1L’Union européenne se construit à travers une adhésion affirmée et renouvelée à l’économie libérale. Les objectifs de la Communauté étaient initialement1 « un développement harmonieux des activités économiques, une expansion continue et équilibrée, une stabilité accrue, un relèvement accéléré du niveau de vie et des relations plus étroites entre les États membres ». Ils devaient être atteints par l’établissement d’un marché commun et le rapprochement progressif des politiques économiques des États membres.

2La notion de « marché commun » correspond à un espace économique commun à plusieurs États dans lequel les échanges s’effectuent dans les mêmes conditions que dans un marché intérieur. Elle implique la disparition de tous les obstacles aux mouvements de marchandises, de personnes, de services et de capitaux, ainsi que l’établissement d’un régime où la concurrence n’est pas faussée.

3Toutefois les mécanismes mis en place par le Traité ne se sont pas avérés suffisants pour réaliser un véritable marché intérieur. Il a fallu adopter l’Acte unique européen qui prévoyait l’introduction pour le 1^er janvier 1993 d’un « marché intérieur » pour aboutir à une libération quasi-totale des échanges de marchandises, de personnes, de services et de capitaux2.

4L’établissement de ce marché commun expose les entreprises de chaque État membre à la concurrence des entreprises des autres États. Les entreprises les moins performantes qui subsistaient à l’abri des protections nationales ont disparu, les entreprises les plus dynamiques se sont développées en augmentant leur production, en réalisant des économies d’échelle pour répondre à une demande élargie. Les situations de monopole ou de quasi-monopole nationales ont cédé lorsque l’élargissement des échanges a obligé les entreprises de toute la Communauté à s’affronter. Afin d’assurer le bon fonctionnement de ce marché commun, il est impératif de préserver la liberté de la concurrence, de s’assurer qu’elle ne sera pas faussée.

5Cette politique constitue un des auxiliaires des règles relatives à l’ouverture des marchés. Pour atteindre les objectifs qui lui sont fixés, la politique de concurrence utilise divers instruments : des analyses économiques et des règles de droit. Pour partie, celles-ci sont écrites dans le Traité (article 81 et suivants notamment) ou figurent en dehors du Traité (notamment le Règlement 4064-89 ou les Règlements de février 1962 sur l’agriculture et la concurrence). Pour une autre partie, ces règles sont issues de la jurisprudence de la Cour dont l’œuvre créatrice en la matière est impressionnante ou de la pratique décisionnelle de la Commission.

6L’importance de la politique de concurrence au regard des objectifs de la construction communautaire est mise en évidence dès les premières lignes du Traité3 qui dispose que l’action de la Communauté comporte « l’établissement d’un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché commun ». Selon la formule frappante et pertinente de certains auteurs, la politique de concurrence est une « pièce maîtresse » de la « constitution économique » de la Communauté (Constantinesco, 19774).

7Les objectifs de cette politique de concurrence sont, d’une part, d’assurer les conditions d’un système qui voit dans la concurrence le meilleur instrument de la régulation du marché ; d’autre part, de contribuer à la réalisation d’un marché intérieur.

8Ces objectifs distincts et complémentaires ont été exprimés à de multiples reprises par la Commission. C’est ainsi que, dans son rapport sur la politique de concurrence pour 1991, elle a bien insisté sur les avantages de la concurrence : « la concurrence efficace est le principal facteur d’incitation à l’innovation et à une amélioration de la productivité, elle se trouve à la base des politiques destinées à renforcer la croissance économique et à accroître le bien-être. La concurrence conduit non seulement à une meilleure productivité, mais permet aussi au consommateur d’obtenir une part équitable de cette augmentation ».

9Il en résulte que « la politique de concurrence est un instrument communautaire important utilisé tout à la fois pour promouvoir l’intégration économique et permettre une allocation optimale des ressources5 ».

10Les objectifs de la politique de concurrence ne sont donc pas seulement concurrentiels (Mégret, 1997, n° 14 et s.). L’intégration des économies des États membres, la protection des petites et moyennes entreprises, le maintien de la démocratie économique et la protection des consommateurs doivent aussi être assurés par la mise en œuvre des règles de concurrence.

11Si le premier rôle de la politique de concurrence est d’assurer l’efficacité du processus concurrentiel en tempérant ses effets autodestructeurs, le rôle de la politique de concurrence ne s’arrête pas là : elle doit aussi garantir le maintien d’une dose de concurrence suffisante sans pénaliser les entreprises qui ont conquis une position prépondérante par leurs efforts, leurs talents ou leurs ressources. L’efficacité du processus économique est aussi un des objectifs de la concurrence (Mégret, 1997, n° 6).

12Maintenir l’équilibre entre ces deux préoccupations opposées est extrêmement difficile. Si la politique de concurrence insiste trop sur la nécessité d’une structure concurrentielle déconcentrée, elle expose l’économie européenne à l’éventualité d’une baisse d’efficacité économique donc au risque de ne pas bénéficier du processus pro-concurrentiel qui serait résulté d’une opération de concentration ou de la création d’une position dominante par croissance interne. Au contraire, si elle privilégie l’efficacité économique, elle expose l’économie européenne au risque d’une concentration excessive et à une perte d’efficacité à long terme.

13Ainsi finalisée, la politique de concurrence et par conséquent le droit de la concurrence devaient nécessairement se heurter aux règles de la protection sociale.

14La protection sociale repose sur des principes qui s’opposent clairement à l’application des règles du droit communautaire de la concurrence. L’approfondissement et l’élargissement de la construction communautaire ne pouvait que soulever des difficultés au regard de la protection sociale et amener celle-ci vers des réformes puisqu’il allait s’avérer impossible d’exclure du champ d’application des règles de concurrence certaines matières relevant du domaine de la protection sociale.

15Pour qu’une telle exclusion pût être admise, il eût fallu considérer que la protection sociale n’était pas un marché, que les acteurs de la protection sociale n’étaient pas des entreprises, que les activités de protection sociale n’étaient pas des activités économiques car les modes de fonctionnement des acteurs de la protection sociale correspondent bien aux critères de qualification des comportements prohibés par le droit communautaire de la concurrence.

16Le droit de la protection sociale rend l’adhésion à certaines institutions de protection sociale obligatoire. Cela se justifie par leur fonction de redistribution financière entre leurs adhérents. La couverture des risques sociaux est assurée à l’individu ou aux groupes d’individus par une institution à laquelle il a été conféré un monopole de perception des cotisations fondé sur une adhésion obligatoire. Le système est équilibré et équitable. Aucun individu du groupe concerné ne peut être privé de la protection. S’il en remplit les conditions, son adhésion est « symétriquement » obligatoire : il doit adhérer et on doit le recevoir comme adhérent. Il n’échappe pas à la protection, mais ne peut en être privé. Réciproquement, l’organisme tenu de verser les prestations est assuré d’en avoir les moyens puisque le versement des cotisations est garanti à son seul profit.

17Les institutions de protection sociale sont souvent créées par un accord entre partenaires sociaux. Cet accord « collectif » exclut le libre choix des salariés en ce qui concerne leur assureur et réserve une clientèle captive, un marché segmenté à l’entreprise de prévoyance désigné par l’accord.

18Un tel système heurte de front les principes sur lesquels se construit le marché unique : le libre choix de l’utilisateur et la multiplicité des offres font partie intégrante de la liberté de la concurrence. Dès lors, il n’est pas étonnant que des individus qui avaient refusé de verser leurs cotisations en aient contesté le caractère obligatoire sur le fondement du droit de la concurrence.

19La Cour de justice a dû trouver un compromis entre les impératifs du droit communautaire de la concurrence et les exigences du droit de la protection sociale, ce faisant elle a contribué à la définition et à la défense d’un modèle social européen compatible avec le rôle traditionnel de la politique de concurrence, rôle qu’il est possible, en définitive, de caractériser comme étant celui d’un « aiguillon », comme le soulignent les auteurs du commentaire Mégret : « L’aiguillon de la concurrence, par la remise en cause permanente de situations acquises, stimule l’esprit d’initiative, l’innovation, le progrès technique. Il contribue à accroître l’efficacité du processus économique, en assurant de manière durable la répartition la plus rationnelle des facteurs de production » (Mégret, 1997, n° 5, p. 9).

20Mais les choses ont évolué. Lorsqu’a été entamée la phase d’achèvement du marché intérieur en 1992, le rôle traditionnel de la politique de concurrence a pris une importance plus grande encore. « [Il n’est] possible de tirer pleinement profit de ce marché en termes d’accroissement de la production et d’amélioration de la croissance et de l’emploi que si la concurrence s’intensifie grâce à la suppression progressive des entraves artificielles aux échanges qui subsistent encore. » La politique de la concurrence et le droit de la concurrence semble devoir laisser la place à une nouvelle approche : celle de la « culture de la concurrence » (Poillot-Peruzzetto, 2000, p. 3). Cette expression a été médiatisée par le Livre Blanc de la Commission sur l’application des articles 81 et 82 du traité CE. La Commission souhaitait ainsi mettre en avant le fait que les règles de concurrence sont aujourd’hui bien ancrées dans les esprits ; c’est pourquoi d’une politique de concurrence on serait passé à une « culture de la concurrence ».

