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Concurrence et protection sociale en Europe

 | 
Patrick Hassenteufel
, 
Sylvie Hennion-Moreau

3e partie. Libéralisations de la protection maladie

13. La concurrence dans l’assurance maladie légale allemande

Otto Kaufmann

Texte intégral

  • 1 L’assurance maladie légale couvre environ 90 % de la population, tandis que près de 10 % est proté (...)
  • 2 Sozialgesetzbuch SGB V (livre cinquième du code social), créé par la loi (article premier) du 20 d (...)

1La concurrence en matière d’assurance maladie légale se manifeste à des niveaux différents et prend des formes diverses, ses implications, nature et ampleur étant largement déterminées par la loi1. L’assurance maladie et le système de santé publique dans son ensemble sont sujets à réformes, les discussions de réformes successives ne s’estompent pas. Leur objectif principal est la maîtrise des dépenses de santé, et la concurrence au niveau de la structure de l’assurance maladie en est directement concernée ; elles ont été intégrées dans le code social et sont devenues le livre V qui contient les dispositions relatives à l’assurance maladie2.

2On peut faire une distinction entre, d’une part, la concurrence ne portant pas atteinte au principe de solidarité inhérente à l’assurance sociale qui vise plutôt la compétitivité entre les acteurs dans le système et, d’autre part, la concurrence à acception traditionnelle qui a des répercussions commerciales. La première s’exerce principalement entre les caisses et s’étend à d’autres acteurs de l’assurance maladie, notamment à certains prestataires de soins, de service ou de produits de santé (Stegmüller, 1996, Wille, 1999 et Knappe, 1999). La seconde concerne plutôt le marché des produits pharmaceutiques, médicaux et paramédicaux.

  • 3 Les salariés dont la rémunération dépasse le montant correspondant à 75 % du plafond de cotisation (...)

3L’assurance maladie connaît cependant un autre domaine de la concurrence qui n’est pas directement visé par les développements ci-après. Il s’agit de la concurrence entre l’assurance maladie légale et l’assurance maladie privée (Fuchs, 2000, p. 315). Cette concurrence est, de toute façon, d’une autre nature que celle développée ci-après, parce qu’elle concerne la répartition de compétence entre l’assurance privée et l’assurance solidaire et publique, donc la répartition des assurés et la prise en charge du risque social3.

4La concurrence dans l’assurance maladie légale doit être située dans le contexte de cette branche de l’assurance sociale qui a connu une évolution historique ; elle présente des particularités actuelles au niveau de l’organisation et est en outre un instrument utilisé pour la maîtrise des coûts. La concurrence concerne également le droit de la concurrence et des ententes ; d’un côté, des règles de droit nationales s’appliquent parallèlement, d’un autre, il existe une hiérarchie des normes. L’assurance maladie est concernée et par la loi nationale et par le droit communautaire.

Les particularités de l’assurance maladie et la pratique de la concurrence

  • 4 V. contributions d’un colloque sur « le système de santé et la concurrence » in Zeitschrift für So (...)

5La concurrence telle qu’elle est prévue par les textes régissant l’assurance maladie est spécifique au système d’assurance et adaptée à son organisation particulière. Il est dès lors opportun d’esquisser les particularités de l’assurance maladie4.

L’assurance maladie et l’évolution de la concurrence

6Seule l’assurance maladie légale, qui couvre les salariés et leurs ayants droit, ainsi que certaines personnes assimilées aux salariés, fait l’objet des développements ci-après.

Les principes et la structure de l’assurance maladie

7Des principes gouvernent l’assurance maladie légale, qui influent directement sur les relations entre les assurés, les caisses et les différents prestataires ; ils jouent un rôle en matière de concurrence dans l’assurance maladie, dans la mesure où elle ne doit pas les entraver, et où elle doit servir en premier lieu l’intérêt des assurés, tout en respectant notamment la solidarité (Weller, 2002, p. 218).

Les principes et caractéristiques de l’assurance maladie légale

  • 5 § premier SGB V.

8Le principe de solidarité signifie que le financement par cotisations se fait sans prendre en considération des critères personnels ou l’état de santé de l’assuré5. Le financement dépend en premier lieu des possibilités financières de l’assuré, le montant dépend alors de celui du salaire, en fonction du taux applicable. Les cotisations sont versées à part égales par le salarié et l’employeur, sans égard à la nature de l’affiliation, qu’elle soit obligatoire ou volontaire. Appliquer le principe de solidarité en matière de concurrence et de compétitivité est certainement particulier. Il en est pourtant ainsi dans la mesure où le taux de cotisation n’est pas le même pour toutes les caisses et que l’assuré dispose du choix d’affiliation (v. infra).

9Le corollaire du principe de solidarité est celui de la responsabilité propre (Eigenverantwortung) ; cela signifie que chacun doit faire preuve de responsabilité en ce qui concerne sa propre santé. En opérant certains choix de produits, de médecin, notamment, l’assuré peut stimuler la concurrence.

  • 6 § 13 SGB V.
  • 7 § 53 SGB V.

10En vertu du principe du tiers-payant, l’assuré n’est pas obligé de payer directement le prestataire de soins pour se faire rembourser par la suite auprès de sa caisse. À l’opposé, il existe la contribution propre de l’assuré (Zuzahlung), qui est due pour certains produits et services. La loi prévoit la dérogation sous certaines conditions au principe du tiers-payant et permet aux caisses d’assurance maladie de proposer aux assurés le remboursement des coûts6 ; dans ce cas, les statuts peuvent prévoir un ticket modérateur (Selbstbehalt7), dont le montant se répercute sur le taux de cotisation. De plus, des prix fixes sont déterminés pour certains produits. La caisse ne prend en charge le produit qu’à concurrence de ce montant. C’est à ce niveau que la concurrence (économique) peut être contestée (v. infra).

11Les prestations d’assurance maladie doivent enfin être suffisantes, appropriées et administrées selon le « principe de la gestion économe » (Wirtschaftlichkeit): elles ne doivent pas aller au-delà du nécessaire. Il s’agit de l’élément favorisant la concurrence au regard du choix ou de l’offre.

12Tous les organismes et associations qui participent au fonctionnement du système de santé doivent rechercher la possibilité d’améliorer le système de protection et le doter d’une gestion économiquement efficace. Ils arrêtent des recommandations dans ce but, par l’action concertée (konzertierte Aktion) qui est initiée par le ministre fédéral du Travail et de la Sécurité sociale par la convocation de représentants des caisses, de l’association des assureurs privés contre le risque maladie, des médecins, des partenaires sociaux, des collectivités publiques, notamment. L’action concertée se traduit par une appréciation de la situation globale, dans le secteur de la santé, qui débouche sur des propositions d’actions concrètes, à réaliser par les caisses et les autres organismes de l’assurance maladie. Les orientations ainsi préconisées peuvent avoir des répercussions sur la concurrence.

  • 8 Le nombre total des caisses a considérablement diminué depuis l’introduction des éléments concurre (...)

13Le principe de l’organisation séparée et diversifiée (gegliederte Krankenversicherung) se traduit par un choix organisationnel et concerne par conséquent la structure de l’assurance maladie. Il s’agit de l’organisation de l’assurance maladie établie historiquement, qui a, certes, permis d’introduire l’élément de compétitivité, mais dont l’utilité est de nouveau mise en cause par certains, par souci de préserver, pour l’avenir, une assurance maladie efficace et financièrement maîtrisable. Car la diversité organisationnelle peut être source de cherté, puisque ce qui est à la charge d’une multitude de caisses pourrait être confié à un seul et unique type de caisse. Les différents types de caisses existent indépendamment les uns des autres, sans être soumis à une véritable coordination8.

Les différents types de caisses

Les différents types de caisses

La concurrence dans l’évolution de l’assurance maladie

14La concurrence concerne les caisses d’assurance maladie, mais également les médecins.

La concurrence entre caisses

  • 9 Sur l’histoire de la législation, v. Ritter, 2001, p. 7 et Zöllner, 1982.

