1Initié par des revendications d’égalité et de liberté, le droit de la famille connaît une réelle métamorphose qui tend à répondre à la reconnaissance de volontés individuelles. La diversification des formes de familles met à mal depuis une trentaine d’années les piliers fondant le modèle traditionnel de la famille nucléaire1. Face aux obstacles au « faire famille2 » tels que la stérilité, de nouvelles possibilités sont offertes, par la médecine notamment3. Il est désormais possible d’identifier les mécanismes utilisés par les personnes qui revendiquent ce très controversé « droit à l’enfant4 ». Certains couples infertiles n’hésitent pas à quitter leur pays d’origine afin de bénéficier de législations plus clémentes ou plus favorables à la réalisation de leur projet. Bien que ces pratiques soient légalement prohibées en France et que cette disposition d’ordre public soit maintes fois réaffirmée par la justice5, ces migrations procréatives répondent à la volonté d’accéder à un traitement auquel les parents infertiles ne peuvent prétendre en France. Ils recherchent ainsi une législation étrangère réglementant et autorisant les différentes pratiques d’inséminations artificielles interdites sur le territoire national : l’insémination post mortem6, l’insémination d’une femme seule, mais aussi l’insémination d’une femme étrangère au couple infertile (don d’ovocytes).

2Accusés de « tourisme procréatif7 » par certains, ces mouvements migratoires se sont multipliés et ont permis un accroissement de l’accessibilité à la procréation médicalement assistée pour les femmes seules ou à la procréation et à la gestation pour autrui. Ces nouvelles circulations s’accompagnent d’enjeux diplomatiques inédits relatifs à l’application d’un droit proscrit dans l’État national des parents de ces enfants nés à l’étranger dans des conditions procréatives exceptionnelles. Dans quelle mesure ces nouvelles circulations redéfinissent-elles l’accession à la filiation et à la parentalité pour ces familles infertiles ? En contournant les interdits normatifs en matière de procréation par la migration, ces familles réinventent une manière de faire famille et imposent de nouveaux contours à la parentalité.

Migrer pour « faire famille »

3La controverse du « droit à l’enfant » a notamment émergé dans un contexte de diversification des formes de familles infertiles (couples hétérosexuels, homosexuels, personnes seules). Ce droit à l’enfant est souvent incarné par un absolu, le droit au bonheur d’être parent et est justifié par le droit à l’enfant de voir le jour lorsque cette naissance est un projet parental bien défini. Dans la mesure où l’enfant tant voulu ne peut être conçu naturellement, le droit a pour fonction d’encadrer les pratiques scientifiques nouvelles et réglemente l’aide médicale à la procréation (AMP).

4En pratique, alors que certaines législations internes autorisent l’AMP uniquement pour les couples hétérosexuels unis par les liens du mariage, d’autres permettent cette technique aux couples de concubins hétérosexuels (hors de tout lien juridiquement constaté). Il faut noter pour autant qu’une grande majorité d’États ne permet pas l’accès à l’aide médicale à la procréation pour les femmes seules et les couples homosexuels et sanctionne le recours à une gestatrice qui porterait l’enfant du couple. Par conséquent, le recours à la médecine à des fins procréatives n’est autorisé qu’à une fin hétéronormative : le droit procréatif sanctionne encore majoritairement les écarts à la norme familiale. La prohibition française relative à la PMA et à la GPA est ainsi à l’origine de migrations procréatives constatées. Si le principe fondamental d’indisponibilité du corps humain justifie que soit juridiquement encadrée l’accession à l’AMP, les mouvements migratoires en vue de « faire famille » affectent l’exécution des règles de droit.

Les migrations procréatives en réponse aux empêchements normatifs

5La multiplication des progrès scientifiques ayant pour objet l’aide à la procréation a incité les États à réglementer en droit interne ces pratiques ; de nombreuses législations ont ainsi été votées dans les pays voisins : Allemagne, Belgique, Espagne et Royaume-Uni. De même, le règlement du Conseil européen du 19 novembre 1996 – « Droits de l’homme et de la biomédecine8 » – contient des dispositions applicables à toute intervention médicale ainsi que des dispositions relatives au génome humain, à la recherche scientifique et à la transplantation d’organes.

6Dans ce domaine, la loi française dénombre les pratiques accessibles et détermine celles-ci par leur finalité : vaincre la stérilité d’un couple ou remédier à l’altération future de la stérilité, éviter la transmission d’une maladie et préserver la santé du futur enfant lorsque la pathologie transmissible est constatée médicalement. L’aide à la procréation médicalement assistée s’inscrit donc expressément dans un cadre thérapeutique.

