1À chaque époque, la préférence a été accordée à une preuve plutôt qu'à d'autres mais ce n'est pas ce choix préférentiel qui offre un critère pertinent de différenciation. La différenciation ne repose pas sur la gamme des preuves disponibles, en dépit de son enrichissement à l'époque contemporaine avec l'avènement des preuves scientifiques : l'éventail demeure malgré tout assez peu ouvert. Ce qui compte est moins la nature de la preuve que la procédure mise en œuvre pour la rendre opérationnelle. À partir de ce constat assez simple, les difficultés surgissent pour définir de grands clivages. Évidemment, la chronologie fournit des flexures. Trois grandes périodes semblent se dégager : la plus longue, celle des temps anciens, où domine la procédure accusatoire et où les épreuves comme le serment et les ordalies peuvent le disputer à la preuve. Puis celle où l'enquête paraît triompher, dans les derniers siècles du Moyen Âge et sous l'Ancien Régime ; enfin, l'époque contemporaine où, sans que l'enquête recule, de nouveaux moyens de preuve font leur apparition en se fondant sur des méthodes scientifiques. Pourtant, dès que l'on dépasse le seuil des généralités, ce que nous invite à faire chacun des auteurs, on s'aperçoit très vite de l'insuffisance d'une division qui n'a pour elle que l'a priori rassurant d'un progrès lié au recours à des moyens de preuves de plus en plus rationnels.

2Dans la preuve du viol dans les droits du Proche Orient ancien, la communication de Sophie Démare-Lafont qui ouvre ce volume trouve écho dans celle de Laurent Ferron sur la preuve du viol au xix^e siècle et en partie dans celle d'Eric Pierre et de David Niget. Nous y avons vu que la fragilité à établir la preuve du viol n'a pas disparu à l'époque contemporaine : certains des critères d'ailleurs demeurent communs, mais la justice du xix^e siècle va leur ajouter l'expertise médico-légale. En réalité, les résultats de cette technique demeurent limités puisque, lorsque le bilan est fait, on s'aperçoit que les archives contiennent surtout des affaires de viol de fillettes déflorées. Non qu'elles aient été les seules victimes, mais la difficulté à apporter la preuve du viol, qui incombe à la partie qui accuse, a pour effet de faire reculer celle-ci devant la plainte. Quant aux sociétés anciennes, la préoccupation qu'elles portaient au viol se lit dans les peines : elles réparent le dommage causé à un homme, celui qui a un droit sur la femme, mais ignorent le préjudice subi par celle-ci, que le droit ne considère pas comme une victime.

3Parmi les éléments qui concourent à l'établissement de la preuve, un des plus anciens est le serment : en réalité, il n'est pas une preuve à proprement parler. Dans le droit du Proche-Orient ancien, il est un paravent à l'intime conviction du juge puisque le fait de donner le serment à un plaideur revient à lui offrir le moyen infaillible de gagner. Le serment judiciaire paraît étroitement associé aux pratiques juridiques des sociétés anciennes comme procédé permettant de mettre un terme à une affaire. Il s'en faut pourtant qu'il disparaisse totalement dans ce registre avec l'avènement d'une certaine modernité : Frédérique Pitou montre qu'en plein xviii^e siècle, le magistrat du siège ordinaire de Laval va l'exiger dans les conflits du travail. Et son choix relève de son a priori social et moral, car c'est au maître plutôt qu'au compagnon ou au domestique qu'il le demande.

4L'autre épreuve qui, dans les sociétés anciennes, permet de trancher un conflit quand les moyens de preuve ordinaires n'y suffisent pas, c'est l'ordalie. Soazick Kemeis en repère l'usage dans l'empire romain tardif, à Grand où elle est liée à un culte rendu à Apollon Grannus, et en Bretagne à travers l'épigraphie populaire. Dans aucun des deux cas ces pratiques ne semblent avoir heurté les règles procédurales de l'Empire. Elles y sont au contraire acceptées et organisées. Effets d'héritages, elles permettent un mode spécifique de règlement des litiges dans des sociétés indigènes en empruntant à leurs divinités propres.

5Le Moyen Âge central voit la cessation progressive du recours aux ordalies. Leur interdiction lors du iv^e concile de Latran (1215) ne marque pourtant pas leur suppression définitive : on les voit réapparaître plus tard, comme par exemple en Bretagne au xvi^e siècle. Dès le xii^e siècle, cependant, les enquêtes jurées s'y superposent de plus en plus, en particulier en Angleterre. Là, aussi bien qu'en Anjou, elles plongent leurs racines dans des pratiques antérieures. Egbert Türk montre la relation entre ces enquêtes et l'extension de la justice royale aux dépens des justices privées. Leur renaissance manifeste l'importance accrue que les grands pouvoirs, la royauté et l'Église, accordent aux témoins : à travers les enquêtes angevines, nous voyons se dégager la reconnaissance d'une honorabilité aux témoins. Le phénomène va se confirmer et donc être plus facile à cerner dans la documentation.