15Au début de l’assurance sociale, des caisses de secours (Hilfskassen), qui sont devenues par la suite les caisses mutualistes de substitution (Ersatzkassen) à affiliation facultative, existaient parallèlement aux caisses obligatoires, lesquelles ont été mises en place par les premières lois d’assurance sociale9.

  • 10 Ces mutuelles (p. ex. les caisses de substitution) sont devenues plus tard des caisses légales. Le (...)

16Le législateur a, depuis le début de l’assurance sociale, délibérément opté pour une pluralité de caisses, imposé très tôt l’affiliation obligatoire à l’une d’elles. Le choix de couverture des ayants droit tout comme la gamme des diverses prestations des caisses dépendaient au début des seules caisses. La principale différence entre caisses se trouvait au niveau des cotisations. Seules les caisses obligatoires à l’époque, qui étaient gérées paritairement, recevaient une contribution patronale d’un tiers, tandis que les mutuelles étaient financées par les seuls assurés10. Le système de caisse d’assurance maladie était décentralisé, orienté à la profession des assurés, et caractérisé par l’absence de choix.

17Les caisses d’entreprises (Betriebskrankenkassen, BKK) coexistaient avec des caisses locales (allgemeine Ortskrankenkassen, AOK). Les assujettis obligatoires étaient affiliés à l’une ou à l’autre, selon certains critères. L’assuré était affilié à la caisse qui avait compétence, soit en raison de la profession, soit en raison de sa résidence. Avec la création d’une caisse d’entreprise, celle-ci recevait cependant compétence pour l’ensemble des personnels de l’entreprise concernée qui y était affiliée obligatoirement. Ces personnes quittaient auparavant leur caisse locale qui, en conséquence, subissait une diminution du nombre de ses assurés. Dans la mesure où la décision de créer une caisse d’entreprise était prise sur une base collective, ce qui impliquait que chaque salarié était obligé de se plier au vote majoritaire, il n’est pas certain qu’on ait été en présence de l’exercice d’une véritable concurrence. En revanche, la contrainte d’affiliation à la caisse normalement compétente – soit la caisse locale, soit la caisse d’entreprise – après la décision majoritaire, était allégée par la possibilité de quitter cette caisse pour s’affilier à une autre. En effet, l’assuré avait la possibilité de s’affilier à une caisse de secours. Cette possibilité peut-elle pour autant être considérée comme l’amorce d’une concurrence ? La réponse est affirmative ; il semble cependant y avoir un sérieux doute sur la question de savoir si les acteurs, donc les assurés, étaient conscients que leurs actions avaient une répercussion concurrentielle. Force est de constater qu’une concurrence existait entre deux types de caisses d’assurance maladie. Afin d’éviter des dérapages et des effets non désirés, le législateur a prévu des dispositions particulières.

18Actuellement, la création d’une caisse d’assurance maladie d’entreprise (Betriebskrankenkasse) est soumise à une triple condition. L’entreprise concernée doit occuper au moins 1 000 salariés obligatoirement assujettis à l’assurance maladie (contre 400 auparavant); la capacité de fonctionnement de la caisse doit être certaine aussi pour l’avenir ; enfin, son existence ne doit pas porter atteinte à l’existence et à la capacité de fonctionnement de caisses locales de l’assurance maladie déjà existantes. De plus, la création d’une caisse d’entreprise doit être approuvée par la majorité des salariés majeurs occupés dans l’entreprise. Sur demande de l’employeur, la caisse d’entreprise peut prendre en charge d’autres entreprises (Betriebe) du même employeur et des caisses de plusieurs entreprises appartenant au même employeur peuvent fusionner. Il en est de même si les entreprises dépendent d’employeurs différents, à la condition qu’elles forment une unité organisationnelle et économique. Les personnes chargées de la gestion de la caisse d’assurance maladie d’entreprise ne peuvent être des personnes occupées dans le service du personnel de l’entreprise.

La concurrence entre médecins et entre médecins et caisses

19Avant les solutions actuelles, les médecins concluaient des contrats directement avec les caisses et se regroupaient par la suite dans un syndicat des médecins. Avec l’accroissement des compétences des caisses, accompagné de l’extension du champ d’application personnel de l’assurance maladie, les médecins ont dû se plier à certaines exigences afin d’obtenir le statut de médecins de caisse, mais les possibilités d’action libérales ont pu être maintenues. Surtout, l’obligation légale imposée aux caisses de garantir les soins aux assurés avantageait les médecins organisés parce qu’ils disposaient ainsi d’un moyen de pression pour faire valoir leurs intérêts.

  • 11 Un arrêt de la cour constitutionnelle, BVerfG, de 1960 interdisait la limitation du nombre des méd (...)

20Les médecins se sont opposés – de concert avec d’autres acteurs de l’assurance sociale – à la création d’une caisse unique après la deuxième guerre mondiale ; ils ont, de plus, préconisé le maintien de la dispense d’assurance obligatoire pour certaines catégories de personnes, afin de pouvoir avoir pour clientèle les assurés privés. Les médecins ont obtenu deux grands succès : le libre choix du médecin11 et la rémunération selon l’acte par les deux types de caisses (caisses locales et caisses d’entreprise).

21Les problèmes sérieux se sont amplifiés à partir de 1976, avec la limitation des dépenses globales, qui générait des conflits à l’intérieur des corporations des médecins. Les pouvoirs publics ont alors initié l’action concertée (v. supra) et les négociations ont pris une forme plus concentrée.

22L’introduction de critères de valeur uniques pour l’appréciation des actes médicaux a certainement eu un effet régulateur sur les relations caisses – médecins.

L’exercice de la concurrence dans l’assurance maladie légale

23Il s’agit ci-après de la concurrence au seul niveau national, telle quelle s’applique en vertu des dispositions spécifiques à l’organisation de l’assurance maladie (Becker, 2000, p. 329).

Le libre choix d’affiliation à une caisse d’assurance maladie

  • 12 Depuis 1989, tous les salariés à l’exception des marins ont ce choix.

24Au début de l’assurance maladie, les assurés n’avaient qu’un choix très limité (v. supra). La possibilité accordée aux employés non assujettis obligatoires de choisir entre la caisse locale (AOK), une caisse de substitution ou un assureur privé, a certainement été un facteur concurrentiel12. À l’époque, les caisses de substitution jouissaient d’une image de prestige et l’attitude de marketing de ces caisses leur était bénéfique. Avec l’extension aux ouvriers de la règle de non assujettissement obligatoire à l’assurance maladie légale, à partir de 1989, le nombre de personnes autorisées à faire le choix a augmenté.

25L’appel pour plus de marché et de concurrence dans l’assurance maladie en général et au niveau des caisses en particulier, au lieu du prétendu dirigisme étatique, a eu des conséquences au regard de la législation.

La portée du libre choix

  • 13 § 173 SGB V.

26Depuis 1997, en application de la loi de réforme de 1993, les assurés ne sont plus affiliés à la caisse en fonction de leur profession ou de leur lieu d’emploi. La position quelque peu privilégiée des caisses de substitution (Ersatzkassen) est devenue quasi commune. Ainsi, sauf à respecter certaines conditions légales, ils ont au contraire le choix parmi les différentes caisses, indépendamment de leur lieu d’emploi ou de leur profession, à l’exception de la caisse des gens de mer, la caisse des mines et des caisses agricoles, qui restent obligatoires pour les salariés de ces branches13. En cas de choix d’une caisse locale, la caisse compétente est celle du lieu d’emploi ou de résidence. Les caisses d’entreprise et les caisses corporatives doivent prévoir dans leurs statuts l’ouverture au profit des travailleurs salariés n’appartenant pas à leurs entreprises et modifier les dispositions statutaires en conséquence, si elles veulent opter pour l’élargissement de leur champ d’application personnel. En revanche, une telle disposition statutaire n’est pas nécessaire pour quitter une telle caisse. Un assuré d’une BKK (caisse d’entreprise) a le droit de changer de caisse même en absence de dispositions statutaires spécifiques. L’unification allemande a été, du reste, un élément stimulant pour la concurrence, car la population est-allemande a dû être intégrée dans l’assurance maladie organisée à l’ouest (Kaufmann, 1996).