7Selon l’article L. 2141-2 du Code de santé publique :

« L’AMP a pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une gravité particulière. Le caractère pathologique de l’infertilité doit être médicalement diagnostiqué. »

8L’AMP s’entend donc comme les pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation de gamètes, des tissus germinaux et les embryons, le transfert d’embryons et l’insémination artificielle. A contrario, la procréation médicalement assistée (PMA) ne peut permettre la sélection de l’enfant idéal ou la conception d’embryons destinés à la recherche, à l’industrie ou au commerce9. La loi française exclut l’AMP dans le cadre de la procréation post mortem pour les femmes seules ou les couples homosexuels10 et sanctionne la gestation pour autrui qui suppose l’implication d’une mère de substitution qui portera l’enfant et l’abandonnera à la naissance. Inspiré par la jurisprudence de la Cour de cassation11, le législateur prohibe la procréation et la gestation pour autrui dans son article 16-7 du Code civil12 et y associe l’article 227-12 du Code pénal qui sanctionne tous comportements qui détournent l’institution de l’adoption. Ainsi, les contrats de mère porteuse se heurtent au principe fondamental selon lequel le ventre de la mère et l’enfant dont il sortira sont tous deux hors du commerce.

9Si l’accès à l’aide médicale à la procréation est limité aux couples hétérosexuels, il est refusé aux couples de même sexe ou aux personnes seules, en France. De même, lorsque l’AMP légalement encadrée est un échec en France, certains couples poursuivent leur projet de « faire famille » à l’étranger. Ce mécanisme fait intervenir une aide à la procréation médicalement assistée qui leur serait impossible dans leur État d’origine ou encore la participation d’une femme tierce qui consent à la procréation et à la gestation de l’enfant désiré. C’est ainsi qu’une femme seule peut avoir recours à une procréation médicalement assistée (PMA) à l’étranger, que des couples hétérosexuels stériles déterminés ou des couples d’hommes font appel à des femmes chargées de concevoir et/ou de porter l’enfant jusqu’à sa naissance pour l’abandonner ensuite, et permettre l’adoption subséquente par le couple stérile, en toute légalité dans un État qui le permet.

10Conscients de l’effectivité de ces pratiques, certains États posent des interdits là où d’autres les autorisent. Les individus infertiles mais désireux de fonder une famille sont désignés parents d’intention*. Deux pratiques de migrations procréatives se dégagent alors et « une nouvelle catégorie de consommateurs de services et de marchandises13 » apparaît. Pourtant, il faut rappeler que l’on se trouve dans un domaine où ces expressions contrarient à plus d’un titre les principes fondamentaux du droit français.

11Dans une première hypothèse, l’insémination d’une femme seule se fait dans le pays l’autorisant, puis la mère revient accoucher en France et le principe mater semper certa est permet la création d’un lien de filiation14. En ce sens, la femme qui accouche est présumée être la mère de l’enfant sans que soit nécessaire d’apporter une preuve biologique supplémentaire. Le premier établissement permettant la procréation médicalement assistée réservée aux lesbiennes et aux femmes seules a vu le jour en 2004 à Bristol. En 2005, 70 % des demandes d’insémination avec don de sperme réalisé à l’hôpital universitaire Érasme de Bruxelles provenaient de couples de lesbiennes françaises15.

12Le second schéma de migration procréative est une contractualisation de la grossesse. À l’instar de la France qui se fonde sur les principes d’indisponibilité du corps humain, d’indisponibilité de l’état des personnes et plus généralement sur le principe de la dignité de l’homme dans son corps, il faut rappeler que de nombreux États européens prohibent la gestation pour autrui, tels que l’Allemagne, l’Espagne, l’Italie et la Suisse. Par opposition, les contrats de gestation pour autrui sont légaux dans certains pays d’Europe, mais avec un encadrement très strict16. Par exemple, au Royaume-Uni (198517) la gestation doit être effectuée à titre gratuit18. En Grèce (2002), seules les femmes mariées ou en concubinage ne pouvant procréer sont autorisées, après décision judiciaire, à contracter avec une mère de substitution. En Roumanie, la loi permet le défraiement de la mère porteuse même si le texte ne prévoit pas explicitement sa rétribution (2004). Et plus récemment au Portugal (201619), l’accès est limité aux femmes incapables de mener une grossesse à terme, en couple hétérosexuel ou homosexuel (féminin uniquement). En dehors de l’Europe, d’autres pays légifèrent et encadrent la gestation pour autrui : Afrique du Sud, Argentine, Australie, Brésil, États-Unis (où la plupart des États réglementent les contrats de mère porteuse20), Iran, Israël, Russie, Ukraine, Inde21. Enfin, d’autres États, sans avoir légiféré, n’interdisent pas les contrats de mère porteuse et en tolèrent la pratique22. Dans ce cas, il est possible de faire constater par le juge une situation de fait et lui donner ainsi une réalité juridique. Ou encore, la loi exige l’adoption de l’enfant né par une gestation pour autrui puisque le droit médical le réglemente, mais pas le droit civil23. Au Canada, la réglementation varie selon les provinces (comme aux États-Unis) et alors que la loi fédérale canadienne l’approuve à la condition qu’il n’y ait pas de rémunération de la future gestatrice24, le Québec n’accepte pas le recours aux mères porteuses25.

