1Toutes les guerres s’accompagnent d’une certaine forme de réflexion juridique sur leurs pratiques. Des règles d’érection des trophées et d’ensevelissement des morts en Grèce ancienne à l’encadrement des faides pendant le haut Moyen Âge, la guerre a toujours induit une série de formalismes, séparant ce qui est permis de ce qui ne l’est pas. La nouveauté de l’époque moderne est l’autonomie croissante du droit de la guerre comme discipline juridique en tant que telle à partir de l’ouvrage fondateur d’Hugo Grotius, Le Droit de la guerre et de la paix, publié en 1625. La problématique de la « guerre en forme » tend à remplacer celle de la guerre juste. Ce n’est plus seulement la justice immanente de la cause qui décide de la validité juridique de certaines pratiques (par exemple la mise en esclavage des populations vaincues) mais également la conformité des pratiques avec un formalisme juridique ou coutumier plus ou moins détaché de ses objectifs moraux.

2Évidemment, l’opposition entre transcendance des causes et juridicité des formes n’est pas absolue. Chez Saint-Thomas d’Aquin même, la doctrine de la guerre juste s’accompagne de considérations non transcendantes sur les pratiques de la guerre, et chez les plus positivistes des théoriciens du droit de la guerre au XVIII^e siècle, il y a toujours une référence ultime à la morale universelle, mais dans le premier cas, l’accent est indubitablement mis sur l’adéquation entre la juridicité des pratiques et la justice de la cause tandis que dans le second, on insiste sur le formalisme et beaucoup moins sur ce qui le fonde en dernier ressort.

3Si l’on admet ces réserves, il est clair que les XVII^e et XVIII^e siècles sont le moment de l’affirmation d’un droit de la guerre qui insiste plutôt sur la guerre en forme que sur la justice de la cause. Mais dans le même temps, les théoriciens du droit naturel et du droit des gens, aussi appelés jusnaturalistes, comme Grotius au XVII^e siècle ou Wolff, Burlamaqui et Vattel au XVIII^e, continuent à se référer à l’idée d’une transcendance du droit des gens et à la subordination du droit de la guerre à une éthique supérieure2. C’est au point de vue de ces théoriciens que je vais m’intéresser ici.

4Je résumerai un premier temps les enjeux du débat philosophique sur le droit de la guerre, car ils déterminent ce qui est considéré par les juristes comme licite ou légitime dans la conduite de la guerre, et en particulier à l’égard des non-combattants, puis j’aborderai dans un second temps les conséquences de ces débats sur la manière dont les théoriciens du droit de la guerre et des gens abordent la question du sort des populations civiles dans les conflits.

La critique du droit de la guerre par les Lumières

5L’idée d’un droit positif de la guerre fondé sur le consentement, et non plus seulement sur le droit naturel, se fait jour au XVII^e siècle, en relation avec la confiscation de la violence par les États souverains. Le couple juste/injuste laisse la place à l’idée de justice indécise entre les belligérants et l’accent est mis, non plus sur la limitation de l’entrée en guerre, mais sur les règles de la conduite de la guerre. Cette tendance n’est pas exclusive. Les jusnaturalistes du XVII^e siècle comme Grotius ou Pufendorf continuent à se référer à la transcendance du droit naturel pour définir ce qui est permis ou non, même si, dans le même temps, ils insistent sur la possibilité de définir un droit positif de la guerre.

6C’est en réaction contre cette idée de droit positif de la guerre que certains philosophes des Lumières se posent la question de sa légitimité morale.

7En effet, seule la paix est conforme à la raison. Or le droit est la manifestation de la raison naturelle. L’expression « droit de la guerre » est donc contradictoire. C’est ce qu’explique Voltaire sous une forme ironique : « Le droit de la paix je le connais assez, c’est de tenir sa parole et de laisser tous les hommes jouir des droits de la nature ; mais, pour le droit de la guerre, je ne sais ce que c’est. Le Code de meurtre me semble une étrange imagination. J’espère qu’on nous donnera bientôt la jurisprudence des voleurs de grand chemin3. »

8La position classique des théoriciens du droit de la guerre avait été donnée par Grotius : tout ce qui avait une liaison moralement nécessaire avec le but d’une guerre juste était permis, et rien de plus. Cette position est largement reprise au XVIII^e siècle sous des formes diverses. Elle reste pourtant très évasive dans ses implications pratiques. Jean-Jacques Burlamaqui ajoute qu’à proprement parler, le « droit de la guerre » est illimité, car la guerre est précisément la dissolution de toute société civile. Mais il ajoute que, même après la dissolution de tous les liens, les devoirs d’humanité subsistent en vertu de la loi naturelle qui est éternelle. Pour Montesquieu, l’objectif de la guerre juste étant toujours la défense naturelle, le droit de la guerre est donc subordonné à la défensive. Tout ce qui excède la mesure de la défense doit être condamné.

