1À l’impact sur la protection sociale des règles de concurrence stricto sensu1, représentées par les dispositions sur le droit des ententes et sur le droit des positions dominantes2, ainsi que par les dispositions sur les aides d’État3, qui concernent la protection sociale essentiellement sous l’angle des cotisations sociales4 ou des politiques sectorielles de soutien à l’industrie5, il convient d’ajouter l’influence des règles d’intégration économique sur le fonctionnement des systèmes de protection sociale. Cette influence doit en effet être mesurée à l’aune des règles concernant le droit d’établissement6, la libre circulation des marchandises7 ou encore la libre prestation des services8. On sait l’abondante jurisprudence en la matière dans les dix dernières années (V. M. Del Sol dans cet ouvrage).

2Et pourtant, ces différentes rencontres entre la protection sociale et la matière économique des traités – notamment la libre prestation des services – auraient pu ne jamais avoir lieu. La protection sociale ne fait-elle pas partie de ces domaines dans lesquels il n’y a pas eu, par le traité de Rome9, de transfert de compétences législatives vers les institutions communautaires10 ? Cette pleine souveraineté des États se manifeste encore dans le domaine – pourtant transféré au législateur communautaire – de la coordination des règles de sécurité sociale des travailleurs migrants : un vote à l’unanimité y est toujours exigé11 et cette situation n’est pas prête de changer. Le traité de Nice le rappelle d’ailleurs en une synthèse vigoureuse : les dispositions arrêtées en application de l’article 137 CE nouveau, qui permet à la Communauté d’adopter des directives sur des prescriptions minimales dans le domaine de la sécurité sociale, « ne portent pas atteinte à la faculté reconnue aux États membres de définir les principes fondamentaux de leur système de sécurité sociale et ne doivent pas en affecter sensiblement l’équilibre financier12 ».

3Malgré cela, la libre prestation des services a, à l’instar des règles communautaires de la concurrence13, pénétré la protection sociale14 d’une manière qui n’était pas complètement inattendue.

4En effet, les systèmes de protection sociale ne constituent pas seulement de formidables organes chargés d’une redistribution financière entre individus ou groupes d’individus, ils structurent également – directement ou indirectement et de façon plus ou moins volontariste – au-delà de la prise charge de certains frais incombant aux bénéficiaires, divers marchés de services. On songe évidemment d’abord aux prestations – et aux prestataires – de soins médicaux : l’essentiel des litiges repérés y a trait. Mais certains autres « services aux personnes », telles les aides aux personnes âgées ou aux familles qui connaissent un financement partiellement socialisé, peuvent également être visés (par ex., Cadou et Kerschen, 1994, p. 399). De plus, si le droit communautaire ne porte pas atteinte à la compétence des États membres pour aménager leurs systèmes de sécurité sociale, « les États membres doivent néanmoins, dans l’exercice de cette compétence, respecter le droit communautaire15 ». On devine que l’équilibre entre la souveraineté des États membres en matière de protection sociale et la nécessité de respecter la libre prestation des services sera particulièrement complexe à établir, malgré les précisions nouvellement données par le juge communautaire16.

5La liberté de prestation de services, telle que conçue à l’origine dans les traités communautaires, vise d’abord l’hypothèse où c’est le prestataire ou la prestation qui franchit la frontière17. Or ce n’est pas tant cette hypothèse, dite de « liberté de prestation de services active », qui pose aujourd’hui problème mais celle où le destinataire du service se déplace, c’est-à-dire celle où un participant à un système de protection sociale sollicite les services du prestataire sur le territoire dans lequel celui-ci est établi. Si la jurisprudence a admis la liberté de circulation du destinataire de services comme complément nécessaire à celle du prestataire de services18, les personnes qui souhaitent utiliser cette liberté se heurtent aux règles nationales d’organisation de la protection sociale. Ces services ne sont pas, en effet, des services « ordinaires » : ils connaissent une réglementation abondante et détaillée ; ils peuvent s’intégrer à des politiques de santé publique ou à des politiques à destination de certains groupes de personnes particulièrement protégés par l’État. À ce titre, ils font partie d’un ensemble plus vaste, les services afférent au fonctionnement d’un système de protection sociale. Ils peuvent de surcroît compléter ou être complétés par des politiques d’organisation de certains biens. Ces derniers sont eux-mêmes soumis à la fois à une réglementation nationale et communautaire encadrant leur commercialisation. Tel est le cas des médicaments mais également d’autres produits paramédicaux, soumis à la liberté de circulation des marchandises.

6De fait, sous l’angle de la libre prestation des services et contrairement à la liberté de circulation des marchandises, force est de se demander si la souveraineté des États membres n’est pas une illusion simplement entretenue par la rhétorique de la Cour de justice. Aux enjeux pratiques s’ajoutent alors des enjeux structurels pour les systèmes de protection sociale concernés.

Les enjeux pratiques

7On sait que les systèmes de santé sont principalement l’expression des politiques de santé, qui résultent d’une articulation entre de multiples facteurs complexes à caractère démographique (densité et répartition de la population, structure par âge, morbidité, mortalité), écologique (climat et environnement), culturel (comportement, éducation, formation), social (modalité de la protection publique et privée), médical (pratique médicale), technologique (disponibilité des outils les plus performants), juridique (pratiques institutionnelles); ils sont aussi terrain économique de compétition entre prestataires d’offre de soins.

8C’est sur le terrain des soins programmés à l’étranger que la confrontation entre protection sociale et libre prestation des services s’est manifestée, alors même que ce type de soins fait l’objet d’un encadrement par le règlement 1408/71 relatif à la coordination des régimes nationaux de sécurité sociale19. L’article 22 du règlement 1408/71, dans sa partie consacrée aux séjours opérés à l’étranger en vue d’y recevoir des soins de santé, pose en principe la validité des procédures d’autorisation préalable permettant de bénéficier de soins programmés et la prise en charge du coût des soins par l’État d’affiliation, mais selon la législation de l’État de séjour. Dans une série de décisions concernant les unes les soins ambulatoires20, les autres les soins hospitaliers21, ces deux principes vont être revisités sous l’angle des articles 49 et 50 CE relatifs à la libre prestation des services, qui renouvellent les conditions du droit d’aller se faire soigner dans un autre État membre et les conditions de la prise en charge des frais de soins.