13Une multiplicité de critères se dégage de ces différentes législations : dans un État, la GPA peut être simplement tolérée, sans être autorisée ni interdite, dans un autre c’est la question pécuniaire qui sera sujette à réglementation, dans d’autres États, ce sera l’orientation sexuelle des parents d’intention qui sera privilégiée. Face à ces diverses orientations, les couples français qui envisagent de contracter avec une mère porteuse sont en mesure de choisir leur destination en fonction de la législation qui autorisera la réalisation de leur projet. À titre d’exemple, le couple peut rejoindre la Californie, rencontrer une mère porteuse par l’intermédiaire d’une agence spécialisée et à l’issue de la grossesse être reconnu comme les parents de l’enfant sur son acte de naissance californien.

14La science et les progrès médicaux rendent aujourd’hui possible de concevoir un enfant grâce aux dons de gamètes. La réalité montre donc que l’AMP peut se faire pour une femme seule ou encore dans les couples lesbiens. La question sera tout autre pour les couples homosexuels formés par deux hommes, car dans ce dernier cas, une mère porteuse sera alors nécessaire. Là où se trouvait une impossibilité de faire famille, la science donne une réponse positive, mais la loi écarte cette éventualité.

15Dans le cas de migrations procréatives, il existe ainsi un décalage entre la règle impérative édictée par la loi qui révèle le maintien de l’empreinte du modèle traditionnel familial attaché à l’altérité dans le couple et l’évolution des pratiques qui opèrent une métamorphose du droit de la famille et multiplient les modèles. Cependant, il demeure une problématique liée à la finalité poursuivie par les parents ayant eu recours à ces mécanismes. En effet, l’enfant né à l’étranger, mais en opposition à l’ordre public établi en France se heurte à la reconnaissance du lien de filiation sur le territoire français. La naissance de l’enfant étant effective, les parents n’auront de cesse de tenter de faire reconnaître le statut familial de l’enfant mis au monde afin d’exercer en toute légalité leurs droits parentaux sur le territoire français.

L’ouverture progressive de la reconnaissance du lien de filiation par l’obtention de la transcription des actes de naissance

16Afin de faire reconnaître sur le territoire national les effets du lien de filiation de l’enfant né à l’étranger à l’égard de son parent français, la loi impose la transcription de son acte de naissance étranger sur les registres de l’état civil du ministère de l’Europe et des Affaires étrangères situé à Nantes. Cependant, la transcription n’est pas automatique ; le juge du tribunal de grande instance de Nantes, exceptionnellement compétent en matière de transcription d’acte de naissance d’enfants nés à l’étranger, étant chargé de vérifier la régularité de l’acte de naissance établi dans le pays de naissance.

17Dans le cadre de la GPA, illégale en France, plusieurs hypothèses sont envisageables selon que l’enfant dispose d’un acte de naissance étranger faisant apparaître les parents d’intention, ou si l’enfant fait l’objet d’une adoption après sa naissance. Il convient donc de distinguer selon la configuration du rattachement juridique de l’enfant à ces parents.