21En quelque sorte et malgré leur fondement libéral, dans la construction communautaire, comme dans la vision marxiste de la société, les règles de la concurrence auraient engendré une culture de la concurrence.

22L’expression étonne. À l’évidence, elle ne renvoie pas à une culture du droit de la concurrence, car si le droit est un phénomène culturel imprégné de la culture de la société qu’il organise, on évoque l’État de droit mais pas la culture du droit. Dès lors, on peut redouter que l’emploi de cette expression ne soit un prétexte pour évincer le droit et les juristes d’un domaine « où, précisément, le contrôle de la langue et des mécanismes de la concurrence, du fait des sanctions encourues, sont nécessaires… initialement le terme « culture » recouvrait à la fois, dans son sens imagé, la culture de l’esprit et le culte des dieux : sans doute l’évolution des mots de la concurrence revient-elle à ce point de départ, avec la consécration du culte de la concurrence » (Poillot-Peruzzetto, 2000, citant Rey, 1998).

23En définitive l’emploi de cette expression ne signifie-t-il pas que le rôle du droit de la concurrence en droit communautaire a changé ? Que d’aiguillon, le droit de la concurrence est devenu davantage un aiguillage, un appareil, une machine qui indique les orientations en permettant, voire en imposant les changements de voies ou d’orientations ?

24Derrière la querelle des mots se cachent la guerre de la concurrence et ses maux. Les principes généraux du droit social, qui se conciliaient assez bien avec la conception traditionnelle du rôle du droit de la concurrence, pourront-ils encore l’être avec cette nouvelle perception de la fonction de ce droit ?

25C’est à la succession de ces deux rôles, aiguillon puis aiguillage, que seront consacrées les deux parties de ce chapitre.

Le droit de la concurrence, aiguillon du droit communautaire

26Le droit de la concurrence en droit communautaire a servi de stimulant à la construction du marché unique fonctionnant comme un marché intérieur. Le lien entre la politique de la concurrence et le droit de la concurrence, établi en 1957, s’explique par ce besoin de stimuler le fonctionnement de l’économie européenne pour atteindre les objectifs du Traité. Le droit de la concurrence n’a été que l’un des moyens de la réalisation de ces objectifs au sein de la politique de la concurrence et celle-ci n’a été que l’une des politiques mises en œuvre par la Commission pour parvenir à l’établissement du marché unique.

27Le droit de la concurrence n’est pas une construction communautaire mais le rôle qui lui a été dévolu en droit communautaire n’est pas comparable à celui que lui reconnaît la législation américaine au sein de laquelle il est né.

28Avant de voir comment le droit de la concurrence a joué son rôle d’aiguillon en droit communautaire et particulièrement en droit social communautaire, il convient de rappeler pourquoi, dans la conception communautaire, le droit de la concurrence joue un tel rôle.

29Le rôle d’aiguillon traditionnellement reconnu au droit de la concurrence en droit communautaire s’explique par le choix d’une conception relative de la concurrence : la concurrence-moyen. Cela a permis de favoriser la construction du marché commun et de promouvoir l’intégration des économies des États membres par la conciliation constante des principes du droit de la concurrence avec les autres principes du droit communautaire.

La concurrence-moyen, l’explication du rôle d’aiguillon du droit de la concurrence

30Cette conception communautaire de la concurrence s’oppose à la conception américaine et il n’est pas possible de parler du rôle du droit de la concurrence en droit communautaire sans toujours confronter les situations américaine et européenne. Mais la conception européenne tire aussi sa spécificité de l’imbrication d’une politique de la concurrence et du droit de la concurrence.

Le fondement du rôle d’« aiguillon » : la politique de la concurrence

31Les auteurs du Traité souhaitaient favoriser et protéger une « concurrence efficace » dont la nature et l’intensité peuvent varier en fonction des produits et services en cause et de la structure économique des marchés sectoriels concernés6. La politique de concurrence suppose alors des règles qui en sont l’instrument, qui permettent et garantissent la promotion de cette « concurrence efficace ».

32Tout le monde s’accorde à considérer que « cette conception de la concurrence est associée à une certaine relativisation de celle-ci7 ». Entre les deux théories économiques majeures qui s’affrontent sur la question de la définition de la libre concurrence, le choix communautaire a été clairement établi en faveur de la seconde. Pour les défenseurs de la première (notamment les Américains), la liberté de la concurrence est le meilleur moyen d’assurer le progrès économique. Elle seule permet de parvenir à l’allocation optimale des ressources rares. Cette conception reflète la conception libérale selon laquelle la concurrence est la condition indispensable d’une économie équilibrée (théorie de la concurrence-condition). La théorie américaine abandonne toute référence à des valeurs autres qu’économiques, telle que la protection de l’emploi ou la faveur à l’innovation technologique pour suivre, sur le plan juridique, cette conception économique. Toutefois les exigences du Sherman Act ont été assouplies par le jeu d’une règle de raison. Pour admettre le jeu de la règle de raison, le juge fait un bilan concurrentiel de la pratique ou de la clause litigieuse. Si le bilan est négatif, il importe peu que celle-ci puisse contribuer à améliorer la production, la distribution ou à promouvoir le progrès économique. Pour les défenseurs de la seconde conception (issus de pays marqués par le colbertisme comme la France ou par la cartellisation comme les pays d’Europe du Nord), la concurrence apparaît comme un moyen (théorie de la concurrence-moyen), normal voire privilégié, d’assurer le progrès économique. Mais il n’est pas le seul. Le droit de la concurrence semble être un instrument d’intervention au service d’objectifs supérieurs comme ceux du Traité de Rome, par exemple, la création d’un marché intérieur.

33Il existe une différence irrémédiable entre la conception de la concurrence à l’européenne, et en particulier à la française, et la conception de la concurrence à l’américaine. Cette différence est parfois caricaturalement présentée : la conception française, partagée par les Espagnols et les Allemands, intégrerait des valeurs humaines, « fraternelles ». La recherche « du maximum de biens au prix le plus bas » serait supplantée par le souci de défendre la qualité des produits et des services, même au prix de restrictions de concurrence, par l’acceptation de la distribution sélective, par la protection des commerces de proximité, la préservation des PME, par la défense des producteurs face aux abus de puissance d’achat de la grande distribution : liberté de la concurrence oui, mais aussi loyauté de la concurrence. Cette spécificité européenne est difficilement concevable aux États-Unis où la liberté de la concurrence ne semble ébranlée que par la recommandation « buy « made in America » ».

34La concurrence comme instrument d’une politique économique doit être perçue d’une manière dynamique. Le sens de cette fonction est donnée par l’expression « concurrence-moyen ». Ce caractère dynamique a été souligné par la Cour dans l’arrêt Walt Wihelm du 13 février 1969 lorsqu’elle a affirmé que les autorités communautaires peuvent exercer « une certaine action positive, quoique indirecte, en vue de promouvoir les activités économiques dans l’ensemble de la Communauté8 ».

35Les objectifs originels de cette politique de la concurrence étaient clairs : d’une part, provoquer le démantèlement et empêcher la réapparition d’ententes et de pratiques tendant à cloisonner le marché commun selon les frontières nationales ; d’autre part, favoriser la concentration entre entreprises d’États membres différents en vue de faciliter leur adaptation aux nouveaux marchés et d’accroître leur compétitivité à l’échelle mondiale.

36Le deuxième objectif n’est plus aujourd’hui retenu : la Commission adopte désormais une attitude critique à l’égard de l’accroissement de la taille des entreprises et se sert du Règlement 4064-89 pour empêcher les constitutions ou renforcements de positions dominantes. Elle préfère promouvoir la compétitivité internationale des firmes européennes en adoptant une position souple à l’égard des accords de transfert de technologies et de recherche et développement et en permettant le partage des bénéfices de l’innovation entre partenaires (Mégret, 1997, p. 149).

37Cette politique doit également s’adapter aux crises économiques : en particulier le maintien de l’emploi a pu justifier l’octroi d’une exemption individuelle au profit d’une entente10. Pour autant, les entreprises ne sont pas en droit de méconnaître les règles de concurrence lorsque la conjoncture économique devient défavorable : les ententes destinées à lutter contre la contraction du marché relèvent de l’article 81 du Traité même si leur sanction demeure modérée (pas d’amende ou des amendes faibles11). Toutefois, suivant en cela les autorités antitrust américaines, la mansuétude des autorités communautaires s’exercera surtout à l’égard des ententes de crise qui ont pour objet de remédier à des surcapacités structurelles de production sans pour autant fixer les prix en commun : elles seront exemptées. De même, les aides d’État qui contribuent effectivement et durablement au rétablissement économique et social dans les secteurs en crise peuvent être validées.