6Dans les premiers temps le résultat de l'enquête jurée peut se révéler défavorable au pouvoir princier. Mais, le plus souvent, on pressent que les témoins ne sont pas totalement neutres, dans la mesure en tout cas où les enjeux les touchent au plus près. Leur témoignage peut alors favoriser une partie contre son adversaire qui est fréquemment un seigneur laïque local. En tout cas, les témoins vont désormais être, pour plusieurs siècles, au cœur des procédures.

7Depuis le xiii^e siècle en effet nous assistons au développement de la procédure d'enquête et à l'accroissement de sa complexité. Parmi les mutations ainsi introduites se trouve la citation des témoins. Ce changement mis en valeur par Martine Charageat dans le royaume d'Aragon des xv^e et xvi^e siècles montre qu'on ne témoigne plus par solidarité avec l'une des parties en cause comme cela avait presque toujours été le cas jusqu'au xii^e siècle. Il existe désormais une véritable contrainte à témoigner dont l'effet est la mise en cause par la justice des solidarités traditionnelles : par exemple, lorsqu'un consanguin est contraint à témoigner contre son parent. D'où ce résultat paradoxal que si, d'un côté, le procès est censé avoir une fonction pacificatrice, d'un autre côté il se révèle tout autant créateur de tensions et d'affrontements.

8La construction de la vérité judiciaire se fonde sur de nouveaux critères de définition du témoin : sa recevabilité sera d'autant plus grande qu'il sera vieux-chrétien, marié et vivant selon les règles. À partir de la première moitié du xvi^e siècle, la famille légitime et la relation à Dieu façonnent une nouvelle identité, alors qu'au siècle précédent de tels critères ne sont jamais formulés. Ainsi la construction de la preuve va-t-elle peu ou prou être corrélée à la définition du bon témoin et, par glissement, conduire à celle de bon sujet du roi : nous voyons ainsi comment une construction judiciaire se trouve liée à la définition d'une identité nouvelle.

9Le questionnaire qui permet l'interrogatoire des témoins et leurs réponses réelles nous échappent souvent : si les documents contiennent fréquemment les affirmations des témoins, cela ne signifie pas qu'ils ont réellement prononcé les mots que le document écrit leur attribue. Alain Provost a étudié ceux des 300 témoins du procès intenté au xiv^e siècle à l'évêque de Troyes, Guichard. Celui-ci est soupçonné d'avoir provoqué la mort de la reine par empoisonnement et d'avoir commis beaucoup d'autres crimes « énormes et sacrilèges ». On remarque la forme assez contrainte du témoignage : les témoins commencent par confirmer la fama relative à l'acte d'accusation, c'est-à-dire le fait notoire qui a permis au juge de s'autosaisir de l'affaire. Julien Théry expose cette innovation procédurale due au pape Innocent iii qui permet de dépasser les limites inhérentes à la procédure accusatoire : désormais, selon les termes du IVe concile de Latran, une enquête peut être mise en œuvre sans qu'il y ait plainte d'une partie. Le juge a le devoir d'introduire l'instance car il importe à l'intérêt public que le crime ne demeure pas impuni.

10Mais l'enquête de renommée comme l'enquête de vérité reposent sur une construction : le procès de Guichard de Troyes révèle que dans presque toutes les dépositions une partie des témoignages (quand ce n'est pas la totalité) est fondée sur le ouï-dire. Ces remarques recoupent celles faites pour le procès de l'évêque d'Albi, Bernard de Castanet. Dans ce cas, le procès permet de vérifier que les enquêteurs s'appuyaient cependant sur un jeu de distinctions très précises relatives aux modalités du savoir des témoins. Ce sont pourtant les dépositions consignées dans l'écriture du procès qui contribuent à la production de la vérité, laquelle est l'objet même de la procédure d'enquête. On voit dans l'enquête menée contre l'évêque de Troyes comment l'accumulation de détails apparemment purement techniques fait sens et participe d'un véritable effet de réel. Autrement dit, ce n'est pas tant une somme de preuves apportées par l'enquête mais bien le procès construit qui fait preuve.

11Cependant si les filtres entre l'oral et la déposition écrite exercent une puissance déformante, Martine Charageat considère qu'il ne faut pas les surestimer : en réalité, les distinctions doivent être faites selon les actes de procès. Il reste donc difficile de dire, d'après le dossier aragonais, si l'exposé écrit du témoin reprend l'ordre du récit oral. Il se peut que le notaire ait fait un choix de présentation, mais parfois le scribe semble avoir fait celui de respecter une certaine oralité.