27La dénomination d’une caisse ne reflète plus la réalité depuis l’instauration du libre choix : de la contrainte de s’affilier à une caisse donnée, on est passé à celle de l’assujettissement obligatoire avec liberté de choix. Les caisses doivent donner suite à la demande d’affiliation, à moins que les statuts ne s’y opposent, parce qu’ils prévoient des restrictions, telles que la non ouverture d’une caisse d’entreprise ou les champs d’application personnel ou géographique restreints d’une caisse de substitution.

Les changements intervenus et critères de choix

  • 14 §§ 144 à 145 SGB V.
  • 15 De 257 en 1993 à 84 en 1995, pour compter 17 en 2002 (v. supra).

28Il faut s’interroger sur les critères qui déterminent le choix de l’assuré : le taux de cotisation paraît susceptible de l’influencer, lorsqu’un changement de caisse est envisagé. Dans ce contexte, il importe de signaler que certaines caisses, notamment les AOK, peuvent avoir un nombre élevé d’assurés « à risque », ceci en raison de leur implantation géographique et en fonction de la situation économique dans la région donnée. La loi prévoit du reste des restructurations de caisses locales14. Le regroupement de caisses locales est normalement réalisé sur une base facultative, mais peut être obligatoire dans le but d’une amélioration de la capacité de fonctionnement. Les caisses locales AOK ont effectivement procédé à une impressionnante concentration15. Leur champ d’application territorial et personnel a ainsi fortement augmenté, avec pour résultat un renforcement de leur capacité compétitive. La loi prévoit également la possibilité de fermeture d’une caisse locale, dès lors que la capacité de fonctionnement n’est plus assurée.

29Les caisses d’entreprise, dont le nombre a fortement augmenté depuis l’ouverture de l’affiliation – pour diminuer de nouveau par la suite – ont également agrandi leur champ d’application. D’autres types de caisses, telles les caisses de substitution, ont, en revanche, toujours proposé leur activité sur un territoire très étendu, voire au niveau fédéral et ont, de ce fait, toujours eu un avantage, aussi bien quant au volume des frais d’administration et de fonctionnement que quant à la composition pondérée, voire avantageuse des affiliés.

  • 16 Il paraît qu’il s’agit aussi d’un phénomène que l’on peut observer lors de libéralisation de règle (...)
  • 17 En 2000 environ 1,2 million d’assurés ont résilié leur adhésion auprès des caisses locales et de s (...)

30Le taux de cotisation est déterminé par chaque caisse, même par celles qui relèvent du même type de caisse. Ainsi, les caisses locales AOK se différencient entre elles, tout comme le font les autres, telles les différentes caisses de substitution. A priori, les caisses à faible taux de cotisation attirent les assurés, bien qu’il ne soit pas établi que ce soit le seul critère de choix ou le critère décisif16. Les caisses sont intéressées par les assurés à faible risque, et celles qui gèrent un stock d’assurés comptant parmi les « bons risques » peuvent maintenir un taux de cotisation plus faible. Une augmentation du taux de cotisation ouvre par ailleurs le droit de changement de caisse avec un préavis de deux mois. On a accusé les caisses d’entreprise de pratiquer un taux de cotisation trop bas, ce qui avait pour conséquence non seulement un fort flux d’assurés désirant changer de caisse, mais également une diminution des recettes de l’assurance maladie. Cette migration élevée d’assurés vers les caisses d’entreprise à plus faible taux de cotisation a conduit aux modifications des modalités de changement de caisse (v. infra17). Pour cette raison, les modalités de changement de caisse ont été modifiées (infra).

31L’effort des caisses en vue d’obtenir de nouvelles affiliations ne s’adresse pas seulement aux personnes qui sont déjà assujetties obligatoires à l’assurance sociale ou affiliées volontaires, mais également aux personnes non assujetties obligatoires de par la loi. Une particularité de l’assurance allemande laisse à ces personnes non seulement le choix parmi les caisses d’assurance maladie, mais leur ouvre la possibilité, soit de ne pas s’assurer, soit de souscrire un contrat d’assurance privé (v. supra). C’est ainsi qu’existe une concurrence entre le privé et le public. L’assurance maladie légale, donc l’assurance sociale, a gardé des atouts – par ex. la prise en charge des ayants droit –, sinon l’assurance privée aurait certainement une part de marché plus grande. De toute façon, par accord tacite entre l’assurance privée et l’assurance maladie légale, les deux assureurs ne tentent pas de remettre en cause la proportion des parts de marché respectives.

32En revanche, le catalogue des prestations des différentes caisses d’assurance maladie ne semble pas déterminant pour le choix de l’assuré. Cela s’explique par le fait que chaque caisse doit offrir à ses assurés les prestations prévues par la loi, mais qu’elle n’a pas le droit d’aller largement au-delà, pour proposer des prestations plus avantageuses. Cette restriction légale s’applique en dépit de la situation financière éventuellement très avantageuse, voire excédentaire de la caisse concernée.

33Le champ d’application de l’assurance maladie légale étant dans l’ensemble déterminé par le livre V du SGB, il s’ensuit qu’en principe seules les prestations expressément prévues par la loi (services, soins et méthodes de guérison, appareillages etc.) peuvent être prises en charge par les caisses. Cette limitation de l’offre est un résultat de la législation applicable et peut être expliquée par certains des principes de l’assurance maladie, présentés précédemment.

34Les prestations qu’une caisse d’assurance maladie est en droit de servir en vertu de la loi (SGB V) sont celles reconnues par un comité fédéral des médecins et des caisses d’assurance maladie comme correspondant à l’état actuel et reconnu de la science médicale. Ce comité peut déclarer inapte une méthode de guérison, même si elle a été pratiquée et si sa prise en charge a été assurée auparavant. Le comité fédéral peut cependant inscrire sur la liste des prestations à prendre en charge par les caisses d’assurance maladie des méthodes de guérison autres que classiques, lorsque certaines conditions sont remplies. Ces prestations doivent être dispensées par des médecins conventionnés, l’intervention des psychothérapeutes-homéopathes, notamment, n’est pas prise en charge. La décision du comité lie les caisses et les médecins, la prise en charge ou le refus en dépend. Toutefois, si le comité ne s’est pas prononcé sur la reconnaissance d’une méthode de guérison, chaque caisse est libre dans son appréciation et peut ou non accepter la prise en charge. C’est notamment à ce niveau que l’on peut constater de réelles différences dans la prise en charge par les caisses.

Les nouvelles restrictions à la liberté de choix de la caisse d’assurance maladie

  • 18 Gesetz zur Neuregelung des Krankenkassenwahlrechts, loi réformant le droit du libre choix de la ca (...)
  • 19 La période a ainsi été portée de douze mois à dix-huit pour les assujettis obligatoires et de deux (...)
  • 20 Ce qui ce produit par une augmentation de la rémunération au-delà du seuil fixé (v. supra).

35Les assurés ont peut-être plus fait usage de leur droit de choisir la caisse d’assurance maladie que ce n’était prévu par le législateur. Surtout, il paraît établi que les assurés effectivement atteints d’une maladie ne changent pas ou seulement rarement de caisse, ce qui a pour effet que certaines caisses bénéficient plus que d’autres d’un fort potentiel d’assurés nécessitant d’importantes dépenses de santé. La concurrence entre caisses est de ce seul fait faussée. Les mesures résultant des dernières réformes, qui sont en vigueur depuis le début de 2002, visent aussi la restriction du libre choix de la caisse18. Le législateur a ainsi voulu freiner des mouvements de résiliation et d’affiliation, afin de ne pas perturber la mise en place de nouveaux procédés de concurrence (v. infra). Un changement de caisse n’est désormais admis qu’après une période d’affiliation de dix-huit mois19 et un changement de statut, notamment de l’assujettissement obligatoire vers l’assurance volontaire20, n’ouvre plus automatiquement droit à changement, mais certains droits de résiliation, notamment en cas d’augmentation du taux de cotisations, restent maintenus (Spiethoff et Kaltschmidt, 2002, p. 106). Le préavis est fixé à deux mois.

