« Deux principes théoriques gouvernent de façon contradictoire et difficilement conciliable toute la matière de la publicité des archives. L’un insiste sur le caractère public des papiers d’État, sur la propriété des papiers publics par la collectivité nationale. L’autre se fonde sur le droit de propriété de l’État et la nécessité d’un minimum de secret pour assurer une action gouvernementale efficace1. »

1Voilà donc le Graal des archivistes : parvenir à trouver l’équilibre entre ces deux principes théoriques contradictoires, en gardant à l’esprit que tout équilibre est forcément le résultat d’un compromis des deux côtés. Compromis à la communicabilité immédiate, compromis à la protection d’intérêts légitimes. L’archivistique française est toujours en quête aujourd’hui de cet équilibre : le problème cité par le Manuel en 1970 n’est pas résolu, bien au contraire. Les délais de communicabilité, tels que nous les connaissons aujourd’hui, n’ont pas toujours été la seule réponse apportée. L’école archivistique française, qui établit dans la loi des délais stricts en matière de communicabilité des archives publique, a tenté différentes approches avant de se rallier à cette solution.

D’où viennent nos délais de communicabilité ?

2Tous les archivistes français vous le diront en chœur, la communicabilité des archives publiques en France trouve sa première expression dans la loi du 7 messidor an II (ou 25 juin 1794). Ce texte est à juste titre considéré comme fondateur à bien des égards ; en matière d’accès, il indique en toutes lettres que « Tout citoyen pourra demander dans tous les dépôts, aux jours et aux heures qui seront fixés, communication des pièces qu’ils renferment : elle leur sera donnée sans frais et sans déplacement, et avec les précautions convenables de surveillance ».

3Comment passe-t-on de ce texte, considéré par beaucoup comme le nec plus ultra de la transparence démocratique, à celui-ci ? :

« Ne peuvent être consultées les archives publiques dont la communication est susceptible d’entraîner la diffusion d’informations permettant de concevoir, fabriquer, utiliser ou localiser des armes nucléaires, biologiques, chimiques ou toutes autres armes ayant des effets directs ou indirects de destruction d’un niveau analogue2 ? »

De messidor à 1979, la difficile naissance du cadre général de communicabilité

4« L’excessif libéralisme de la loi du 7 messidor an II en ce qui concerne la communication des documents au public » : voilà comment le Manuel d’archivistique présente, en 1970, les données du problème qui nous occupe aujourd’hui3. Pourquoi parle-t-on d’excessif libéralisme pour désigner la disposition tutélaire de l’accès aux archives publiques en France, celle que cite tout archiviste pour justifier que la France a une tradition particulière d’ouverture de ses archives publiques ?

5La réponse est dans le texte de la loi lui-même. La loi de messidor an II organise le dépôt central des archives de la représentation nationale, dépôt qui prend le nom d’Archives de la République. Mais elle organise ce dépôt de façon tout à fait sélective, car ne sont alors concernés que les papiers suivants :

« — La collection des travaux préliminaires aux États généraux de 1789, depuis leur convocation jusqu’à leur ouverture ;
— Les travaux des assemblées nationales et de leurs divers comités ;
— Les procès-verbaux des corps électoraux ;
— Les sceaux de la République ;
— Les types des monnaies ;
— Les étalons des poids et mesures ;
— Les procès-verbaux des assemblées chargées d’élire les membres du corps législatif et ceux du conseil exécutif ;
— Les traités avec les autres nations ;
— Le titre général, tant de la fortune que de la dette publique ;
— Le titre des propriétés nationales situées en pays étranger ;
— Le résultat computatif du recensement qui sera fait annuellement des naissances et décès, sans nomenclature, mais avec distinction du nombre d’individus de chaque sexe ; le tout dans la forme et à l’époque qui seront déterminées pour la confection du tableau de population prescrit par l’article VI du décret du 12 germinal ;
— D’après ce qui sera réglé par l’article IV ci-dessous, l’état sommaire des titres qui existent dans les divers dépôts de la République, notamment à Versailles dans celui des affaires étrangères, et à Paris dans ceux des divers départemens du ci-devant ministère ;
— Tout ce que le corps législatif ordonnera d’y déposer4. »

6On voit donc que l’accès libre du citoyen ne concerne finalement qu’une infime partie de ce nous considérerions aujourd’hui comme faisant partie du champ des archives publiques. Notamment, ne sont pas concernés, ou à l’extrême marge, tous les documents contenant ce que nous appelons aujourd’hui des « données à caractère personnel » : pas d’équivalent, alors, aux séries de dossiers de carrière de fonctionnaires, de dossiers médicaux d’hôpitaux, de dossiers d’élèves de l’enseignement public, de dossiers de procédures judiciaires… Il devient alors évident que la question de la protection des intérêts visés aujourd’hui dans la loi ne se pose pas dans les mêmes termes. La consultation libre et gratuite offerte aux citoyens ne visait que les titres de propriété, les documents historiques ayant alors vocation à rejoindre la Bibliothèque nationale. L’Agence temporaire de triage des titres, créée par la loi, est alors chargée de trier ce qui doit aller à la Bibliothèque nationale et ce qui revient aux Archives nationales ; sous sa houlette, les séries judiciaires d’Ancien régime, les titres domaniaux viennent s’ajouter aux dépôts prévus par la loi, ainsi que, au fil du temps, les papiers des émigrés, les fonds ecclésiastiques ou des corporations. Ainsi, petit à petit, se constituent les fonds conservés dans les dépôts publics d’archives.