12Le recours aux témoins peut se référer, dans l'occident latin, à la forme particulière de la commune renommée. On le perçoit dès le xii^e siècle mais c'est entre le xiii^e et le xv^e que le phénomène prend toute son ampleur. Julien Théry démonte le lien entre le pouvoir et la commune renommée. Il révèle comment ce qu'on définira plus tard comme étant l'opinion publique a d'abord commencé par être une construction judiciaire médiévale. Elle n'est pas une force immanente au monde social : au contraire, elle n'existe qu'en relation avec les institutions habilitées à la reconnaître. Les références à la commune renommée se multiplient avec l'émergence du pouvoir d'état. C'est dans la pratique inquisitoire pontificale que se perçoivent le plus clairement les liens entre pouvoir public centralisé, procédure d'enquête et construction de l'opinion publique. Les juristes construisent en effet une théorie de la notoriété qui en fait la reine des preuves, à tel point qu'à chaque étape du procès, pour tout élément de l'accusation, c'était la renommée qui orientait la recherche d'autres preuves plus substantielles. Mais, en définitive, à travers l'étude du procès de l'évêque d'Albi, nous voyons comment le pape faisait ce que bon lui semblait de la mauvaise réputation.

13L'essentiel était que l'affaire lui fut soumise. Si, après le xv^e siècle, « l'âge de la renommée » ne semble guère se prolonger, c'est que les institutions sont devenues plus complexes et agissent selon d'autres modalités.

14Nous pouvons percevoir l'un de ses prolongements à travers un mode particulier de mise en œuvre de la preuve par témoins. Sous l'Ancien Régime, l'appel aux témoins peut prendre la forme originale des monitoires, étudiés par Fabrice Vigier. Ces appels sont lancés en chaire par le desservant à ses ouailles lorsqu'un crime ou un délit a été commis. Le curé précise alors ce que les fidèles doivent révéler en usant d'un vocabulaire destiné à décrédibiliser le coupable. Or les appels à témoins mentionnent systématiquement les autorités qui « cautionnent » l'appel. Autrement dit, même si le succès dépend de l'attitude plus ou moins coopérative du curé, la validation de l'autorité est constitutive de la mauvaise renommée. Mais Fabrice Vigier préfère rester prudent : il est difficile, selon lui, de mesurer l'impact que les monitoires ont pu réellement avoir sur la population.

15Avec l'Ancien Régime, la grande époque des témoignages est en train de commencer à passer. Alors que les juges ecclésiastiques de la fin du xii^e siècle avaient accordé leur intérêt au témoignage oral de préférence au document écrit, la monarchie administrative exprime son souci, notamment à travers l'ordonnance de 1667, d'accroître le recours à l'acte écrit dans les conventions. Avec pour corollaire d'y recourir en cas de litige, ce que sait très bien faire le magistrat du siège ordinaire de Laval pour qui la preuve écrite est la preuve par excellence. Le recours à l'acte écrit, qui n'est évidemment jamais exclusif des autres modes de preuve, est néanmoins tempéré par les considérations morales : c'est ainsi que les cabaretiers peinent à obtenir raison parce que le magistrat est d'abord soucieux d'éviter de mettre les familles en difficulté à cause de la débauche de leurs rejetons. Le basculement qui s'opère se lit aussi au travers du recours plus fréquent aux experts, qui ne sont encore, à cette époque, que des témoins faisant autorité.

16L'aveu par contre, largement utilisé dans les procédures criminelles de la fin du Moyen Âge, va continuer sa carrière à l'époque contemporaine. Dans l'entre-deux-guerres, il va être la preuve par excellence des juges pour enfants et adolescents, innovation qu'étudient Éric Pierre et David Niget. La spécificité de cette réforme judiciaire qui tend à adapter les mesures et les peines à la personnalité du prévenu a pour effet que, si la preuve du délit demeure indispensable, les juges n'estiment pas nécessaire d'accumuler les éléments. Par contre la moralité du jeune va se révéler déterminante, au point que la victime dans une affaire de délinquance sexuelle peut se retrouver coupable.

17Les affaires de mœurs suscitent particulièrement l'intérêt des autorités, ce qui donne des dossiers de procédure largement étoffés en matière de délinquance sexuelle. Mais il s'agit également d'affaires complexes où le fossé entre le droit et la culture de la société concernée nous est révélé. Car les conflits dans lesquels sont amenés à intervenir les magistrats ne sont qu'une fraction d'autres conflits plus anciens dans lesquels ils peinent à démêler un écheveau. Ils redoutent d'ailleurs l'instrumentalisation que les protagonistes sont capables de faire de la justice : la plainte pouvait parfois n'être que l'effet d'un règlement de compte. Les auteurs remarquent en outre que les familles tentent autant que possible de sauver l'honneur et que la pratique de l'arrangement continue à exister. De toute façon, les magistrats sont rarement désireux de pénétrer dans d'obscures intrications sociales car ils ont le sentiment de plonger « au cœur des luxures communautaires et des passions familiales ».