Conditions du droit à aller se faire soigner dans un autre État membre

Les soins ambulatoires

L’affaire Kohll

9L’affaire clef en la matière concernait un ressortissant luxembourgeois, affilié à une caisse de maladie luxembourgeoise, qui s’était vu refuser l’autorisation d’aller faire soigner sa fille par un orthodontiste établi en Allemagne, au motif que le traitement demandé n’était pas urgent, d’une part, et susceptible d’être prodigué au Luxembourg, d’autre part. Face à ce refus de délivrer l’autorisation préalable, les tribunaux luxembourgeois s’interrogeaient sur le principe même d’une telle autorisation nécessaire à la prise en charge des frais de soins programmés à l’étranger : était-elle conforme aux exigences des ex-articles 59 et 60 du traité CE (art. 59 et 60 CE) relatifs à la libre prestation des services ?

10Pour constater la violation des ex-articles 59 et 60 du traité CE, la Cour commence par établir l’applicabilité de ces dispositions à un traitement médical pris en charge par la sécurité sociale et opéré par un praticien libéral. Elle s’appuie sur deux éléments : le fait que la réglementation nationale relève du domaine de la sécurité sociale n’est pas de nature à exclure les dispositions du traité sur la libre prestation des services (point 21) ; un traitement pratiqué par un orthodontiste correspond à une prestation fournie contre rémunération et doit être considéré comme un service au sens de l’ex-article 60 du traité CE qui vise expressément les professions libérales. Analysant ensuite la législation luxembourgeoise à la lumière des ex-articles 59 et 60 CE, la Cour observe que la procédure d’autorisation préalable, si elle n’empêche pas d’aller se faire soigner dans un autre État membre, décourage une telle opération car il n’y aura aucune prise en charge si l’autorisation est refusée ; en revanche, si les soins sont pratiqués dans l’État d’affiliation, leur prise en charge n’est soumise à aucune autorisation préalable. En conclusion, « une telle réglementation décourage les assurés sociaux de s’adresser aux prestataires de services médicaux établis dans un autre État membre et constitue, tant pour ces derniers que pour leurs patients, une entrave à la libre prestation des services » (points 31 à 36).

11Aucune justification ne trouve grâce aux yeux du juge communautaire : ni le risque de rupture de l’équilibre financier du régime de sécurité sociale, car « le remboursement des soins dentaires prodigués dans d’autres États membres selon les tarifs de l’État d’affiliation n’aurait pas d’incidence significative sur le financement du système de sécurité sociale » (point 42) ; ni les motifs de santé publique fondés sur la qualité des prestations médicales, car les conditions d’accès et d’exercice des professions médicales sont largement harmonisées au niveau communautaire ; ni ceux fondés sur l’objectif de maintenir un service médical et hospitalier équilibré et accessible à tous (points 47 à 49).

12En conséquence, l’autorisation préalable nécessaire à l’obtention de la prise en charge de prestations de soins dentaires fournies dans un autre État membre est jugée contraire aux ex-articles 59 et 60 du traité CE (articles 49 et 50 CE).

L’impact de l’arrêt Kohll sur les soins ambulatoires à l’étranger

13Le refus de la Cour d’invalider l’article 22 du règlement 1408/71 (points 22 à 28 de l’arrêt Kohll) fait cohabiter deux méthodes à la disposition des assurés sociaux pour obtenir la prise en charge de frais de soins ambulatoires à l’étranger : la méthode prétorienne issue des articles 49 et 50 CE, sans autorisation préalable, avec prise en charge par l’État d’affiliation selon cette même législation, comme si les soins avaient été prodigués dans l’État d’affiliation ; la méthode de l’article 22 du règlement 1408/71, subordonnée à une autorisation préalable, mais avec prise en charge des frais de soins par l’État d’affiliation selon la législation de l’État compétent.

14La question est de savoir si la méthode prétorienne fondée sur les articles 49 et 50 CE, qui fait fi de l’autorisation préalable, va s’étendre à l’ensemble des soins ambulatoires et dans toutes les situations. Sur le plan théorique, l’arrêt Kohll fournit une réponse négative, puisque la Cour admet, d’une part, que des risques d’atteinte grave à l’équilibre financier du système de sécurité sociale puissent constituer une raison impérieuse d’intérêt général susceptible de justifier une entrave à la libre prestation des services (point 41), d’autre part, qu’en vertu des ex-articles 56 et 66 du traité CE, les États membres disposent de la faculté de limiter la libre prestation des services pour des motifs de santé publique (point 45). Il s’agit donc de savoir si la CJCE est susceptible, en pratique, de recevoir de telles justifications sachant que ces situations sont, en tant qu’exception au principe de la liberté de prestation de services, d’interprétation stricte.