9Tous les traités du droit de la guerre du XVIII^e siècle admettent donc un certain nombre de règles découlant du droit naturel, et valables quelle que soit la situation. Parmi ces règles, se trouvent la définition des non-combattants et leur statut dans la guerre, l’attitude vis-à-vis des biens immobiliers et des moyens de production de l’ennemi. J’y reviendrai plus loin.

10Selon Vattel, les hostilités sont réglementées non en fonction du droit naturel, mais des « lois de la guerre » établies par le consentement. Il ne nie pas le caractère naturel des obligations morales dans la guerre, mais il estime que les règles du droit de la guerre sont en elles-mêmes rationnelles et obligatoires sans avoir besoin de faire référence au droit naturel. Il utilise l’expression significative de « guerre en forme », c’est-à-dire une « guerre qui se fait de nation à nation, qui est réduite en art et en maximes, et à ses règles et ses droits ».

11Les juristes et les philosophes des Lumières sont donc partagés entre une approche « vatellienne », positive, qui admet la rationalité d’un droit de la guerre de pur consentement, et un courant critique qui remet en cause les fondements mêmes du droit de la guerre tels que Grotius les avait élaborés.

12Face aux pratiques de la guerre, les hommes du XVIII^e siècle sont également partagés entre le sentiment que les mœurs s’adoucissent avec la propagation des Lumières et la constatation de la persistance de la barbarie dans les combats, particulièrement contre les civils.

13L’histoire antique fonctionne ici comme un repoussoir. Les Anciens avaient, disent nos philosophes, un droit de la guerre cruel. Leurs préjugés qui identifiaient l’étranger à un ennemi naturel, faisaient des populations les victimes de l’atrocité des Grecs et des Romains. Montesquieu remarque que, désormais, les peuples ne sont plus massacrés ni vendus après une conquête, mais que l’on continue à les gouverner sous les mêmes lois qu’auparavant4, ce qui est un progrès indéniable. Pour Montesquieu et Hume, l’utilisation de troupes réglées et contrôlées par le souverain implique par ailleurs une amélioration constante des pratiques de la guerre. Les rois nourrissent mieux leurs troupes qui sont moins contraintes au pillage des civils. Le processus de domestication de la violence par les souverains du XVII^e siècle et le progrès des Lumières ont adouci les mœurs. L’esprit de commerce remplace l’esprit de destruction.

14Malgré la confiance affichée par les philosophes dans les progrès de la civilité et de la raison, la persistance de la sauvagerie des combats tempère les euphories de certains écrivains. Linguet est l’un des plus critiques vis-à-vis de l’idée de progrès du droit de la guerre. Si le droit des gens atroce des peuples anciens n’est plus, leur esprit d’animosité persiste entre les puissances européennes. Les combats ne se situent plus entre de petits groupes de citoyens armés, mais entre des masses d’hommes. La guerre est peut-être plus « civilisée », mais les hommes y meurent en plus grand nombre. Linguet remarque que les instruments de destruction se sont perfectionnés et que la manière de se battre est devenue plus meurtrière5 :

« Pour moi, en voyant le canon balayer la surface de la terre, les mines en déchirer les entrailles, et l’air lui-même chargé d’une pluie homicide, forcé de regarder l’industrie humaine comme le plus destructeur de tous les météores qu’il contient, j’avoue sincèrement que le droit des gens me fait une peur effroyable. J’ai quelques soupçons que les grandes âmes qui ont diversifié, avec tant de sang-froid, les manières de couper les hommes, de les percer, de les hacher, de les rôtir, de les bouiller [sic], n’ont jamais pu être arrêtées par le scrupule d’en introduire une de plus6. »

15Les civils qui ne sont pas touchés par les combats sont ruinés par les financiers qui prélèvent les impôts. Le droit de lever des troupes qui, au Moyen Âge, ne concernait que des nobles « fainéants » et oisifs, est devenu indéfini et concerne toutes les populations. Les souverains ne se donnent même plus la peine d’annoncer qu’ils vont combattre et le secret de l’entrée en guerre lèse les non-combattants, car les civils étrangers avaient la possibilité de se retirer d’un pays menacé d’invasion et d’y vendre leurs biens. Ils sont maintenant en position d’otages potentiels.