38Cette politique doit s’articuler avec les autres politiques de la Communauté et, tout d’abord, avec la politique industrielle. La politique industrielle consacre de nombreux droits au profit des États membres : jusqu’au droit de nationaliser des pans de l’industrie, de créer des entreprises publiques ou d’accorder des aides… (Mégret, 1997, n° 11). Mais, l’article 5 du Traité de Rome interdit aux États de porter atteinte à l’effet utile des articles 81 et 82 et les aides d’État sont contrôlées par la Commission. Lorsque la Commission octroie une exemption ou lorsqu’elle déclare une aide compatible avec le Traité au regard de considérations sectorielles et régionales, elle exerce une certaine action positive sur la politique industrielle en se servant des instruments de la concurrence. Les deux politiques sont indissociables.

39Cette politique de concurrence se confronte aussi à la politique commerciale : un accord de partage de marchés entre grandes multinationales peut avoir le même effet restrictif de concurrence que l’adoption de mesures protectionnistes par les États concernés. La politique de concurrence ne peut être efficace que si la politique commerciale est largement ouverte12. Pour autant, les règles de la politique commerciale et les règles de concurrence ne se confondent pas, ce qu’illustre la différence d’approche en matière de dumping13.

40La relativisation de la concurrence ainsi mise en lumière est affirmée par les textes, la jurisprudence et par la pratique de la Commission : bref par ce qui, au sein de la politique de concurrence, forme le droit de la concurrence.

L’affirmation du rôle d’« aiguillon » : le droit de la concurrence

41Dans le système juridique d’Europe occidentale, l’apparition du droit de la concurrence14 a créé une perturbation. Ce système juridique repose sur la grandeur de l’individu et l’autonomie de la volonté, or l’expression « droit de la concurrence » signifie tout à la fois la réception par le droit de la théorie économique et la nécessité de la présence du juriste dans l’élaboration, la mise en œuvre et le contrôle de cette théorie.

42Le droit de la concurrence prend place dans l’ordre juridique à côté d’autres droits, comme le droit des contrats, le droit des sociétés, le droit fiscal, le droit social… et se trouve en rivalité avec les droits ayant un autre objet ou d’autres buts. Il se peut même qu’au sein de ce système juridique, existe ou ait existé une hiérarchie des objets de droit, l’objet concurrence n’y figurant pas au premier rang, mais assez loin.

43Lorsque le Traité de Rome est adopté et que la construction communautaire s’ébauche, le droit de la concurrence est d’emblée intégré au projet mais le mot « droit » n’apparaît pas dans le Traité. S’il y a des dispositions consacrées à la concurrence c’est sous le titre « Politique de la concurrence » avec deux sections consacrées l’une aux « règles de concurrence applicables aux entreprises » et l’autre « aux règles de concurrence applicables aux États ».

44Il a été démontré que l’expression « politique de la concurrence » ne renvoie pas au système juridique mais à l’idée hellénique d’un gouvernement de la cité. Ce que le Traité voudrait faire germer et émerger serait une nouvelle cité, une nouvelle société : « la concurrence devient un principe de construction sociale » (Poillot-Peruzzetto, 2000). La politique de la concurrence peut englober le droit de la concurrence, conçu comme la mise en œuvre des règles et introduit de la souplesse dans l’emploi de la concurrence comme moyen de construction du marché unique.

45L’expression « politique de la concurrence » si elle peut inclure le droit de la concurrence, la relativise : il doit cohabiter au sein de cette politique avec une économie de la concurrence et d’autres éléments moins bien définis, flous, dont on pressent intuitivement l’existence mais que l’on éprouve des difficultés à nommer : des opportunités, des décisions, des impératifs autres que juridiques ou économiques, d’origine sociale, historique, géographique, internationale… Tous ces éléments formant ce conglomérat dénommé politique de la concurrence qui, avec d’autres politiques, forme cette construction internationale originale, cette construction politique mais aussi juridique.

46Cela permet d’affirmer que le droit de la concurrence est un droit éminemment économique au service d’une politique. Il doit être suffisamment flexible pour s’adapter à des réalités complexes, spécifiques et changeantes. Sa mise en œuvre exige des appréciations en fonction du cadre réel où se situent les pratiques examinées, en fonction du contexte juridique et économique.

47Les textes invitent à cette souplesse, à ce pragmatisme : l’article 81 § 3 (ancien art. 85 § 3) admet qu’une exemption est accordée en matière d’entente lorsque des restrictions de la concurrence peuvent apparaître nécessaires pour atteindre des objectifs économiquement souhaitables. L’article 88 (ancien art. 93) affirme une règle voisine en matière d’aides étatiques.

48Les services de la Commission ont développé aussi une indéniable propension à favoriser par souci de rapidité et d’efficacité des procédés informels de règlement des cas dont ils ont à connaître. On donnera deux exemples : celui des lettres de classement en matière d’ententes et celui de la « pré-notification » en matière de contrôle de la concentration économique.

49Ces deux caractéristiques majeures (la concurrence est l’instrument le mieux à même de réaliser l’optimum économique mais des restrictions sont parfois nécessaires et doivent être acceptées) ont donné « une physionomie particulière » au droit communautaire de la concurrence et rendu difficile la détermination des règles juridiques susceptibles d’être généralisées. Les entreprises ont mis en évidence la faible lisibilité des règles du jeu et le manque de sécurité juridique qui résultent de cette approche.

50Chargée d’appliquer le droit de la concurrence, la Cour de Justice a pu concilier le rôle d’aiguillon qui lui était dévolu avec les autres principes fondamentaux de la construction communautaire et en particulier ceux de la protection sociale.

La conciliation des divers principes fondamentaux du droit communautaire, l’application du rôle d’aiguillon du droit de la concurrence

51La concurrence-condition, si telle avait été la conception du rôle du droit de la concurrence en droit communautaire, aurait imposé de donner en toute circonstance la priorité aux principes du droit de la concurrence. Elle suppose en effet que les autres règles s’effacent au moins temporairement devant les exigences de la préservation du processus concurrentiel. Certes, aux États-Unis, elle n’est pas appliquée avec une telle rigueur : la règle de raison en particulier mais aussi des règles de politique commerciale en relativisent la portée.

52Ayant retenu d’emblée la conception de la concurrence-moyen, la Communauté imposait au contraire la recherche d’une conciliation permanente entre ce moyen d’atteindre les objectifs du Traité et les autres. Les principes du droit de la concurrence ne sont pas hiérarchiquement supérieurs à l’ensemble des autres principes.

L’introduction progressive d’une dose de concurrence suffisante sur les marchés européens

53Si le domaine de la concurrence n’a cessé de s’élargir et de s’approfondir, les priorités de la Communauté, en particulier le développement harmonieux des économies européennes, la protection des consommateurs, le modèle social, la protection de l’environnement ont été respectés.

54Il serait certainement possible de recenser toutes les situations dans lesquelles le droit de la concurrence s’est heurté à d’autres branches du droit communautaire, de relater les circonstances dans lesquelles la politique de la concurrence a été confrontée à d’autres politiques communautaires.

55En effet, l’économie européenne en 1957 était peu concurrentielle, des pans entiers échappaient à la concurrence : ceux qui étaient sous monopoles d’État (notamment les grands services publics en réseau), ceux qui étaient soumis à les contraintes réglementaires qui limitaient le nombre des opérateurs sur certains marchés ou limitaient leurs modes d’action sur le marché, ceux qui étaient soumis à la position dominante d’entreprises privées soutenues par les États, ceux qui étaient confiés à des entreprises publiques.

56En application de la politique de concurrence la situation a été profondément modifiée. Les marchés, qui étaient ouverts à la concurrence mais souffraient d’une insuffisance d’économie de marché imputable soit à la position dominante d’une entreprise, soit à une concertation entre entreprises, ont subi la pression de la Commission qui a traqué les cartels sur le fondement de l’article 81 du traité et sanctionné sévèrement les abus de position dominante. Mais cela ne l’a pas empêché de reconnaître la validité de certains accords restrictifs de concurrence susceptibles de contribuer au progrès comme l’y invite le paragraphe 3 de l’article 81. De multiples exemptions individuelles ont été accordées et de nombreux règlements d’exemption catégorielle ont facilité soit la promotion de la recherche et du développement en commun, soit les modes de distribution sélective ou exclusive, en particulier dans le secteur de la distribution automobile et de la franchise.