7Dès l’Empire, des restrictions à la communication des archives ont commencé à apparaître : le décret du 20 février 1809 précise que les « manuscrits des Archives du ministère des Relations extérieures et ceux des bibliothèques impériales, départementales et communales ou des autres établissements […] ne peuvent être imprimés et publiés, même sous forme de citation ou d’extrait, sans autorisation5 », celle-ci étant accordée par le ministre des Relations extérieures ou de l’Intérieur. On sent déjà la distorsion entre le principe de redevabilité de l’action publique envers le citoyen, qui transparaît dans la loi de messidor, et la volonté du pouvoir de garder néanmoins la maîtrise de ce qui est porté à la connaissance.

8Petit à petit, face à la nécessité de préserver les intérêts à la fois privés des citoyens dont les noms apparaissent dans les archives, et publics de l’État dans son gouvernement, se fait jour une règle, dite des « cinquante ans », qui n’a alors aucun fondement légal mais permet de nuancer l’accès illimité du citoyen aux archives publiques. Cet usage trouve un début de fondement réglementaire avec le décret du 16 mai 1887, soit presque un siècle après la loi de l’an II. Ce décret indique que « les documents ayant moins de cinquante ans de date et déposés aux Archives nationales par les administrations centrales ne peuvent être communiqués au public que sur l’autorisation des ministres qui ont fait le versement6 ». Il est complété par le décret du 12 janvier 1898, qui précise que « les documents ayant plus de cinquante ans de date seront librement communiqués au public par les Archives nationales7 ». Ce dernier décret (1898) tempère néanmoins immédiatement son propos : les ministères et administrations versantes peuvent librement, au moment du versement, désigner des pièces qui, quelle que soit leur date, ne seront jamais communiquées au public. Cette réserve à la fois discrétionnaire et confortable pour les producteurs permet certainement de faire accepter la règle de la communicabilité générale à cinquante ans.

9Ces deux textes offrent en outre une sécurité non négligeable pour les « hommes publics encore vivants » : les pièces confidentielles intéressant ces derniers ne peuvent être consultées qu’après leur mort.

10Plusieurs notions sont d’ores et déjà repérables dans ces deux textes :

• Sont visés essentiellement les intérêts de l’État, ceux de la vie privée des citoyens n’entrant alors pas en considération, hormis le cas très particulier des hommes publics encore vivants dont il s’agit de préserver l’honorabilité.

• Il n’est pas fait de détail : ou les documents ont moins de cinquante ans, et ils ne sont pas librement communicables, ou ils ont dépassé ce terme, et ils le sont (hormis le cas des documents spécifiquement réservés et désignés comme tels par les producteurs). Il n’existe pas alors de degré de sensibilité de l’information non communicable, tels qu’on peut les connaître aujourd’hui8.

• On ne calcule pas le délai en fonction du producteur ni de la nature de l’information, comme on le fera par la suite, mais en fonction du statut du document : est-il entré ou non aux Archives nationales, et a-t-il ou non plus de cinquante ans ?

• Si tant de temps s’est écoulé entre la loi de messidor et ces deux décrets de l’extrême fin du xix^e siècle, c’est que les recherches dites scientifiques étaient alors extrêmement minoritaires et ne se sont développées qu’à partir de la seconde moitié du xix^e siècle, entraînant à la fois la prise de conscience de la nécessité d’une protection et sa traduction réglementaire par les décrets. C’est l’essor de la demande spécifique de chercheurs scientifiques qui semble avoir entraîné dans les textes le durcissement des conditions de communication.

11Notons cependant que ces décrets contreviennent manifestement à la loi du 7 messidor an II, qui est alors le seul texte légal régissant l’accès aux documents conservés dans les dépôts des Archives ; néanmoins, et bien qu’ils seraient aujourd’hui qualifiés d’illégaux, ils posent une première base théorique à une pratique jusque-là totalement arbitraire.

12Ces textes ne valent que pour les dépôts des Archives nationales : les dépôts des Archives départementales, communales et hospitalières ne relèvent alors pas de la même tutelle administrative et ont de ce fait connu des réglementations différentes9. La règle des « cinquante ans » évoquée plus haut pour les Archives nationales trouve sa déclinaison en Archives départementales dans le règlement général du 1^er juillet 1921, à l’article 71. Cette disposition est ensuite adoptée pour les Archives communales et les Archives hospitalières par les arrêtés du 26 août 1966.