Les régulations et compensations financières

  • 21 § 266 SGB V.

36Un mécanisme particulier de compensation financière en fonction de la structure des risques entre les caisses d’assurance maladie a été mis en place dans le but de promouvoir la concurrence entre caisses établie auparavant et d’éviter des effets financiers non désirés, car cette concurrence doit être exercée dans le contexte particulier de la solidarité qui est le principe de base de l’assurance sociale21.

La compensation financière en fonction de la structure des risques

37La compensation financière en fonction de la structure des risques entre les caisses d’assurance maladie (Risikostrukturausgleich, RSA) devait remplir deux principales fonctions : garantir une véritable concurrence entre caisses, d’une part ; être un instrument de subvention, d’autre part, étant entendu que la concurrence ne devait pas porter atteinte au principe de solidarité.

  • 22 La compensation financière fut cependant pratiquée pendant des décennies dans l’assurance maladie (...)

38Cette compensation financière est pratiquée depuis 1994 et peut être considérée comme l’instrument de pondération au libre choix de la caisse par l’assuré22, lequel est ainsi l’élément accompagnant ou coiffant même les mécanismes de concurrence de base. Le procédé mis en place est depuis le début très controversé. Si d’aucuns affirment encore aujourd’hui que la compensation des risques en fonction de la structure empêche toute concurrence entre les caisses d’assurance maladie, d’autres sont persuadés de l’effet contraire ; nombre d’experts réclament son abolition, tandis que beaucoup se prononcent en faveur de son extension, en préconisant même son application à l’assurance maladie privée.

Les objectifs

39On comptait renforcer l’égalité de cotisation et aboutir à la diminution de l’écart entre les taux de cotisation entre les différentes caisses (Schmeinck, 2001, p. 119). Un autre but visé par cet instrument était plus ambitieux et relevait de la politique sociale : arriver à l’équilibre du niveau de vie sur l’ensemble du territoire et satisfaire par-là même à une des exigences constitutionnelles. La compensation visait également la neutralisation des structures de risques entre les différentes caisses de même type, ainsi qu’entre les différents types de caisse d’assurance maladie. On tentait ainsi de réduire la tendance à sélectionner les risques, tendance qui était réelle dans les caisses.

L’évolution non conforme aux attentes

40L’évolution ne correspondait pas aux attentes, et des modifications ont de ce fait été décidées (v. infra). Le libre choix de la caisse a mené à certains dysfonctions, voire à une désolidarisation (Kiefer, 2002, p. 134) au détriment de caisses avec un pourcentage élevé de « mauvais risques » (v. supra). Tout compte fait, les caisses qui comptent parmi leurs affiliés un grand nombre de personnes en bonne santé étaient certainement avantagées outre mesure (Stippart, 2002), tandis que des caisses avec un fort potentiel d’assurés consommateurs de prestations de santé de haut niveau ont pu être désavantagées dans la mesure où elles devaient faire face à des dépenses élevées. C’est pour cette raison, que fut décidé de réformer la compensation financière en fonction de la structure des risques.

La réforme de la compensation financière en fonction de la structure des risques

  • 23 Par la loi du 10 décembre 2001 portant réforme de la compensation financière en fonction de la str (...)
  • 24 La loi fait référence au développement de la compensation (§§ 266, 268 SGB V).
  • 25 § 269 SGB V, Financement solidaire de cas de prestation onéreux, Solidarische Finanzierung aufwänd (...)
  • 26 Loi du 10 décembre 2001 préc., ajoutant au SGB V les §§ 137f et 137g SGB V ; Vierte Verordnung zur (...)

41Certaines mesures de réforme prennent effet en 2002, d’autres ultérieurement23. Les modifications de la compensation financière en fonction de la structure des risques ne concernent pas seulement cet instrument tel qu’il existait jusqu’à maintenant24, mais le complètent par la création d’un « pool de risques ». Ainsi est-il prévu de compenser partiellement entre les caisses le coût de certaines prestations onéreuses. La loi contient à cet effet les dispositions nécessaires et prévoit des montants plafonnés25. Outre cette novation, la loi et les textes d’application réalisent un lien entre la compensation financière en fonction de la structure des risques et des programmes de soins structurés pour maladies chroniques, (Strukturierte Behandlungsprogramme bei chronischen Krankheiten, appelés « Disease-Management-Programme, DMP26 ». Ce trait d’américanisme, dont la portée exacte n’est déjà pas clairement défini dans son pays d’origine même, paraît-il, (Richter-Reichhelm, 2002, p. 11 ; Metzinger, Schlichtherle et Attenbrunner, 2002, p. 215 ; Ballast et Motzkus, 2002, p. 263), désigne des mesures ou programmes qui sont destinés à améliorer les soins de personnes atteintes de certaines maladies chroniques, que les caisses choisissent en fonction de critères légalement définis. Il s’agit en fait de l’établissement de règles de soins et de suivi des malades, qui doivent être d’un haut niveau qualitatif et être strictement appliquées pour pouvoir bénéficier de la compensation financière en fonction de la structure des risques. Les DMP ne concernent pas seulement les caisses et les médecins, mais également d’autres prestataires de l’assurance maladie (Skowronnek et Rödig, 2002, p. 54). Ils sont facultatifs pour les caisses, une caisse qui n’en prévoirait pas continuerait de bénéficier de la compensation financière en fonction de la structure des risques pour les autres prestations. Il est cependant évident que les caisses qui proposent à un nombre le plus élevé possible de ses adhérents un DMP sauront en tirer un avantage concurrentiel dans la mesure où elles pourront s’attendre à de nouvelles affiliations. Les assurés ne sont pas tenus non plus d’adhérer à un programme DMP que leur caisse proposerait.

La réalisation de la compensation financière en fonction de la structure des risques

42La compensation n’a pas pour autant le but d’égaliser les situations financières des différentes caisses ; il s’agit au contraire d’intervenir par un instrument régulateur en vue de compenser les différences qui existent au niveau des risques auxquels chaque caisse est exposée et doit faire face.

  • 27 § 266 SGB V.

43Le législateur de 1992 a opté, dans ce but, pour une compensation qui prend en considération tous les facteurs qui composent, globalement, le risque social couvert27 : outre le salaire de base (pris en compte pour la détermination des cotisations à verser), des facteurs tels que les charges de famille, l’âge, le sexe, l’état d’invalidité de l’assuré sont pris en considération. Tous ces facteurs sont évalués en tenant compte de la morbidité (v. infra).

44Pour l’appréciation de ces facteurs il faut tenir compte des particularités retenues par l’assurance maladie légale, à savoir : taux de cotisation calculé en fonction du salaire, sans égard à la situation familiale, l’assurance familiale étant acquise pour les ayants droit ; le taux de cotisation n’est calculé ni en fonction de l’âge ni en fonction du sexe ; les antécédents de santé ne sont pas pris en compte.

45Pour arriver à des valeurs comparables au niveau fédéral, il est procédé au calcul d’une dépense type pour des groupes d’assurés déterminés. Ces groupes sont déterminés en fonction de critères de morbidité, selon des groupes d’âge et de sexe déterminés. De plus, est-il tenu compte, pour trois groupes d’assurés, de particularités relatives au droit à l’indemnité journalière en cas d’incapacité de travail. Enfin, les bénéficiaires de pensions pour diminution de la capacité de gain ou professionnelle (invalidité) sont pris en compte à part parce qu’il représente un risque de morbidité particulier.

  • 28 § 268 SGB V (loi sur la réforme de la compensation financière en fonction des risques préc.).

46Vu les critères retenus, on suppose que chaque caisse doit faire face à un coût de risque moyen, établi sur la base de données fédérales. Il est prévu d’accorder à la morbidité une place même prépondérante, en 2007 seul ce critère devrait être déterminant28.