57En ce qui concerne les marchés qui n’étaient pas ouverts à la concurrence, la Commission a engagé une triple action pour les amener à un fonctionnement concurrentiel. D’abord, la politique de libre circulation des personnes, des marchandises, des capitaux et des services a contribué à la modification du cadre juridique de ces marchés. Les monopoles publics ont ensuite été aménagés sous la pression de Bruxelles pour s’ouvrir à la concurrence. Il en est résulté un important mouvement de privatisation des entreprises publiques. Enfin, cette nouvelle concurrence a été protégée par l’application des principes fondamentaux du droit de la concurrence. En particulier, l’article 82 du Traité a été utilisé pour sanctionner les abus de position dominante commis par les anciens monopoleurs publics et de nombreuses théories particulièrement efficaces ont été imaginées pour rendre effective la concurrence nouvellement instaurée. On songe notamment à la théorie des facilités essentielles ou à celle de l’abus de structure. Le secteur des télécommunications, le secteur audiovisuel, le secteur de l’électricité, du gaz, de l’assurance, de la banque, du transport aérien ont de manière progressive mais irréversible basculé d’un régime non concurrentiel ou peu concurrentiel vers un fonctionnement qui tend à devenir, au moins dans les textes, pleinement concurrentiel. La conciliation de la déréglementation et du droit de la concurrence a introduit une concurrence bienvenue pour le consommateur. Ce dernier bénéficie aujourd’hui d’un choix accru et d’une offre de qualité pour des produits et services à l’égard duquel il était dans la situation d’un usager frustré il y a peu de temps encore. Cependant, les nécessités d’accès au réseau pour tous et à un coût raisonnable n’ont pas été négligées et l’ouverture à la concurrence des certaines activités en réseau s’est accompagnée de la reconnaissance d’une obligation de service universel. Ce point donne lieu aujourd’hui encore à un vif débat sur la nécessité de parachever l’ouverture à la concurrence des activités en réseau. Il existe notamment en France un important courant de pensée qui défend l’idée d’un service public à la française qui trouve à s’exprimer lors des débats sur l’ouverture à la concurrence des marchés de l’énergie ou les projets d’ouverture à la concurrence du transport ferroviaire. La conciliation entre le droit de la concurrence et les impératifs du service public semble poser des problèmes qui sont loin d’être tous résolus. Le Traité est pourtant clair : les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général sont soumises aux règles de concurrence « dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur est impartie15 ».

58Un débat identique est né de la confrontation des règles de concurrence avec celles de la protection sociale et le cadre de ce colloque invite à rappeler comment la Cour de Justice a tout à la fois imposé l’application du droit de la concurrence en la matière tout en réservant une place importante à la considération de la fonction sociale spécifique des organismes poursuivis devant elle pour violation de ces règles de concurrence.

L’introduction d’une dose de concurrence suffisante dans le secteur de la protection sociale

59Deux questions ont été posées à la Cour : la première était celle de savoir si le droit de la concurrence s’appliquait au secteur social ce qui impliquait de résoudre un délicat problème de qualification : l’activité de protection sociale est-elle une activité économique de marché exercée par une entreprise ? La seconde, qui supposait qu’une réponse au moins partiellement positive à la première question avait été apportée, était de savoir si les agissements des acteurs de la protection étaient justiciables des prohibitions du droit de la concurrence aux conditions habituelles ou si certaines spécificités de ce domaine justifiaient une approche particulière.

60À strictement parler, les monopoles de fait et de droit ne sont pas absolument incompatibles avec le Traité mais ils doivent s’expliquer par la supériorité de leurs résultats au regard de l’efficacité économique ou correspondre à la fourniture d’une prestation spécifique ; à défaut ils doivent disparaître : l’activité concernée doit être ouverte à la concurrence et entre les anciens monopoleurs et les nouveaux entrants doit régner un principe d’égalité des armes dont la violation sera sanctionnée. Par hypothèse, le monopole révèle une situation de position dominante sur le marché ; cette situation demeure licite puisque le droit communautaire ne punit que l’exploitation abusive de l’état de position dominante. L’adhésion et la perception obligatoires en matière de protection sociale semblent bien constituer des abus. Mais pour que de tels comportements soient punissables il faut préalablement démontrer que l’auteur de l’abus est une entreprise au sens du droit de la concurrence, placée dans une situation de puissance économique telle qu’elle est affranchie dans une large mesure des contraintes de la concurrence tant à l’égard de ses concurrents, de ses clients, des utilisateurs en général que des pouvoirs publics. Dans le silence du Traité, la Cour a dégagé une définition de la notion d’entreprise qui recouvre « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette activité et de son mode de financement16 ».

61La Cour, questionnée sur le point de savoir si les organismes chargés de la gestion des régimes légaux de sécurité sociale étaient des entreprises17, a jugé que « les caisses de maladie ou les organismes qui concourent à la gestion du service public de la sécurité sociale remplissent une fonction de caractère exclusivement social. Cette activité est, en effet, fondée sur le principe de la solidarité nationale et dépourvue de tout but lucratif. Les prestations versées sont des prestations légales indépendantes du montant des cotisations18 ». Cette activité à caractère exclusivement social n’est pas une activité économique et les organismes de sécurité sociale ne sont pas des entreprises au sens des articles 85 et 86 du Traité devenus depuis articles 81 et 82.

62Au-delà des régimes légaux de sécurité sociale, l’interrogation devait très vite être élargie aux régimes complémentaires de retraite, et plus précisément au régime complémentaire facultatif d’assurance-vieillesse des personnes non-salariées des professions agricoles (Coreva) institué en application de l’article 1122-7 du Code rural à propos duquel le Conseil d’État a interrogé la Cour en 1994. Dans son arrêt du 16 novembre 1995, Fédération française des sociétés d’assurances19, la Cour a d’abord expliqué le sens qu’il faut donner à l’exclusion de la notion d’entreprise des organismes chargés de la gestion de sécurité sociale, fondés sur un principe de solidarité. Cette solidarité impliquait en effet nécessairement que les différents régimes fussent gérés par un organisme unique et que l’affiliation à ces régimes présentât un caractère obligatoire. Or l’affiliation au régime Coreva était facultative, ce régime fonctionnait selon un principe de capitalisation et les prestations auxquelles il donnait droit dépendaient uniquement des cotisations versées par les bénéficiaires et des résultats financiers des investissements effectués par l’organisme gestionnaire. Fort logiquement, un tel régime est selon la Cour une entreprise qui exerce une activité économique qui le place en situation de compétition avec les compagnies d’assurance-vie.

63Cependant, ce régime comprenait des éléments de solidarité : indépendance des cotisations par rapport au risque, mise à disposition du régime des ressources correspondant aux cotisations versées en cas de décès prématuré de l’adhérent, mécanisme d’exemption du paiement des cotisations en cas de maladie ou suspension temporaire du paiement des cotisations pour des raisons liées aux conditions économiques de l’exploitation. Mais ils n’étaient pas de nature à remettre en cause la qualification d’entreprise puisqu’ils existent aussi dans certaines assurances-vie de groupe ou peuvent y être inclus.

64Cet arrêt laissait en conclusion deux possibilités de justification du droit exclusif d’un tel organisme de fournir des assurances-vieillesse dont les cotisations sont déductibles du revenu professionnel imposable : la finalité sociale poursuivie et les contraintes réglementaires auxquelles il peut être soumis.

65La Cour a ensuite précisé les conditions d’application du droit de la concurrence aux activités de protection sociale qu’elle avait par cette jurisprudence soumise partiellement au droit de la concurrence.

66Puisque les organismes de sécurité sociale gèrent à la fois des activités de base comme l’assurance maladie obligatoire ou le régime légal de retraite qui sont fondées exclusivement sur un principe de solidarité et des activités non fondées sur ce principe, l’organisme de sécurité sociale devient pour ces activités complémentaires une entreprise opérant sur un marché. Il doit respecter la prohibition des ententes et des abus de position dominante. Le droit de la concurrence s’applique puisque l’activité de protection sociale ne présente plus de spécificité suffisante : le droit de la protection sociale doit s’effacer ou au moins s’adapter à l’économie de marché. Il en est ainsi à propos d’un régime « d’assurance-vieillesse destiné à compléter un régime de base obligatoire, institué par la loi à titre facultatif et fonctionnant dans le respect des règles définies par le pouvoir réglementaire, notamment en ce qui concerne les conditions d’adhésion, les cotisations et les prestations, selon le principe de la capitalisation… ». Puisque nous sommes alors dans un marché, les opérateurs doivent se battre à armes égales en exigeant la perception de cotisations. L’organisme de protection sociale fausse le jeu de la concurrence.

67Cette position condamne le modèle social européen si elle est systématiquement appliquée. Ce modèle parfois décrié et même dévoyé de l’État-providence repose sur un principe de solidarité que l’affiliation obligatoire illustre. Il est envié à l’extérieur des frontières de l’Union et revendiqué à l’intérieur comme un droit essentiel. Faut-il écouter les caisses allemandes et définir un statut particulier dans le Traité pour les organismes de protection sociale ? Cela n’irait pas dans le sens de l’histoire, cette négation du rôle de la concurrence est aujourd’hui improbable.

