1La protection sociale en droit communautaire (Missoc, 2001) présente le paradoxe d’être inscrit dans les textes originaires comme un objectif sociétal essentiel de la Communauté européenne alors que la compétence communautaire demeure encore fort réduite et que les textes de droit dérivés sont de portée limitée.

2L’article 2 du traité CE, modifié par le Traité de l’Union européenne du 7 février 1992, affirme que « La Communauté a pour mission… de promouvoir un développement harmonieux et équilibré des activités économiques, un niveau d’emploi et de protection sociale élevé… ».

3L’article 136 alinéa 1 du Traité CE consolidé dispose que « La communauté et les États membres, conscients des droits sociaux fondamentaux,… ont pour objectifs la promotion de l’emploi, l’amélioration des conditions de vie et de travail, permettant leur égalisation dans le progrès, une protection sociale adéquate, le dialogue social, le développement des ressources humaines permettant un niveau d’emploi élevé et durable et la lutte contre l’exclusion ».

4La référence à la protection sociale, dans ce dernier texte, est un apport du Traité d’Amsterdam, signé le 2 octobre 1997. La réitération de celle-ci n’est pas anodine. Elle exprime la volonté de ne pas cantonner le droit communautaire à la coordination des régimes de Sécurité sociale et de prendre plus largement en compte l’un des espoirs initiaux du traité de Rome, à savoir que l’évolution de la Communauté « favorisera l’harmonisation des systèmes sociaux » (article 117 alinéa 2 ancien, nouvel article 137 alinéa 3).

5Mais il n’existe pas de définition légale de la protection sociale en droit communautaire tout comme dans les droits nationaux. Elle peut être définie, de façon très générale, comme « l’ensemble des mesures par lesquelles la société entend protéger les individus contre les risques sociaux » (Cornu, 2000, p. 627).

6D’autres approches notionnelles ont été avancées qui, cependant, ont en commun de considérer qu’il s’agit d’un mécanisme de socialisation des risques et d’institutionnalisation des solidarités.

7Initialement, le droit de la protection sociale était, dans l’ordre juridique communautaire, de la compétence des États. Il s’agissait de laisser à chaque État le soin de définir ses modes de solidarité et la responsabilité politique et économique du coût de ceux-ci. Le transfert de compétence au bénéfice des institutions communautaires avait été uniquement prévu, dans le traité de Rome, dans le cadre de la libre circulation des travailleurs grâce à la mise en place d’une coordination des régimes légaux de Sécurité sociale1.

8Mais cette compétence sectorielle de la Communauté européenne dans le domaine de la Sécurité sociale a été confrontée à la mise en œuvre de principes fondamentaux énoncés par le Traité, à savoir notamment la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux. Cette confrontation entre les principes communautaires fondés sur la libre concurrence et la protection sociale ont changé les données du droit de la protection sociale communautaire.

9Les apports des arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes ont été déterminants. Nombre de ceux-ci ont été repris dans les droits originaires ou dérivés.

10Si la Cour de justice a pu affirmer de façon constante que le droit communautaire ne porte pas atteinte à la compétence des États membres pour aménager leurs systèmes de Sécurité sociale2, cette répartition des compétences n’implique pas cependant que le « secteur de la Sécurité sociale constitue un îlot imperméable à l’influence du droit communautaire3 ».

11L’approche transversale dont a usé la Cour de justice des Communautés européennes a fait perdre au secteur de la protection sociale son autonomie. Dans deux arrêts du 12 juillet 20014 de la Cour de justice, la Cour a pu rappeler que le fait qu’une réglementation nationale en cause au principal relève du domaine de la Sécurité sociale n’est pas de nature à exclure l’application des dispositions relatives à la liberté de prestation de services.

12La protection sociale devient-elle une forme d’activité marchande comme une autre assujettie aux principes communautaires ou bénéficie-t-elle dans le cadre de ces principes d’un espace qui lui soit propre ?

13Pour tenter de répondre à cette interrogation, il sera nécessaire d’analyser les domaines de compétence communautaire en matière de protection sociale avant de s’interroger sur l’existence d’une spécificité de la protection sociale dans les principes communautaires.

Domaines de compétence communautaire dans le droit de la protection sociale

14L’enjeu économique de la protection sociale ainsi que les disparités de niveaux de protection sociale des États ont suscité une méfiance à l’égard de la compétence communautaire.

15Aussi, le principe du vote à l’unanimité a été maintenu en matière de « Sécurité sociale et de protection sociale des travailleurs » (article 137 § 3 Traité CE).

