1La retraite pose aujourd’hui des problèmes multiples d’ordre économique, budgétaire et financier, mais aussi d’ordre social (Van der Putten et Vergnaud, 2001, p. 24). La Communauté sera-t-elle capable de prendre en charge les objectifs sociaux des régimes de retraite sans les sacrifier par rapport à ses objectifs économiques ? Les premiers débats du Parlement européen sur la proposition de directive concernant les activités des institutions de retraite professionnelle1, en juillet 20012, témoignent suffisamment des craintes suscitées par l’exercice de la compétence communautaire dans ce domaine. L’institution n’en a pas moins massivement adhéré à une orientation qui encourage l’action des fonds de pension et donc le principe de capitalisation dans la gestion des régimes professionnels de retraite3.

2Les « régimes professionnels » constituent le « deuxième pilier » des systèmes de retraite4. Indépendamment de la difficulté à fixer des frontières certaines entre ce deuxième pilier et les deux autres, ces régimes embrassent des réalités très diversifiées à l’échelle européenne et ne se résument pas loin s’en faut aux fonds de pension : ils ne reposent pas tous sur une convention, puisqu’ils peuvent être mis sur pied unilatéralement par un employeur ; ni sur un accord collectif (convention collective ou autre), puisque l’employeur peut conclure des contrats individuels avec ses salariés. L’adhésion à ces régimes peut être facultative ou obligatoire. Ces régimes peuvent être gérés selon le principe de répartition ou selon le principe de capitalisation. Enfin ces régimes sont, tantôt gérés directement par des fonds de pension, tantôt par le biais d’une adhésion à un régime d’assurances collectives souscrit auprès d’entreprises d’assurances vie.

3Les fonds de pension, qui fonctionnent selon le principe de capitalisation, et les compagnies d’assurances vie sont en tout cas susceptibles de proposer des « produits » comparables de retraite complémentaire et se trouvent ainsi en concurrence sur un même marché de services financiers. Il est également vrai que, du point de vue de la protection sociale, les régimes professionnels de retraite fondés sur le principe de capitalisation ne peuvent pas offrir certains des avantages associés aux régimes de sécurité sociale obligatoire, tels que la couverture universelle, et doivent faire prendre aux assurés des risques controversés : en fait, la conciliation entre une logique de marché et une logique de protection sociale est censée résulter de l’évolution à long terme jugée positive des marchés financiers, le long terme constituant généralement la ligne d’horizon de ces régimes.

4La première rencontre importante entre le droit communautaire et les régimes professionnels de retraite remonte à la fameuse jurisprudence Barber, où la Cour avait décidé que le principe d’égalité de traitement entre les hommes et les femmes, visé à l’article 119 du traité CEE, devait s’appliquer aux prestations de retraite complémentaire, en tant que partie intégrante de la rémunération des salariés5. Cet arrêt, dont la portée dans le temps n’avait pas été limitée, aurait pu menacer la survie de certains fonds de pension britanniques et néerlandais, dans la mesure où les hommes pouvaient sur son fondement revendiquer le même âge de départ à la retraite que les femmes. Le traité de Maastricht fut assorti d’un Protocole additionnel n° 2 faisant courir les effets de l’arrêt Barber seulement à compter du 17 mai 1990.

5Une seconde étape fut marquée par l’échec de la proposition de directive du Conseil concernant la liberté de gestion et d’investissement des fonds collectés par les institutions de retraite6. Cette proposition, assez sommaire et motivée par la nécessité d’appliquer à ces institutions les dispositions du traité relatives à la libre prestation des services et à la libre circulation des capitaux, a capoté du fait notamment de l’inachèvement de l’union monétaire, qui rendait difficile une remise en cause profonde des règles nationales dites de « congruence monétaire7 ». La Commission devait finalement retirer sa proposition et commettre l’erreur d’en reprendre le contenu dans une communication, qui fut bien sûr annulée par la Cour pour incompétence, à la suite d’un recours exercé par la France8.

6Cette opposition française aux régimes professionnels de retraite par capitalisation ne s’est guère démentie jusqu’à présent. Elle tranche avec l’attitude du Royaume-Uni, très féru des fonds de pension, mais plutôt réservé vis-à-vis de la politique sociale européenne, particulièrement jusqu’au traité d’Amsterdam.

7Le contexte a aujourd’hui fortement changé et se révèle plus favorable à l’intervention communautaire dans les régimes de retraite professionnelle : l’Union monétaire, rivée à la stabilité des prix et à la lutte contre les déficits publics, limite les perspectives offertes, dans un contexte d’évolution démographique défavorable, aux régimes de retraite obligatoire de la sécurité sociale fondés sur le principe de répartition. La nécessité du plein emploi pour assurer l’avenir des retraites plaide en outre en faveur de la libre circulation des travailleurs, entravée par les obstacles sociaux et fiscaux à la mobilité : la Commission n’hésite plus aujourd’hui à brandir la menace d’actions en manquement devant la Cour de Justice à l’encontre de tous les États membres qui maintiendraient des dispositions discriminatoires en matière d’imposition des cotisations et (ou) prestations de retraite. Il faut encore ajouter que la circulation effective de l’épargne accumulée à travers ces régimes de retraite sur le marché européen des capitaux fait partie intégrante de l’achèvement du marché intérieur des services financiers, qui figure parmi les toutes premières priorités communautaires. Enfin, si le traité de Maastricht avait fourni les bases juridiques d’une politique de la Communauté en matière d’emploi, mise en œuvre dès 1993, le traité d’Amsterdam a vu la Grande-Bretagne adhérer à sa politique sociale.

8Sans doute ce qui précède fournit-il une première idée des principes9 qui gouvernent l’action de la Communauté dans le domaine des régimes professionnels de retraite. Il est de notoriété que la Commission ambitionne en particulier de faire des futurs fonds de pension européens, et donc transnationaux, les dignes rivaux de leurs homologues américains et qu’à ses yeux, ce projet est favorable à la réalisation de finalités simultanément économiques, financières et sociales.

9Une telle vision suscite pourtant de l’inquiétude, comme semblent en témoigner le nombre d’amendements parlementaires à la proposition de directive sur les institutions de retraite professionnelle et l’attentisme de certains États membres. C’est pourquoi « l’européanisation » des régimes professionnels de retraite dépendra probablement autant de la méthode suivie pour y parvenir que de l’équilibre qui sera trouvé entre protection sociale et concurrence.