13Les mêmes réserves s’appliquent dans ces textes : les documents de nature à porter atteinte à l’honneur des individus et des familles, quelle qu’en soit leur date, sont par principe exclus de toute communication, pratique officialisée par le décret 52-219 du 27 février 1952. Cette disposition est intégrée dans les règlements des Archives communales et hospitalières depuis les arrêtés du 26 août 1966. De plus, une réserve générale est maintenue pour les documents pouvant mettre en cause la sécurité intérieure ou extérieure du pays. L’opportunité de la communication de ces documents est laissée à l’appréciation de l’autorité de tutelle.

14D’autres textes viennent compléter ces dispositions. Le décret du 31 juillet 1962 vient ouvrir tous les documents antérieurs à 1920 conservés aux Archives nationales ; les arrêtés du 28 décembre 1962 et 26 août 1966 autorisent la communication des documents antérieurs à 1920 conservés aux Archives départementales et communales. Cependant, ces ouvertures générales restent assorties des réserves habituelles : en ce qui concerne les Archives nationales, les administrations versantes conservent la possibilité de réclamer qu’on ne communique pas certains documents désignés, quel que soit leur âge, sans leur avis ; les documents concernant les hommes publics ne deviennent communicables qu’après leur décès ; en tout état de cause, et quelle que soit la date des documents, le directeur des Archives de France peut refuser la communication de documents pouvant porter atteinte à l’honneur des individus et des familles ; réserve générale pour les documents pouvant porter atteinte à la sécurité du pays ou à ses intérêts politiques extérieurs.

15Une remarque d’importance s’impose : on traite alors la communicabilité des archives publiques a posteriori, par opérations de « déclassifications générales » – une pratique qui n’est pas sans rappeler celle des dérogations générales telles que nous pouvons les mettre en place aujourd’hui, lorsque nous décidons que tout ce qui aura trait à une période donnée sera désormais librement communicable. L’attitude proactive en matière de communicabilité, consistant à déterminer a priori les délais applicables à tels ou tels documents, parfois avant même leur versement dans les dépôts d’archives, se développe pourtant parallèlement, mais uniquement pour certaines typologies précises.

Un cadre spécifique pour certaines typologies

16Parallèlement à la mise en place de ce cadre général de communicabilité pour les documents conservés dans les dépôts publics d’archives, des règles spécifiques voient le jour pour déterminer les conditions d’accès à certaines typologies bien définies.

17Ces règles visent principalement les documents destinés à rejoindre les dépôts des Archives départementales :

• la loi de finances du 31 décembre 1907 instaure une communicabilité à 100 ans pour les archives de l’enregistrement (article 34) ;

• les archives des greffes et des parquets des cours et tribunaux sont communicables à 100 ans, d’après la circulaire du 14 octobre 1926 du ministre de l’Instruction publique aux préfets ;

• la loi du 14 mars 1928 sur les archives notariales instaure un délai de 150 ans pour les minutes des notaires (c’est alors le plus long délai exprimé). Ce délai est ramené à 100 ans par l’arrêté du 17 mai 1971 ;

• les documents relatifs aux contributions directes sont communicables à 60 ans (rapport du 2 septembre 1940, annexé à la circulaire DAF du 17 septembre 1940) ;

• les registres de l’état civil sont communicables à 100 ans (Instruction générale relative à l’état civil du 21 septembre 1955, article 62 ; disposition reprise par les circulaires DAF AD 63-42 et 64-3).

18Ces délais sont quasiment tous repris dans la loi sur les archives du 3 janvier 1979.

19Les grands principes de la communicabilité des archives publiques, toujours valables aujourd’hui, se dessinent à travers tous ces textes. On distingue deux grands ensembles :

• le premier désigne le cadre général de la communicabilité : la loi de messidor, puis celle de janvier 1979, et les décrets de « communicabilité générale », instaurant les grandes règles des cinquante ans, de la protection de la vie privée des hommes publics avant leur décès, et de la réserve administrative sur certains documents ;

• le second ensemble regroupe tous les textes qui ne visent pas expressément les archives publiques, ni les documents versés dans les dépôts des archives, mais les documents que nous appellerions aujourd’hui archives « courantes » : cette notion n’existe alors pas encore, mais l’idée est bien de déterminer des conditions d’accès pour des documents encore en cours d’utilisation. Ces conditions figurent, de ce fait, dans des textes législatifs et réglementaires qui ne mentionnent pas systématiquement les « archives ».

20C’est la coexistence de ces deux grands ensembles, qui perdure encore aujourd’hui – mutatis mutandis – qui forme l’architecture générale de la communicabilité des archives publiques en France.