16Mais la protection sociale ne se limite pas aux travailleurs. Elle représente une partie intégrante du droit des personnes et met en œuvre l’utilisation de biens et services qui est confrontée aux libertés communautaires régissant ces matières.

La circulation des personnes

17La circulation des personnes est affirmée par l’article 18 du traité CE : « Tout citoyen a le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres ». Mais, paradoxalement, dans le titre III du traité intitulé « Libre circulation des personnes des services et des capitaux », le chapitre I ne traite que des travailleurs.

18La réduction des personnes au seul champ des travailleurs correspond à l’approche initiale du traité de Rome. Il s’agissait seulement en 1957 de permettre l’émergence d’un marché de l’emploi européen considéré comme un corollaire nécessaire pour la mise en œuvre de la liberté de circulation des marchandises, des capitaux et la liberté d’établissement. L’article 395 du traité affirmant la libre circulation des travailleurs fut complété par l’article 42 qui prévoit, au bénéfice des travailleurs migrants et de leurs ayants droit, dans le domaine de la Sécurité sociale « les mesures nécessaires pour l’établissement de la libre circulation des travailleurs ». Ce texte a fixé les principes minima de conflits de loi en prévoyant, le versement des prestations de Sécurité sociale au lieu de résidence sur le territoire des États membres et en permettant la totalisation, pour l’ouverture et le maintien du droit aux prestations, ainsi que pour le calcul de celles-ci, de toute période pris en considération par les différentes législations nationales. Le règlement n° 1408/71/CEE du 14 juin 1971, plusieurs fois remanié, relatif à l’application des régimes de Sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la communauté, et le règlement n° 574/72/CEE du 21 mars 1972 ont mis en œuvre un régime minimal de coordination des régimes légaux de Sécurité sociale.

19Ces diverses dispositions ont uniformisé les règles de rattachement spatial mais n’ont engendré aucune harmonisation des systèmes de Sécurité sociale. « Les règlements communautaires n’ont pas organisé un régime commun de Sécurité sociale conférant au prestataire une créance unique… mais a laissé subsister des régimes distincts engendrant des créances distinctes à l’égard d’institutions distinctes6 ».

20Les textes récents n’inclinent pas à envisager une inflexion de cette tendance. L’article 137 du traité CE, modifié par le traité de Nice, permet à la Communauté de soutenir et de compléter la compétence des États non seulement en matière de Sécurité sociale (d) mais aussi en matière de « modernisation des systèmes de protection sociale » (k). Mais l’avancée s’arrête là. Le vote reste soumis à la loi de l’unanimité tant pour la coordination des régimes de Sécurité sociale que, de façon plus générale (article 42 CE), dans le domaine de la Sécurité sociale et de la protection sociale (137 § 1 c CE). La procédure de la co-décision à la majorité qualifiée n’a été prévue que pour la modernisation des systèmes de Sécurité sociale. Le traité de Nice renforce cette impression minimaliste de l’apport du droit communautaire en matière de protection sociale puisqu’il exclut expressément « toute harmonisation des dispositions législatives » (§ 2 b CE) et précise, en outre, que « les dispositions arrêtées du présent article ne portent pas atteinte à la faculté reconnue aux États membres de définir les principes fondamentaux de leurs systèmes de Sécurité sociale et ne doivent pas en affecter sensiblement l’équilibre financier » (article 137 § 4 CE7).

21Dans cette logique, les régimes complémentaires n’ont pas été intégrés dans la coordination des systèmes qui demeure réduite aux régimes légaux. La directive n° 98/49/CE du 29 juin 1998 n’a pas modifié cette donne. Elle ne concerne que la sauvegarde des droits à pension complémentaire déjà acquis des travailleurs salariés ou non salariés qui se déplacent à l’intérieur de la communauté8.

22Les non travailleurs ont été très longtemps ignorés du droit de la protection sociale. Cette absence de régime juridique a été partiellement comblée par les directives 90-364 et 90-365 CE du 28 juin 1990 relatives, respectivement, au droit de séjour pour les personnes qui ne bénéficient de ce droit en vertu d’aucune autre disposition et pour les travailleurs ayant cessé leur activité professionnelle. Une directive 93/96/CE du 29 octobre 1993 a ultérieurement eu trait au droit de séjour des étudiants. Or, dans ces trois cas, l’exercice du droit de séjour est conditionné à la preuve pour l’intéressé et ses ayants droit, d’une assurance maladie couvrant l’ensemble des risques dans l’État membre d’accueil ainsi que des ressources suffisantes afin d’éviter de devenir pendant le séjour une charge pour cet État.