« L’européanisation » des régimes professionnels de retraite, une compétence communautaire disputée et difficile à organiser

10La fragmentation des compétences en matière de régimes professionnels de retraite, même si elle garantit l’expression de l’ensemble des intérêts en présence, notamment économiques et sociaux, rend sans doute nécessaire une véritable stratégie communautaire de mise en cohérence.

La fragmentation des compétences dans le domaine des régimes professionnels de retraite

11Un « niveau élevé de protection sociale » figure au nombre des missions générales de la Communauté mentionnées à l’article 2 du traité CE. Il n’en reste pas moins que cette dernière doit agir dans les limites des compétences qui lui sont conférées, conformément au principe d’attribution des compétences énoncé à l’article 5 alinéa 1 CE. La fragmentation des compétences communautaires qui en résulte est aggravée par la prise en considération obligée des principes de subsidiarité et de proportionnalité (article 5, alinéa 2 et 3 CE), qui invitent à dessiner une frontière à géométrie variable entre les compétences communautaires et nationales.

La fragmentation des compétences communautaires, conséquence du principe d’attribution des compétences

12L’organisation des compétences communautaires procède d’une approche sectorisée (agriculture, industrie services, transports.) ou fonctionnelle (politique économique, sociale, environnement, coopération au développement.) qui rend improbable la couverture d’un domaine d’activité donné – ici les régimes professionnels de retraite – par un titre de compétence unique ou, en d’autres termes, une base juridique unique.

13Les régimes professionnels de retraite relèvent de bases juridiques multiples, et d’abord des dispositions du traité relatives à la libre circulation des capitaux, qui interdisent les restrictions aux mouvements de capitaux entre États membres (article 56 CE), sous réserve des droits reconnus à ces derniers en certaines matières (fiscalité, contrôle prudentiel des établissements financiers, restrictions à la liberté d’établissement).

14Ces régimes relèvent également des dispositions relatives à la liberté d’établissement (articles 43 et suivants CE), à la libre prestation de services (articles 49 et suivants CE), à la libre circulation des travailleurs (articles 39 et suivants), au rapprochement des législations nationales (articles 94 et 95 CE), aux règles de concurrence (articles 81 et suivants CE) et, bien entendu, à la politique sociale (articles 136 et suivants CE). On ne peut même pas exclure qu’il faille dans certains cas prendre appui sur les dispositions du traité qui autorisent la Communauté à se doter des pouvoirs nécessaires « pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun, l’un des objets de la Communauté », alors que le traité n’aurait pas prévu les pouvoirs d’action requis à cet effet (article 308 CE).

15En pratique, la Communauté ne peut pas agir en se fondant sur un cumul de bases juridiques ou sur le traité en général, étant donné qu’à chaque base juridique, correspond une procédure de décision spécifique pour l’adoption d’actes de nature législative, calquée sur l’un des innombrables modèles auxquels les laborieuses tractations entre États membres ont donné naissance au fil des révisions successives du traité. Parmi les variables les plus importantes, citons le mode de votation au Conseil (majorité qualifiée ou unanimité) et les pouvoirs du Parlement européen (avis simple, avis conforme, coopération ou codécision).

16Il faut donc que la Communauté fasse, à chaque fois qu’elle souhaite agir, le choix de sa base juridique et s’en tienne ensuite au cadre ainsi fixé pour la procédure à suivre. Elle doit évidemment traiter, à titre principal, de la matière, poursuivre les objectifs et respecter les principes correspondant à cette base juridique spécifique. Elle peut traiter, à titre accessoire, de matières relevant à titre principal d’autres bases juridiques, en se référant alors aux objectifs et principes qui y sont visés (Gadbin, 1999).

17La procédure généralement considérée comme la plus respectueuse de la « méthode communautaire » est la procédure de codécision, qui tend à mettre le Conseil et le Parlement sur un pied d’égalité, tout en ménageant le pouvoir de proposition de la Commission et en permettant au Conseil de se prononcer à la majorité qualifiée. Cette procédure, détaillée à l’article 251 CE, s’applique pour la liberté d’établissement, la libre prestation de services et le rapprochement des législations nationales sur la base de l’article 95 CE, hors fiscalité.

18La procédure de codécision s’applique également pour la libre circulation des travailleurs, mais le Conseil doit statuer à l’unanimité dans le domaine de la sécurité sociale (article 42 CE).

19Les procédures législatives en matière de concurrence font peu de place au Parlement européen (avis simple), mais offrent au Conseil la possibilité de se prononcer à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission (article 83 paragraphe 1 CE), et confèrent même un pouvoir propre de décision à la Commission pour la mise en œuvre des dispositions relatives à l’aménagement des entreprises publiques, bénéficiaires de droits spéciaux ou exclusifs, chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal (article 86 paragraphe 3 CE). Dans ce domaine toutefois, l’intervention législative se réduit au minimum indispensable et tend à s’aligner prudemment sur la jurisprudence de la Cour.

20Les dispositions du traité relatives à la politique sociale ne sont pas favorables à la méthode communautaire dans le domaine de la sécurité sociale : l’adoption de directives ne peut se faire qu’à l’unanimité au Conseil, sur proposition de la Commission et après simple avis du Parlement européen, du Comité économique et social et du Comité des régions (article 137-3 CE). L’article 140 CE confie d’ailleurs le soin à la Commission d’encourager la coopération entre États membres et de faciliter la coordination de leur action. Échappent à ce rigoureux contrôle des États membres les mesures visant à assurer l’application du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en matière d’emploi et de travail, qui relèvent de la procédure de codécision (article 141 CE).

21En matière fiscale enfin, le Conseil devra se prononcer à l’unanimité sur proposition de la Commission et après simple avis du Parlement européen et du Comité économique et social (article 94 CE).

22A priori donc, l’adoption de normes communautaires en matière de régimes professionnels de retraite paraît plus accessible sur la base des dispositifs mis en place pour assurer la libre circulation des agents économiques et des services, voire pour transcrire la jurisprudence de la Cour en matière de concurrence, que sur la base de dispositifs de politique sociale ou fiscale. Mais, simultanément, cette approche entraîne nécessairement de fortes suspicions, tant de la part d’États membres, soucieux de préserver leurs prérogatives, que de forces économiques ou sociales inquiètes des lacunes de la législation communautaire sur le plan social ou fiscal et des risques de dérive libérale.