18En effet, l’acte de naissance étranger de l’enfant peut faire directement apparaître le père et la mère d’intention et, par conséquent, créer une confusion entre parents biologiques* et parents d’intention. Dans une autre hypothèse, l’enfant est reconnu par le père à sa naissance de sorte que seule la filiation paternelle est constatée. L’épouse ou l’époux du père biologique introduit ensuite une demande d’adoption plénière de l’enfant de son conjoint, soit en France sur le fondement de l’article 345-1 du Code civil26, soit encore procède à l’adoption dans le pays de naissance de l’enfant. Dans cette dernière situation, il faut noter qu’en matière d’adoption, certains États tolèrent la rencontre de la mère de substitution et les futurs parents avant même la conception de l’enfant, ce qui contrarie le respect des règles relatives au recueil du consentement de la mère biologique. Enfin, l’acte de naissance d’origine faisant apparaître ses parents biologiques peut ne pas être exigé, l’acte sera directement établi en mentionnant les noms des adoptants, les parents d’intention. La recherche de l’enfant quant à son origine s’en trouve alors affectée.

19En pratique, si l’enfant est adopté à l’étranger par le ou les parents d’intention, une demande de transcription de l’adoption internationale est déposée au Parquet civil du tribunal de grande instance de Nantes qui est également la juridiction nationale compétente afin que l’acte de naissance soit consigné sur les registres d’état civil du ministère de l’Europe et des Affaires étrangères.

20Lors du traitement des transcriptions, le tribunal de grande instance de Nantes a formulé de nombreux refus à l’encontre d’actes de naissance étrangers entrant en contrariété avec le droit français. Dans les affaires qui ont fait l’objet d’un pourvoi, la Cour de cassation a dû interpeller le ministère public afin de connaître son positionnement sur le procédé de mère de substitution, et ce dans l’idée de clarifier les effets juridiques attendus par les adoptants en désignant dans les registres de l’état civil français comme mère de naissance la femme qui a obtenu satisfaction à l’étranger27. Au grand regret de certains partisans du développement de la notion de « droit à l’enfant », la Cour de cassation a refusé cette solution. Dans plusieurs affaires, dont certaines plus médiatiques que d’autres, la Cour rappelle que ce procédé est contraire à l’ordre public et ne peut aboutir au prononcé de l’adoption tant attendue.

21Pour autant, cette position doit être aujourd’hui nuancée, puisque la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) a condamné la France le 26 juin 201428 pour atteinte au respect de la vie privée de l’enfant issu d’une gestation pour autrui (et non pas pour atteinte au respect de la vie familiale des enfants et des parents d’intention, comme on aurait pu s’y attendre). C’est bien l’incompatibilité entre la décision de la Cour de cassation et l’intérêt supérieur de l’enfant qui pose problème à la Cour, l’enfant n’ayant pas à subir les conséquences juridiques des décisions prises par leurs parents.

22La position de la Cour de cassation doit donc être étudiée en deux temps, avant et après la condamnation de la France. Statuant en septembre 2013 sur les pourvois de deux arrêts rendus par la cour d’appel de Rennes, la Cour de cassation rappelle sa solution. Sur le fondement des articles 16-7, 16-9 et 336 du Code civil, elle confirme l’impossibilité de transcrire l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger par gestation pour autrui. De plus, elle approuve l’annulation de la reconnaissance effectuée par le père biologique. Pour ce faire, elle n’invoque plus seulement la contrariété à l’ordre public, mais aussi la fraude, considérant que la « reconnaissance paternelle devait être annulée29 ». Dans les deux affaires, un enfant était né en Inde grâce à une mère porteuse et dans le premier arrêt, la cour administrative (CA) de Rennes avait refusé de transcrire l’acte de naissance « en l’absence d’un projet commun […], mais encore d’un achat d’enfant30 ». Par conséquent, il n’est pas fait de distinction entre les parents d’intention et les parents biologiques. Même si l’acte était régulier en soi au regard du droit français, la fraude emportait tout31. Dans la seconde affaire, la CA de Rennes32 avait autorisé la transcription puisque la mère indienne était identifiée dans l’acte de naissance et la preuve d’un contrat de mère porteuse n’était pas rapportée bien que le père de l’enfant soit pacsé en France avec un autre homme. La Cour de cassation décide que :

« En l’état du droit positif, est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui, convention qui fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public33 […]. »

23La France maintiendra cette position dans un arrêt du 19 mars 2014 et refusera de transcrire sur les registres d’état civil des actes étrangers laissant transparaître le recours à la gestation pour autrui34.

24Mais une question demeure : les intérêts de chacun sont-ils préservés ? Prohiber la gestation pour autrui est en principe un moyen de prévention qui permet d’écarter les dérives que pourraient engendrer le tourisme procréatif et la vente35 d’enfants ou la location d’un ventre. Mais en pratique, l’enfant né, qui n’est en rien responsable de la situation, se voit refuser tout statut, celui-là même qui pourrait être invoqué pour le protéger.