47La compensation est réalisée de la façon suivante : chaque caisse reçoit pour chaque assuré des moyens de finances calculés en fonction du risque, qui, lui, est établi en fonction des critères exposés. La base de calcul pour le montant attribué sont les cotisations. Les différences de taux de cotisation qui subsistent après le transfert sont censées refléter la capacité économique de chaque caisse.

  • 29 En 1999, la compensation a atteint un volume de 22,7 Mrd. de DM, donc près de 9 % des dépenses glo (...)

48Quant aux résultats, la compensation devrait avoir un effet d’égalisation au niveau des efforts (économiques, de marketing etc.) faits par les caisses, qui doivent rechercher les solutions économes ; la compensation n’est pas réalisée en fonction des dépenses réellement effectuées par les caisses concernées. La compensation égalise seulement les dépenses « standardisées ». En effet, si la compensation était étendue aux dépenses ou gains réels, les caisses « dépensières » seraient avantagées, tandis que celles qui pratiquent une gestion économe seraient pénalisées. Au contraire, des dépenses supplémentaires ne donnent pas lieu à une compensation plus élevée. Des dépenses moins élevées n’engendrent pas non plus une diminution de la compensation, puisqu’elle est basée sur un calcul moyen. Mais la caisse peut alors procéder à une diminution du taux de cotisation pour obtenir un avantage sur le marché. En revanche, chaque caisse peut perdre des parts de marché à la suite d’une gestion inefficace. Si les risques auxquels les caisses doivent faire face sont semblables pour les différentes caisses, la compensation diminue, dans le cas contraire, si les risques varient quant à leur nature, elle augmente29.

49Lorsque les modifications apportées à la compensation financière en fonction de la structure des risques seront mises en place (v. supra), il est fort probable que la concurrence portera plus qu’auparavant sur la qualité des soins et services, ce qui a pour conséquence une compétitivité plus poussée et des avantages pour les assurés, notamment pour ceux qui sont atteints de maladies chroniques.

La compensation financière en fonction de la structure des risques : transferts en Mio. d’euros

La compensation financière en fonction de la structure des risques : transferts en Mio. d’euros
  • * Forfait ;

Note*

  • ** les deux types de caisses de substitution, des employés et des ouvriers.

Note**

source : www.vdak.de (tableau modifié par O.K.).

Les nouvelles tentatives de maîtrise des dépenses par le jeu de la concurrence

50À ce niveau, le domaine des relations entre les seules caisses et des relations entre les caisses et les médecins, d’une part, et les caisses et les assurés, d’autre part, est dépassé, les hôpitaux étant directement concernés. Ce qui importe, c’est la recherche de la qualité des soins et la qualité du prestataire, le prix pouvant être un facteur décisif. La concurrence joue alors entre les prestataires (Kruse, 2001, p. 121 et 149).

La qualité, le prix et le financement

51Le financement de l’hospitalisation est un facteur important pour la maîtrise des coûts et pour la réalisation de la concurrence. C’est pourquoi, on se propose d’atteindre un haut niveau de qualité grâce à la concurrence (Lüngen et Lauterbach, 2001, p. 10). Le certificat de qualité constituerait le label (Freytag, 2001, p. 14). Il faudrait alors connaître le résultat après le service des prestations (par ex. nombre d’opérations…); la faculté de décision et de production ; gestion efficace (durée d’attente, notamment); qualité post-hébergement et post-opératoire. Une approche spécifique de la part des prestataires de service et de soins est alors indispensable.

52L’avantage évident est une transparence réelle au niveau des soins et services. Le patient est informé, le médecin peut choisir l’hôpital ou un autre prestataire en connaissance de cause.

  • 30 cf. note 2.
  • 31 La loi sur l’introduction du système forfaitaire par cas en fonction du diagnostic pour les hôpita (...)

53La loi portant réforme de l’assurance maladie 200030 prévoit de remplacer peu à peu le principe du financement de couverture des frais de coût propre par un financement par cas (Grünenwald, 2001, p. 236). Il n’y aura plus d’incitation à prolonger le séjour dans l’établissement, puisque le financement ne sera plus lié à la durée de l’hospitalisation. Parallèlement, on projette la fixation de prix pour les différents actes, notamment les interventions chirurgicales. Ainsi on a recours à un facteur économique et les gains éventuels tirés de l’administration des soins et les pertes reviennent au prestataire, qui est l’hôpital. Le résultat en est que la question du recouvrement des coûts reçoit une dimension nouvelle et on peut privilégier les soins profitables. Il faudra parer à la tentation que pourraient avoir certains de ne pas fournir tous les soins appropriés, bien qu’ils soient compris dans le calcul du cas donné. La solution retenue pour l’avenir prévoit pour les hôpitaux un système de financement forfaitaire par cas qui est caractérisé par une certaine flexibilité31. Les associations des caisses et de l’assurance maladie privée doivent convenir d’une convention adéquate (Freytag, 2001, p. 14 ; Lüngen et Lauterbach, 2001, p. 10).

La concurrence et les propositions pour diminuer les dépenses de santé

54La concurrence n’est a priori pas concernée au-delà des relations analysées supra. Toutefois, certaines mesures préconisées notamment par les caisses ou associations de caisses pour les futures réformes de l’assurance maladie pourraient certainement avoir des conséquences sur la concurrence en cas de réalisation.

55Ainsi, dans le contexte d’une éventuelle restructuration du catalogue des prestations d’assurance maladie, en invoquant le principe de gestion économe selon lequel les prestations doivent être suffisantes, utiles, appropriées et économiques, on discute d’un modèle comprenant des prestations de base (le noyau) et des prestations complémentaires. La concurrence pourrait alors se jouer au niveau des prestations complémentaires. Certains proposent même une pénalisation des entreprises à fort pourcentage de salariés malades. D’aucuns veulent charger le patient du paiement de certaines prestations ; d’autres encore veulent faire jouer le principe de responsabilité et vont jusqu’à préconiser la suppression de prise en charge de certains produits tels que les prothèses dentaires, par ex. La concurrence serait alors, pour ces créneaux, exercée par l’assurance privée, au niveau de la protection complémentaire.

56Notamment les associations des caisses de substitution demandent la suppression du plafond d’assurance, au-delà duquel l’assujettissement n’est plus obligatoire, et elles suggèrent de permettre aux fonctionnaires de s’affilier à l’assurance maladie légale au moment de leur installation. La réalisation de ces deux points de programme aurait pour conséquence un renforcement de la compétitivité de l’assurance maladie légale et raviverait la concurrence entre l’assurance solidaire et l’assurance privée.

  • 32 Die andere Meinung. Zehn Positionen zu einer Gesundheitsreform, Die Ersatzkasse, 2002, 246.

57Enfin, certaines propositions visant la future réforme se placent délibérément au niveau international et insistent sur la nécessité de rechercher le meilleur système de santé au niveau européen, dont la compétitivité se révélerait grâce à des mesures de flexibilité et de benchmarking32.

L’assurance maladie légale et le droit de la concurrence

  • 33 Ici n’est fait référence au droit communautaire que dans la mesure où c’est indispensable pour la (...)

58Le législateur a attribué aux caisses des pouvoirs qui ont soulevé de sérieuses questions relatives à la libre concurrence. Il convient, dans un premier temps, d’exposer les raisons de l’implication du droit de la concurrence en matière d’assurance maladie, ensuite de tenter de mesurer les effets de l’application de règles de concurrence sur l’assurance maladie et ses acteurs33.

Le droit de la concurrence et l’assurance maladie légale

59Lorsque le droit de la concurrence est invoqué à l’encontre de l’assurance maladie – et dans un sens plus large à l’encontre de l’assurance sociale – il importe de savoir quelle norme de droit trouve application pour résoudre un conflit.

La législation sur la concurrence et l’assurance maladie légale

60L’application des normes juridiques s’exerce à deux niveaux, national et communautaire.

L’égalité des normes nationales

  • 34 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) – Kartellgesetz, loi anti-trust, dans la version du 2 (...)