23On ne sera donc pas étonné de constater que prédominent pour les régimes professionnels de retraite des normes législatives destinées à les intégrer dans le marché intérieur des services financiers. De nombreuses directives autorisent ainsi différents prestataires de services à gérer des portefeuilles de fonds de pension10. Se rattache bien entendu à cet ensemble de textes la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil en cours de discussion sur les institutions de retraite professionnelle.

24Le bilan des dispositifs adoptés sur le fondement de bases juridiques plus favorables à la prise en compte des préoccupations plus immédiates des travailleurs est plus maigre : il convient néanmoins d’y faire figurer la directive relative à la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale11, la directive du Conseil relative à la sauvegarde des droits à pension complémentaire des travailleurs salariés et non salariés qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, adoptée sur la base des articles 42 et 308 du traité, et dont le délai de transposition expirait en juillet 200112, et la directive du Conseil, adoptée sur la base de l’article 94 du traité, qui oblige les États membres à prendre les mesures nécessaires pour protéger les droits à pension complémentaire des travailleurs13.

25Enfin dans le domaine fiscal, la Commission n’a pu jusqu’à présent que fixer, dans une communication sur les obstacles fiscaux aux prestations transfrontalières de retraite professionnelle, les conséquences qu’elle tirait de la jurisprudence de la Cour14.

Le partage des compétences entre la Communauté et les États membres, une conséquence des principes de subsidiarité et de proportionnalité

26Les principes de subsidiarité et de proportionnalité (article 5 paragraphes 2 et 3) ne remplissent pas la même fonction : le premier permet de justifier l’exercice par la Communauté d’une compétence qu’elle partage en vertu du traité avec les États membres et le second lui permet de limiter l’intensité de son action en évitant les surcharges administratives et (ou) financières pour les États membres, tout en leur confiant de larges pouvoirs de mise en œuvre. Le principe de subsidiarité ne peut jouer que dans le champ de compétences partagées ou mixtes, et la Communauté ne peut exercer la compétence que si son action est réputée plus efficace que celle de ses États membres. Le principe de proportionnalité oblige à « décentraliser » l’action communautaire, aussi bien dans le champ des compétences exclusives que dans celui des compétences partagées.

271 - Les compétences communautaires en matière de régimes professionnels de retraite, quel qu’en soit le titre, appartiennent au domaine des compétences partagées. La directive du Conseil, relative à la sauvegarde des droits à pension complémentaire des travailleurs salariés et non salariés qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, comporte ainsi une motivation au titre du principe de subsidiarité, comme la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil en cours de discussion sur les Institutions de retraite professionnelle (IRP).

28En conséquence, ces textes se cantonnent à l’objectif de libre circulation en fixant un cadre minimal de protection des travailleurs et écartent l’éventualité d’un débordement dans des domaines de compétences actuellement exercées par les États membres : la proposition de la Commission sur les IRP maintient ainsi « sous l’entière responsabilité des États membres » l’organisation de leur système de protection sociale et l’organisation générale des régimes de retraite, incluant le choix des mécanismes de financement et les modalités précises de fonctionnement des IRP. Les États membres peuvent maintenir leurs régimes de retraite complémentaire par répartition auxquels il n’est pas prévu d’appliquer le texte proposé. En outre, si la proposition vise bien à permettre à une institution d’un État membre de gérer un régime de retraite professionnelle mis en place dans un autre État membre, ce droit devra être exercé « dans le plein respect des dispositions du droit social et du droit du travail en vigueur dans l’Etat membre d’accueil ». Concrètement, il semble que le texte proposé puisse surtout concerner pour l’instant en France les plans d’épargne-retraite.

29Respectueuse des compétences étatiques, la Communauté n’en a pas moins la volonté d’ouvrir des espaces de liberté aux IRP et, notamment, aux entreprises et aux partenaires sociaux15. On peut donc soutenir qu’elle s’inspire d’un principe de subsidiarité « approfondi », allant au-delà de la répartition des compétences entre la Communauté et ses États membres.

302 - Dans les limites de la compétence qu’elle peut exercer en vertu du principe de subsidiarité, la Communauté doit de surcroît se conformer au principe de proportionnalité. Il s’exprime d’abord par l’utilisation systématique de la directive, certes obligatoire en matière de liberté d’établissement et de prestations de services, mais facultative en matière de libre circulation des travailleurs. La directive est un instrument juridique mieux adapté que le règlement pour fixer des dispositions-cadre et laisser les États membres libres des modalités de mise en œuvre à travers le dispositif législatif, réglementaire et administratif qu’ils devront adopter. Plus cette liberté est importante, plus le principe de proportionnalité joue en faveur d’une décentralisation de l’action communautaire au profit des États membres (voire parfois au profit d’autorités infra-étatiques). La proposition de la Commission concernant les IRP constitue un modèle de forte décentralisation, en ce qu’elle comporte de nombreuses dispositions optionnelles16. On citera tout particulièrement l’option offerte aux États membres d’appliquer ou non le texte proposé aux entreprises d’assurances vie présentes sur le marché des retraites professionnelles par le biais des contrats de groupe. Cette proposition comporte également de nombreuses dispositions fixant des objectifs suffisamment généraux pour laisser aux États membres des marges d’appréciation non négligeables17. La Commission propose ainsi de renoncer à des exigences quantitatives uniformes pour réglementer les investissements des IRP au profit d’exigences qualitatives de gestion « en bon père de famille ».

31Le Parlement européen s’est d’ailleurs efforcé de réduire quelque peu les pouvoirs des États membres à travers ses amendements.

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32À la fragmentation des compétences en matière de régimes professionnels de retraite, qui résulte du jeu des principes d’attribution des compétences, de subsidiarité et de proportionnalité, s’ajoute le fait que la problématique de ces régimes doive être envisagée dans le contexte de politiques plus globales, telles que l’emploi ou la convergence monétaire et budgétaire18.

33Il en résulte un impératif de cohérence, qui ne serait pas satisfait par une organisation alternative des compétences fondée sur de nouveaux découpages, insusceptibles d’éliminer les inévitables chevauchements.

34La réflexion doit donc s’orienter vers une démarche « intégrée », qui interdit de poser la question des régimes professionnels de retraite autrement qu’en cherchant à faire converger l’approche « marché intérieur et concurrence » et l’approche « politique sociale19 ».