25Sur ce point, la Cour européenne des droits de l’homme considère dans ses arrêts du 26 juin 2014 que la vie privée exige que chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain, ce qui induit la filiation surtout comme dans l’affaire Labassée et Mennesson quand l’un des parents d’intention est le géniteur36. Selon elle :

« S’il est concevable que la France puisse souhaiter décourager ainsi ses ressortissants de recourir à l’étranger à une méthode de procréation qu’elle prohibe sur son territoire […], il résulte toutefois de ce qui précède que les effets de la non-reconnaissance en droit français du lien de filiation entre les enfants ainsi conçus et les parents d’intention ne se limitent pas à la situation de ces derniers qui, seuls, ont fait le choix des modalités de procréation que leur reprochent les autorités françaises : ils portent aussi sur celle des enfants eux-mêmes dont le droit au respect de la vie privée, qui implique que chacun puisse établir la substance de son identité, y compris sa filiation, se trouve significativement affecté » (Mennesson, § 99 ; Labassée, § 78).

26La Cour EDH veille à ce que ces enfants ne soient pas des victimes collatérales. De ce fait, la Cour ouvre la voie de la reconnaissance de la filiation « putative37 », qui permettrait de maintenir certains effets juridiques à l’égard de la partie de bonne foi comme cela est envisagé en matière d’annulation de mariage38. Sanctionnée par la Cour EDH, la Cour de cassation a finalement procédé à la transcription des actes de naissance litigieux le 3 juillet 2015 en assemblée plénière39.

27Cette position est tout de même à nuancer, car la Cour de cassation entend bien délimiter strictement les conditions de transcription des actes de naissance dressés à l’étranger dans le cadre d’une convention de mère porteuse. Elle différencie ainsi le lien établi entre le père biologique et l’enfant d’une part, et d’autre part celui qui lie ce dernier avec la mère d’intention. Si le premier est régulier au sens de l’article 47 du Code civil, lorsque les faits déclarés dans l’acte de naissance correspondent à la réalité, la solution est différente pour la mère d’intention puisque la réalité au sens de l’article 47 s’entend comme la réalité de l’accouchement40. La Cour refuse alors la transcription de la filiation maternelle d’intention et entrevoit une solution : « L’adoption permet, si les conditions légales en sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant, de créer un lien de filiation entre les enfants et l’épouse de leur père41. »

28Le refus de transcription du tribunal de grande instance de Nantes est à mettre en lien avec la dimension biologique du lien de filiation. Si l’enfant est conçu frauduleusement dans un autre État, le lien de filiation valablement constaté par les autorités étrangères devra être étudié. Laisser l’enfant auprès de ses parents d’intention, alors qu’aucun des deux n’est son parent biologique, reviendrait à légaliser une pratique interdite en France ; il fallait donc séparer les deux situations selon qu’un parent était biologiquement présent ou non42.

29La Cour de cassation refuse d’appliquer la théorie de fait accompli, mais reconnaît la nécessité de préserver l’intérêt supérieur de l’enfant à être juridiquement rattaché à ses deux parents, biologiques ou d’intention. La régularisation de la filiation constatée permet la création d’effets juridiques et la reconnaissance du lien de parenté. Dans le même temps, les États généraux de la bioéthique posent la question de la famille de demain, et les migrations procréatives, dans leurs effets, contribuent à redéfinir la notion de parentalité.

Les frontières juridiques de la parentalité travaillées par les migrations procréatives

30Pour exercer ses droits et ses devoirs parentaux, la loi exige que le lien de filiation soit juridiquement établi entre le parent et l’enfant. Ce lien peut trouver son origine dans la reconnaissance de l’enfant naturel par ses parents biologiques, dans la présomption* de maternité de la femme qui accouche, dans la présomption de paternité du mari de la mère de l’enfant, mais aussi dans l’établissement de lien en dehors du sang et l’adoption de l’enfant. La finalité poursuivie par les personnes ayant eu recours à une aide médicale à la procréation ou à la GPA à l’étranger demeure la reconnaissance du lien de filiation qui conditionne le mode d’exercice des droits parentaux. Les migrations procréatives redéfinissent en ce sens les contours classiques de la parentalité.