23Cette liberté de séjour sous condition financière n’a pas présenté un attrait suffisant pour infléchir la jurisprudence de CJCE qui interprète de façon extensive la notion de travailleur afin de permettre une application maximale de la coordination des régimes de sécurité sociale.

24Par de multiples étapes, la CJCE a ainsi considéré que la notion de travailleur ayant une portée générale, elle couvre toute personne qui exerce ou non une activité professionnelle, dès lors qu’elle possède une affiliation lui conférant la qualité d’assuré au titre d’une législation d’un ou de plusieurs États9. Dans cette mesure, une personne assurée par un organisme social10, comme un ancien travailleur continuant à bénéficier d’une couverture sociale, conserve la qualité de travailleur. Cette situation illustre « un glissement progressif de la notion de travailleur à la notion d’assuré social11 ».

25Mais dans l’état actuel du droit communautaire, la protection sociale reste une question personnelle lorsque le ressortissant communautaire sort de la qualification de travailleur. Dans ce cas, à défaut de couverture sociale et de revenus suffisants, il n’apparaît pas possible de séjourner durablement dans la Communauté européenne.

26Cet état de droit apparaît difficilement conciliable avec le principe de citoyenneté européenne affirmé par les articles 12, 17 et 18 du traité CE. En effet, cette citoyenneté a pour corollaire l’interdiction de toute discrimination exercée en raison de la nationalité (article 12 CE).

27Peut-on dès lors admettre un rejet du bénéfice d’un système national de sécurité sociale à une personne non assimilée à un travailleur ? Dans l’arrêt Martinez Sala du 12 mai 199812, la Cour de justice a admis qu’un citoyen de l’Union européenne qui réside sur le territoire de l’État membre d’accueil peut se prévaloir de l’interdiction de toute discrimination en raison de la nationalité affirmée par l’article 12 CE. En conséquence, un citoyen européen doit par cette qualité pouvoir bénéficier de l’ensemble du système légal de protection sociale d’un État s’il y réside légalement.

28Si la qualité de citoyen européen suffisait pour bénéficier des systèmes nationaux de protection sociale, les directives du 28 juin 1990 et du 29 octobre 1993, qui subordonnent le droit de séjour à l’existence d’une assurance maladie personnelle suffisante, seraient implicitement abrogées par la prééminence du principe de citoyenneté.

29La Cour de justice des Communautés européennes ne semble pas actuellement opter pour cette approche. Dans l’arrêt Anna Humer du 5 février 200213, l’Avocat général Siegbert Alber a soulevé, ainsi que la Commission, la question de l’interprétation des textes par « l’intermédiaire de la citoyenneté européenne14 ». Ce dernier a cependant constaté que « la cour n’a jusqu’à présent quasiment pas abordé dans sa jurisprudence la question de savoir si et dans quelles conditions la citoyenneté européenne confère des droits qui ne sont réglementés ni à un autre endroit du traité ni dans le droit secondaire ».

30Cette affaire concernait une demande par une enfant mineure de parents divorcés, représentée par sa mère, pour obtenir une avance sur pension alimentaire de l’État autrichien. La Cour a préféré trancher ce contentieux dans le cadre du règlement 1408/71 en qualifiant la prestation de prestation familiale et en reconnaissant à l’enfant mineur le droit à l’exercice d’une action autonome.

31La conciliation de la citoyenneté européenne et de la protection sociale passe donc toujours, au regard du droit positif, par l’hypertrophie des dispositions relatives à la libre circulation des travailleurs. Mais l’affirmation de la citoyenneté européenne va devoir entraîner inévitablement un toilettage des textes présents et une reconnaissance généralisée du principe de l’égalité de traitement entre les personnes dans l’Union européenne (Dollat, 2002, p. 57).

32Le lien entre principes communautaires et droit de la protection sociale passe aussi par l’intégration des questions qui relèvent non de la circulation des personnes mais des biens et des services.

La circulation des biens et des services

33La libre circulation des marchandises (article 23 CE), des services et des capitaux (article 56 CE et suivants) a eu des conséquences directes sur le domaine de la protection sociale.