16Finalement, le droit de la guerre n’est pour Linguet qu’une « absurde invention ». Le droit des gens « vient appliquer des compresses sur les plaies de l’humanité ». Elle arrête « par intervalles son sang qui coule, bien moins pour en diminuer l’effusion, que pour se procurer le plaisir de le voir recouler encore7 ».

17Les philosophes des Lumières sont donc, là aussi, partagés entre une tendance à voir dans la guerre réglée un progrès de la civilité et un courant qui y voit au contraire une extension du champ de la guerre et donc un recul moral.

Les civils dans la guerre selon les théoriciens du droit des gens

18Comment les théoriciens du droit des gens appliquent-ils ces principes aux pratiques de la guerre à l’encontre des civils ?

19L’opposition civils-militaires est un objet historique et ne peut être considérée comme une donnée intemporelle. La comparaison entre les sources des XVII^e et XVIII^e siècles est éclairante. Ainsi en 1625, Grotius ne distingue pas les combattants des non-combattants dans la définition de l’ennemi légitime. Tous les sujets d’un État peuvent être employés à la guerre, « à moins qu’il n’y ait quelque loi particulière qui en dispense, comme le sont aujourd’hui les ecclésiastiques un peu partout8 », ils sont donc tous des ennemis potentiels contre lesquels on peut en droit exercer toute la puissance de la violence légitime.

20Grotius distingue en effet ce qui est légal du point de vue du droit et ce qui est légitime du point de vue de la raison naturelle et de la charité. Ainsi, dans une guerre juste, les représailles contre les biens des civils ennemis présents sur le territoire lors de la déclaration de guerre sont légitimes, mais la charité chrétienne réclame que l’on ne poursuive pas le droit de représailles quand on risque de tuer des innocents9. Selon le droit des gens, ajoute Grotius, tous les sujets d’un État peuvent être soumis aux faits de guerre (dans une guerre juste, bien entendu). Tous les sujets ennemis peuvent donc être tués « impunément » sans en excepter les vieillards, les femmes et les enfants que l’on peut passer au fil de l’épée comme le montrent maints passages de l’Écriture Sainte. Toutefois, ce qui est légitime du point de vue du droit des gens, ne l’est pas forcément du point de vue des usages des peuples, ainsi « les lois civiles » retranchent les personnes âgées, les femmes et les enfants, « comme aussi les personnes et les effets même des gens de lettres et de ceux qui vont aux foires » de la tuerie de la guerre10. Pour Grotius, la distinction civil-militaire, combattant-non-combattant n’est donc pas opératoire du point de vue du droit naturel des gens mais de l’usage des peuples modernes.

21De même, la « licence de violer les femmes » est permise chez certains peuples, car « l’honneur du sexe » est compris dans la liste des biens de l’ennemi que la guerre permet de ravager, mais il est préférable de regarder le viol comme une brutalité inutile qui ne peut être justifiée par la nécessité de la sûreté. C’est pourquoi « les nations les plus civilisées » le condamnent et le punissent11.

22La guerre donne un droit de propriété entier et sans limites sur les biens des civils ennemis : biens meubles, terres, immeubles, tout peut être acquis par pillage ou conquête, mais là encore ajoute Grotius, les lois positives des peuples ont modifié ce droit naturel absolu. Ainsi sur mer, il existe un droit particulier des prises des corsaires. Les choses sacrées, les édifices du culte, les reliques mêmes ne forment pas une catégorie à part des biens des civils. Ils peuvent donc être détruits en droit dans la guerre juste. La vie et la liberté, propriétés ultimes de chacun, ne sont pas plus à l’abri de cette loi naturelle. Grotius défend donc l’idée d’un pacte d’esclavage entre celui qui peut ôter la vie et celui qui accepte de servir un maître pour la sauver, pacte qui engage même la postérité12, au grand scandale des hommes des Lumières qui rejettent l’idée de prescription de la conquête à la suite de John Locke. Enfin, de ce pacte d’esclavage, Grotius déduit la possibilité de l’aliénabilité de la souveraineté par la conquête.