68Alors le seul secours possible est jurisprudentiel, il appartient à la Cour de définir les principes fondamentaux du droit social communautaire et de les concilier avec ceux du droit de la concurrence. Elle semble s’être engagée dans cette voie dans des décisions rendues à propos de fonds de pension (voir le chapitre de Daniel Gagbin dans cet ouvrage).

69La Cour a conclu des dispositions sociales du Traité, en en faisant « une interprétation utile et cohérente » mais audacieuse, que « des accords conclus dans le cadre de négociations collectives entre partenaires sociaux… doivent être considérés en raison de leur nature et de leur objet » comme exclus du droit de la concurrence et en particulier du champ d’application de l’article 81 qui prohibe les ententes20 mais au cas par cas et non en vertu d’un principe général21.

70En effet, certains organismes subissent des contraintes dans l’exercice de leurs activités qui ne sont pas supportées par les autres opérateurs du marché. En l’occurrence celui dont le fonctionnement était soumis à la Cour avait été créé par un accord collectif entre partenaires sociaux pour gérer des retraites par capitalisation, il devait donc être considéré comme une entreprise. Mais l’accord collectif prévoyait des règles spécifiques :

• la déconnexion des cotisations et du risque ;
• l’obligation d’accepter tous les travailleurs sans examen médical ;
• en cas d’incapacité de travail, les droits à la retraite demeuraient acquis sans cotisation ;
• en cas de faillite de l’employeur, l’arriéré de cotisations dû au fonds était pris en charge par ce dernier…

71Tous ces éléments ont permis à la Cour de caractériser une activité économique d’intérêt général laquelle échappe au droit de la concurrence. La conséquence pratique la plus attendue de la solution retenue est de rendre dans ce cas légitime l’affiliation obligatoire. Les considérations tirées des articles 163 à 145 du Traité imposent de ne pas appliquer l’article 81 § 1 aux conventions collectives qui créent des fonds de pension car ceux-ci sont alors des instruments qui contribuent à la réalisation de son objet social. Il n’est même pas besoin de se pencher sur le caractère nécessaire de la restriction de concurrence ainsi mise en place puisque l’examen de la Cour ne porte pas sur les conditions d’application de l’article 81 § 3 mais uniquement sur celle de l’article 81 § 1 (Gadbin, 2001, p. 178 et s.).

72Cette attitude favorable aux organismes de protection sociale est confirmée par une autre décision de la Cour rendue dans une affaire dans laquelle il n’y avait pas suffisamment d’éléments de solidarité dans le fonctionnement du fonds de pension concerné pour le soustraire au droit de la concurrence en considération de sa mission d’intérêt économique général. La Cour a été obligée de qualifier l’obligation de cotisation d’atteinte à la libre concurrence sur le fondement de l’article 82 du Traité, mais elle a trouvé un autre fondement pour justifier la mise à l’écart une nouvelle fois du droit communautaire de la concurrence. Constatant que le coût de la pension n’avait qu’une incidence marginale et indirecte sur le coût du service offert, la Cour estime qu’il n’en résulte pas une restriction sensible de la concurrence22. Or seuls les comportements qui affectent suffisamment la concurrence sont punissables. Les restrictions qui n’ont pas d’effet sensible sur la concurrence communautaire ne semblent pas pouvoir affecter le commerce entre États membres. C’est pourquoi la Commission applique la théorie du seuil de sensibilité fondée sur l’adage « de minimis non curat praetor… ».

73La conciliation ainsi réalisée entre le droit de la concurrence et le droit de la protection sociale illustre bien le rôle qu’initialement le droit de la concurrence devait jouer en droit communautaire : être un aiguillon, un instrument de stimulation de tous les secteurs économiques pour que ceux-ci se développent de manière harmonieuse au profit notamment des utilisateurs. Ce rôle toutefois ne supposait pas d’ouvrir brutalement à la concurrence toutes les activités économiques ni de condamner tous les comportements constitutifs d’une atteinte à la concurrence. Il subsiste des activités qui ne sont pas encore ouvertes à la concurrence et des restrictions de concurrence ont pu être validées parce qu’elles contribuaient au progrès économique.

74Mais la politique de la concurrence change. Selon la formule d’un éminent connaisseur (Ehlermann, 2000, p. 13 et s.), la modernisation de la politique antitrust de la CE réalise une révolution juridique et culturelle. Qu’adviendra-t-il du modèle social européen s’il s’avère exact que le droit de la concurrence joue désormais un nouveau rôle : celui non plus d’aiguillon du droit communautaire mais d’aiguillage.

Le droit de la concurrence : aiguillage du droit communautaire

75En relatant quelques manifestations de l’évolution que connaît la concurrence au sein de la construction communautaire, il convient d’être prudent car ce changement n’est pas univoque et n’est pas linéaire. Il ne suffit pas de lister les réformes récentes du droit communautaire de la concurrence pour conclure qu’il joue désormais un rôle plus important et peut-être d’une autre nature. La chronologie ici pourrait être trompeuse. Un certain nombre de réformes récentes n’ont pas en effet d’autre objet que de parachever l’accomplissement des objectifs originellement assignés au droit de la concurrence.

76Par conséquent, l’évolution dont il est ici question se produit parallèlement à l’exécution par le droit de la concurrence de sa mission d’aiguillon. Il n’y a pas nécessairement substitution dès maintenant d’un rôle à l’autre mais plutôt ajout ou approfondissement du rôle initial. Toutefois cet approfondissement s’avère en certaines circonstances si profond que l’on peut se demander si la mutation en cours ne va pas devenir une véritable métamorphose qui impliquerait de réviser le fonctionnement des marchés et des secteurs dans lesquels le droit de la concurrence s’est appliqué avec une certaine réserve et en particulier celui de la protection sociale.

Les manifestations de l’évolution du rôle de la concurrence

77Instauration d’un contrôle de la concentration économique, généralisation du droit de la concurrence dans les États membres et les secteurs économiques, internationalisation de la concurrence dans le contexte de la mondialisation, émergence d’une École de Bruxelles en droit de la concurrence et nouveau positionnement de la politique européenne de concurrence face aux États-Unis, telles sont les manifestations de la « culture de la concurrence », du culte nouveau de la concurrence qui doivent être citées.

L’instauration d’un contrôle de la concentration économique

78La première manifestation de l’évolution du rôle de la concurrence à laquelle il convient de s’attacher, première par son importance et probablement par la chronologie, est l’instauration d’un mécanisme de contrôle de la concentration économique par le Règlement 4064-89 de décembre 198923.

79En effet, le Traité n’avait doté la commission que de pouvoirs relatifs au contrôle des comportements des entreprises et des États. Le contrôle des structures avait été laissé dans l’ombre alors même qu’il existait déjà aux États-Unis.

80Il est vrai qu’à l’époque l’économie européenne était peu concentrée et que l’un des axes initiaux de la politique de concurrence était de faciliter la concentration économique entre entreprises issues d’États membres différents. Ce n’est qu’à la fin des années 70 que le degré de concentration économique sur certains marchés européens s’est avéré alarmant. Faute d’un instrument juridique approprié, la commission a tenté d’opérer un contrôle de la concentration économique au moyen d’un renouvellement de l’analyse des abus de position dominante dans la célèbre affaire Continental Can. Cela ne pouvait suffire et les États membres finirent, après des années de tergiversations, par doter la Commission d’une véritable arme antitrust : le règlement 4064-89. Ce texte lui permet de contrôler les opérations de concentration économique de dimension communautaire. Celles qui soulèvent des doutes sérieux quant à leur compatibilité avec le marché commun font l’objet d’une vérification approfondie. Si les entreprises n’acceptent pas d’engagements ou de conditions de nature à les rendre compatibles avec le marché commun, les opérations qui sont de nature à créer ou à renforcer une position dominante ayant comme conséquence que la concurrence effective serait entravée significativement à l’intérieur du marché commun sont interdites.

81Dans un premier temps, la Commission a appliqué avec prudence ce texte, hésitant peut-être à prononcer des interdictions dont certains économistes nous disent qu’elles ne peuvent être fondées car nul ne pourrait prévoir avec certitude les évolutions du marché. Puis elle s’est enhardie. De plus en plus d’opérations ont été menacées d’interdictions et les entreprises ont dû apprendre à négocier avec Bruxelles. De beaux projets nationaux sont tombés à l’eau24 au nom de la défense de la concurrence européenne et à plusieurs reprises, la commission s’est trouvée confrontée aux autorités antitrust américaines. Elle a ainsi eu l’occasion de démontrer que l’élève pouvait rejoindre et peut-être même dépasser le maître.