La redéfinition de la parentalité à l’issue de la migration procréative

31En droit interne français, la question de l’exercice de l’autorité parentale est traitée dès l’article 372 al. 1 du Code civil qui pose clairement le principe de la coparentalité : « Les père et mère exercent en commun l’autorité parentale43. » La coparentalité, intronisée lors de la loi du 4 mars 200244, suppose que le lien de filiation soit établi à l’égard des deux parents, mais la forme que peut revêtir l’union n’a plus d’incidence sur la détermination de l’attribution des droits parentaux. Si les couples mariés ont une présomption automatique d’exercice commun des droits parentaux, cette présomption ne va pas de soi lorsque le couple vit en union libre ou a conclu un partenariat45. Autrement dit, les modalités d’exercice des prérogatives parentales dépendront des droits et des obligations reconnus aux parents suivant la forme de leur union ou encore si seulement l’un des parents est indiqué sur l’acte de naissance46.

32Par conséquent, au sein des couples non mariés, l’exercice conjoint sera conditionné par l’établissement du double lien de filiation. En l’absence de présomption de paternité du mari, l’établissement du lien juridique dépend de l’intervention du père. Trois possibilités alors : soit la loi de la résidence de l’enfant accorde l’exercice commun de droit dès l’établissement du double lien de filiation, soit à l’opposé, la législation ne reconnaît aucune possibilité d’exercice commun, ou enfin, il faut noter une situation intermédiaire dans laquelle l’exercice conjoint serait accessible aux parents qui le désirent. Cette dernière hypothèse suppose l’existence d’une démarche volontaire des deux parents, faite auprès des autorités compétentes pour prononcer l’exercice commun. En pratique, ces différentes conditions pourraient perdurer en dehors du droit et les situations de fait pourraient ne jamais subir d’ombrage jusqu’à la majorité de l’enfant.

« Les prohibitions posées par le droit français peuvent aisément être contournées et pas seulement d’ailleurs en partant à l’étranger. Il suffit d’élever simplement l’enfant sans se préoccuper du droit47. »

33Cependant, la situation peut avoir à se compliquer lorsque le parent biologique décède ou que le couple se sépare. Le parent de fait n’ayant aucun droit parental, celui-ci pourrait être écarté de la vie de l’enfant qui perdrait alors tous ses repères.

34Dans ces circonstances, la volonté des couples homosexuels pousse ces derniers à envisager un mécanisme sophistiqué qui juxtapose des dispositifs juridiques disponibles. Il s’agit de l’assistance médicale avec donneur, associée à l’adoption simple ou plénière du conjoint. Une construction plus complexe consiste à demander, après l’insémination, l’adoption dans un État qui accorde le partage des droits et l’exercice de l’autorité parentale entre la concubine et la mère de l’enfant. Le couple de lesbiennes revient en France après la naissance et demande exequatur* du jugement d’adoption étranger48. Dans ce cas, « la décision qui partage l’autorité entre la mère et l’adoptante des enfants ne heurte aucun principe essentiel du droit français et ne porte pas atteinte à l’ordre public international49 ». Le juge français doit s’assurer que trois conditions sont réunies pour accorder l’exequatur, puisqu’il doit vérifier la compétence directe du juge étranger, la conformité à l’ordre public international et l’absence de fraude à la loi. La famille ainsi formée peut avoir vécu un certain temps à l’étranger. Les liens entre l’enfant et ses parents de fait sont tissés, et de retour en France, les mères revendiquent l’attribution des droits parentaux et leur exercice conjoint. Il ne s’agit plus de reconnaître la vie familiale parce qu’un enfant est issu du couple. Dans notre hypothèse, l’enfant n’est justement pas l’origine, le point de départ de la conception d’une famille, il en devient le but. Comme le note le professeur Hauser, il s’agira alors de solliciter « le secours de la biologie ou de la fiction juridique pour créer un enfant qui légitimera rétroactivement d’une vie familiale50 ». Ce comportement pourrait être perçu comme égoïste pour les couples de femmes qui revendiquent l’ouverture de la PMA. Au travers des débats publics organisés dans le cadre des États généraux de la bioéthique, l’ouverture de la PMA aux couples de femmes soulève la question de la place du père, qui est absent de cette revendication.