61Lorsque la loi sur l’assurance sociale et donc sur l’assurance maladie et la législation sur la concurrence, la loi anti-trust (Kartellgesetz, GWB34), trouvent application à un même fait, aucune des normes ne saurait primer l’autre, les deux étant de même rang. Seul le droit fondamental ou des normes internationales seraient applicables prioritairement. Ainsi, l’invocation d’une violation des principes de la concurrence (v. infra) ne saurait mener à l’éviction du droit de l’assurance maladie, à moins que la violation de droits fondamentaux contenus dans la constitution, soit invoquée.

  • 35 § 26 al. 2 GWB devenu entretemps § 20 al. 1 GWB.
  • 36 § 132 a. 2 phrase 2 SGB V.
  • 37 LG Hannover, jugement du 14 mai 1996, 18 O 369/95 (Kart). Il s’agissait d’autorisations en matière (...)

62Ainsi, il a été jugé qu’un traitement inégal réprimé par la loi antitrust35 est justifié en application des dispositions du code social36. Cette solution est à retenir en raison de l’égalité des dispositions légales en cause37.

63La solution est différente lorsque le droit national s’oppose au droit communautaire, ce dernier primant le premier. Il s’en suit qu’une entente illicite en application du droit communautaire ne saurait être maintenue en vertu de la loi antitrust allemande.

Le droit de la concurrence pour la qualification d’institutions sociales

64Une des questions à élucider concerne l’application de la loi antitrust à l’assurance maladie légale. Cette loi est le pendant national des dispositions communautaires sur les ententes.

  • 38 Gemeinsamer Senat BGH (chambres réunies de la cour fédérale), BGHZ 97, 321.
  • 39 Sur ces conventions v. Stegmüller, 1996 ; Wille, 1999 et Knappe, 1999.

65Selon la doctrine et la jurisprudence relative à la loi antitrust GWB, constitue une entreprise toute activité non exclusivement privée et hors activité de gain d’une personne pour produire ou distribuer des marchandises ou des services ; la forme juridique n’a aucune incidence sur cette qualification, même le but lucratif n’en constitue pas une condition, ce qui a pour conséquence qu’une entité à but non lucratif et d’intérêt général est susceptible de remplir les conditions constitutives d’une entreprise. Il faut que les prestataires puissent produire au profit de personnes tiers et que les destinataires de prestations fournies par une entité de droit publique aient la possibilité de s’approvisionner auprès de tiers. Selon la jurisprudence, les caisses d’assurance maladie relèvent dès lors de la législation relative à la concurrence, du moins pour autant qu’elles participent au commerce privé (v. infra38). Notamment les contrats ou conventions passés entre les caisses et les fournisseurs de remèdes (Heilmittel) et de moyens auxiliaires (Hilfsmittel) relèvent ainsi de la loi antitrust39. Par ailleurs, la qualité d’entreprise est reconnue si seulement certaines activités répondent aux critères de l’entreprise ; la personne naturelle ou morale qui les exerce peut s’adonner à d’autres activités. Si l’application de la loi antitrust est incontestée, la jurisprudence est par contre divisée quant à la démarche à suivre pour constater la qualité d’entreprise à l’égard des caisses, ce qui ne change cependant rien au résultat (Steinmeyer, 2000).

L’application du droit de la concurrence à l’assurance maladie

66Les raisons qui soulèvent le conflit entre le droit de la concurrence et l’assurance maladie sont connues, mais la solution se fait encore attendre. Si la position de la CJCE sur certains conflits entre la sécurité sociale et le droit de la concurrence est connue, il reste néanmoins encore des incertitudes quant aux questions soulevées à l’égard de l’assurance maladie allemande.

Les causes d’entrave à la libre concurrence dans l’assurance maladie

67Les caisses d’assurance maladie ou leurs associations ont un statut spécifique et se voient attribuer, de par la loi, des compétences particulières, qui ont des effets sur la concurrence. En effet, les caisses sont des acteurs du système de santé qui ont le pouvoir de poser des normes obligatoires et ont de ce fait une influence directe et réelle sur le marché des services et produits de santé ; elles sont des entreprises (v. supra).

La détermination de prix

  • 40 Les prix pour les médicaments et les pansements sont déterminés par les associations des caisses a (...)
  • 41 §§ 35 et 36 SGB V.
  • 42 § 53 SGB V.
  • 43 § 13 SGB V.
  • 44 § 221 SGB V.

68De fait, la détermination de prix fixes (Festbetragsregelung) pour certains médicaments et, dans une moindre mesure, pour d’autres produits tels des moyens auxiliaires (Hilfsmittel40) dans le but de maîtriser les dépenses de santé, est à l’origine de litiges portant sur l’exercice de la concurrence et sa prétendue entrave (Schwerdtfeger, 2000, p. 67). Le prix fixe est le prix maximum d’un produit pris en charge par la caisse qui n’est à confondre ni avec la contribution financière sous forme de ticket modérateur (Zuzahlung) qui a été décidé pour certains produits (au début dans un but de responsabilisation, de plus en plus dans un but de cofinancement de l’assurance maladie41), ni avec le ticket modérateur facultatif (Selbstbehalt42) qui peut être prévu dans les statuts à la charge des assurés qui ont opté pour le remboursement à la place du tiers payant43. La contribution financière de l’assuré est proportionnelle au changement du taux de cotisation pratiqué par la caisse. Si une caisse augmente le taux de cotisation, la loi prévoit un effet direct à la charge des assurés, ceux-ci étant alors obligés de supporter une plus forte contribution financière, en cas de diminution, l’effet est inversé44. Le but du prix fixe est d’inciter à l’utilisation de produits moins onéreux (Oppermann, 2001, p. 93). Les producteurs des produits concernés sont incités à accepter la concurrence des prix.

69Or, des producteurs de produits pharmaceutiques et de moyens auxiliaires ont porté plainte contre la fixation de prix applicable à certains médicaments et à d’autres produits tels les moyens auxiliaires (Hilfsmittel).

Le recours en justice pour atteinte à la libre concurrence

70En quoi la concurrence est-elle le motif des décisions au niveau national ? Suite à divers recours de producteurs pharmaceutiques contre la détermination de prix fixes sur certains de leurs produits, plusieurs tribunaux ont été saisis. Les affaires en référé concernaient différentes branches juridictionnelles.

La jurisprudence

  • 45 LG Düsseldorf, décision du 6 janvier 1999 ; - 34 o (Kart) 182/98 ; OLG Düsseldorf, jugement du 28 (...)

71Il a été jugé, en première instance et en instance d’appel, que les caisses sont des entreprises exerçant une activité sur le marché de la santé en vertu de l’art. 81 TCE, ex art. 85, et que ce serait également le cas des associations de caisses (v. aussi supra45). Par la détermination de prix fixes, elles auraient, en leur qualité de demandeurs de produits, indirectement la possibilité de déterminer les prix d’achat des médicaments et produits. Toutefois, en vertu du droit communautaire, cette possibilité serait refusée à un participant au marché et devrait être réservée à un organisme non actif sur le marché, en particulier au législateur. La portée de cette argumentation est limitée par le fait que la sécurité sociale relève de la compétence des États membres, mais dépend aussi de la qualification que retiendra le juge communautaire des compétences incriminées, eu égard aux spécificités propres à l’assurance maladie légale.

  • 46 LG Hamburg, décision du 31 mars 1999 – 315 = 143,129, 115/99. Sur les directives, v. Eichenhofer, (...)
  • 47 En détail sur la méthode d’orientation en matière de service des produits, v. p. ex. Frieß, 1992.

72Un autre tribunal a interdit la publication et partant l’entrée en vigueur d’un amendement à une directive nationale (Richtlinie) sur les médicaments46. Ce huitième amendement a prévu la radiation de certains produits de la liste des médicaments pris en charge par les caisses. C’est, du reste, une nouveauté, car jusque-là on n’avait prononcé que des recommandations47.