34La jurisprudence a, d’abord, clairement intégré les prestations de santé dans le champ de l’activité économique. Cette intégration s’est effectuée de deux façons principales. En premier lieu, la Cour de justice, de façon constante, depuis les arrêts Duphar du 7 février 198415 et Schumacher du 7 mars 198916, a considéré que les produits médicaux relevaient d’une politique de commercialisation et devaient donc être appréhendés au regard des règles relatives au traité comme relevant de la libre circulation des marchandises. En second lieu, l’activité médicale est assimilée à une entreprise. Dans différents arrêts, notamment l’arrêt Pavlov du 12 septembre 200017, la Cour de justice assimile le médecin à un opérateur économique indépendant de services sur un marché. Cette assimilation suscite diverses interrogations sur la fonction et le régime juridique de la médecine libérale dans l’ensemble des offres de soins proposés par un système de protection sociale. De même, l’intégration de l’activité médicale dans le champ de l’entreprise et donc du droit de la concurrence amène à s’interroger sur la nature des conventions signées par la Sécurité sociale et les syndicats de médecins lesquelles pourraient éventuellement être qualifiées de pratiques concertées contraires à l’article 81 du traité18. Si la question ne s’est pas encore posée dans ces termes, l’interférence du droit communautaire sur la protection sociale pourrait à tout le moins susciter le débat.

35De façon plus générale, la place de la liberté de prestation de services modifie les données initiales des droits nationaux et la portée du droit communautaire. La protection sociale représente un marché économique dont la gestion est assurée non seulement par les organismes de sécurité sociale pour les régimes légaux ou assimilés mais aussi par les mutuelles, assurances ou organismes de prévoyance lorsqu’il s’agit de couvertures complémentaires ou sur-complémentaires.

36Le principe de liberté de prestation des services a vocation à s’appliquer à l’ensemble du domaine sauf si l’activité exercée échappe à la qualification d’activité économique et ne peut pour cette cause être assimilé à une entreprise en application des articles 85 et 86 du traité CE19.

37Mais le principe de liberté de prestation de services ne s’applique pas seulement à l’organisme pourvoyeur de soins ou de prestations, il concerne aussi le destinataire de ceux-ci. Ainsi, la CJCE a pu affirmer que les bénéficiaires de soins médicaux sont à considérer comme les destinataires de services20. En conséquence, la difficulté actuelle principale à laquelle est confrontée la communauté européenne est celle de la détermination des conditions de prise en charge des soins de santé lorsque ceux-ci ont été dispensés dans un autre État que l’État d’affiliation21.

38Sans développer un sujet qui fait l’objet d’un chapitre dans cet ouvrage, l’on peut simplement constater que le régime juridique de la protection sociale a été profondément modifié par la simple application des libertés économiques inscrites dans le traité.

39Faut-il, dès lors, considérer que les principes fondamentaux du droit communautaire ont eu pour effet de laminer la spécificité du droit de la protection sociale en ne lui reconnaissant aucun espace qui lui soit propre ?

40L’état du droit positif actuel permet de donner une réponse nuancée à cette interrogation. Si la protection sociale relève de façon générale de l’application des principes communautaires, la recherche d’une politique sociale communautaire autonome aménage les dispositifs existants.

Spécificité de la protection sociale dans les principes communautaires

41Le particularisme de la protection sociale dans la construction sociale de la Communauté européenne est affirmé dans la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs du 9 décembre 1989. L’article 10 stipule « que tout travailleur de la Communauté européenne a droit à une protection sociale adéquate » (article 10).

42La charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ne fait référence qu’aux fondements de la protection sociale sans que le mot lui-même soit repris. Elle affirme que « l’Union reconnaît et respecte le droit d’accès aux prestations de sécurité sociale et aux services sociaux… » (article 34) et que « toute personne a le droit d’accéder à la prévention en matière de santé et de bénéficier de soins médicaux » (article 3522).

43Ces différents textes déclaratoires démontrent cependant que la protection sociale relève d’une spécificité du fait de son intime liaison avec la personne humaine car elle a pour objet de protéger l’homme contre les aléas de la vie. Aussi, le régime applicable est-il amené à concilier le respect des principes communautaires avec la finalité propre de la protection sociale qui réside dans la recherche de l’amélioration des conditions de vie et de travail (article 136 CE).

44Cette recherche est le fait actuel des instances politiques de la Communauté européenne. Mais elle est aussi présente dans le dispositif juridique et dans les modes d’interprétation des textes développés par la CJCE.