35Dans ces différentes hypothèses, l’enfant est élevé par des parents de fait et son intérêt supérieur commanderait, en principe, que cette situation soit juridiquement observée. Jusqu’alors, le droit français refusait de consacrer juridiquement ces différentes situations dont l’origine restait contraire à l’ordre public. Mais après le vote de la loi du 17 mai 2013 relative au mariage pour les personnes de même sexe, il s’est posé la question de savoir si l’adoption dans un couple de femmes à l’issue d’un recours à une procréation médicalement assistée réalisée à l’étranger était autorisée51. Les décisions des juridictions du fond étaient variables et alors que certaines opposaient une résistance et refusaient de prononcer l’adoption (tribunal de grande instance de Versailles, 29 avril 201452), les autres acceptaient et accueillaient la demande d’adoption (tribunal de grande instance de Lille, 14 octobre 201353). Dans ces conditions d’insécurité juridique, la Cour de cassation a été saisie pour avis par le TGI de Poitiers ainsi que celui d’Avignon. Le 22 septembre 2014, la Cour de cassation a donc rendu deux avis dans lesquels elle indique malgré une fraude à la loi manifeste que :

« Le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant54. »

36L’avis de la Cour de cassation remet ici en question le fondement de la fraude qui avait été utilisé par la Cour de cassation en matière de gestation pour autrui55 et qui était repris par les juridictions du fond pour refuser l’adoption de l’enfant du conjoint dans un couple de femmes mariées. Cependant, au regard de la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme56, la transposition de la fraude à la question de la PMA ne pouvait raisonnablement continuer.

37Dans certaines mesures, l’acte accompli en contrariété à la loi serait donc source d’un nouveau droit. Le droit à « faire famille » serait alors reconnu postérieurement à l’issue de l’adoption de l’enfant par le conjoint du parent biologique de l’enfant.

Vers un élargissement de la parentalité sous l’influence du « droit à faire famille » ?

38Les couples infertiles revendiquent le droit de procéder à la conception de l’enfant, de recourir à la GPA notamment lorsqu’ils sont infertiles, lorsqu’ils sont du même sexe ou que la mère d’intention ne peut porter l’enfant pendant la gestation malgré sa capacité de concevoir l’enfant. En matière de PMA, il s’agit de l’insémination artificielle d’une femme seule ou d’un couple de femmes. La demande sera contenue dans le droit de procéder à une insémination avec un tiers donneur, anonyme, et de pouvoir porter l’enfant pendant neuf mois. Le désir d’enfant est souvent alimenté par la volonté des parents d’intention d’élever eux-mêmes leur enfant, de l’entourer d’amour et de valeurs éducatives.

39Les familles ayant recours à des migrations procréatives sont régulièrement interpellées sur la nature même de leur projet. Les opposants à la GPA les invitent notamment à recourir à l’adoption. C’est ainsi que le rapport Leonetti57 consigne que plusieurs personnes auditionnées par la mission d’information sur la révision des lois bioéthiques de 2010 ont souligné dans le cadre des débats sur la GPA, la nécessité de faire « de l’amélioration de l’adoption nationale et internationale une priorité » (430), voire d’envisager « un recours aménagé à l’adoption » pour les femmes sans utérus (431). Pour rappel, le processus d’adoption voit le jour pour permettre à un enfant, déjà né, d’être accueilli dans un foyer, par une personne seule ou en couple, désireuse de fonder une famille. L’arrivée de l’enfant adopté permettant alors de « faire famille » puisque c’est à compter de sa venue dans le foyer que la famille se constitue. Cependant, le parcours de l’adoption peut être très long et rendu plus difficile par la fermeture progressive des frontières qui réduit le nombre d’enfants potentiellement adoptables, sans oublier les dérives constatées dans ce domaine qui soulèvent, ici encore, le problème de la marchandisation de l’enfant58.

40La place de la loi française – qui interdit la gestation pour autrui – peut sembler plus conservatrice que certaines législations étrangères, en Europe et surtout aux États-Unis. Même si les textes régissant la matière ont fait l’objet de plusieurs révisions59, les lois de modification n’ont pas apporté de grands changements en matière de GPA depuis les lois bioéthiques du 29 juillet 1994.

41Dans un contexte d’adaptation aux évolutions scientifiques, le législateur s’efforce de réglementer les conditions de l’AMP et les dispositions particulières relatives à la filiation de l’enfant né grâce à cette assistance. Le Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé (CCNE), institué par décret le 23 février 1983, se réunit tous les sept ans afin d’analyser les différentes avancées de la science en la matière, l’appropriation de ses techniques nouvelles par les individus. Dernièrement, dans le cadre des États généraux de la bioéthique, le CCNE a effectué une étude de terrain à travers des débats populaires et a restitué son rapport intitulé Quel monde voulons-nous pour demain ?, le 5 juin 2018. Ce travail d’enquête, d’analyse et de retranscription a pour finalité d’appréhender les transformations sociétales et une adaptation du droit aux usages60. L’accès à l’aide médicale à la procréation aux couples de mêmes sexes, les pratiques de mère porteuse ou encore des inséminations artificielles post mortem soulèvent de nombreuses contrariétés à l’ordre public et aux principes fondamentaux tels que l’indisponibilité du corps humain, la non-patrimonialisation des éléments du corps. Le risque évoqué étant la marchandisation de l’enfant à naître. Les législations autorisant l’ouverture de la PMA ou légiférant en faveur de la GPA encadrent strictement ces pratiques et prônent l’anonymat des donneurs ou la gratuité des dons. Cependant, ces gardefous se heurtent au droit fondamental des enfants à connaître leurs origines.