23Selon Grotius, ce qui est légitime du point de vue du droit des gens dans une guerre juste est donc extrêmement étendu. Mais tout ce qui est légitime selon le droit des gens n’est pas juste du point de vue de la « modération » et de la « vertu ». Même dans une guerre juste, il y a donc des actes d’hostilité envers les civils qui sont injustes en eux-mêmes, par exemple, tuer des suppliants ou des personnes s’étant rendues à merci. Tout soldat qui « aura donc à cœur de faire, non ce que les lois permettent, mais ce qui est de son devoir, ce que demandent les règles de la Vertu, épargnera le sang de ses ennemis même, et n’en fera mourir aucun, que pour se garantir de la mort, ou de quelque chose d’approchant, ou pour punir des crimes personnels dignes du dernier supplice13 ».

24Conséquence de ce principe : les femmes (si elles ne participent pas aux combats en se « mêlant du métier des hommes »), les enfants, les vieillards, mais aussi les hommes dont le « genre de vie est fort éloigné du métier des armes » comme les prêtres, les laboureurs, les marchands, les ouvriers et les artisans « dont le métier est ami de la paix et non de la guerre », sont tous inclus dans la catégorie de ceux que la « modération » doit épargner.

25Ainsi, même quand la justice de la cause rend en droit le vainqueur maître de la vie de tous les sujets ennemis, le chrétien retiendra sa main et épargnera ce qu’il pourrait légitimement détruire. La même retenue s’applique au « dégât », c’est-à-dire à l’égard des biens de l’ennemi. Grotius met curieusement en tête de liste des biens à protéger les « peintures et les tableaux » dont la destruction n’apporte aucun avantage au vainqueur. Par extension, tous les ouvrages d’art qui embellissent le pays ennemi sont à respecter, ainsi que les sépultures. La modération, insiste Grotius, n’est pas seulement bonne en elle-même pour la conscience du chrétien, elle est aussi « de bonne politique ». En usant de modération, on empêche l’ennemi d’utiliser l’arme décisive du désespoir.

26Après la guerre, le droit naturel à la propriété des biens de l’ennemi doit également être limité par la nécessité des restitutions réciproques. Tout ce qui excède la réparation du tort qui a provoqué la guerre doit être restitué pour respecter l’équité. Enfin, l’intérêt du vainqueur et la prudence sont d’excellentes raisons pour user de clémence envers la souveraineté des vaincus.

27Burlamaqui résume Grotius en restant très proche de celui-ci. Ainsi, « tout ce qui a une raison moralement nécessaire avec le but de la guerre est permis, et rien d’avantage ; en effet, il sera tout à fait inutile d’avoir le droit de faire une chose, si l’on ne pouvait se servir des moyens nécessaires pour en venir à bout ; mais aussi il ne serait pas juste, que sous prétexte de défendre son droit, on se crût tout permis et qu’on se portât aux dernières extrémités14 ». Quoique le droit de la guerre ne soit à proprement parler que l’absence de droit puisqu’elle est la dissolution de la société, les « lois de l’humanité » posent des bornes au droit illimité de la guerre, il faut donc autant qu’il est possible « tempérer les maux que l’on fait à son ennemi, par les principes de l’humanité15 ». Burlamaqui conclut de manière sceptique en remarquant que les États n’ont que rarement réussi à s’entendre sur l’étendue de ces devoirs d’humanité.

28Le philosophe allemand Christian Wolff se place sur un autre plan en faisant découler sa conception du droit de la guerre de l’idée de civitas maxima, c’est-à-dire de l’idée que le genre humain forme une communauté de droit. Pour Wolff, le devoir d’amour de l’humanité n’est pas détruit par l’état de guerre, « et tous les sentiments d’humanité, et tous les actes de charité, que les hommes se doivent les uns les autres, subsistent dans toute leur force au milieu des guerres les plus violentes ; et s’ils viennent à y cesser, c’est par une violation criminelle de la loi de nature16 ». S’il admet comme Grotius que le droit de la guerre est au sens propre celui de faire tout le mal nécessaire à l’ennemi, il insiste sur les limites de ce droit : ceux qui ne prennent pas part à la guerre doivent être laissés tranquilles. La terreur s’exerçant contre les civils est assimilée à la cruauté gratuite. Si les contributions sont légitimes, le pillage doit être interdit.