15À la lumière du système général français d’assurance-maladie, les situations suivantes méritent réflexion : un assuré social serait-il en mesure d’invoquer les dispositions relatives à la libre prestation des services pour des soins qui ne font pas partie des soins remboursés dans l’État d’affiliation ? L’hypothèse est loin d’être théorique car en raison de la diversité des systèmes nationaux de sécurité sociale, la liste des soins pris en charge varie en fonction des États membres, sans faire l’objet d’aucune harmonisation particulière au niveau communautaire. L’arrêt Geraets-Smits, bien que relatif à des soins hospitaliers, fournit par analogie des éléments de réponse. Dans cet arrêt qui reprend plusieurs affaires, il s’agissait de savoir si une personne souffrant de la maladie de Parkinson et une autre personne tombée dans le coma, toutes deux affiliées au système néerlandais d’assurance-maladie, pouvaient obtenir le remboursement de frais de soins prodigués pour l’une dans une clinique allemande, pour l’autre dans une clinique autrichienne, alors qu’elles étaient soignées selon des méthodes qui n’étaient pas prises en charge aux Pays-Bas22. Face au refus des autorités néerlandaises, fondé notamment sur le fait que les traitements pratiqués n’étaient pas considérés comme usuels dans les milieux professionnels concernés, la Cour de justice considère que lorsqu’un État membre choisit un tel critère pour déterminer s’il y aura ou non prise en charge des soins, il convient pour les autorités nationales de « prendre en considération tous les éléments pertinents disponibles, parmi lesquels, notamment, la littérature et les études scientifiques existantes, les opinions autorisées de spécialistes, la circonstance que le traitement considéré soit ou non couvert par le système d’assurance-maladie de l’État membre dans lequel le traitement est dispensé » (point 98).

16L’analyse de l’arrêt n’est pas simple. En tant que tel, il ne signifie pas que les États membres ont l’obligation de prendre en charge les soins qui sont considérés comme usuels selon la science internationale. Il signifie simplement que si la référence au critère usuel est faite dans la loi nationale, le critère doit s’entendre comme faisant référence à la science internationale. Il n’était donc pas du tout certain que la Cour de justice franchirait le pas et considérerait que le droit aux soins s’étendrait à tous les soins, même s’ils ne sont pas pris en charge par l’État d’affiliation, dès lors qu’ils sont usuels au sens de la science internationale. D’ailleurs le doute vient d’être levé : l’assuré social se faisant soigner à l’étranger sans autorisation préalable ne peut prétendre qu’à la prise en charge de frais de soins remboursables dans l’État d’affiliation23. Par ailleurs, les conditions d’octroi des prestations, pour autant qu’elles ne soient ni discriminatoires, ni constitutives d’une entrave à la libre circulation des personnes, demeurent opposables en cas de soins fournis dans un État membre autre que celui d’affiliation (CJCE, Müller-Fauré). Ces solutions s’appliquent aux soins hospitaliers.

17Mais en restera-t-on là ? Dans une perspective plus lointaine d’harmonisation des nomenclatures, on pourrait imaginer, à l’image de ce qui est fait dans le domaine du médicament, une procédure de reconnaissance mutuelle des services, voire la création d’une Agence européenne d’accréditation des actes médicaux.

18L’autre question qui pouvait se poser consistait à savoir si cette jurisprudence était transposable aux systèmes nationaux fondés non pas sur le remboursement des soins, mais sur la délivrance de soins gratuits : une réponse positive vient d’être donnée24, ce qui va poser de sérieux problèmes pratiques puisqu’il s’agira de développer des pratiques de remboursement dans des systèmes nationaux dont ce n’est pas la culture. L’impact budgétaire est également difficile à mesurer.

Les soins hospitaliers

19Déjà décrites, les deux affaires ayant donné lieu à l’arrêt Geraets-Smits concernaient spécifiquement les conditions dans lesquelles la prise en charge de soins hospitaliers programmés pouvait être subordonnée à une autorisation préalable de l’État d’affiliation.

20La position de la CJCE était d’autant plus attendue que l’arrêt Kohll, relatif aux soins ambulatoires, avait laissé les observateurs dans le doute. D’un côté, la Cour avait bien pris soin d’isoler les soins hospitaliers de son raisonnement25, de l’autre, elle n’hésitait pas à faire référence aux soins hospitaliers26. La lecture de l’arrêt Geraets-Smits indique clairement que les deux types de soins doivent être distingués. Alors que l’autorisation préalable est, en principe, contraire à la libre prestation de services lorsqu’il s’agit de soins ambulatoires, elle est, en principe, valable dans le cadre d’un système hospitalier : « l’exigence consistant à soumettre à une autorisation préalable la prise en charge financière par le système national de sécurité sociale de soins hospitaliers dispensés dans un autre État membre apparaît comme une mesure tout à la fois nécessaire et raisonnable27 » dans la perspective d’une politique de planification qui poursuit comme objectif la garantie d’une accessibilité suffisante à une gamme équilibrée de soins hospitaliers de qualité28 et qui participe d’une volonté d’assurer une maîtrise des coûts et d’éviter, dans la mesure du possible, tout gaspillage de ressources financières, techniques et humaines29.

21Ceci dit, les conditions dans lesquelles l’autorisation préalable peut être donnée pour des soins hospitaliers ne sont pas laissées à la libre appréciation des États membres ; elles doivent être proportionnées aux objectifs recherchés30. Trois lignes de contrainte se dégagent de l’arrêt Geraets-Smits :