  • 48 LG München I, 30 juin 1999, 21 O 5205/99. A noter : dans pareil litige les tribunaux sociaux ont d (...)

73Enfin, un tribunal a jugé par une décision de référé en dernière instance que le comité fédéral des médecins et caisses n’est pas habilité à exclure des médicaments de la liste des produits prescriptibles48.

74On évoque devant le juge la non conformité à la constitution en arguant que la fixation des prix est décidée par l’autorité administrative et non par des organes expressément habilités à créer du droit, donc surtout le législateur. La Cour sociale fédérale (Bundessozialgericht) a saisi la Cour constitutionnelle de la question.

La fin de l’incertitude

75Pendant plusieurs années, on a constaté une incertitude, voire une insécurité. L’action des associations des caisses et du comité fédéral des médecins et des caisses était menacée parce que l’effet relatif de la chose jugée avait pour conséquence que les prix fixes litigieux ne trouvaient pas application. En effet, l’application du droit normateur reconnu aux associations des caisses était suspendue pour les cas ayant fait l’objet d’un jugement défavorable aux caisses.

  • 49 BVerfGE du 17 décembre 2002 – Az. 1 BvL 28/95, 1 Bvl 29/95, 1 BvL 30/95.

76L’incertitude a cessé, la Cour constitutionnelle a rendu l’arrêt sur la conformité ou non du système des prix fixes à la constitution, tellement attendu, le 17 décembre 2002. La Cour a jugé que l’autorisation prévue par les dispositions des §§ 35 et 36 SGB V est conforme à la constitution49. Il est ainsi établi que le marché de la santé peut être régulé par la détermination de prix fixes pour des médicaments, pansements et moyens auxiliaires et que cette régulation peut être réalisée par les associations des caisses, un règlement n’étant pas nécessaire. En revanche, la Cour ne s’est pas penchée sur le problème de savoir si la solution des prix fixes prévue par la loi suffit à garantir la réalisation des tâches dévolues aux caisses d’assurance maladie ; elle fait remarquer, du reste, que certaines questions relevant du droit européen doivent être tranchées par la CJCE.

Le sort réservé au pouvoir des caisses de déterminer des prix fixes

77En fait, il importera probablement du poids qu’on décidera de donner aux arguments venant de l’assurance sociale en faveur du maintien des prix fixes, le droit qu’ont les institutions de sécurité sociale d’échapper au droit de la concurrence et des ententes si elles parviennent à prouver que l’accomplissement des tâches qui leur sont dévolues est mise en cause par certains. Mais il n’est pas certain du tout que la jurisprudence veuille mettre en cause un moyen d’intervention de l’assurance solidaire. L’argument plaidant pour l’application du droit de la concurrence au procédé de détermination des prix fixes peut être résumé ainsi : par les prix fixes, les caisses et leurs associations décident indirectement quels sont les produits à retenir, donc à utiliser.

78L’argument en faveur de la non application du droit de la concurrence en la matière : la détermination de prix fixes engendre la concurrence, car le destinataire, donc l’assuré, ne prêterait autrement aucune attention aux produits concernés.

79Enfin, il y a la solution intermédiaire, celle empreinte d’indécision : si les associations n’arrivent pas à un accord, le ministre substitue une décision à l’accord défaillant ; c’est alors un acte de puissance publique ne provenant pas des entreprises que sont les caisses et leurs associations.

L’assurance maladie allemande et le respect du droit communautaire

  • 50 L’arrêt Poucet/Pistre, CJCE du 17 février 1993 (aff. 159/91 et 160/91) a pu être compris comme éca (...)

80Le droit national, fût-il d’assurance sociale, ne saurait évincer dans tous les cas le droit européen (Engelmann, 2002). Au contraire, la sécurité sociale, donc l’assurance sociale et, partant l’assurance maladie, relèvent du droit européen de la concurrence ; l’activité des organismes concernés est plus déterminante pour l’application du droit de la concurrence que la nature juridique de l’institution concernée même50. L’intervention de la CJCE dans les matières évoquées ci-dessus contribuerait à la clarté juridique.

*****

81La concurrence et la compétitivité sont réelles dans l’assurance maladie. La concurrence prend cependant des formes diverses, elle est d’intensité inégale, selon le domaine concret spécifique. Elle concerne les différents acteurs de l’assurance maladie, mais elle joue également un rôle pour l’obtention de parts de la masse de financement global.

82Surtout, la concurrence est placée dans un contexte particulier, qui lui est généralement étranger, à savoir la solidarité, principe qui continue de gouverner l’assurance maladie allemande. La question cruciale de l’avenir est de savoir si la solidarité continuera de primer, en fin de compte, sur le calcul de comptabilité et de rentabilité.

Notes

1 L’assurance maladie légale couvre environ 90 % de la population, tandis que près de 10 % est protégée contre les conséquences du risque maladie par l’assurance privée.

2 Sozialgesetzbuch SGB V (livre cinquième du code social), créé par la loi (article premier) du 20 décembre 1988 (BGBl. I 2477) modifiée. Les principales lois modifiant le SGB V : Gesundheits-Reformgesetz, GRG, (Gesetz zur Strukturreform im Gesundheitswesen, loi portant réforme de l’assurance maladie du 20 décembre 1988 (BGBl. I 2477). Les principales loi de réforme, modifiant cette loi de 1988 sont : Gesundheitsstrukturgesetz, GSG, (Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung) loi portant réforme structurelle de l’assurance maladie légale du 21 décembre 1992, (BGBl. I 2266) ; Gesundheitsreformgesetz. 2000, GKV, (Gesetz zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000, loi portant réforme de l’assurance maladie légale à partir de 2000, du 22 décembre 1999 (BGBl. I 2626). Loi du 10 décembre 2001 (BGBl. I, 3443). En raison de l’importance de ces lois, la source, le journal légal fédéral a été mentionnée. Mais, ces lois ayant été modifiées et étant susceptibles de l’être, il est plus opportun de consulter les textes en vigueur publiés en ouvrage où par feuillets mobiles (p. ex. Aichberger, Sozialgesezubuch).

3 Les salariés dont la rémunération dépasse le montant correspondant à 75 % du plafond de cotisations pour l’assurance pension (vieillesse et invalidité) sont exemptés d’assurance, à l’exception des marins. Le montant est donc pour 2002 de 3.375 euros par mois. Ces personnes peuvent s’affilier volontairement à l’une des caisses d’assurance maladie légale ou s’assurer auprès d’une compagnie d’assurance privée. En général, sur l’assurance maladie légale et privée, v. O. Kaufmann, F. Kessler, P. A. Köhler, Le droit social en Allemagne, Travail sans frontière, (Kluwer, Bruxelles) 2001, 156 ss. Parmi la littérature en langue allemande, qui est, naturellement, abondante, il faut renvoyer aux Kommentare (souvent à feuillets mobiles) tels : Dalichau, Schiwy, Gesetzliche Krankenversicherung, Verlas R. S. Schulz ; Dalichau, Grüner, Gesundheitsstrukturgesetz, Verlag R. S. Schulz ; von Maydell (sous la dir. de), GK-SGB V, Luchterhand ; Hauk ; Noftz, SGB V ; E. Schmid Verlag ; Krauskopf (sous la dir. de) Soziale Krankenversicherung – Pflegeversicherung. Peters, Handbuch der Krankemversicherung SGB V, Kohlhammer ; Bley, (sous la dir. de), Sozialversicherung - SGB/RVO/SGG : Kommentar zum gesamten Recht der Sozialversicherung einschließlich zwischenstaatlicher Abkommen und internationaler Übereinkommen (SGB-SozVers-GesKomm, Chmielorz. Parmi les ouvrages reliés (concernant en général l’ensemble de l’assurance maladie : Bley, Kreikebohm, Mascher, Sozialrecht, 8e éd., Luchterhand, 2001 ; O. Gitter, J. Schmitt, Sozialrecht, 5e éd. (Beck) 2001, 45ss. ; B. Schulin, G. Igl, Sozialrecht, 7e éd, (Werner Verlag) 2002. Gesetzliche Krankenversicherung. Lehr-und Praxiskommentar (LPK – SGB V), Nomos, 1999 (quoique quelque peu ancien, très compact et utile)

4 V. contributions d’un colloque sur « le système de santé et la concurrence » in Zeitschrift für Sozialreform, 2000, 277 ss., (n° 4 et 5).