29Vattel critique, reprend, résume et synthétise les apports des jusnaturalistes du XVII^e et du début du XVIII^e siècle. Encore plus que Grotius, Burlamaqui ou Wolff, il insiste sur les devoirs d’humanité à l’égard des populations civiles dans la guerre, car « la fin légitime ne donne un véritable droit qu’aux seuls moyens nécessaires pour obtenir cette fin : tout ce que l’on fait au-delà est réprouvé par la loi naturelle, vicieux et condamnable au tribunal de la conscience17 ». Ce sont les règles générales des nations qui établissent la conduite de toutes : « Ainsi, dès qu’il est certain et bien reconnu, que tel moyen, tel acte d’hostilité est nécessaire, dans sa généralité, pour surmonter la résistance de l’ennemi et atteindre le but d’une guerre légitime ; ce moyen, pris en général, passe pour légitime et honnête dans la guerre, suivant le droit des gens, quoique celui qui l’emploie sans nécessité, lorsque des moyens plus doux pourraient lui suffire, ne soit point innocent devant Dieu et sa conscience18. » Il existe donc comme chez Grotius une différence entre ce qui est « juste, équitable, irrépréhensible dans la guerre » et ce qui est permis ou impuni entre les nations, certains moyens étant illicites en eux-mêmes et proscrits par la loi de nature.

30Vattel fait l’apologie de la conduite de la guerre de son temps et contribue à répandre une image policée – et bien rose, il faut l’avouer – des pratiques de la guerre du milieu du XVIII^e siècle. Ainsi, il affirme qu’on ne « peut trop louer l’humanité avec laquelle la plupart des nations de l’Europe font la guerre aujourd’hui19 ». Certes, il admet que parfois « dans la chaleur de l’action, le soldat refuse quartier » mais « c’est toujours malgré les officiers » qui sont dépositaires des vertus d’humanité. Le XVIII^e siècle est bien celui de la guerre « éclairée » où l’on ne punit plus de mort les déserteurs, les garnisons qui résistent ou les prisonniers de guerre.

31Comme Grotius, Vattel admet que les femmes, les enfants, les vieillards sont des ennemis puisque de « nation à nation, les droits et les prétentions affectent le corps de la société avec tous ses membres20 », mais il ajoute aussitôt que ce sont des ennemis qui n’opposent aucune résistance et « on n’a aucun droit de les maltraiter en leur personne, d’user contre eux de violence, beaucoup moins de leur ôter la vie ». « Il n’est point, affirme Vattel, aujourd’hui de nation un peu civilisée qui ne reconnaisse cette maxime de justice et d’humanité. Si quelquefois, le soldat furieux et effréné se porte à violer les filles et les femmes, ou à les tuer, à massacrer des enfants et des vieillards, les officiers gémissent de ces excès, ils s’empressent à les réprimer, et même un général sage et humain les punit quand il le peut. »

32Vattel inclut dans les non-combattants les « gens de lettres » et les « ministres publics de la religion », même si dans un autre passage, il s’emporte contre la « multitude immense d’inutiles religieux qui, sous prétexte de se consacrer à Dieu, se vouent en effet à une molle oisiveté » et qui, en étant dispensés de porter les armes, font retomber le fardeau militaire sur des cultivateurs plus utiles au genre humain. Et de souhaiter que ces parasites se rendent au moins utiles en portant secours aux blessés21 !