82Il appartiendrait à un économiste de démontrer l’importance du Règlement 4064-89 quant à la conception européenne de la concurrence. Sur le plan juridique, c’est un instrument terrible dont la Commission ne semble pas trouver les limites. Son interprétation des dispositions du Règlement est éminemment favorable à l’extension de ces prérogatives. Les recours devant la Cour de justice ont été peu nombreux et celle-ci n’a peut-être pas été en mesure de défendre une conception plus classique de la concurrence.

83Une particularité notable de la mise en œuvre de ce Règlement est la mise en place par la Commission de mécanismes particulièrement sophistiqués d’accompagnement de sa décision. Ainsi, dans les affaires Vivendi/Universal, Carrefour/Promodès ou bien encore Schneider/Legrand, bien qu’elle s’en défende, la Commission s’immisce alors dans la gestion des entreprises concernées qu’elle oriente d’une manière non négligeable : la fonction « aiguillage » du droit de la concurrence est ici pleinement avérée.

La généralisation de la concurrence

84Très succinctement, on peut rappeler que rares étaient les États membres dotés d’une législation nationale de concurrence au moment de la signature du traité de Rome. Aujourd’hui, tous en disposent même si toutes les législations en question n’atteignent pas le même degré de sophistication. En outre, ces législations sont inspirées du droit communautaire de la concurrence et prolongent dans le cadre national le rôle que le droit de la concurrence peut jouer en droit communautaire (Mégret, 1997, n° 20 et s.) : la primauté du droit communautaire sur le droit national vaut aussi pour le droit de la concurrence. Les rapports étroits que la commission entretient avec les autorités nationales chargées de mettre en œuvre le droit communautaire et le droit national de concurrence en vertu du principe d’effet direct sont autant d’occasions pour la commission de diffuser la culture de la concurrence.

85Plus regrettable a été l’innovation qui a consisté à créer des autorités sectorielles de régulation dotées de compétences en matière de concurrence. À juste titre, Laurence Idot (1997) s’est étonnée de « cette prolifération d’organismes nationaux dans des domaines où l’on raisonne à l’échelon mondial » et s’est demandé si elle était justifiée : difficilement sur le plan de la théorie économique car la spécificité économique des secteurs concernés ne semble pas patente ; plus facilement sur le terrain historique et juridique. Ces autorités nouvelles de régulation, technique et concurrentielle, prennent le plus souvent place dans des secteurs placés autrefois sous monopole d’État et qui ne sont parfois qu’imparfaitement ouverts à la concurrence. L’autorité sectorielle a pour tâche d’achever l’ouverture à la concurrence, de favoriser le cas échéant la privatisation du monopoleur public, d’édicter ou de valider les normes qui seront applicables aux opérateurs historiques et nouveaux entrants. En sus, elle se prononce sur les conditions de la concurrence sur ce marché sectoriel en concurrence avec l’autorité nationale de concurrence ou la Commission. Il n’est pas certain que cette situation soit favorable à la diffusion de la culture de la concurrence telle que prônée par la Commission. Selon les modes de constitution de ces autorités sectorielles, le poids des opérateurs historiques et de l’administration parfois ouvertement réfractaires à l’élargissement de la concurrence sur ce marché sectoriel peut remettre en question certains acquis communautaires du droit de la concurrence. Mais nous l’avons déjà signalé : l’évolution du rôle du droit de la concurrence n’est pas univoque.

86La Commission est d’ailleurs habituée à la concurrence des autres autorités de contrôle puisque la mondialisation conduit à l’intensification de concurrence internationale.

L’aiguillage au plan mondial

87La progression de la prise en compte de la dimension internationale de la concurrence est un élément essentiel de l’évolution du droit de la concurrence (Tizzano, 2000, p. 75 et s.). Tel un appel, la Commission a publié dès le 18 juin 1996 une communication intitulée « Vers l’établissement d’un cadre international des règles de concurrence25 ». Puis l’OMC. a créé26 un groupe de travail pour étudier les liens entre les échanges et les règles de concurrence. Mais l’idée que l’organisme de règlement des différends de l’OMC, puisse être utilisé en la matière n’était pas nouvelle. Elle semble avoir été lancée il n’y a pas loin de soixante ans ? lors des discussions sur la Charte de La Havane. Dans un tel contexte le risque d’une certaine « américanisation » du droit mondial de la concurrence a été dénoncée et un auteur a pu imaginer « qu’il vaut mieux prendre les armes contre une “pensée-concurrence unique”» (Poillot-Peruzzetto, 1999, p. 1).

88La Commission est-elle armée pour se défendre contre la conception américaine de la concurrence et faire valoir le modèle européen de concurrence ? Répondre à cette interrogation suppose d’apprécier le positionnement actuel de la Commission par rapport à la doctrine américaine et de s’interroger sur la force de conviction de ce que l’on appelle parfois « l’École de Bruxelles ».

L’École de Bruxelles

89Dans la conception traditionnelle du rôle du droit de la concurrence, l’École de Bruxelles se positionne entre Harvard et Chicago (Souty, 1997, p. 34 et s.). Mais l’affirmation de l’existence d’une culture de la concurrence en Europe et l’affirmation que cette culture, ce culte est le fruit de l’action de la Commission amène peut-être à réviser l’affirmation. Aujourd’hui, certains Américains n’hésitent plus à considérer que la Commission est un plus ardent défenseur de la concurrence que les autorités antitrust américaines. Cela est peut-être dû à la force de caractère ou à l’impact médiatique des grands prêtres du culte que sont les commissaires à la concurrence.

90La mise en œuvre du Règlement 4064-89 par la Commission, lors de récentes affaires, témoigne aussi de l’affermissement d’une nouvelle doctrine plus résolument orientée vers la promotion d’une concurrence vive et loyale. En la matière la Commission semble se montrer plus résolue que les autorités américaines. En effet, après une ère d’application rigoureuse de la loi antitrust sous l’administration Clinton, l’administration Bush semble retenir une approche moins rigoureuse. En outre, les membres conservateurs des tribunaux américains, dont beaucoup ont été nommés par le Président de l’époque Ronald Reagan, limitent de plus en plus les pouvoirs dont dispose le gouvernement américain pour contrôler et sanctionner les comportements anticoncurrentiels des firmes. Lorsque Bill Clinton était Président, au contraire les responsables des plus grosses ententes illicites sur les prix qui, au niveau international avaient coûté des milliards de dollars aux consommateurs, avaient été poursuivies avec succès27. La fusion entre Honeywell et General Electric a été l’occasion de souligner les différences entre les politiques américaines et européennes de concurrence. Alors que le gouvernement américain y était favorable, la Commission a décidé de l’interdire en dépit des incroyables pressions corporatistes qu’elle subissait.

91Les États-Unis s’orientent également vers une politique de cartels dans des secteurs économiques menacés : après avoir défendu le cartel de l’aluminium, le secrétaire au Trésor américain défend aujourd’hui l’idée d’un cartel de l’acier. Les prix dans ces deux secteurs ont baissé ou baissent fortement et la création de cartels tente d’enrayer ce phénomène au profit des entreprises leader et selon leurs défenseurs, au profit des salariés et de l’économie en général. Mais l’intérêt des consommateurs, isolés et faibles, est négligé : le cartel de l’aluminium a ainsi renchéri les prix de chaque canette de bière ou de cola, de chaque avion, tout en permettant la création de monopoles mondiaux y compris au prix d’un bain de sang entre groupes rivaux en Russie.

92La Commission européenne apparaît ainsi comme un défenseur plus efficace du processus concurrentiel grâce à son indépendance des intérêts corporatistes.

93La personnalité des commissaires à la concurrence n’est sans doute pas totalement étrangère à ces évolutions du rôle du droit de la concurrence. En particulier, la perception par les médias de leur influence sur les règles de concurrence et de leur autonomie décisionnelle peut participer à l’idée d’un culte de la concurrence en Europe.

94Sir Leon Brittan, Karel Van Miert et Mario Monti ont tour à tour été désignés par la presse comme l’homme le plus puissant d’Europe. De là à considérer que la politique de concurrence qu’ils ont mis ou mettent en œuvre est l’aspect le plus important de la construction et peut-être l’objectif de la création d’un grand marché et non plus un simple moyen, il y a un pas que le juriste positiviste ne peut franchir en l’état actuel des textes mais que le politiste et/ou le sociologue peuvent faire plus aisément. La lecture de l’ouvrage de Karel Van Miert (2001) permet de relativiser cette approche. Il essaie de montrer que sous son « règne » si l’ampleur de la tâche n’était pas méconnue, le pouvoir était exercé avec une certaine modestie et sans illusion sur l’efficacité de certaines décisions. Mais le pragmatisme qui a caractérisé l’approche de K. Van Miert masque mieux que le dogmatisme de Sir Leon Brittan le côté implacable de la mise en place d’un régime sans cesse plus élargi et plus ouvert de concurrence. Le commissaire actuel est largement médiatisé mais il essaie probablement de donner à ses multiples interventions un caractère technique. Il fait preuve d’une indépendance d’esprit admirée notamment par certains économistes américains et redoutée par certains gouvernements et chefs d’entreprise. Après avoir semblé se situer dans le droit fil de la politique de son prédécesseur, il semble vouloir marquer de son empreinte la politique de concurrence dans trois directions : l’achèvement de la modernisation du droit de la concurrence, l’internationalisation du droit de la concurrence et la rigueur d’appréciation des opérations de concentration quelle que soit la nationalité des entreprises concernées.