La mise en cohérence des compétences en matière de régimes professionnels de retraite

35Elle dépend juridiquement des procédures instituées par le traité et des principes d’action définis par les institutions afin de gérer efficacement le « processus » de mise en cohérence. Interviennent aussi des techniques d’interprétation du droit communautaire, auxquelles la jurisprudence de la Cour apporte une contribution décisive. Ces facteurs juridiques et institutionnels ont une influence déterminante sur l’équilibre entre la concurrence et la protection sociale en matière de régimes professionnels de retraite, qui doit résulter de la mise en cohérence des compétences communautaires, tant entre elles qu’avec les compétences nationales.

La mise en cohérence des compétences communautaires en matière de régimes professionnels de retraite

36Elle est rendue difficile par la délicate prise en compte de l’objectif de protection sociale dans les politiques de la Communauté, difficulté que les institutions cherchent malgré tout à compenser à travers une démarche partenariale.

– La délicate prise en compte de l’objectif de protection sociale dans les politiques de la Communauté

37En droit communautaire, le principe fondamental de libre circulation et les règles de concurrence sont susceptibles de s’appliquer aux régimes professionnels de retraite plus aisément que l’objectif de protection sociale.

38Le principe fondamental de libre circulation s’applique inévitablement aux régimes professionnels de retraite et dans toutes ses formulations : libre circulation des capitaux, des services et des travailleurs et liberté d’établissement. Comme il a été dit, les procédures instituées par le traité pour la mise en œuvre de ce principe s’inspirent de la « méthode communautaire », notamment pour la liberté d’établissement et la libre prestation des services (vote au Conseil à la majorité qualifiée).

39Aucune clause spécifique du traité n’oblige les institutions à tenir compte, dans la mise en œuvre du principe de libre circulation, d’objectifs de protection sociale. Une telle clause de cohérence n’existe qu’au bénéfice de la cohésion économique et sociale, dont les relations avec la protection sociale demeurent lointaines. Ces clauses, qui n’ont pas juridiquement de portée très contraignante, peuvent néanmoins servir à motiver les actes juridiques, mettre en place des procédures adaptées etc.

40Toutefois, la protection sociale figure parmi les finalités générales du traité CE énoncées à l’article 2 (« La Communauté a pour mission un niveau élevé de protection sociale »), vers lesquelles doivent converger l’ensemble des politiques et actions de la Communauté. Le droit communautaire réservant une place de choix à la méthode d’interprétation des textes dite téléologique, c’est-à-dire par référence aux objectifs textuels, il en résulte que des actes visant à réaliser la libre circulation dans un domaine intéressant la protection sociale ne sauraient ignorer cette « mission » communautaire. Mais cette technique de mise en cohérence ne permet pas de mettre la protection sociale sur un pied d’égalité avec la libre circulation.

41Il en est de même des possibilités offertes par la jurisprudence de la Cour sur les conflits de bases juridiques : même si des textes conçus pour la mise en œuvre du principe de libre circulation peuvent poursuivre des objectifs de politique sociale, ce n’est qu’à titre accessoire.

42Quoiqu’il en soit, ces techniques de mise en cohérence des objectifs de libre circulation et des objectifs de protection sociale peuvent se révéler dangereuses pour la protection sociale, ravalée au rang d’objectif secondaire.

43En l’état actuel du droit communautaire, les dispositions du traité sur la politique sociale demeurent la meilleure garantie d’une prise en compte prioritaire de l’objectif de protection sociale dans les actes de la Communauté, mais elles nécessitent un accord unanime au Conseil : une telle décision serait peut-être plus facile à obtenir si le Conseil avait à se prononcer uniquement sur l’extension, à leur demande, d’un accord entre partenaires sociaux organisés à l’échelle européenne (Gadbin, 2000), mais un tel accord en matière de régimes professionnels de retraite semble bien peu probable dans un avenir proche.

44Les règles de concurrence ne sont pas non plus a priori très accueillantes pour les objectifs de protection sociale. Il est ainsi difficile de faire bénéficier des accords, décisions et pratiques de l’exemption d’interdiction prévue à l’article 81 paragraphe 3 CE en se fondant sur de tels objectifs. L’article 82 CE n’ouvre aucune possibilité de déroger à l’interdiction des abus de position dominante. Enfin, l’article 86-2 CE offre la possibilité d’aménager un régime de concurrence atténué au bénéfice des entreprises gérant des services d’intérêt économique général, mais c’est à la Cour qu’il appartient de dire si les fonds de pension gèrent de tels services (voir partie 2).

45Dans ce contexte peu favorable à la prise en compte de la protection sociale comme objectif prioritaire, la démarche communautaire risque de se heurter à la méfiance de certains partenaires sociaux.

46En conclusion, la protection sociale a surtout besoin d’être préservée face aux exigences de la libre circulation et de la concurrence, ce que devrait permettre de garantir l’action du Parlement européen, à travers les procédures de codécision applicables à la libre circulation, et l’association des partenaires sociaux aux procédures dans le respect du traité. En revanche, elle ne peut être promue qu’à travers la coordination des politiques nationales.

– La démarche partenariale des institutions

47Le principe démocratique s’exprime de différentes manières à travers les procédures mises en place par le traité : pouvoirs du Parlement européen surtout, mais aussi, rôle des partenaires sociaux constitués à l’échelle européenne (à travers la procédure d’extension de leurs accords), rôle du Comité économique et social et du Comité des régions, et pourquoi pas rôle du Conseil, dont certains, rappelons-le, voudraient faire une deuxième chambre.

48La stratégie de la Commission, en matière de régimes professionnels de retraite, qui l’a conduite à privilégier les compétences communautaires déduites du principe de libre circulation, s’avère être la plus favorable au Parlement européen. Il détient, en effet, un pouvoir général de codécision, alors qu’en politique sociale, fiscale ou de concurrence, il délivre un simple avis. A l’inverse, les partenaires sociaux n’ont qu’un rôle marginal dans les procédures de « libre circulation ».

49On pouvait donc penser que, dans une certaine mesure, le Parlement européen servirait de passage obligé pour les revendications des groupes de pression, constitués à l’échelle européenne ou non.