• si l’État membre subordonne l’octroi de l’autorisation au fait que le traitement envisagé soit considéré comme « usuel dans les milieux professionnels concernés », il y a lieu de faire en sorte que l’autorisation ne puisse pas être refusée de ce chef lorsqu’il apparaît que le traitement concerné est suffisamment éprouvé et validé par la science médicale internationale31. En l’espèce, afin de savoir si l’autorisation de se faire soigner en Allemagne (pour un traitement clinique catégoriel contre la maladie de Parkinson) ou en Autriche (pour une thérapie intensive spéciale par neurostimulation non remboursée aux Pays-Bas) peut être refusée à des affiliés au système de soins néerlandais, il reviendra au juge national de déterminer si ces soins entrent ou non dans la sphère des soins considérés comme usuels au niveau international.
• Le régime d’autorisation préalable doit être fondé sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l’avance, de manière à encadrer l’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités nationales afin que celui-ci ne soit pas exercé de manière arbitraire32. En d’autres termes, le régime d’autorisation administrative préalable ne saurait légitimer un comportement discrétionnaire de la part des autorités nationales, de nature à priver les dispositions communautaires de leur effet utile33. L’exigence est suffisamment claire pour constater qu’est incompatible avec le droit communautaire l’article R. 332-2 al. 3 du code de la sécurité sociale et qui laisse aux caisses d’assurance maladie la possibilité, à titre exceptionnel, de rembourser les soins programmés à l’étranger lorsqu’il est établi que l’intéressé ne pouvait recevoir sur le territoire français des soins appropriés à son état. Ces dispositions ne sauraient cependant altérer le droit des assurés sociaux français à obtenir directement, sur le fondement des articles 49 et 50 CE ou du règlement 1408/71, le bénéfice des règles communautaires relatives aux soins programmés34.
• La condition relative au caractère nécessaire du traitement peut être justifiée au regard de l’ex-article 59 du traité CE si elle est interprétée en ce sens que l’autorisation de subir un traitement dans un autre État membre ne peut être refusée de ce chef que lorsqu’un traitement identique ou présentant le même degré d’efficacité pour le patient peut être obtenu en temps opportun dans un établissement de l’État d’affiliation35. Sur le fond, cette formule jurisprudentielle n’est pas très éloignée de celle figurant dans l’article 22 § 2 du règlement 1408/71 qui, rappelons-le, précise que l’autorisation ne peut pas être refusée lorsque les soins ne peuvent, compte tenu de l’état actuel de santé de l’intéressé et de l’évolution probable de la maladie, être dispensés dans le délai normalement nécessaire pour obtenir le traitement dont il s’agit dans l’État de résidence. Il est vrai que – outre le fait que l’une des formulations est négative et l’autre positive36 – il y a quelques différences terminologiques : alors que l’article 22 prend pour point de repère les soins de santé réclamés afin de mesurer l’urgence, l’arrêt Geraets-Smits paraît plus tolérant pour les États d’affiliation en mesurant cette urgence au regard d’un traitement identique ou présentant le même degré d’efficacité, cette notion devant être appréciée par les autorités nationales en prenant en compte l’ensemble des circonstances caractérisant chaque cas concret, en tenant compte de la situation médicale du patient au moment où l’autorisation est sollicitée et des soins antécédents37. Quant à l’urgence, elle est abordée de manière assez proche dans les deux sources, même si la terminologie est différente : à l’expression de « délai normalement nécessaire » de l’article 22 § 2, la CJCE oppose celle d’obtention des soins en « temps opportun ». L’une et l’autre formule sont suffisamment abstraites pour que le juge, dans le cadre de son pouvoir d’interprétation, opte pour une analyse qui les confonde. En tout état de cause, c’est à partir de la situation médicale du patient, du degré de douleur ou de la nature du handicap qui pourrait rendre impossible ou excessivement difficile l’exercice d’une activité professionnelle, que les autorités doivent se prononcer38.

22Il nous semble que cet arrêt va marquer un tournant dans l’ouverture des soins hospitaliers à l’étranger, car il est constant que l’article 22 a débouché sur peu d’autorisations de soins à l’étranger (toutes les demandes ou presque sont rejetées39), les États membres s’étant affranchis des prescriptions qu’il contenait. En droit français, l’article R 332-2 al. 3 a contribué à cet échec en laissant croire aux intéressés que l’autorisation préalable pouvait à la fois être facultative et discrétionnaire, alors même que les assurés sociaux affiliés en France, pourvu qu’ils soient ressortissants d’un État membre de l’EEE, peuvent se placer directement sous l’empire de l’article 22 du règlement 1408/71 pour obtenir des soins programmés dans un pays d’Europe (soins qui seront alors pris en charge selon la législation de l’État compétent). Dans ce contexte, une procédure d’autorisation préalable fondée directement sur le traité, en l’occurrence les articles 49 et 50 CE, et qui devra répondre à des exigences d’objectivité qui ont précisément fait défaut à la procédure de l’article 22 du règlement 1408/71, tel qu’appliqué dans les États membres40, devrait disposer d’un rayonnement considérable, bien au-delà de celui d’un article de droit dérivé noyé au milieu d’un texte réglementaire. C’est ce phénomène que l’on peut déjà observer, l’arrêt Geraets-Smits ayant été largement relayé dans la presse européenne et ayant débouché sur des pratiques d’accords entre systèmes nationaux hospitaliers en plein développement (accords entre Grande-Bretagne et Belgique, entre France et Belgique41). Ces accords ont particulièrement pour but de simplifier, pour les frontaliers, l’accès aux soins à l’étranger (programme « Interreg III »).

Conditions de la prise en charge des frais de soins

Dans le cadre d’une procédure d’autorisation préalable (art. 22 § 1 c)

23Selon l’article 22 § 1 c) du règlement 1408/71 relatif aux soins programmés, le bénéficiaire des soins est pris en charge par l’État d’affiliation, sur les bases de la législation du lieu où les soins ont été prodigués. En d’autres termes, le niveau de remboursement est déterminé par le lieu où les soins ont été prodigués. En pratique, l’assuré social n’aura rien à payer, les paiements étant opérés entre institutions nationales. Mais il peut arriver que le patient s’acquitte directement du prix des soins.