33Vattel remarque que la guerre réglée est désormais faite par des professionnels, « le peuple, les paysans, les bourgeois ne s’en mêlent point, et pour l’ordinaire, ils n’ont rien à craindre du fer de l’ennemi. Pourvu que les habitants se soumettent à celui qui est maître du pays, qu’ils payent les contributions imposées, et qu’ils s’abstiennent de toute hostilité ; ils vivent en sûreté, comme s’ils étaient amis ; ils conservent ce qui leur appartient, les paysans viennent librement vendre leurs denrées dans le camp et on les garantit autant qu’il se peut des calamités de la guerre ». Et de s’exclamer une fois de plus : « Louable coutume, bien digne de nations qui se piquent d’humanité et avantageuse à l’ennemi même qui use de cette modération ! »

34Les ennemis sont des hommes. Il est possible de défendre la patrie sans blesser les droits de l’humanité et en respectant les liens qui nous lient au genre humain. Ainsi, Vattel fait l’éloge des puissances qui respectent le droit pour un sujet d’une puissance belligérante de pouvoir liquider ses affaires avant de quitter son pays d’accueil. Il remarque que, lors du déclenchement de la guerre de Sept Ans, le roi d’Angleterre a permis aux Français résidant en Angleterre de continuer à y vivre et à y prospérer selon certaines conditions22.

35Le premier fondement des règles de la guerre est « l’intérêt bien compris ». Il est inutile de dévaster des provinces et de commettre des atrocités qui fermeront la porte à la paix et compliqueront les négociations inévitables. D’autre part, la réciprocité et l’utilité limitent l’action des soldats. L’adage « ne fais pas aux autres ce que tu ne voudrais pas qu’ils te fassent » s’applique constamment en temps de guerre. Le but de la guerre n’étant pas l’extermination, la conduite des hostilités doit être proportionnée à l’objectif, c’est-à-dire la conquête et le contrôle du territoire. Tout ce qui s’attaque gratuitement aux populations comme l’incendie des récoltes, l’arrachage des vignes, la destruction inutile des édifices d’art qui sont un patrimoine commun, et n’ajoute rien au pouvoir de l’ennemi, les bombardements aveugles à boulets rouges, est rigoureusement opposé aux buts de la guerre.

36De Grotius à Vattel, l’insistance des juristes se fait plus grande sur les limites du droit de la guerre à l’égard des non-combattants, même si la notion contemporaine de « civils » est peu précisée. Plus que la réalité des pratiques de la guerre, cette évolution traduit la volonté d’imposer une norme d’humanité, un idéal vers lequel les souverains, leurs officiers et leurs soldats doivent tendre.

37Cette tendance trouve son apogée chez Rousseau, même si, pour plusieurs raisons, celui-ci était très critique à l’égard de l’école du droit des gens de Grotius à Vattel. En faisant de la guerre une relation d’État à État et non plus d’homme à homme, Rousseau introduit une distinction primordiale entre le combattant et l’homme. La violence qui s’exerce dans la guerre est déterminée par la nature des hostilités. Le but de la guerre n’est pas la destruction des hommes, mais celle des forces de l’État. Tous ceux qui ne sont pas nécessaires à sa défense, c’est-à-dire les civils, doivent être hors du champ de la violence réglée. D’autre part, le conquérant n’a aucun droit sur la vie des combattants une fois la conquête réalisée : « La fin de la guerre étant la destruction de l’État ennemi, on a le droit d’en tuer les défenseurs, tant qu’ils ont les armes à la main ; mais sitôt qu’ils les posent et se rendent, cessant d’être des ennemis ou instruments de l’ennemi, ils redeviennent simplement hommes, et l’on n’a plus de droit sur leur vie23. »

*

38Les théoriciens du droit des gens des XVII^e et XVIII^e siècles considèrent tous la guerre comme un objet et un sujet du droit. Le droit à la guerre est complété par un droit de la guerre définissant ce qui est légitime au regard du droit naturel et ce qui est souhaitable au regard de l’équité et de l’humanité. En introduisant une dimension éthique et discriminatoire dans la manière de faire la guerre, ils contribuent à la distinction entre civil et militaire. Cette réflexion accompagne la formalisation de la « guerre réglée » caractéristique du XVIII^e siècle. La critique par les philosophes des Lumières de cette construction se place à la fois sur le terrain du formalisme juridique mais aussi sur celui de la politique et de la morale : le droit de la guerre n’est pas autre chose qu’une manière « policée » de faire couler le sang en masse. Bientôt, sous la Révolution, d’autres clivages – sociaux et politiques – définiront le licite et l’illicite : la paix sera due aux chaumières et aux nations et la guerre aux châteaux et aux tyrans.