42La question se pose alors de savoir si la loi peut être en mesure de répondre à tous les problèmes. La loi a pour rôle d’organiser les rapports entre les individus et a vocation à être obligatoire, générale et permanente. Le travail législatif évolue avec les pratiques sociales, les évolutions scientifiques, mais également en parallèle des réglementations supranationales que sont les Conventions et réglementations européennes ou internationales. La place de la loi française est particulière, car elle n’étend pas l’AMP aux femmes seules ou aux couples de femmes. À terme, la France pourra-t-elle conserver cette particularité ou devra-t-elle se résoudre à modifier sa législation et reconnaître des situations déjà existantes dans les faits, mais non reconnues ou sanctionnées par le droit ? En cela, les migrations procréatives auront alors permis non pas de caractériser le « droit à l’enfant », mais davantage d’envisager le « droit de faire famille » dans son État d’origine. Les parents seraient alors les acteurs qui, en contournant la règle, permettraient de faire changer celle-ci et d’en ôter tout caractère contraignant. Les parents fraudeurs profitent de l’imbroglio juridique pour revendiquer le droit de choisir un autre modèle de procréation et bousculent la législation interne.

43Au travers de la jurisprudence française, les personnes ayant eu recours à une aide à la procréation à l’étranger, illégale en France, ont incontestablement contribué à l’ouverture d’une tolérance des juridictions et permis d’entrevoir l’ouverture de nouveaux droits. C’est ainsi que la loi de modernisation de la justice du xxi^e siècle du 18 novembre 2016 prévoit un nouveau dispositif dans son article 42 qui introduit le réexamen d’une décision rendue définitivement en matière d’état des personnes lorsqu’il résulte que cette décision a été prononcée en violation de Convention européenne des droits de l’homme ou lorsque « par sa nature et sa gravité, la violation constatée entraîne, pour cette personne, des conséquences dommageables auxquelles la satisfaction équitable accordée en application de l’art. 41 de la même Convention ne pourrait mettre un terme61 ». Cette procédure de réexamen, déjà possible depuis de nombreuses années en matière pénale, permettra désormais de procéder au réexamen des décisions définitives ayant refusé la transcription des actes de naissance des enfants nés de GPA à l’étranger. Même si cette nouvelle procédure ne doit pas se limiter aux procédures concernant une GPA, il est à noter que la première décision rendue par la nouvelle Cour de réexamen en date du 16 février 201862 porte sur les arrêts Mennesson et Bouvet. La procédure ayant été effectuée dans les délais, la Cour ordonne le réexamen des pourvois dans les deux affaires et la procédure se poursuivra devant l’assemblée plénière de la Cour de cassation.

44L’incapacité naturelle de « faire famille » lorsqu’il existe un cas de stérilité est perçue comme une inégalité sociale, « une souffrance ressentie du fait d’une infécondité d’ordre sociétal63 » et c’est celle-ci qui est invoquée pour envisager l’ouverture du recours à l’AMP ou à la GPA.

Conclusions

45Les législations internes évoluent et tentent de prendre en considération les métamorphoses de la famille. Par le prisme des migrations, les contours des liens de filiation et du faire famille sont remodelés, détournés, redessinés.

46Afin de « faire famille », des hommes et des femmes font fi des règles en vigueur dans leur État d’origine. Si la position de la France en matière d’ouverture de la PMA et de GPA a une tonalité normative, dans la mesure où la législation en cours sanctionne encore des pratiques familiales qui se détournent de la norme hétérosexuelle et biparentale, la question de la révision de la loi reste délicate à l’échelle nationale. C’est peut-être l’échelle européenne, voire supranationale, qui redéfinira de manière plus poussée les frontières de la parentalité, en s’assurant de la protection des droits fondamentaux et de l’intérêt supérieur de l’enfant, plutôt qu’en contrôlant leurs conditions de procréation.