50Mais la Commission a pris soin d’élaborer sa proposition en livrant ses projets à leur appréciation. Elle a en effet cherché à susciter la réaction de tous les partenaires intéressés en publiant un Livre Vert en 1997. Les résultats de cette consultation ont fait l’objet d’une communication en mai 199920, qui a débouché sur un nouveau cycle de consultations. Enfin, elle a pris en juillet 2001 la décision d’instituer un comité consultatif dans le domaine des pensions complémentaires (le « Forum des pensions »), constitué de représentants des gouvernements, des partenaires sociaux, des fonds de retraite et de diverses autres institutions actives dans le domaine21. Ce comité se réunit deux fois par an pour lui donner des avis sur « les problèmes et évolutions au niveau communautaire concernant les pensions complémentaires » et l’aider à trouver dans ce domaine « des solutions aux problèmes et obstacles à la mobilité transfrontalière des travailleurs ».

51On comprend donc que le texte proposé puisse résulter de compromis délicats, conduisant la Commission à refouler en bloc, au cours de la première lecture, la plus grande partie des nombreux amendements votés par le Parlement.

52Il résulte en tout cas de ce qui précède que le principe démocratique ne s’exprime pas seulement par la voix du Parlement européen, même si les formes d’expression d’une démocratie économique et sociale peuvent susciter de légitimes interrogations.

La mise en cohérence des compétences communautaires et nationales en matière de régimes professionnels de retraite

53Compte tenu de son angle d’attaque privilégié – la libre circulation – la Communauté est conduite à retenir la méthode du « marché intérieur » qui privilégie la reconnaissance mutuelle sous réserve d’harmonisation minimale. Cette méthode ne permet pas de traiter en profondeur le champ de la protection sociale. Il faut donc la compléter par une « méthode ouverte de coordination », destinée à accompagner le mouvement de convergence des législations nationales relatives à la protection sociale. Cet ensemble constitue une sorte de « nouvelle approche », adaptée à l’élaboration d’un droit communautaire applicable au système de pensions des États membres, et censée permettre d’assurer la conciliation entre les objectifs de liberté des échanges et les objectifs de protection sociale.

– La méthode « marché intérieur », appliquée aux régimes professionnels de retraite

54Il est de jurisprudence constante que « le droit communautaire ne porte pas atteinte à la compétence des États membres pour aménager leurs systèmes de sécurité sociale22 ». En revanche cette jurisprudence n’implique nullement que le secteur de la sécurité sociale constitue « un îlot imperméable à l’influence du droit communautaire23 ». C’est ainsi que l’organisation des systèmes nationaux de sécurité sociale ne saurait violer les principes fondamentaux posés par le traité en vue d’assurer la libre circulation des personnes, des services, des capitaux… Il en est spécialement ainsi dans le cas de régimes professionnels de retraite complémentaire organisés autour d’entités que la Cour n’hésitera pas à qualifier d’entreprises (Gadbin, 2001 ; Hennion-Moreau, 2001, p. 957). Comment tracer, dans ces conditions, la frontière entre compétence communautaire et compétence nationale et organiser leur complémentarité ?

55La méthode du « marché intérieur » permet tout d’abord de faire entrer dans le champ de compétence législative de la Communauté les règles nationales susceptibles de faire obstacle à la libre circulation et qui sont nécessaires à la réalisation, d’une part, des objectifs de l’article 30 du traité CE (cas de la libre circulation des marchandises) ou de l’article 46 CE (cas de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services), d’autre part, des « raisons impérieuses d’intérêt général », dans le droit fil d’une jurisprudence « Cassis de Dijon » étendue à toutes les libertés fondamentales garanties par le traité24.

56En ce qui concerne les régimes professionnels de retraite complémentaire, appréhendés sous l’angle de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services, cette méthode n’est pas très favorable à l’harmonisation de règles de protection sociale. Elle ne peut d’abord concerner que celles de ces règles qui sont susceptibles de faire obstacle à la libre circulation. De plus, ces règles de protection sociale ne figurent pas avec la force de l’évidence parmi les objectifs d’intérêt général ou les exigences impératives susceptibles de justifier des mesures nationales faisant obstacle à la libre circulation. L’article 46 CE permet en effet au législateur communautaire d’harmoniser les dispositions nationales justifiées « par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique ». À moins d’étendre les concepts d’ordre public ou de santé publique jusqu’à la protection sociale, celle-ci n’est donc pas nécessairement couverte par cette disposition. La protection sociale ne figure pas non plus parmi les raisons impérieuses d’intérêt général identifiées en tant que telles par la Cour. Certains arrêts ont considéré que les États membres pouvaient faire obstacle à la libre circulation en se fondant sur des objectifs d’ordre social25, ou encore pour des motifs liés à l’équilibre financier des régimes d’assurances pour les soins de santé26, mais il s’agissait surtout de respecter la compétence principale des États membres dans ces domaines. Cette jurisprudence ne peut permettre d’harmoniser les législations nationales en matière sociale, sur le fondement des dispositions du traité relatives à la liberté d’établissement ou à la libre prestation des services.

57La reconnaissance mutuelle de dispositions nationales de droit social ou de droit du travail, sur la base desquelles sont organisés les régimes professionnels de retraite, serait par ailleurs contraire aux dispositions du traité en matière de politique sociale.

58On peut donc comprendre que la proposition de directive de la Commission en cours de discussion, fondée sur les articles 47 paragraphe 2 CE (liberté d’établissement), 55 CE (libre prestation des services) et 95 paragraphe 1 CE (rapprochement des législations), se limite à l’harmonisation des règles prudentielles.

59Mais cela ne signifie nullement que les États membres ne pourront plus agir sur les mécanismes de financement et les modalités précises de fonctionnement des institutions de retraite professionnelle, et prendre en considération pour cela des objectifs de protection sociale. De plus, de telles dispositions nationales, lorsqu’elles existeront, s’imposeront à toutes les IRP opérant sur leur territoire, de sorte que des différences en matière de droit social ou de droit du travail entre États membres ne pourront pas se traduire par des discriminations « à rebours ».

60En conclusion, la mise en cohérence des compétences communautaires et nationales en matière de régimes professionnels de retraite ne peut se passer d’une méthode de coordination, puisqu’une plus grande convergence des politiques nationales ne peut pas être obtenue par la voie de la reconnaissance mutuelle et, compte tenu des procédures de décision dans le domaine de la politique sociale, pas aisément non plus par la voie de l’harmonisation.

– La « méthode ouverte de coordination »

61Après avoir été adoptée en 1997 en matière d’emploi, cette méthode s’est étendue à l’approche communautaire des systèmes de pension des États membres, qui intègre les trois piliers. Elle est censée permettre d’identifier les « meilleures pratiques » et inciter les États membres à s’en inspirer pour faire évoluer leurs droits nationaux, provoquant ainsi un processus de convergence.