24Dans ce cas alors, et dans l’hypothèse où la prise en charge des soins est moindre dans l’État de séjour que dans l’État d’affiliation, n’y a-t-il pas entrave à la libre prestation des services, au motif que l’assuré social serait découragé d’aller se faire soigner dans l’État de séjour ? C’est la question qui était récemment posée dans l’affaire Vanbraeckel. Il s’agissait d’une ressortissante belge, affiliée à une caisse belge d’assurance-maladie, qui avait sollicité l’autorisation de subir en France une intervention chirurgicale orthopédique. Passant outre le refus de sa caisse (refus qui fut ensuite invalidé par les tribunaux belges, ce qui plaçait l’affaire dans le cadre des soins programmés de l’article 22 § 1 c) du règlement 1408/71), l’intéressée s’était rendue en France pour se faire soigner et réclamait la prise en charge des soins au niveau le plus élevé, c’est-à-dire au niveau de la législation belge42, alors que l’article 22 § 1 c) dispose clairement que l’intéressé a droit à une prise en charge de la part de l’État d’affiliation, mais sur les bases de la législation du lieu où les soins ont été prodigués. Pour autant, la Cour se place sur un autre terrain, celui de la prise en charge d’un complément de remboursement par l’État d’affiliation, ce qui lui permet d’écarter l’article 22 § 1 c) du débat : en effet, celui-ci n’a pas pour résultat d’empêcher ou de prescrire un remboursement complémentaire par l’État d’affiliation lorsque cette législation se révèle plus avantageuse que celle de l’État de séjour. Se plaçant alors sur le fondement des règles de la libre prestation des services, la Cour de justice considère que l’entrave est caractérisée car « il n’est pas douteux que le fait pour un assuré social de bénéficier d’un niveau de couverture moins avantageux lorsqu’il reçoit un traitement hospitalier dispensé dans un autre État membre que lorsqu’il subit le même traitement dans l’État membre d’affiliation est susceptible de décourager, voire d’empêcher, cet assuré de s’adresser aux prestataires des services médicaux établis dans d’autres États membres » (point 45). Les justifications évoquées, qu’il s’agisse du risque d’atteinte grave à l’équilibre financier du système de sécurité sociale (point 47), de la nécessité de maintenir un service médical et hospitalier équilibré et accessible à tous ou du maintien d’une capacité de soins ou d’une compétence médicale sur le territoire national, ne pouvaient évidemment pas prospérer, dans la mesure où l’intéressé ne faisait que réclamer le bénéfice du niveau de remboursement de l’État d’affiliation.

25Il faut tirer de cette décision, lue en combinaison avec l’arrêt Geraets-Smits, que l’article 22 du règlement 1408/71 est vidé d’une partie de sa substance pour les soins hospitaliers : non seulement l’autorisation préalable devra être délivrée si les conditions décrites ci-dessus sont remplies, voire pour des soins hors nomenclature, mais en plus le taux de remboursement correspondra, en fait, lorsque le patient aura lui-même réglé les soins, au niveau de l’État qui offre le tarif de prestation le plus élevé, l’État d’affiliation prenant le cas échéant le relais de l’État de séjour sur la base des articles 49 et 50 CE43.

Hors d’une procédure d’autorisation préalable

26Il est aujourd’hui acquis qu’un assuré social peut, sur le fondement des articles 49 et 50 CE, partir se faire soigner sans autorisation préalable pour des soins ambulatoires, les frais étant pris en charge par l’État d’affiliation selon les tarifs de cet État, comme si les soins avaient eu lieu dans cet État44.

27Dans le prolongement de l’arrêt Vanbraeckel, et dans l’hypothèse inverse, à savoir des soins mieux pris en charge par l’État de séjour que par l’État d’affiliation, il convient de se demander si un assuré social ne pourrait pas réclamer un complément de remboursement à l’État d’affiliation, sur la base du tarif de l’État de séjour. Un assuré social pourrait, en effet, arguer que le taux de prise en charge moindre dans l’État d’affiliation que dans l’État de séjour le décourage, voire l’empêche de s’adresser aux prestataires de services médicaux établis dans d’autres États membres ; il pourrait aussi invoquer une rupture d’égalité par rapport aux assurés sociaux du pays d’accueil. S’il nous semble possible que la Cour constate, dans cette hypothèse, l’entrave à la libre prestation des services, l’essentiel du débat devrait porter sur les justifications que l’État d’affiliation apporterait pour échapper à la charge d’un complément de remboursement. À notre sens, et comme dans l’arrêt Vanbraeckel, il faudrait repousser les justifications fondées sur la nécessité de maintenir un service médical et hospitalier équilibré, accessible à tous ou sur le maintien d’une capacité de soins ou d’une compétence sur le territoire national, car l’enjeu consiste simplement en un complément de remboursement. En revanche, l’argumentation fondée sur des considérations de nature financière mérite une étude plus approfondie : en effet, à la différence de l’hypothèse soulevée dans l’affaire Vanbraeckel, il s’agirait pour l’État d’affiliation de supporter des dépenses qui ne sont pas prévues par sa législation. Pour autant, nous pensons que cette justification pourrait ne pas être recevable, pour trois raisons au moins. Premièrement, si l’obligation pour l’État d’affiliation de verser un complément de remboursement qui n’est pas prévu par sa réglementation constitue une manière d’attenter à la souveraineté des États membres dans le domaine de la sécurité sociale, le droit communautaire ne devant pas porter atteinte à la compétence des États membres pour aménager leurs systèmes de sécurité sociale, il n’empêche que les États membres doivent, dans l’exercice de leur compétence, respecter le droit communautaire, y compris donc les règles relatives à la libre prestation des services. Deuxièmement, si des raisons financières peuvent justifier une entrave à la libre prestation des services, il faut être en présence d’un « risque d’atteinte grave à l’équilibre financier du système de sécurité sociale45 ». Or nous ne voyons pas en quoi la prise en charge d’une somme qui constituerait un complément de remboursement pourrait être la cause d’un tel danger. Troisièmement, le règlement 1408/71 lui-même n’exclut pas l’hypothèse où une législation devra procéder à des remboursements à ses assurés sociaux sur la base d’une autre législation plus favorable : conformément à l’article 22 § 1 c), l’État d’affiliation devra prendre en charge ou rembourser l’assuré social ayant été soigné dans l’État de séjour aux tarifs fixés par la législation de celui-ci, même s’ils sont plus favorables que ceux de l’État d’affiliation.