5 § premier SGB V.

6 § 13 SGB V.

7 § 53 SGB V.

8 Le nombre total des caisses a considérablement diminué depuis l’introduction des éléments concurrentiels par la loi sur l’amélioration de la structure de l’assurance maladie légale. Surtout le nombre des caisses locales, dont on comptait des centaines, a été très fortement réduit, tandis que nombre de caisses d’entreprises ont été créées, ces dernières années ; néanmoins, leur nombre a diminué tout récemment. Le nombre total des caisses était de 1 111 en 1993.

9 Sur l’histoire de la législation, v. Ritter, 2001, p. 7 et Zöllner, 1982.

10 Ces mutuelles (p. ex. les caisses de substitution) sont devenues plus tard des caisses légales. Les cotisations sont depuis versées à parts égales entre l’employeur et les salariés, mais la gestion est toujours assurée par les représentants des assurés.

11 Un arrêt de la cour constitutionnelle, BVerfG, de 1960 interdisait la limitation du nombre des médecins.

12 Depuis 1989, tous les salariés à l’exception des marins ont ce choix.

13 § 173 SGB V.

14 §§ 144 à 145 SGB V.

15 De 257 en 1993 à 84 en 1995, pour compter 17 en 2002 (v. supra).

16 Il paraît qu’il s’agit aussi d’un phénomène que l’on peut observer lors de libéralisation de règles auparavant plus contraignantes : les plus actifs saisissent la possibilité de changement. (cf. Capital, BKK im Kreuzfeuer, n° 2, 2001).

17 En 2000 environ 1,2 million d’assurés ont résilié leur adhésion auprès des caisses locales et de substitution pour s’affilier à une caisse d’entreprise. Les caisses d’entreprise s’étaient exposées au reproche de verser aux associations des médecins une trop faible participation par assuré, ce qui diminuerait, en fin de compte, les honoraires des médecins.

18 Gesetz zur Neuregelung des Krankenkassenwahlrechts, loi réformant le droit du libre choix de la caisse d’assurance maladie du 27 juillet 2001 (BGBl. I 1946).

19 La période a ainsi été portée de douze mois à dix-huit pour les assujettis obligatoires et de deux à dix-huit pour les affiliés volontaires ; § 175 SGB V.

20 Ce qui ce produit par une augmentation de la rémunération au-delà du seuil fixé (v. supra).

21 § 266 SGB V.

22 La compensation financière fut cependant pratiquée pendant des décennies dans l’assurance maladie des retraités (Krankenversicherung der Rentner).

23 Par la loi du 10 décembre 2001 portant réforme de la compensation financière en fonction de la structure des risques, (Gesetz zur Reform des Risikostrukturausgleichs in der gesetzlichen Krankenversicherung).

24 La loi fait référence au développement de la compensation (§§ 266, 268 SGB V).

25 § 269 SGB V, Financement solidaire de cas de prestation onéreux, Solidarische Finanzierung aufwändiger Leistungsfälle (Risikopool).

26 Loi du 10 décembre 2001 préc., ajoutant au SGB V les §§ 137f et 137g SGB V ; Vierte Verordnung zur Änderung der Risiko-Ausgleichsverordnung du 27 juin 2002 (BGBl. I 2286), règlement modifiant le règlement sur la compensation financière en fonction des risques du 3 janvier 1994 modifié (BGBl. I, 55, même jour).

27 § 266 SGB V.

28 § 268 SGB V (loi sur la réforme de la compensation financière en fonction des risques préc.).

29 En 1999, la compensation a atteint un volume de 22,7 Mrd. de DM, donc près de 9 % des dépenses globales de l’assurance maladie de 256 Mrd.

30 cf. note 2.

31 La loi sur l’introduction du système forfaitaire par cas en fonction du diagnostic pour les hôpitaux, (Gesetz zur Einführung des diagnose-orientierten Fallpauschalensystems für Krankenhäuser, Fallpauschalengesetz – FPG) du 23 avril 2002 (BGBl. I 1412) entrera en vigueur, en partie en 2003, en partie ultérieurement.

32 Die andere Meinung. Zehn Positionen zu einer Gesundheitsreform, Die Ersatzkasse, 2002, 246.

33 Ici n’est fait référence au droit communautaire que dans la mesure où c’est indispensable pour la compréhension de la situation en Allemagne. Pour l’application du droit communautaire il est fait renvoi aux contributions spécifiques dans cet ouvrage ; Kessler et. Lhernould, 2002, p. 748 ; Sohns, 2002, 12 ; Kruse, 2000 ; Steinmeyer, 2000.

34 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) – Kartellgesetz, loi anti-trust, dans la version du 26 août 1998 modifiée, (BGBl. I 2546). Behrens, 2000, p. 284 ; Pitschas, 2000, p. 475.

35 § 26 al. 2 GWB devenu entretemps § 20 al. 1 GWB.

36 § 132 a. 2 phrase 2 SGB V.

37 LG Hannover, jugement du 14 mai 1996, 18 O 369/95 (Kart). Il s’agissait d’autorisations en matière d’assurance dépendance.

38 Gemeinsamer Senat BGH (chambres réunies de la cour fédérale), BGHZ 97, 321.

39 Sur ces conventions v. Stegmüller, 1996 ; Wille, 1999 et Knappe, 1999.

40 Les prix pour les médicaments et les pansements sont déterminés par les associations des caisses après une classification faite par le comité fédéral des médecins et des caisses (§ 35 SGB V) ; le ministère fédéral de la santé est autorisé à procéder à une indexation unique des prix déterminés jusqu’à fin 2003 (§ 35a SGB V). Les prix des moyens auxiliaires sont également déterminés par les associations des caisses (§ 36 SGB V).

41 §§ 35 et 36 SGB V.

42 § 53 SGB V.

43 § 13 SGB V.

44 § 221 SGB V.

45 LG Düsseldorf, décision du 6 janvier 1999 ; - 34 o (Kart) 182/98 ; OLG Düsseldorf, jugement du 28 août 1998-U (Kart) 19/98, Neue Zeitschrift für Sozialrecht, 1998, 567.

46 LG Hamburg, décision du 31 mars 1999 – 315 = 143,129, 115/99. Sur les directives, v. Eichenhofer, 2001, 1.

47 En détail sur la méthode d’orientation en matière de service des produits, v. p. ex. Frieß, 1992.

48 LG München I, 30 juin 1999, 21 O 5205/99. A noter : dans pareil litige les tribunaux sociaux ont désormais compétence (réforme 2000 (§ 69 SGB V et BGH), mais cela ne signifie pas que le droit de la concurrence et la législation sur les ententes ne trouvent pas application.

49 BVerfGE du 17 décembre 2002 – Az. 1 BvL 28/95, 1 Bvl 29/95, 1 BvL 30/95.

50 L’arrêt Poucet/Pistre, CJCE du 17 février 1993 (aff. 159/91 et 160/91) a pu être compris comme écartant l’application des règles de la concurrence lorsqu’une institution sociale est en cause dont l’activité est exclusivement de caractère social. Déjà l’aff. 244/94, CJCE du 16 novembre 1995, (Fédération française des sociétés d’assurances c. ministère de l’Agriculture et de la Pêche), démontrait que Il est fait renvoi aux contributions relatives au droit européen, qui analysent la problématique telle quelle se présente à l’égard de tous les droits nationaux.

Notes de fin

* Forfait ;

** les deux types de caisses de substitution, des employés et des ouvriers.

Table des illustrations

Titre Les différents types de caisses
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Fichier image/jpeg, 71k
Titre La compensation financière en fonction de la structure des risques : transferts en Mio. d’euros
Légende Note*
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Fichier image/jpeg, 121k

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