95C’est d’ailleurs à propos de la réforme de règles de procédure des articles 81 et 82 du traité que le Livre Blanc a consacré l’expression « culture de la concurrence » à côté des règles de la concurrence et de la politique de la concurrence. Or lorsque les réformes récentes ou futures renforcent le pouvoir de la Commission, cela « conduit indéniablement à un renforcement de la politique de la concurrence elle-même, dans son principe » (Poillot-Peruzzetto, 1999, p. 1). Bien qu’elle soit présentée comme une réforme de décentralisation (Ehlermann, 2000, p. 13 et s.), la réforme du Règlement 17-62 applicable en matière d’ententes et d’abus de position dominante ne diminuera pas les pouvoirs de la Commission et elle fait suite à une série de réformes qui ne les a pas diminués non plus.

96Un autre axe important a été et demeure la réforme des pratiques anticoncurrentielles : l’adoption d’un règlement d’exemption sur les restrictions verticales de concurrence28, l’adoption de nouvelles mesures relatives aux restrictions horizontales de concurrence29, la modification du seul de sensibilité30 en matière d’ententes, les projets de réforme du rôle des autorités nationales et de la Commission en matière de poursuite des ententes et abus de position dominante et la consécration promise d’une politique de décentralisation31.

97Le Règlement sur les restrictions verticales de concurrence (Pappalardo, 2000, p. 151 et s.) a réalisé un bouleversement de l’approche traditionnelle de la Commission. Jusque-là, la Commission utilisait le mécanisme d’exemptions catégorielles à l’égard des accords de distribution exclusive (Règlement n° 1983/83), des accords d’achat exclusif (Règlement n° 1984/83) et des accords de franchise (Règlement n° 4087/88). Mais ceux-ci se sont révélés trop rigides et même paralysants. Posant une règle a priori, ils déclaraient licites des types d’accords correspondant à des conditions préétablies sans se préoccuper des situations de marché. En contrepartie, ils assuraient une certaine sécurité juridique aux opérateurs économiques. La nouvelle approche repose sur le postulat qu’une restriction de concurrence intervenant entre des parties situées à des niveaux différents du processus économique n’est ni suspecte, ni favorable en soi à la concurrence : tout dépend de la structure du marché.

98L’on retrouve ainsi une des clefs de l’émergence d’un nouveau rôle du droit de la concurrence : comme en matière de concentration économique, l’élément moteur de la décision tient à l’appréciation de la structure du marché et non plus aux comportements des opérateurs sur le marché.

99Une des particularités importantes du droit de la concurrence au sein du droit communautaire était qu’en dépit du fait qu’il est d’effet direct, le Règlement 17-62 en avait confié l’application à la Commission européenne et que, pendant longtemps, les autorités nationales n’ont pas été compétentes pour l’appliquer alors que les juridictions nationales et en particulier françaises en faisaient l’usage le plus parcimonieux possible. Petit à petit, la diffusion de la culture de la concurrence a rendu possible une autre approche que la Commission présente comme une décentralisation de l’application des règles de concurrence. Cette nouvelle approche est rendue possible par le fait que les États membres sont tous dotés d’autorités nationales de concurrence. L’un des points cruciaux de cette réforme sera la possibilité nouvelle pour les autorités de concurrence de décider des exemptions individuelles. En effet, si les juges nationaux ont toujours pu mettre en œuvre les principes d’interdiction des articles 81 § 1 et 82 du traité, et si les autorités nationales ont progressivement été investies d’un pouvoir identique, l’application de l’article 85 § 3 devenu article 81 § 3 est encore réservée aux autorités européennes. Si le Livre Blanc proposé par la Commission en 1999 est adoptée, les juges nationaux comme les autorités nationales pourront appliquer entièrement l’article 81. En outre, le système de notification et d’exemption laissera place à un système d’exception légale et à un contrôle a posteriori.

100Mais les propositions du Livre Blanc renforcent également la centralisation et les pouvoirs futurs de la Commission lui permettront de maintenir le cap et de laisser l’aiguillage dans sa position actuelle.

101La Commission jouera tout d’abord un rôle de coordinateur de manière à maintenir la cohérence des décisions, quelle que soit l’autorité nationale saisie. Dans tous les dossiers, elle conservera le pouvoir d’intervenir, de décider et donc de soustraire une affaire à la compétence nationale à propos de laquelle il existerait un risque de divergences. Ensuite, la Commission assurera la mise en œuvre des règles de concurrence dans les affaires les plus graves, celles qui présenteront « un intérêt communautaire ». Dans les secteurs les plus sensibles, le sport, la banque, l’automobile, les télécommunications et peut-être la protection sociale, la Commission pourra donner directement les orientations requises.

102Surtout, le Livre Blanc laisse à la Commission le soin de déterminer la politique de concurrence. Elle définira toujours les principales règles d’interprétation des articles 81 et 82 dans des Règlements et des Communications et elle arrêtera des décisions qui auront la valeur de « précédents ».

103Ainsi se trouvera complétée la nouvelle physionomie du droit de la concurrence à laquelle la révision du Règlement concentration en 1997, la modification des procédures d’examen des aides d’État et la modification des règles applicables aux restrictions verticales de concurrence ont également contribué.

104Il ne reste plus alors qu’à s’interroger sur la portée de ce rôle nouveau dont les contours viennent d’être esquissés.

Les conséquences du rôle nouveau du droit de la concurrence

105Le cadre étroit de ce chapitre ne permet pas d’embrasser toutes les conséquences que pourrait avoir l’approfondissement voire la métamorphose du rôle du droit de la concurrence. Trois points semblent révéler avec une acuité particulière les difficultés que posent déjà et que posera encore davantage demain la fonction « aiguillage » du droit de la concurrence en droit communautaire :

• l’accusation de partialité lancée contre la politique de la concurrence par certains États membres ;
• l’application précoce des règles de concurrence aux marchés de la « nouvelle économie » ;
• et pour en revenir à nos préoccupations spécifiques : l’incidence potentielle de cette évolution sur la protection sociale.

L’accusation de partialité

106Le rôle d’aiguillage du droit de la concurrence résultant en partie des nouveaux pouvoirs acquis par la Commission en matière de contrôle des opérations de concentration économique, il est normal que les critiques fusent sur les conséquences des décisions qu’elle prend en la matière : critique contre son ingérence dans les affaires américaines (affaire GE/Honeywell), critique contre son idéologie excessivement libérale (affaire Schneider/Legrand en dernier lieu), critique contre son refus de contrer l’impérialisme culturel américain (affaire Kirch/Bertelsmann) et critique à l’égard de son manque de considération pour la spécificité des marchés des petits États. C’est à cette dernière que nous voudrions accorder quelque intérêt puisqu’elle n’est pas forcément la plus connue.

107Selon Europolitique32, M. Mario Monti a dû « riposter » aux accusations de partialité de sa politique. L’attaque, la dernière en date, avait été lancée le 5 octobre 2001 par le Premier ministre finlandais, M. Paavo Lipponen, dans un discours prononcé à Helsinski. Ce discours accusait la politique de concurrence de l’Union d’être favorable aux grands pays. Le problème, en apparence très technique mais en réalité crucial33, est celui de la définition des marchés géographiques. Les Finlandais craignent une discrimination à l’encontre des petits États membres. M. Mario Monti a tenté de répondre à cette critique en rappelant l’objectif poursuivi par la Commission lorsqu’elle délimite les marchés géographiques. Elle vise alors à déterminer les contraintes concurrentielles auxquelles les sociétés concernées devront faire face. Les mêmes critères s’appliquent dans l’ensemble de l’Union. La Commission, selon le commissaire, entend protéger le consommateur où qu’il soit et il le désigne en particulier comme le bénéficiaire du contrôle des concentrations.