28Si cette analyse était reprise par la CJCE, il faudrait en conclure que, quelle que soit la nature des soins, ambulatoires ou hospitaliers, les assurés sociaux seraient toujours en mesure de bénéficier de la prise en charge la plus favorable, entre celle de l’État d’affiliation et celle du lieu où les soins ont été prodigués.

29Au final, le mécanisme du règlement 1408/71 prévoyant une prise en charge des frais de soins dans un État membre de l’EEE qui reposait sur la législation du pays qui prodiguait les soins est aujourd’hui doublé d’un mécanisme d’application de la législation du pays d’origine. On le voit, l’application de la libre prestation des services bouleverse quelque peu l’ordonnancement mis en œuvre par les règles sur la libre circulation des travailleurs. La question dépasse, dès lors, les seuls soins.

Les enjeux structurels

30Les soins de santé focalisent, pour le moment, l’attention de la jurisprudence communautaire mais également celle des législateurs nationaux qui tentent de rendre « eurocompatible » leur système de soins. D’autres domaines de la protection sociale sont visés par la problématique de la libre prestation de services.

L’impact de la libre prestation des services sur les systèmes de santé

31Nul ne saurait contester que la jurisprudence de la CJCE en matière de libre prestation de services appliquée aux soins de santé constitue un progrès tant pour les assurés sociaux, qui pourront plus facilement se faire soigner à l’étranger dans les conditions de remboursement les plus favorables, que pour l’intégration européenne, car il s’agit à travers ces décisions de promouvoir une approche internationale et intégrée des soins de santé. À ce titre, la CJCE mérite d’être approuvée.

32Au-delà de cette vision à courte distance, on peut se demander si la méthode est satisfaisante. En d’autres termes, les moyens employés par la CJCE n’auront-ils pas des conséquences néfastes sur la protection sociale en général ?

33Pour mieux comprendre ce débat, il faut revenir aux arrêts pertinents et démonter le mécanisme qui les sous-tend. Au point de départ de ces décisions, il y a la qualification de services reconnue aux soins de santé, qui permet d’appréhender les différents litiges sous l’angle des articles 49 et 50 CE. À ce sujet, la Cour de justice disposait d’une relative liberté car l’article 50 CE (ex-article 60 du traité CE) définit vaguement les services comme des prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes, ce qui comprend notamment les activités des professions libérales46. Profitant de cette référence aux activités libérales, la Cour juge qu’un traitement pratiqué par un orthodontiste doit être considéré comme un service au sens de l’ex-article 60 du traité CE47. Le raisonnement ne nous convainc pas.

34D’une part, si l’article 50 CE fait effectivement référence aux professions libérales, l’activité de soins exercée par un praticien dans le cadre d’un système socialisé, où le prix de la prestation est très largement financé par les pouvoirs publics et la prestation délivrée dans des conditions strictement encadrées, conformément à des politiques de bonne pratique médicale et de modération des dépenses, ne ressemble pas à – par exemple – l’activité d’un architecte exerçant en libéral qui vend les plans d’un bâtiment à une entreprise.

35Autrement dit, il nous semble qu’il y a plusieurs types de professions libérales et que la CJCE aurait pu distinguer entre elles, ce que précisément elle refuse catégoriquement de faire : « la nature particulière de certaines prestations de services ne saurait faire échapper ces activités au principe fondamental de libre circulation48 ». Le médecin libéral est donc un prestataire qui fournit un service contre une rémunération. Nous pensons que cette vision économique bilatérale constitue une présentation tronquée de la situation réelle, de nature triangulaire, où la relation entre le patient et le praticien se double de relations fortes entre le patient et le système national de santé de prise en charge du risque maladie, d’une part, et le praticien et le système de santé, d’autre part. La nature de ces relations est si particulière que les comportements de chacun de ces opérateurs sont intimement liés dans le processus de soins.

36La Cour de justice et la chambre sociale de la Cour de cassation ont franchi une étape supplémentaire en jugeant que des soins hospitaliers pouvaient également être identifiés à des services au sens de l’article 50 CE, au motif que les activités médicales relèvent du champ d’application de cet article sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que les soins sont dispensés dans un cadre hospitalier ou en dehors d’un tel cadre49. Il est difficile de souscrire à cette manière de forcer le champ d’application de la libre prestation des services. L’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer, lui, s’était refusé à le faire : il avait conclu qu’eu égard aux caractéristiques du régime d’assurance maladie obligatoire aux Pays-Bas, les prestations en nature fournies en milieu hospitalier ne comportaient aucun élément de rémunération et ne relevaient donc pas de l’article 50 CE50. Il est difficile de comprendre pourquoi la CJCE n’a pas conservé la distinction opérée, à propos de cours dispensés par des établissements d’enseignement scolaire, entre les établissements financés sur fonds publics exclus de l’article 50 CE et ceux financés sur fonds privés soumis à cette même décision51.

37La conséquence de cette conception attractive de la libre prestation des services se reflète dans la terminologie employée par la CJCE. Désormais, un orthodontiste est un « prestataire de services médicaux52 » qui fournit des « prestations de soins dentaires53 » ; des soins délivrés en milieux hospitaliers sont des soins fournis par des « prestataires de services médicaux54 » ou des « services hospitaliers55 ». Le danger de cette évolution sémantique, nous semble-t-il, est de faire oublier ce qui fait la spécificité des soins médicaux (libéraux ou hospitaliers) dispensés dans les États européens : il s’agit de soins s’inscrivant dans un processus complexe engageant de nombreux acteurs, qui ne peut pas être réduit à un contrat entre deux personnes, l’une fournissant un service et l’autre profitant de ce service. On est bien loin d’une relation d’achat et de fourniture de services entre deux individus sur un marché parfait comme le laissent entendre les arrêts de la Cour ; l’acte de prestation de services ne peut être détaché de cet ensemble des règles d’organisation de la prise en charge sans lesquels la prestation n’aurait dans de nombreux cas pas lieu, le « client » étant uniquement « solvabilisé » par l’existence d’un mécanisme de couverture sociale.