62Cette méthode s’imposait après le traité d’Amsterdam, l’article 140 CE invitant la Commission à encourager la coopération entre les États membres et à faciliter la coordination de leur action, notamment dans les matières relatives à l’emploi, au droit du travail et aux conditions de travail, à la sécurité sociale etc. L’institution communautaire est censée émettre à ce sujet des « avis » après consultation du Comité économique et social.

63Dès juillet 1999, elle a donc proposé d’établir une « coopération renforcée » dans le domaine de la protection sociale27. Elle a reçu l’appui du Conseil européen, l’invitant à traiter « globalement » des problèmes posés par le vieillissement de la population et à exploiter pleinement les possibilités offertes par la « méthode ouverte de coordination28 ».

64Le but de cette méthode est d’offrir « un cadre intégré pour l’échange d’informations sur les stratégies nationales visant à garantir des pensions adéquates et viables à long terme ». Elle s’organise autour de trois principes : définition d’objectifs d’un commun accord afin d’orienter les réformes et de rendre prévisibles les politiques nationales ; traduction de ces objectifs dans les stratégies politiques nationales, élaborées avec la participation appropriée des partenaires sociaux ; « processus d’apprentissage mutuel » fondé sur l’échange d’expérience et sur un suivi périodique grâce à des indicateurs définis en commun29.

65Les résultats de cette méthode feront l’objet d’une analyse conjointe par le Conseil et la Commission, avec l’aide de trois comités spécialisés (Comité de la protection sociale, nouvellement créé, Comité de politique économique institué par le traité de Maastricht et Comité de l’emploi institué par le traité d’Amsterdam), et surtout d’un vaste examen en 2005 après dialogue avec tous les acteurs concernés.

66Il est donc un peu tôt pour dresser un bilan de cette méthode, mais la convergence des dispositifs nationaux de protection sociale en dépend dans une certaine mesure. On doit cependant garder présent à l’esprit qu’il s’agit surtout d’une méthode d’accompagnement de réformes, rendues indispensables par l’évolution du contexte démographique et un contexte européen peu favorable aux dérapages budgétaires et aux distorsions de concurrence.

« L’européanisation » des régimes professionnels de retraite, un équilibre difficile à trouver entre protection sociale et concurrence

67La Commission, sensible aussi bien au « modèle européen de société » qu’à « l’économie sociale de marché », croit aux synergies entre les objectifs de protection sociale et le marché intérieur des services financiers. Comme il ressort de l’analyse précédente, cette complémentarité dépend pour l’essentiel du jeu harmonieux des compétences communautaires et nationales : en schématisant, il revient à la Communauté, d’assurer la libre circulation et de garantir un régime de concurrence loyale et aux États membres, de préserver la protection sociale dans le respect du droit communautaire.

68La conciliation des deux approches pose des problèmes dont la dimension juridique donne la mesure la plus fidèle. La jurisprudence de la Cour, reconnaissant au final la compatibilité des fonds de pension obligatoire avec les règles communes de concurrence en raison de leur mission sociale, surprend le commentateur en raison de son cheminement subtil, difficilement pénétrable pour le non initié : elle doit permettre de tracer en fait une frontière à géométrie variable entre une compétence communautaire nécessaire sur le plan de la concurrence et une compétence nationale reconnue sur le plan social.

69La proposition de directive de la Commission, qui prend acte de cette jurisprudence, entraîne un débat de même nature : comment éliminer les obstacles à la libre circulation sur le grand marché dans le domaine d’activité des institutions de retraite professionnelle sans négliger la mission sociale des régimes professionnels de retraite ? Un débat qui se traduit souvent, lui aussi, en termes de répartition des compétences : qui, de la Communauté ou de ses États membres, doit conserver la responsabilité d’assurer la réalisation des objectifs de protection sociale ?

La compatibilité des fonds de pension obligatoire avec les règles communes de la concurrence, en raison de leur mission sociale

70La Cour a eu à se prononcer à ce sujet par une série d’arrêts, rendus le 21 septembre 199930, qui répondent à une double question :

• les règles communes de concurrence du traité doivent-elles s’appliquer aux fonds de pension obligatoire ?
• En cas de réponse positive, dans quelle mesure la mission sociale des fonds de pension obligatoire peut-elle justifier une application limitée de ces règles ?

Le principe d’applicabilité des règles communes de concurrence du traité aux fonds de pension obligatoire

71L’application des règles de concurrence aux fonds de pension obligatoire supposait de reconnaître à ces derniers la qualité d’entreprises au sens des articles 81 et suivants du traité. Or, la Cour avait rejeté cette qualification pour des organismes chargés de la gestion d’un régime de sécurité sociale31, mais l’avait retenue pour les organismes français de Mutualité sociale agricole gérant un régime complémentaire d’assurance vieillesse, auxquels l’adhésion était, il est vrai, facultative32.

72Dans le cas des fonds de pension obligatoire, elle opte pour cette seconde solution. Sans doute le caractère obligatoire de l’affiliation aux fonds de pension néerlandais, motivé par leur finalité sociale et lié aux éléments de solidarité de leur régime, militait-il en faveur de leur assimilation aux organismes de sécurité sociale. Mais, d’autres éléments dans le fonctionnement des fonds ont conduit le juge à considérer que ces institutions se trouvaient bien en concurrence avec les compagnies d’assurance vie : l’indépendance des fonds dans la détermination du niveau des prestations et des cotisations ; le principe de capitalisation ; le lien entre les prestations, d’une part, les cotisations et les résultats financiers des fonds, d’autre part.

L’application limitée des règles de concurrence aux fonds de pension obligatoire

73Qualifiés d’entreprises, les fonds entraient dans le champ d’application des dispositions du traité relatives aux ententes et abus de position dominante.

741 - La Cour a confirmé que l’article 81-1 CE s’appliquait en principe aux décisions et accords créant les fonds de pension, à la notable exception de certaines conventions collectives. En effet, elle a estimé qu’il n’était pas cohérent d’appliquer systématiquement le droit de la concurrence aux conventions collectives, même si elles peuvent avoir des effets restrictifs sur la concurrence : le traité, optant pour la mise en œuvre d’une politique dans le domaine social, encourage en effet la conclusion de tels accords dans le cadre du dialogue entre partenaires sociaux au niveau européen. La Cour se réfère au Protocole sur la politique sociale annexé au traité de Maastricht. Sa jurisprudence ne peut qu’être aujourd’hui confortée par l’incorporation de ces dispositions dans le corps du traité33.