De la loi de 1979 à la loi de 2008, 30 ans de tâtonnements

21Règles générales, dispositions particulières : le même schéma prévaut depuis la loi du 3 janvier 1979. Or, il se produit au cours de cette période plusieurs changements majeurs :

• les archives sont désormais archives dès leur naissance, ce qui résout d’emblée l’éventuel problème de textes qui s’appliqueraient uniquement aux archives versées ou au contraire à des archives désormais qualifiées de « courantes » ;

• le cadre général s’enrichit d’une loi fondamentale en matière de communicabilité, la loi du 17 juillet 1978, dite loi CADA, du nom de la Commission d’accès aux documents administratifs qu’elle crée10. En matière d’accès aux archives publiques, il faut désormais compter avec ce texte majeur ;

• on passe progressivement d’une vision a posteriori de la communicabilité, à grands renforts de dispositions portant ouverture immédiate de fonds d’archives jusqu’à certaines dates, à une vision a priori, dans laquelle la question des conditions d’accès et du délai applicables aux archives se pose très en amont, tout comme celle de la sélection et de la collecte. On observe le même mécanisme pour toutes ces opérations archivistiques, l’archiviste devenant peu à peu proactif et ne se contentant plus de recevoir ou de traiter passivement les documents dans son dépôt11 : une conséquence logique de la nouvelle définition des archives, archives dès la naissance, qui permet désormais la prise en charge de ces problématiques très en amont ;

• la protection de la vie privée de tout individu, et non plus uniquement des « hommes publics » prend une place de plus en plus importante, due à la prise en compte de la question d’un point de vue juridique12 ;

• on passe progressivement également de délais applicables à des typologies (dossiers de carrière, par exemple) à des délais applicables à des catégories d’informations (vie privée, secret médical…), donc d’application beaucoup plus fine, dans la mesure où un même document peut contenir plusieurs informations différentes, ne recourant pas toutes au même délai.

22Parmi ces notions, le bouleversement majeur de la période réside certainement dans la publication de la loi « transparence » à la française, la loi n^o 78-753 du 17 juillet 1978, dite loi CADA. En effet, cette loi concentre à elle seule l’apparition du principe de la protection de l’information, dissociable du document ; la réintroduction du principe de libre accès à l’information publique ; et la synthèse en un seul texte des grandes catégories d’intérêts à protéger. Le principe désormais acté est la libre communicabilité des documents administratifs, sous certaines réserves néanmoins. Ces réserves sont celles que nous avons déjà aperçues, sous d’autres concepts, et que nous continuerons à rencontrer au cours de notre histoire archivistique. Elles sont au nombre de trois :

• le respect de la vie privée13 ;

• la protection des intérêts de l’État14 ;

• la protection des intérêts industriels et commerciaux.

23Dorénavant, ce sont toujours ces trois grandes catégories d’intérêts que nous retrouverons à travers toutes les dispositions traitant de communicabilité des archives.

24La loi CADA reprend donc à son compte le principe quelque peu malmené de la liberté d’accès du citoyen de la loi de messidor an II, en l’adaptant cette fois aux documents dits « administratifs » et non plus aux documents versés dans les dépôts des archives publiques : le principe est le même mais la logique d’accès est différente. Là où la loi de messidor organisait la consultation du public dans les dépôts d’archives, et est à ce titre considérée comme la loi fondatrice de l’archivistique française, la loi CADA vise l’accès aux documents encore conservés dans les administrations ; elle ne considère pas la problématique sous l’angle de l’accès aux archives publiques. Le principe de la liberté d’accès est donc repris, près de deux siècles après la loi de messidor, par la loi CADA ; celle-ci cristallise néanmoins dans son texte les enjeux de protection des divers intérêts révélés au cours de la période précédente, en excluant de son champ d’application les trois grandes catégories de secrets évoqués ci-dessus. Elle réalise ainsi une première synthèse des grands principes dégagés par les textes précédents.

25Que devient la loi archives dans tout cela ? La loi du 3 janvier 1979 sur les archives, curieusement, ne suit pas le chemin de la loi CADA. Elle reste sur des positions plus traditionnelles : pas de libre communicabilité par défaut (pas encore !), des délais fixés en fonction de typologies déjà repérées dans d’autres textes réglementaires et dont la communicabilité trouve ainsi un fondement légal. Le délai de libre communicabilité par défaut est porté à trente ans, au lieu des cinquante mentionnés dans les décrets suscités. Le résultat de ces deux lois est, paradoxalement, une distorsion entre des documents administratifs librement communicables d’une part, et des archives publiques non communicables par défaut avant l’expiration d’un délai de trente ans.

26Ces deux lois couvrent des périmètres différents : la CADA établit alors clairement la différence entre le droit d’accès du citoyen et la recherche à des fins historiques du chercheur. Cette ligne de démarcation est le résultat des débats du Congrès des archives de Besançon de 1979 : la contradiction entre le document administratif librement communicable de la loi CADA et le délai trentenaire de base de la loi archives est posée.