38Certes, il faut mettre au crédit de la CJCE le fait que la spécificité de cette relation n’est pas totalement ignorée, puisqu’elle resurgit au stade de la justification de l’entrave à la libre prestation des services. Ainsi, un système d’autorisation préalable pour bénéficier de soins hospitaliers à l’étranger est justifié car « le nombre des infrastructures hospitalières, leur répartition géographique, leur aménagement et les équipements dont elles sont pourvues, ou encore la nature des services médicaux qu’elles sont à même d’offrir, doivent pouvoir faire l’objet d’une planification56 ». Cela ne nous paraît toutefois pas suffisant. Il ne faut pas en effet sous-estimer l’impact d’une jurisprudence, qui donne une très forte coloration économique aux mécanismes de protection sociale, sur la manière dont à l’avenir le droit communautaire appréhendera la protection sociale. On a peine à comprendre que certaines exclusions des libertés de prestation de services (sous formes de monopoles ou de domaines réservés) soient justifiées pour des raisons d’intérêt économique général dans le domaine certes important des postes57 ou de l’électricité58, alors qu’une activité au sein d’un système de santé publique ne le soit pas. Rappelons que la Commission estime que « dans certaines circonstances, notamment lorsque les seules forces du marché n’aboutissent pas à une fourniture satisfaisante de ces services, les pouvoirs publics peuvent confier à certains opérateurs de services des obligations d’intérêt général et, le cas échéant, leur accorder des droits spéciaux ou exclusifs et/ou mettre en place un mécanisme de financement59 ». Cette définition pourrait cadrer avec l’activité d’un médecin ou d’un hôpital participant à un service national de santé ou soignant un assuré social, mécanismes qui sont tous les deux des produits de l’échec du marché à répondre seul, de façon satisfaisante, au besoin de soins.

39Ce ne serait pas là grande exception : ainsi il a été jugé qu’au vu de « la nature particulière des prestations de services, on ne saurait […] considérer comme incompatibles avec le Traité les exigences spécifiques imposées au prestataire qui seraient motivées par l’application de règles professionnelles justifiées par l’intérêt général, notamment les règles d’organisation de qualification, de déontologie, de contrôle et de responsabilité… ». L’hypothèse de l’affaire van Binsbergen60 n’est certes pas celle d’un médecin ou d’un hôpital où se rend un patient mais cet arrêt montre que la Cour sait admettre des raisons impérieuses d’intérêt général pour faire exception à la libre prestation de services. Les arguments avancés pour une profession judiciaire ne vaudraient-ils pas pour une profession de santé exerçant dans un système de protection sociale ?

40D’une certaine manière, nous semble-t-il, la lecture en terme de marchés selon la théorie économique libérale de la protection sociale est implicitement la voie choisie pour une harmonisation de systèmes nationaux de protection sociale. Pour s’en convaincre, il n’est qu’à imaginer l’impact possible des arrêts Kohll, Geraets-Smits, Vanbraeckel, Müller-Fauré et Inizan, à la fois sur la constitution d’une liste commune de soins pris en charge par les différentes législations nationales, sur un alignement du niveau de leur prise en charge ou même sur la possibilité de création de filières de soins, les États membres se spécialisant dans des domaines médicaux précis afin de rationaliser les dépenses et d’améliorer la qualité des soins dispensés aux patients venants de toute l’Europe. Tout doucement, même si la CJCE prétend dans chacune de ces décisions respecter la souveraineté des États membres en matière de sécurité sociale, la voie de l’harmonisation est en marche. D’une certaine manière, ces exemples font rêver et témoigneraient de la capacité de l’Europe communautaire à défaire les frontières en matière de protection sociale, ce qui apparaissait, il y a quelques années, encore impossible en matière de protection sociale. Mais cette évolution souhaitable doit-elle se faire au prix d’un renoncement de la protection sociale aux fondements solidaires sur laquelle elle est traditionnellement assise dans les pays d ‘ Europe occidentale ?

41Cette question inquiète particulièrement lorsqu’on constate que la libre prestation des services n’est pas la seule « entrée économique » de la protection sociale. La question est aussi abordée sous l’angle de la libre circulation des marchandises, sur le fondement de laquelle l’obligation d’obtenir une autorisation préalable pour la prise en charge de lunettes dans un autre État membre a été considérée comme une entrave prohibée par les ex-articles 30 et 36 du traité CE61. Cette solution devrait s’étendre à l’ensemble des appareillages. Seul l’achat de médicaments semble échapper à cette tendance dans la mesure où ce marché a toujours été particulièrement et strictement réglementé, même si les mécanismes de reconnaissance mutuelle des autorisations nationales conduisent à bon nombre d’interrogations dans ce domaine. N’y a-t-il pas entrave à la libre circulation des marchandises dans la non prise en charge au titre d’un médicament d’une molécule autorisée comme telle par un autre État membre de l’Union européenne ?

42Il s’agit seulement pour les acteurs de ce débat sur l’avenir de la protection sociale de ne pas oublier que les systèmes européens reposent sur un esprit de solidarité et de fraternité qui, au-delà de la protection sociale, irrigue l’ensemble de nos sociétés et en constitue le socle commun. Dans cette perspective, la concurrence et l’intégration économique devraient rester à leur place et n’être que des moyens au service de cet esprit solidaire. Nous pensons que la jurisprudence actuelle de la CJCE ne respecte pas cette hiérarchie et, en tout état de cause, qu’il n’est pas admissible que de tels choix, qui engagent en profondeur l’avenir des sociétés européennes, soient laissés à l’autorité de juges.