108L’enjeu de cette polémique n’est pas mince. L’application uniforme des définitions de la Commission est fondée sur les principes d’égalité et de sécurité qui trouvent aussi à s’appliquer en droit de la concurrence. C’est pourtant dans cette approche que les pays concernés trouvent la source de la discrimination dont ils se prétendent victimes puisqu’elle interdit à leurs entreprises nationales de procéder à des concentrations au niveau national. Il s’agit donc ici d’invoquer une nouvelle fois ce que l’on pourrait appeler la théorie du « champion local destiné à résister vaillamment à la concurrence extérieure ». Or cette question ne concerne pas que les petits États. Elle est récurrente dans le discours politique français et est évoquée dans l’ouvrage de Karel Van Miert (2001), à propos d’une concentration dans le secteur audiovisuel germanophone34. Face à un conseil des entreprises concernées qui s’étonnait que « la Commission ne [comprît] toujours pas que nous devons d’abord former le contrepoids nécessaire aux trusts de divertissements américains, avant de permettre la concurrence entre Européens. » (Van Miert, 2001, p. 117). Ce discours, pas plus que Mario Monti, K. Van Miert ne l’admet. Il le qualifie de « ritournelle habituelle des protagonistes de la formation des monopoles » (Van Miert, 2001, p. 116). La formule est belle mais sévère : surtout dans le secteur de l’audiovisuel qui touche parfois à la culture et surtout face aux Américains. L’homme ordinaire a le sentiment que face à une concurrence étrangère exacerbée, péril nippon ou américain, la seule chance de l’Europe d’offrir aux consommateurs une alternative est de procéder à l’union des forces économiques européennes, de faciliter les concentrations au plan régional, national et enfin européen pour que de chaque côté de l’atlantique il y ait un opérateur de taille équivalente. La création du consortium Airbus ne participait-elle pas d’une telle volonté ?

109Sur ce point, le discours de M. Mario Monti auquel nous nous référons se termine sur une sorte d’ouverture puisqu’il reconnaît que les définitions de marché ne sont pas « immuables » et « peuvent changer dans le temps ». Le rite du culte sur ce point ne semble pas figé.

L’application précoce du droit de la concurrence aux marchés émergents

110Un des grands problèmes actuels de la politique de la concurrence réside dans la détermination des conditions de son application aux secteurs économiques nouveaux et en particulier aux marchés multimédias. Ces marchés sont en effet spécifiques : d’abord ils sont en voie de constitution, ensuite ce sont des marchés élargis (puisqu’ils reposent sur l’utilisation de technologies transversales) (Lequeux, 2001, p. 455 et s., spéc. p. 457). Dès lors il est difficile de leur appliquer la définition habituelle du marché concerné. Or, dans la mesure où l’on soupçonne ces marchés de faire l’objet d’abus de position dominante, il est absolument nécessaire de définir le plus précisément possible le marché pertinent. Après avoir défini le marché pertinent sur la base de la substitution du côté de la demande jusqu’au début des années 80, la Commission européenne s’est ralliée à la conception américaine qui prend également en compte la substituabilité du côté de l’offre. Il reste ensuite à appliquer cette nouvelle définition du marché pertinent aux marchés des activités multimédias, or cela s’avère difficile car ils sont en cours de structuration : ils évoluent sans cesse et les standards pour les matériels, les logiciels et les réseaux sont loin d’être établis. Il va falloir que la Commission accepte de mettre en œuvre une définition plus dynamique des marchés de référence en prenant en compte la stratégie des acteurs et des évolutions prévisibles résultant des programmes de recherche et développement.

111Pour apprécier un abus de position dominante ou les effets d’une opération de concentration économique, il est nécessaire de tenir compte du fait que les firmes en compétition cherchent à orienter la trajectoire d’évolution des marchés dans un sens qui leur assure, à long terme, la position la plus forte : dans l’affaire Microsoft, ce raisonnement conduit à considérer que le système d’exploitation Windows et le logiciel de navigation Internet Explorer ne sont pas des produits faisant l’objet d’une vente liée mais un même produit, et qu’il n’y a donc pas abus de position dominante sur un marché pour pénétrer un autre (Lequeux, 2001, p. 464 ; Pichaud, 1999, p. 2 et s.). La question pouvait peut-être dans cette affaire être abordée sous un autre angle, du moins en droit français et allemand : sous celui de la dépendance économique. Mais ce concept n’est pas expressément pris en compte par le droit communautaire. Dans sa finalité, l’abus de dépendance économique permet de rééquilibrer des relations entre deux entreprises dont la puissance économique de l’un écrase l’autre sans que pour autant la première n’ait sur un marché de référence une position dominante. Essentiellement présentée comme une arme destinée à lutter contre les abus de la grande distribution et donc comme un élément de l’arsenal de défense des producteurs, l’interdiction de l’abus de dépendance économique est le fondement juridique de l’enquête ouverte en septembre 1999 par la DGCCRF sur les pratiques de Microsoft35.

112Il est intéressant dans le contexte de ce colloque de noter que le marché sur lequel intervient Microsoft présente quelques caractéristiques d’un marché captif, même si ces clients semblent se rebeller, du moins si on croit la presse économique de ces dernières semaines36. Une même situation de marché captif se retrouve dans le domaine de la protection sociale.

Protection sociale et aiguillage

113Une partie des activités de la protection sociale est parfois qualifiée de marché captif : celle qui correspond aux activités des institutions de prévoyance. Les institutions de prévoyance sont en effet des organismes paritaires concurrents des mutuelles et des sociétés d’assurances et soumises comme elles, depuis 1991, aux lois du marché et notamment aux directives relatives aux sociétés d’assurances transposées en droit français en 1994. Créées par accord entre les partenaires sociaux (représentants des employeurs et des salariés), ces institutions sont gérées à égalité par ces mêmes partenaires. Or, ceux-ci sont par ailleurs appelés à négocier les conventions collectives nationales dans lesquelles sont parfois insérées des dispositions relatives à la couverture sociale des salariés.

114Actuellement, il y aurait en France plus de cent quatre vingt-dix conventions collectives comportant un régime de prévoyance. Certaines d’entre elles, non seulement précisent le niveau de protection des salariés mais aussi le nom des organismes choisis pour gérer le régime (la « clause de désignation »). Le plus souvent, ce sont les institutions de prévoyance qui sont ainsi désignées en tant qu’assureur. Les mutuelles ont réussi en la matière une toute petite percée (dans le secteur de la coiffure par exemple) mais les compagnies d’assurances ont plus de mal : AXA n’aurait ainsi récupéré qu’une partie de la couverture sociale des salariés du secteur de la pharmacie.

115Il semble bien que de telles pratiques constituent une atteinte à la concurrence que dans certains cas la jurisprudence favorable de la Cour que nous avons rappelée ne peut justifier. Si la question devait être précisément évoquée devant le Conseil de la concurrence ou la Commission européenne cela ne manquerait pas de soulever un délicat conflit de norme puisque le Conseil d’État a validé les clauses de désignation contenues dans des accords de branche étendus par les pouvoirs publics.

116Certaines de ces conventions collectives contiennent des « clauses de migration ». Ces dernières, qui ont un caractère impératif, obligent toute les entreprises qui entrent dans le champ des accords conclus par les partenaires sociaux à adhérer obligatoirement à l’organisme désigné. La validité de ces clauses n’est pas acquise puisque le Conseil d’État a renvoyé l’affaire devant le Tribunal de grande instance de Paris.

117La différence entre ces deux types de clauses est importante : avec une « simple » clause de désignation, l’entreprise peut conserver son contrat de prévoyance préexistant à condition que les garanties soient au moins aussi favorables que celles prévues dans l’accord. Une telle solution est exclue en présence d’une clause de migration.

118L’appétit nouveau des institutions de prévoyance pour la complémentaire santé et l’épargne salariale rend ces questions plus sensibles. Déjà très performantes dans le domaine de l’assurance-santé37, les institutions de prévoyance seront bien évidemment favorisées si la complémentaire santé s’intègre aux accords de branche et surtout si s’y ajoute l’épargne salariale. À cet égard, on ne peut pas négliger le fait que la Loi Fabius38 sur ce sujet a favorisé le rôle des partenaires sociaux. Enfin, ce secteur pourrait être affecté de prochains mouvements de concentration, la puissance économique des institutions de prévoyance ne pourra que croître et la question de l’égalité dans la concurrence entre ces institutions, les mutuelles et les compagnies d’assurances se posera avec plus d’acuité dans un futur proche39.

119Dans le futur on voit mal comment de telles activités pourraient échapper à l’aiguillage du droit de la concurrence : non seulement ces activités seront sans doute appelées à être exercées en pleine concurrence par les trois types d’acteurs mentionnés mais les comportements de ceux-ci devront, en particulier, pour l’épargne-salariale pouvoir passer sans encombre sous les fourches caudines des articles 81 et 82 du Traité, car on voit mal comment on pourrait leur reconnaître sur ce point particulier un droit exclusif qui leur permettrait d’invoquer durablement les dispositions de l’article 86-2 (V. le chapitre de D. Gadbin dans cet ouvrage).