27La Direction des archives de France émet alors, dans sa note AD 12323/5682 du 8 juillet 1980, une interprétation de la loi du 17 juillet 1978, selon laquelle la loi CADA ne permet pas de procéder à des enquêtes, ni à des travaux scientifiques, ou sériels15. L’administration versante reste responsable du droit d’accès : les demandes déposées à ce titre lui sont renvoyées. Il est impossible d’arguer du droit d’accès pour passer outre le délai de 30 ans. Chacune des lois (CADA et archives) a son propre public : les historiens ne demandent pas l’accès aux documents au titre de la loi de 197816.

28D’autres textes réglementaires émaillent la période et apportent des précisions sur les conditions d’accès, nous ne les détaillerons pas ici : le mécanisme reste le même que celui décrit plus haut17.

29La loi du 15 juillet 2008 sur les archives tente une synthèse : elle introduit le principe de libre communicabilité par défaut, renvoie à la loi CADA en ce qui concerne les modalités d’accès aux documents, et dresse une liste de délais correspondant aux intérêts à protéger figurant dans la loi CADA. Nous ne détaillerons pas ici ces délais ; contentons-nous de noter les grandes lignes de leur évolution. En ce qui concerne les délais correspondant à la protection des intérêts de l’État ou du secret industriel et commercial, un consensus s’est rapidement dessiné pour leur raccourcissement18 (on passe de 60 ans à 50 ans ou de 30 ans à 25 ans entre la loi de 1979 et le projet initial). Le principal point d’achoppement concerne les délais touchant la vie privée au sens large : ce sont en effet ces délais qui ont le plus évolué entre la rédaction initiale du projet de loi et le vote final, ce qui révèle la sensibilité particulière que revêt, au début des années 2000, la problématique de la vie privée19.

30On voit donc, depuis messidor an II, se forger peu à peu la théorie de la communicabilité dans l’archivistique française : les délais ne sont pas nés de nulle part, ils sont apparus au fil du temps, dès lors que le besoin d’une protection se faisait sentir. Encore n’existaient-ils pas dès l’origine sous la forme que nous leur connaissons aujourd’hui : ils ont d’abord existé sous une forme protozoaire, puis se sont déclinés plus finement en s’appliquant à des typologies définies, avant de se rapporter pour finir à des informations et non plus à des documents. Le fait que les délais puissent varier dans le temps n’a en soi pas d’incidence sur l’économie générale de la communicabilité : il s’agit d’une interprétation subjective, d’un curseur que l’on déplace, à un instant donné, sur une abscisse allant de l’ouverture à la protection.

La libre communicabilité immédiate, miroir aux alouettes

Une libéralité systématiquement contrebalancée

31On l’a vu, depuis la Révolution, plusieurs tentatives visant à libéraliser l’accès aux archives ont eu lieu. La loi du 7 messidor an II constitue la première d’entre elles, même si, y lire les prémisses d’une transparence absolue de la production documentaire publique relèverait sans doute du contre-sens historique. Ce texte n’en demeure pas moins révolutionnaire par rapport à l’existant, ou plutôt l’inexistant qui prévalait jusque-là en matière d’accès à l’information publique. La loi de messidor an II reste la première tentative de la représentation nationale de légiférer sur les archives, qui commencent à apparaître comme un bien commun de la Nation. Néanmoins, son « excessif libéralisme » est tempéré très tôt par des textes qui restreignent l’ouverture des archives20. Quels sont les domaines qui semblent poser problème et entraîner ces restrictions, qui apparaissent nécessaires ?

• on l’a dit plus haut : les décrets de la fin du xix^e siècle visent essentiellement à préserver les intérêts de l’État, en protégeant systématiquement à cinquante ans les documents entrant aux Archives nationales, et en aménageant la possibilité d’une réserve pour certains documents quelle que soit leur date ;

• la protection de la vie privée de tout un chacun ne semble pas être un critère : elle n’apparaît pas dans les textes, à l’exception, rappelons-le, du cas très particulier des hommes publics encore vivants dont il s’agit de préserver l’honorabilité ;

• pour autant, mais cela ne figure pas dans les textes, cela ressort essentiellement de la pratique subjective du garde des archives, l’honneur des familles est protégé, et sévèrement, puisque les pièces dont la communication est jugée offensante ou diffamatoire sont exclues arbitrairement de la communication, quel que soit leur âge.

32Les autres textes, cités plus haut, qui viennent peu à peu construire le cadre réglementaire de la communication des archives publiques en France, jusqu’à l’arrivée de la loi de 1979, consolident petit à petit ces différents intérêts, en mettant l’accent sur la protection de la vie privée (enregistrement, notaires, justice…).

33Il faut attendre la loi CADA pour voir réaffirmer le principe de libre communicabilité immédiate des documents administratifs ; cependant, comme vu plus haut, la loi CADA intègre dans son propre texte les limites posées à ce principe : les intérêts de l’État, la vie privée des personnes, qui prend alors une dimension à part, et les intérêts industriels et commerciaux qui font leur apparition dans les textes.