75Ce régime de faveur ne s’étend qu’aux conventions collectives résultant d’une négociation collective entre organisations représentatives des employeurs et travailleurs, ayant la forme de la convention collective et qu’à celles qui contribuent à l’un des objectifs de la politique sociale.

76Cette dernière condition fait l’objet d’un contrôle très souple de la part de la Cour : il n’y a pas à rechercher si l’objectif de politique sociale a déjà fait l’objet d’une mise en œuvre législative par la Communauté, voire d’un accord entre partenaires sociaux au niveau européen. La Cour accepte ensuite d’assimiler les pensions de retraite à une rémunération différée du travail, ce qui permet d’affirmer que les fonds de pension contribuent à l’un des objectifs de la politique sociale, à savoir l’amélioration des conditions de travail, notamment des rémunérations. Elle ne cherche pas enfin à exercer, à ce stade de son raisonnement, un contrôle étroit sur la nécessité des fonds de pension pour la réalisation de cet objectif.

77On notera que la Cour écarte de son analyse toute référence à l’objectif de protection sociale. Ce n’est donc pas précisément pour cette raison que les conventions collectives créant les fonds de pension échappent, selon la Cour, au champ d’application de l’article 81 CE.

782 - Les fonds de pension obligatoire n’en sont pas moins des entreprises exposées à l’état de position dominante, dès lors qu’ils bénéficient d’un monopole légal sur le territoire d’un État membre. Ils peuvent donc entrer dans le champ d’application de l’article 82 CE en cas d’abus de position dominante.

79Toutefois, l’article 82 ne vise que les abus de position dominante imputables aux comportements d’entreprises. Les restrictions de concurrence dues à l’exercice de droits spéciaux ou exclusifs doivent être appréhendées dans le cadre de l’article 86-1 CE, qui vise non pas les comportements des entreprises elles-mêmes, mais les agissements des États membres. L’octroi aux entreprises de droits spéciaux ou exclusifs n’autorise pas à édicter ni maintenir aucune mesure contraire aux règles du traité et notamment aux règles de concurrence. Le contrôle communautaire qui s’ensuit se concentre en pratique sur la question de savoir si un État membre ne maintiendrait pas des droits exclusifs au profit d’entreprises qui ne sont manifestement plus en mesure de satisfaire la demande sur le marché : dans un tel cas, l’État membre pourrait être à l’origine d’un abus de position dominante. Pour les droits spéciaux attribués aux fonds de pension, l’examen de la Cour dépend des cas d’espèce, mais, parfois, elle ne parvient pas à trancher sur la base de l’article 86-1.

80Lorsque l’examen ainsi effectué n’aboutit pas ou se révèle défavorable pour l’État membre, il reste à se demander, avant de condamner définitivement cette intervention étatique, si une éventuelle application des règles de concurrence ne ferait pas échec à l’accomplissement, en droit ou en fait, d’une mission d’intérêt économique général (article 86-2). La Cour identifie volontiers la fonction sociale des pensions complémentaires à une telle mission. De plus elle n’effectue pas un contrôle de proportionnalité très approfondi sur la nécessité de droits exclusifs pour son exercice.

81En conclusion, la jurisprudence de la Cour est de nature à « armer » les fonds de pension face au marché intérieur, tout en laissant aux États membres d’importantes marges d’appréciation dans l’exercice de leurs compétences nationales. Elle peut constituer une source d’inquiétude pour les compagnies d’assurance vie. Toutefois, la méthode d’analyse retenue par la Cour lui offre aussi la possibilité de « durcir » son contrôle à l’avenir, en effectuant un contrôle de proportionnalité plus étroit sur la nécessité des droits exclusifs pour l’exercice par les fonds de leur mission sociale…

82Ce double équilibre, concurrence – protection sociale et compétences communautaires – compétences nationales, se trouve également au cœur des débats sur la proposition de directive relative aux institutions de retraite professionnelle.

La nécessité d’éliminer les obstacles à la libre circulation, sans négliger la mission sociale des régimes professionnels de retraite

83L’élimination des obstacles à la libre circulation en matière d’IRP risque-telle de s’opérer au détriment de la protection sociale ? La réponse doit être recherchée à deux niveaux :

• cette libéralisation des échanges implique de ne pas créer de distorsions de concurrence par un traitement différent de situations comparables, notamment entre prestataires de services. L’égalité de traitement peut-elle conduire à un affaiblissement de la protection sociale ?
• La libéralisation des échanges implique en outre un rapprochement minimal des normes nationales protectrices des bénéficiaires. Ne court-on pas le risque d’une harmonisation « par le bas » ?

La protection sociale menacée par l’égalité de traitement entre prestataires ?

84La mission sociale des IRP conduit d’emblée à dissocier leur régime juridique du régime applicable à l’assurance vie, puisque ces institutions se trouvent dans une situation intermédiaire entre la logique du premier pilier du système de retraite (régimes obligatoires de sécurité sociale à des fins de solidarité) et celle du troisième (formation de capital privé à des fins de précaution) : elles partagent avec le premier la même mission sociale et avec le troisième la même dépendance vis-à-vis des marchés financiers. On a pu dire d’ailleurs que cet équilibre entre sécurité et rentabilité constituait le « fil rouge » de la proposition de directive34. Réciproquement, les entreprises d’assurance vie peuvent légitimement s’inquiéter de l’institution d’un régime spécifique en faveur des IRP : conçu dans le but de leur permettre d’accomplir leur mission de solidarité, un tel régime ne peut-il pas aboutir à leur consentir certains avantages, notamment statutaires ou fiscaux ?

85L’extension du régime IRP aux assureurs offrant des contrats de groupes est de nature à rétablir des conditions plus égales de concurrence, mais elle soulève la crainte d’un détournement des missions de solidarité par les compagnies.

86La proposition de la Commission opte en faveur d’une application facultative du régime IRP aux activités relatives à la fourniture de retraites professionnelles par les assureurs. Cette option est confiée aux États membres qui doivent seulement prévoir l’obligation faite aux assureurs de constituer une entité juridique distincte pour ce genre d’activité. Le Parlement européen a préféré, quant à lui, que cette option appartienne aux compagnies elles-mêmes, qui pourraient choisir de gérer leurs actifs affectés aux régimes de retraite professionnelle, soit par le biais d’une entité juridique distincte, soit dans le cadre d’un cantonnement des actifs.