43La réaction britannique actuelle à l’arrêt Geraets-Smits suggère à cet égard que, à court terme, les pays pourraient se classer grossièrement en trois catégories : les pays qui ont fait le choix d’un rationnement drastique de l’offre de soins hospitaliers dont l’équipement hospitalier est très déficitaire et qui pourront « profiter » de la nouvelle jurisprudence pour résorber leurs problème d’offre de soins en « exportant » les malades ; les pays qui, bien équipés sur le plan hospitalier, présentent quelques faiblesses concernant le traitement de certaines pathologies dont le coût (tant en matériel qu’en formation humaine) est très élevé, et qui enverront leurs patients dans les pays aptes à traiter efficacement ces pathologies dans des délais raisonnables ; enfin, les pays dont les équipements hospitaliers sont très complets, et qui s’apprêtent donc à recevoir des patients venus de toute l’Europe afin de leur offrir les traitements inaccessibles dans leur État d’affiliation. Une telle « spécialisation » des activités des États est-elle souhaitable ? On peut pour le moins se le demander. Il pourrait être utile que la question soit discutée au niveau européen : ainsi donnerait-on du contenu à l’Europe sociale.

Les autres domaines de la protection sociale

44Le domaine de prédilection de la mise en œuvre de la liberté de prestation de services est celui de l’assurance de personnes qui, dans de nombreux États, complète les régimes publics de protection sociale. Ce domaine a certes fait l’objet d’une réglementation, mais l’impact des arrêts de la Cour mérite d’être rappelé, l’actualité récente d’ailleurs démontre que le contentieux est loin d’être épuisé.

45Il convient d’abord de rappeler que si une première série de mesures pose un certain nombre de règles en matière d’accès à l’activité (agrément), à la gestion (marge de solvabilité) et à la liquidation dans le domaine des assurances62, la Cour a impulsé et complété ces efforts législatifs en consacrant l’applicabilité directe des articles 52 à 59 du Traité CE63. Ainsi, il a été jugé pour un courtier en assurance néerlandais résidant en Belgique et qui avait installé un bureau aux Pays-Bas que « si, compte tenu de la nature particulière de certaines prestations, on ne saurait dénier à un État membre le droit de prendre des dispositions, destinées à empêcher que la liberté garantie par l’article 59 soit utilisée par un prestataire dont l’activité serait entièrement ou principalement tournée vers son territoire, en vue de se soustraire aux règles professionnelles qui lui seraient applicables au cas où il résiderait sur le territoire de cet État, l’exigence d’une résidence sur le territoire où la prestation est fournie ne saurait cependant être exceptionnellement admise que si l’État membre ne dispose pas d’autres mesures moins contraignantes pour assurer le respect de ces règles », et d’en déduire que « les dispositions du Traité CEE, notamment les articles 59, 60 et 65, doivent être interprétées en ce sens qu’une législation nationale ne saurait rendre impossible, par l’existence d’une clause de résidence sur le territoire, la prestation de services par des personnes résidant dans un autre État membre, lorsque des mesures moins contraignantes permettent d’assurer le respect des règles professionnelles auxquelles la prestation est assujettie sur ce même territoire64 ».

46La jurisprudence est également omniprésente quant à la mise en œuvre des « secondes et des troisièmes directives assurance65 ». Ainsi, il a été jugé que l’exigence d’un agrément séparé accordé par les autorités de l’État destinataire reste justifiée sous certaines conditions, pour ce qui concerne le domaine des assurances directes en général. En revanche, l’exigence d’un établissement, qui constitue la négation même de la libre prestation de services, va « au-delà de ce qui est indispensable pour atteindre l’objectif recherché et, partant, cette exigence est contraire aux articles 59 et 60 du Traité66 ». L’impact de ces règles sur les systèmes nationaux n’est pas à sous-estimer. Ainsi, la France a été condamnée pour manquement à ses obligations issues du Traité car « en ne prenant pas les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer de manière complète à la directive 92/49 et à la directive 92/96, et notamment en ne transposant pas lesdites directives pour ce qui concerne les mutuelles régies par le Code de la mutualité, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu desdites directives67 ». Aussi, les « directives troisième génération » ont été transposées aux mutuelles par l’ordonnance 2001-350 du 19 avril 2001 relative au Code de la mutualité. Il en résulte que le droit de la libre prestation de services du droit des assurances constitue l’unique référence communautaire dans le domaine de la protection sociale complémentaire.

47Les conséquences d’une privatisation de certaines branches des régimes de base de la sécurité sociale, telle que parfois envisagée au profit d’institution d’assurance de personnes, aurait des résultats non négligeables. Ainsi que vient de le rappeler un arrêt récent à propos de certaines entreprises d’assurance auxquelles le législateur belge avait confié une partie de la gestion du régime obligatoire d’assurance accident du travail, « les entreprises d’assurances en cause exercent une activité économique de prestation de services qui peut être harmonisée par une directive adoptée sur le fondement des articles 57 § 2 et 66 du traité. Le fait qu’un État membre intègre de telles assurances dans son régime obligatoire de sécurité sociale ne saurait faire obstacle à une telle harmonisation68 ». Aussi, la disposition qui réservait cette activité aux seuls assureurs établis en Belgique est-elle jugée contraire à la libre prestation des services.

48On le voit, la confrontation des règles sur la libre prestation de services avec l’activité des organismes de protection sociale s’éloigne de son noyau historique dans le domaine de la santé. Demain, sera touché également le domaine des aides aux personnes âgées à domicile, dont on ne voit pas pourquoi il serait réservé à des prestataires de services installés sur le territoire national, raisonnement valable aussi pour l’aide à la réinsertion des chômeurs.

49Il est temps, au vu de la jurisprudence de la CJCE et de la Cour de cassation en la matière, que les expériences d’organisation transfrontalière de services dans les régions frontalières fassent l’objet d’une promotion puis d’une évaluation d’ensemble. C’est ainsi seulement que le cercle vicieux de compétition par le coût de services peut être transformé en « cercle vertueux » de la coopération transfrontalière de qualité.