34De plus, la loi CADA fait dès l’origine l’objet de décrets et arrêtés qui désignent, ministère par ministère, les documents administratifs non librement communicables21. On sent donc, là aussi, la difficulté qu’il y a à concilier les grands principes d’ouverture et de protection, et les limites des bonnes intentions. Sont ainsi désignées systématiquement comme non librement communicables, dans chaque ministère, les « notes ne comportant pas une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives, échangées entre le ministre et ses collaborateurs directs, entre les autorités responsables du pouvoir exécutif, et notamment celles qui rendent compte de leurs délibérations », assorties de listes de documents spécifiques selon les ministères. C’est ainsi, par exemple, que la liste concernant le ministère de l’Intérieur se poursuit avec les « documents relatifs à l’application de la réglementation en matière de poudres, substances explosives et armes ; les documents relatifs à la circulation et le séjour sur le territoire national des membres de forces armées étrangères, la réparation ou l’application des accords internationaux ayant trait à la sécurité publique ; les documents relatifs au maintien de l’ordre public, aux matériels et équipements des services de police, aux procédures de neutralisation des engins explosifs et de mise en œuvre des services de déminage ; les procédés de fabrication des matériels, matériaux et éléments de construction soumis à l’agrément ou à classification du point de vue du danger d’incendie ; les rapports soumis à la commission centrale d’agrément des investissements dans les départements d’outre-mer ; les documents fournis par les entreprises parties à une procédure de conclusion de marchés publics et contenant des éléments techniques et financiers22 ». Ces listes « à la Prévert » se répètent de ministère en ministère, tant chacun semble avoir eu le souci d’expliciter les documents qui, selon son propre cas, entrent dans les exceptions à la libre communicabilité spécifiées à l’article 6 de la loi CADA.

35La loi sur les archives de 2008 est, quant à elle, qualifiée de loi d’ouverture : la qualification est-elle exacte, laissons le soin à d’autres d’aborder la question23. Retenons simplement qu’à la différence de la loi sur les archives de 1979, elle intègre pleinement le principe de liberté d’accès par défaut mentionné dans la loi CADA24. Elle adopte d’ailleurs la même architecture : un grand principe édicté (l’accès immédiat), suivi d’exceptions (délais correspondant aux séries d’intérêts protégés mentionnés par la loi CADA). Ce principe de liberté d’accès par défaut, qui vient remplacer le délai de trente ans de base de la loi de 1979, entraîne les difficultés précédemment observées : la libre communication par défaut des archives publiques peut être le prétexte retenu par certains organismes producteurs ou hommes politiques démis de leurs fonctions pour se soustraire frauduleusement à l’obligation légale de versement de leurs archives, tant la crainte de ne pouvoir « protéger » les informations y figurant leur est insurmontable. Elle est également le prétexte retenu parfois inconsciemment par les archivistes pour faire entrer les documents dans certaines catégories de délais, qui se révèlent inadaptés au degré de sensibilité de l’information concernée25.

Un équilibre entre intérêts particuliers et principes généraux en péril

36Les dispositions spécifiques de communicabilité, hors loi générale sur les archives, se heurtent à la même difficulté. Les tentatives d’ouverture et de publicité absolue sont très vite contrées par la nécessité de protéger des intérêts variés, le plus légitime au regard de la société actuelle étant certainement la protection de la vie privée. Ainsi certaines dispositions de publicité sont-elles étouffées au berceau : l’exemple de la législation sur la protection de l’environnement est à ce titre frappant26. Le code de l’environnement prévoit en effet un droit d’accès aux informations relatives à l’environnement27, qui semble libéral, puisque le but de ce droit est de garantir aux administrés une information fiable en matière à la fois de protection de l’environnement et de sécurité publique vis-à-vis de la problématique de la surveillance des installations classées. Cependant, ce libéralisme est aussitôt tempéré par une réserve non négligeable : ce droit d’accès s’exerce en effet sous réserve des dispositions de l’article 6 de la loi CADA – sont donc exclues toutes informations pouvant porter atteinte à la vie privée, à la sécurité publique, au secret industriel et commercial, etc. Or ces informations sont omniprésentes dans les dossiers concernés.

37D’autres dispositions, bien plus anciennes, rencontrent également cette difficulté. Le code général des collectivités territoriales inscrit une obligation de publicité des délibérations des exécutifs locaux28 ; or, ces délibérations peuvent contenir des mentions relatives à la vie privée de personnes, par exemple, des décisions d’attribution de bourses scolaires. Il apparaît de plus en plus clairement dans la jurisprudence que dans le cas de données dites à caractère personnel, l’obligation de publication ne saurait se faire sous tous supports, notamment dématérialisés (publication au moyen d’un site internet) : la CNIL a ainsi, en 2012, adressé une mise en demeure à la mairie de Montreuil pour la publication en ligne de mentions relatives à la vie privée de personnes apparaissant dans des actes néanmoins soumis à l’obligation légale de publicité29. Une distinction s’opère donc entre publicité en ligne et publicité par voie d’affichage traditionnel, alors même qu’en tous les cas la publicité de ces actes est obligatoire ; par conséquent, la présence d’éléments dans un acte relevant de la vie privée fait partiellement obstacle à l’accomplissement d’une obligation légale – la publication de cet acte. Il ne s’agit pour l’instant que d’un obstacle à la mise en ligne de ces actes ; cependant, il est permis de s’interroger sur l’évolution à venir, dans la mesure où, de plus en plus, les dispositifs censés assurer une publicité spécifique à certains documents s’effacent devant la protection d’intérêts, ici la vie privée.