87Il est en tout cas possible que le régime des IRP se révèle attractif pour les entreprises d’assurances, moins d’ailleurs pour des raisons d’ordre prudentiel que fiscal. En faisant dépendre le sort des entreprises d’assurances des décisions étatiques, il est clair qu’elles seraient placées dans des situations différentes d’un État membre à l’autre. En revanche la proposition de la Commission permet à chaque État membre d’effectuer un arbitrage qui dépendra beaucoup de sa conception des conditions équitables de la concurrence dans son contexte juridique national, mais aussi de sa propre conception de la protection sociale.

La protection sociale menacée par une harmonisation des législations nationales « par le bas » ?

88Dans la mesure où elle vise prioritairement l’harmonisation minimale des normes prudentielles, il est clair que la proposition sur les IRP ne comporte pas d’objectif explicite de protection sociale, mais cela ne suffit pas pour conclure qu’elle aurait pour effet d’affaiblir la protection sociale. D’autre part, la discussion parlementaire montre que le texte final pourrait comporter des dispositions allant au-delà de la stricte harmonisation prudentielle et affectant d’autres compétences étatiques de supervision sur l’organisation et le financement des régimes professionnels de retraite.

– Une harmonisation minimale compensée par les compétences abandonnées aux États membres

89La Commission propose une harmonisation minimale des normes prudentielles, à certains égards plus légère que celle imposée dans le secteur de l’assurance vie. En revanche, les contrôles exercés sur les IRP pourraient s’avérer plus lourds.

90L’harmonisation des normes prudentielles vise à assurer sécurité et rentabilité. Les règles de placement en fournissent un très bon exemple : il s’agit de restituer aux IRP leur liberté de choix (pas de contrôle étatique sur les placements, libre sélection de leurs actifs par les institutions), tout en leur imposant cependant le respect du principe de prudence (encore que l’expression « principe » ne figure pas dans le texte proposé). Ce principe, qui vise à substituer à des contrôles fondés sur le respect de critères quantitatifs plus ou moins uniformes, un contrôle de nature plus qualitative, se traduit cependant par l’application de règles précises de surveillance financière, mais différenciées en fonction de la diversité des situations des IRP : celles qui rassemblent un fort pourcentage de jeunes adhérents ne peuvent pas être gérées comme celles qui rassemblent un fort pourcentage de plus de 60 ans. Pourquoi interdire aux premières d’investir en actions ? Comment ne pas limiter la liberté d’action des secondes ?

91Une telle approche suscite pourtant la méfiance de certains États membres, de sorte que la Commission leur a ouvert la possibilité de maintenir, dans certaines limites, des règles quantitatives de contrôle. Ces réticences montrent l’inquiétude que peut susciter le texte proposé s’agissant de l’efficacité des contrôles. Or l’objectif de la proposition de directive est de permettre aux IRP d’opérer au niveau transnational, d’où l’importance d’une bonne reconnaissance mutuelle des contrôles. Sur ce point, la proposition manque de précision et ouvre la voie à des contrôles multiples à la fois dans l’État membre d’origine et dans les États membres d’accueil, spécialement dans le cas d’établissements secondaires.

92Une autre raison du maintien de contrôles multiples en cas d’activité transnationale tient cependant à l’obligation faite aux institutions de respecter le droit du travail et le droit social de l’État membre d’accueil, étant donné que la proposition n’a pas pour ambition d’harmoniser ces dispositions nationales.

93Elle n’est donc pas censée priver les États membres de leurs prérogatives en matière de protection sociale.

– Des menaces pour les prérogatives nationales en matière de protection sociale ?

94Deux positions semblent devoir s’affronter : celle qui n’entend pas prendre prétexte d’une directive sur la liberté d’établissement et la libre prestation de services pour interférer avec les compétences nationales en matière de protection sociale (position bien représentée par la Commission) et celle qui voit là l’occasion de fixer quelques règles communautaires de protection sociale à travers les régimes professionnels de retraite (position bien représentée par le Parlement européen).

95Illustrent cette opposition les débats autour de la notion de « prestation de retraite » qui peut recevoir une définition plus ou moins extensive selon la conception que l’on se fera de la protection sociale. En l’état de la proposition de la Commission, le régime IRP s’appliquerait également à des institutions ne couvrant pas nécessairement les « risques bio métriques » (décès, invalidité, longévité). Il va de soi cependant que l’État membre d’origine pourrait continuer à imposer aux institutions la couverture de tels risques, puisqu’il reste maître de l’organisation de son système de retraite. Le Parlement européen a cependant adopté un amendement (résultat d’un compromis), obligeant l’institution à offrir à ses affiliés la possibilité d’opter collectivement pour le versement d’une rente à vie, d’une pension d’invalidité ou d’une pension aux survivants.

96Autre exemple : la proposition se préoccupe beaucoup de l’information des bénéficiaires, dans une optique de protection et de sécurité, mais elle reste indifférente à la structure et au fonctionnement institutionnel des IRP (participation des affiliés et bénéficiaires aux conseils d’administration et conseils de surveillance, informations communiquées à leurs représentants). Dans ce cas également, les États membres conservent leurs prérogatives. Plusieurs amendements du Parlement européen expriment cependant la volonté d’établir des règles communautaires sur ces questions par le biais de la directive.

97Finalement, le texte proposé par la Commission n’offre guère le flanc à la critique en ce qu’il respecte l’équilibre des compétences communautaires et nationales en matière de libre circulation et de protection sociale, mais la future directive doit être adoptée en codécision et il ne faut pas exclure qu’elle puisse comporter au final des dispositions affectant les compétences nationales pour l’organisation et le financement de leur système de retraite.

98Le texte proposé présente par ailleurs les inconvénients d’une démarche d’harmonisation progressive, où la frontière entre le champ de l’harmonisation et le champ de la reconnaissance mutuelle manque de précision et où la responsabilité des contrôles n’est pas clairement tranchée (État membre d’origine ou État membre d’accueil).

99L’européanisation des régimes professionnels de retraite n’en est encore qu’à ses balbutiements. Cette conclusion est d’ailleurs confirmée par la difficulté de la Communauté à traiter également du régime fiscal des cotisations et prestations versées dans le cadre de tels régimes, et donc des obstacles à la libre circulation des travailleurs qui en résultent.