Expression politique de la dimension sociale de la Communauté européenne

45Le constat de la carence sociale de la Communauté européenne avait été clairement affirmé dans les considérants préalables à la Charte des droits sociaux fondamentaux du 9 février 1989 : « considérant qu’elle vise, d’autre part, à affirmer de façon solennelle que la mise en œuvre de l’Acte unique doit pleinement prendre en compte la dimension sociale de la Communauté ». Les conseils se sont, de ce fait, attachés à combler cette lacune par touches successives. Le Conseil a émis le 17 décembre 1999 des conclusions relatives au renforcement de la coopération en vue de moderniser et d’améliorer la protection sociale23. Ultérieurement, le Conseil européen de Lisbonne, en mars 2000, a fait du développement de la cohésion sociale de la Communauté un axe majeur.

46La Commission a donc, en conséquence, proposé un agenda pour la politique sociale recouvrant les années 2000 à 200524. Deux objectifs en matière de protection sociale dominent. Le premier concerne la modernisation et l’amélioration de la protection sociale justifiant la mise en place d’un comité de protection sociale. L’agenda social fait une large place à la viabilité financière des retraites. L’importance de ce dernier sujet a entraîné l’admission de la recherche d’une coopération renforcée entre les États en matière de retraite professionnelle25. L’autre objet concerne « l’inclusion sociale ». Cette expression, sémantiquement, tend à inverser l’approche des questions d’exclusion sociale en envisageant principalement les modes de réinsertion professionnelle et les politiques nationales d’amélioration du logement.

47Les Conseils ultérieurs sont demeurés sur ces deux grandes tendances en mettant l’accent sur la nécessité de prendre en considération le vieillissement de la population dans la mise en œuvre de « systèmes de protection sociale sûrs et fiables26 ».

48L’intérêt suscité par la protection sociale dans les choix politiques communautaires trouve, de même, son expression dans l’interprétation des textes communautaires.

Expression juridique de la dimension sociale de la Communauté européenne

49Au-delà des compétences communautaires déjà évoquées en matière de protection sociale, la jurisprudence de la CJCE reflète l’admission d’une dimension sociale du droit communautaire.

50L’illustre arrêt Poucet et Pistre et Cancava du 17 février 199327 a admis que « les caisses de maladie et les organismes qui concourent à la gestion du service public de la sécurité sociale remplissent une fonction exclusivement sociale ». À ce titre, ces organismes ne peuvent être assimilés à des entreprises et ne sont dès lors pas assujettis au droit de la concurrence.

51Cet arrêt, abondamment commenté, ne retient ici l’attention que pour mesurer l’affirmation d’activités qui échappent à la qualification d’activité économique même si cette spécificité demeure pour la CJCE de portée étroite et est subordonnée à l’existence d’une activité fondée à titre principal sur le principe de la solidarité nationale.

52On peut dès lors se demander s’il n’apparaît pas, en droit communautaire, un ordre public social fondé sur le critère de l’utilité qui, en fonction des finalités d’amélioration de la protection sociale, serait amené à tempérer les effets des règles du marché.

53En droit du travail, la CJCE a clairement admis, par exemple, que les directives relatives à l’emploi et à la représentation des salariés devaient être interprétées selon leurs finalités propres même si cette interprétation devait amener à des conclusions distinctes dans le droit social de l’entreprise et dans le droit des sociétés28.

54Le constat n’est pas encore aussi net dans le domaine de la protection sociale. Néanmoins, l’application actuelle de l’article 86 alinéa 2 du traité CE en est une manifestation. Ce texte dispose, en effet, que « les entreprises chargées de la gestion de service d’intérêt général… sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles du droit de la concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ». Ce texte a permis à la CJCE de considérer qu’un fonds sectoriel de pension vieillesse géré selon le principe de la capitalisation relevait de la qualité d’entreprise. Mais la décision des pouvoirs publics de rendre obligatoire l’affiliation à ce fonds était fondée sur l’article 86 alinéa 2 du traité CE. En effet, la CJCE a considéré que le fonds ne pouvait atteindre ses objectifs sociaux, tout en conservant sa compétitivité, que grâce au maintien obligatoire de l’affiliation. L’affiliation obligatoire devient alors licite si elle représente une condition nécessaire de réalisation de l’objectif visé29.

55L’utilité sociale pourrait donc justifier une restriction partielle de la liberté de choix de l’organisme assureur lorsque l’intérêt général le justifie. La portée de tels critères, vecteurs d’évolutions importantes de la protection sociale, est encore, d’un point de vue notionnel, imprécise. Mais ils démontrent que l’enjeu essentiel des rapports entre les principes communautaires et la protection sociale passe par le prisme du droit de la concurrence.