38Un phénomène identique se produit aujourd’hui avec l’émergence des revendications citoyennes en termes d’open data : l’idée est bien celle d’une ouverture par défaut des données publiques, dans un but revendiqué de transparence démocratique ; cependant, cette transparence se heurte d’emblée à la protection des intérêts susmentionnés, vie privée en tête30. De ce fait, sont exclues du mouvement open data les informations relevant de la vie privée – à moins qu’elles aient pu faire l’objet d’une anonymisation. Quant aux autres intérêts protégés par les lois CADA et archives, leur présence rendant les documents non librement communicables, ceux-ci sont d’emblée exclus de l’open data tant que les délais légaux de communicabilité ne sont pas expirés.

39La difficulté soulevée au xix^e siècle par le principe de libre accès aux archives est donc, on le voit, loin d’être résolue…

Communiquer autrement ?

Communiquer sur autorisation particulière : le cas de la dérogation

40En France, les « dérogations » (la permission d’accéder à des documents non librement communicables grâce à une autorisation particulière) existent depuis les origines – c’est-à-dire depuis que le législateur a tempéré « l’excessif libéralisme » de la loi de messidor an II. En ce qui concerne les Archives nationales, la pratique trouve un fondement réglementaire dans le décret du 16 mai 1887, tout comme celle de la règle des « cinquante ans » d’ailleurs, ce qui ne doit pas nous étonner : l’autorisation d’accéder aux documents de moins de cinquante ans doit alors être sollicitée par le garde général des archives auprès des ministres ayant procédé au versement. Le décret de 1898 reprend la même disposition. La pratique figure dans le règlement général des Archives départementales du 1^er juillet 1921 ; il semble que la dérogation soit alors accordée par le préfet, autorité de tutelle. En ce qui concerne les documents judiciaires, c’est au procureur de la République de se prononcer, d’après la circulaire du 14 octobre 1926.

41Il semble qu’on puisse dégager deux raisons de refus de dérogation :

• si le document est considéré comme « confidentiel », comme ça peut être le cas de documents judiciaires produits dans le cadre d’un procès en cours, ou de documents servant à l’élaboration d’un projet non abouti ;

• si le chercheur est défavorablement connu des services, et qu’il y a des raisons de penser que la communication des documents sera faite dans un but déloyal31.

42L’archiviste n’a alors qu’un rôle de conseil auprès de l’autorité décisionnaire : maire, préfet, ou procureur, directeur d’établissement hospitalier.

43Il faut ensuite attendre le décret du 27 février 1952 pour voir réaffirmée la possibilité, désormais réservée au ministre de l’Éducation nationale32, et par délégation le directeur des Archives de France, d’autoriser la communication des documents de moins de cinquante ans, sur avis conforme des administrations ayant opéré le versement. La loi du 3 janvier 1979 n’apporte pas d’éléments supplémentaires et se contente de hisser cette disposition au rang législatif et non plus seulement réglementaire33. Celle-ci figure également dans la loi du 15 juillet 2008 sur les archives34.

44La dérogation est une souplesse aménagée dans un système de délais de communicabilité figés dans la loi, donc quasiment intangibles. Elle doit permettre de faciliter l’accès aux documents en ménageant l’équilibre entre la protection des intérêts visés, dont la présence justifie l’application du délai de communicabilité, et la nécessité d’accéder aux documents, que ce soit dans un but de recherche scientifique, historique, ou dans le cadre d’une démarche administrative. Le fait qu’elle existe depuis l’apparition des premiers délais officiels de communicabilité tend à montrer l’importance de conserver des possibilités d’aménagement au cas par cas dans un système relativement fermé, car avant tout fondé sur le droit positif. Sa faiblesse est intrinsèque, et c’est le principal cheval de bataille de ses détracteurs : elle accorde, par définition, des autorisations au cas par cas, ce qui peut parfois faire redouter des traitements de faveur ou de défaveur particuliers. Malgré cela, ce système permet de réconcilier l’existence de délais figés et la demande des chercheurs.

La communication sans délais de communicabilité

45Le système des délais, sur lequel est fondée toute la théorie archivistique de la communicabilité « à la française », n’est pourtant pas unique. D’autres écoles archivistiques ont dégagé des solutions différentes à un problème qui, lui, est universellement partagé. Prenons l’exemple de quelques pays disposant d’une culture archivistique comparable à la France : Royaume-Uni, États-Unis, Allemagne et Luxembourg.