18La violence que l'on perçoit à travers le récit de quelques-uns des micro-événements puisés dans les archives traduit le décalage entre la culture judiciaire et les normes admises dans la fraction la plus pauvre de la société. Les magistrats sont à la recherche uniquement de la preuve du délit principal mais l'épaisseur du réel leur échappe. L'imputation des causalités devant la justice peut même aboutir à des paradoxes, comme nier le sens social des actes ou amener la confusion dans la succession chronologique des faits alors que la violence s'inscrit dans un enchaînement précis. Or, c'est justement le cycle temporel qui donne sens aux actes caractérisés comme violents. Ces actes qui sont mineurs au regard du droit sont au contraire majeurs dans l'entendement des acteurs.

19Quant au témoignage, il est peu à peu écarté des techniques de recherche de la vérité judiciaire au profit de la preuve indiciale qui fait l'objet de la communication de Frédéric Chauvaud. Dans les années trente du xx^e siècle, elle est liée à l'expertise et devient le credo de la preuve scientifique. À la veille de la première guerre mondiale, les magistrats ne croyaient plus guère aux témoins sincères et exacts qui n'auraient été que l'exception. Un exemple de preuve scientifique fondée sur des bases expérimentales témoigne de la manière dont peuvent se mêler foi dans les techniques nouvelles et conviction préalable : voulant tester une potion et savoir si elle a pu être le poison meurtrier qu'ils soupçonnent, des experts font ingurgiter le breuvage à des lapins qui la supportent fort bien, jusqu'à ce que l'un d'entre eux meure après se l'être fait administrer.

20La preuve est aussi fondée sur l'argumentation, comme plusieurs communications le démontrent. Lorsque, dans l'épisode de Suzanne dans la Bible, Daniel confond les Anciens en établissant le faux témoignage, le procès devient une énigme à débrouiller. Le fait même d'examiner les témoignages dans le but de tester leur fiabilité prend à contre-pied le formalisme fréquemment attribué aux sociétés anciennes dans l'utilisation des preuves. Au Moyen Âge central, l'étude des cas d'une région bien pourvue en documents narratifs atteste que, de formalisme, il y a bien moins qu'on ne l'a dit. La preuve, en procédure accusatoire, est donnée à l'une des parties après que les arguments de chacune ont été entendus et parfois après que des preuves ont été proposées. Dans le procès de Guichard de Troyes, la mise en forme des dépositions se rapporte à la rhétorique classique, à propos de laquelle on rappellera qu'elle est, depuis Aristote, une branche de la logique1 Mais, alors que la rhétorique cicéronienne faisait peu de cas de la preuve testimoniale (sa justification même était la réticence à l'égard du témoignage) le procès en tant que dispositif construit, dans les derniers siècles du Moyen Âge, est au contraire fondé sur elle et sur l'aveu.

21Pour les sociétés qui les mettent en œuvre, les preuves sont des références absolues ; elles doivent satisfaire à des valeurs admises. Au début de la iii^e République, la Gazette des tribunaux publie des comptes rendus d'assises dont les lecteurs sont friands. Or, il y apparaît que la preuve expertale est l'expression d'une construction intellectuelle : elle résulte plus d'un raisonnement qu'elle n'est prise en compte comme objet matériel. Après les années 1820, l'expert est plus particulièrement sollicité pour l'examen des maladies mentales. Cependant, note Frédéric Chauvaud, tout comme le juge, l'expert raisonne. La preuve par expertise est un raisonnement et souvent une interprétation. Et c'est quand un savoir est mal assuré, à la fois parce que le domaine est neuf et parce que les compétences techniques exigées paraissent dépasser celles des magistrats, que les experts sont sollicités.

22La logique argumentative, fondée ou non sur un modèle rhétorique, contribue à déterminer une rationalité qui se rapporte au politique et à la philosophie de la justice2. C'est dire que la construction procédurale n'est pas un produit dérivé des institutions : elle dispose d'une autonomie, suit ses propres développements, participe des institutions et peut même contribuer à les définir. La preuve, quant à elle, est appelée à demeurer un instrument subordonné, un objet construit et modelé selon des rationalités successives. Pour cette raison précisément, les choix qu'une société fait en matière de preuve nous renvoient à cette société même. Si nous admettons ce constat, nous pouvons alors tenir les preuves que notre société prend en considération pour l'un de ses meilleurs reflets et tenir toute divergence à cet égard pour un reflet des clivages qui la partagent.