46L’économie générale du droit d’accès aux archives publiques est fondamentalement différente selon les pays. Comme on l’a vu, le système français est basé sur une hiérarchie de délais fixes, indiqués dans la loi (en l’occurrence la loi archives), qui correspondent à des séries d’intérêts protégés également nommément par la loi (CADA et autres). Cette façon de faire extrêmement figée ne se retrouve pas systématiquement à l’étranger, et notamment dans les pays anglo-saxons : ces pays de tradition de droit coutumier laissent beaucoup de place à la jurisprudence et beaucoup moins au droit écrit, alors que la France, comme ses voisins latins, est un pays de droit écrit.

47Au Royaume-Uni, par exemple, ne sont versées dans les services d’archives que les archives « historiques », qui ont déjà plus de trente ans. C’est une différence palpable avec le système français de communicabilité, qui s’applique indifféremment de l’âge des archives (courantes, intermédiaires, définitives) ou de leur lieu de conservation (chez le producteur ou dans les services d’archives). Le Freedom of Information Act (dit FOIA), l’équivalent de la loi CADA, a été promulgué en 2000. Il édicte le principe de liberté d’accès aux documents, et indique une longue suite d’exceptions (exemptions), dont les intitulés diffèrent parfois de leurs équivalents français35. Lorsque les archives ne sont pas encore versées, et qu’elles relèvent d’une des exceptions prévues au FOIA, elles ne sont pas communicables. Il n’y a pas de délai associé. Lorsqu’elles sont versées, elles ont déjà obligatoirement plus de trente ans. Certaines exceptions tombent alors d’elles-mêmes, au moment du versement : le principe est que c’est le changement d’âge des archives qui induit leur communicabilité, comme si en France l’expiration de la durée d’utilité administrative entraînait libre communicabilité du document. D’autres exceptions demeurent : c’est le cas des documents ayant trait à la vie privée par exemple. Ces exceptions, qui figurent dans le FOIA, renvoient à d’autres lois, un peu comme la loi CADA renvoie, en France, au code de la santé publique pour les informations médicales. La vie privée est par exemple renvoyée au Data Protection Act de 1998 (l’équivalent de la loi CNIL). Le maintien ou non de ces exceptions après versement est prévu également dans le FOIA, mais là encore il n’y a pas de délai associé.

48En ce qui concerne la pratique, elle ressemble à celle de nos dérogations dites « générales » : régulièrement, des études d’impact sont menées par les Archives nationales, sur des critères très précis, qui proposent des listes de fonds à l’ouverture au Lord Chancellor36.

49La différence principale avec le système français est qu’au Royaume-Uni il n’y a pas l’équivalent de la loi sur les archives. En France, la loi archives vient expliciter, en mettant des délais, la loi CADA qui se contente d’indiquer quels sont les documents librement communicables et ceux qui ne le sont pas. Au Royaume-Uni, il manque le pan législatif « archives » qui viendrait répondre à la question des délais. En son absence, le fonctionnement est donc le suivant : des études d’impact, selon les cas des ouvertures automatiques après versement, parfois des décisions conjointes avec les producteurs. Il faut noter la part importante laissée à l’interprétation par les administrations et par les cours de justice en cas de contentieux.

50Le système de communicabilité en vigueur aux États-Unis est très proche de celui de la Grande-Bretagne. Il y a là aussi un Freedom of Information Act qui date de 1966 et qui donne les mêmes principes d’accès et de transparence. Ce FOIA est accompagné de toute une liste d’exceptions, et le système est complété par des procédures d’ouvertures générales. La vie privée est là aussi réglementée par un Privacy Act de 1974. À noter cependant que chaque État a ses propres règles d’accès à ses documents administratifs ; le Royaume-Uni dispose également de lois spécifiques pour l’Irlande du Nord, l’Écosse et le pays de Galles.

51L’Allemagne dispose également de textes spécifiques à chaque Land. Cependant le système est comparativement plus proche de celui de la France : des délais sont en effet prévus, notamment pour tout ce qui touche la vie privée37.

52Le Luxembourg a fonctionné sur le même modèle, sans loi spécifique sur les archives, jusqu’en 2018, date à laquelle une loi réglementant l’accès aux archives a été votée38. La consultation des archives est réglée par le règlement grand-ducal du 15 janvier 2001 : notons la permanence d’un délai trentenaire de base pour les archives dont la consultation n’était pas libre avant le versement. La dérogation est possible, sur autorisation du directeur des Archives nationales en accord avec le ministre du ressort responsable du dossier, mais uniquement pour des documents ayant déjà dépassé le délai de trente ans.

⁂

53On le voit, les façons d’appréhender la communicabilité des archives publiques sont nombreuses… le système français, basé sur des délais peu à peu instaurés et renforcés par leur intégration dans les textes de loi, ne doit pas être considéré comme le seul possible, une idée que les archivistes français ont parfois du mal à entendre tant la « culture du délai » s’est solidement implantée dans leur esprit et dans la société française. De quoi poursuivre pendant encore de longues années notre quête du Graal à nous – la perfection archivistique !