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Les récidivistes

 | 
Jean-Pierre Allinne
, 
Mathieu Soula

Troisième partie. Une nouvelle obsession ? Perspectives contemporaines

Les politiques criminelles face à la récidive

Jean-Paul Jean

Texte intégral

  • 1 Jean J.-P., « L’enjeu de l’arrêt Medvedyev pour les magistrats du ministère public », Revue électr (...)

1Pour le ministère public, la question de la récidive est centrale. La remise en perspective des textes applicables a déjà été effectuée, notamment par Jean-Pierre Allinne, et l’approche pluridisciplinaire a resitué dans le contexte socio-historique les choix juridiques successivement effectués. Mon propos va concerner essentiellement la conduite d’une politique publique en matière de lutte contre la récidive, à un moment de l’histoire de l’institution judiciaire où celle-ci est directement mise en cause dans le débat public sur les récidivistes, moment qui apparaît crucial dans les rapports entre les politiques et les magistrats, en particulier les magistrats du parquet. La mise en œuvre des textes relatifs à la récidive sont en effet aujourd’hui révélateurs des rapports entre la chancellerie et les parquets. Ce, peu avant que la Cour européenne des droits de l’homme ne rende en Grand-Chambre l’arrêt Medvedyev, enjeu déterminant pour le statut du ministère public français1, en pleine discussion des projets de réforme de procédure pénale issues du rapport Léger qui veut notamment transférer du juge d’instruction au parquet la conduite des affaires les plus complexes et les plus sensibles politiquement.

  • 2 Massé M., Jean J.-P., Giudicelli A. (dir.), Un droit pénal postmoderne ? Évolutions et ruptures co (...)
  • 3 Jean J.-P., Les réformes pénales 2000-2010 : entre inflation législative et révolutions silencieus (...)

2La problématique de la récidive offre un angle de vue intéressant pour observer le fonctionnement du système pénal français dans son ensemble. Depuis le débat public sur la sécurité, où les démagogues mélangent allègrement récidive et dangerosité, en s’appuyant chaque fois sur un fait divers tragique pour faire voter, selon la procédure d’urgence, des dispositions concernant des catégories entières de justiciables. Ce débat est-il documenté ou bien instrumentalisé ? Quelle utilisation fait-on des données disponibles et des travaux de recherches avant de modifier les textes, quelles études d’impact, quels travaux d’évaluation après la mise en œuvre des nouveaux textes ? Je me permettrai quelques développements sur ces points. Ayant l’avantage de pouvoir observer le fonctionnement du système judiciaire de l’intérieur, et le pratiquant pour les cas les plus lourds – devant les cours d’assises – je vais aussi essayer de resituer mon propos dans le cadre des travaux que nous avons conduits avec mes collègues de l’université de Poitiers2 sur les évolutions et ruptures historiques de la justice pénale dans une perspective longue. Les textes pénaux qui s’accumulent depuis 2001 – loi de sécurité intérieure du 15 novembre 2001, après les attentats du 11 septembre et affaire Bonnal dit « le chinois », peu avant le débat sur la sécurité déterminant dans la campagne présidentielle du printemps 2002 –, marquent une rupture progressive avec les principes fondamentaux du droit pénal, construits progressivement autour du principe de la proportionnalité et de l’individualisation de la peine3. C’est ce principe de l’individualisation que remet en cause une justice pénale ciblant des catégories préétablies d’individus, auxquelles va s’appliquer un droit particulier.

3Refusant une simple approche de repli ou de dénonciation impuissante et continuant d’estimer que les magistrats, qu’ils soient du siège ou du parquet, de par la Constitution sont les gardiens des libertés individuelles, j’avais initialement conçu mon propos en quatre temps successifs autour de cet axe, appelant à une dynamique des exigences professionnelles : ce qui est demandé aux parquets en matière de récidive ; ce que les parquets font face à la récidive ; ce que les parquets devraient savoir de la récidive ; ce que les parquets pourraient faire face à la récidive

  • 4 Beccaria C., Des délits et des peines, Paris, Flammarion, 1991 : « Les juges des crimes ne peuvent (...)

4Ce plan va être conservé comme fil conducteur, mais en l’ouvrant à des problématiques plus larges. Une approche ainsi conçue nécessite quelques observations préliminaires. Le constat effectué dans l’ouvrage Un droit pénal postmoderne ? est celui du retour à un néopositivisme pénal. La tendance lourde dans laquelle notre pays est engagé traduit la volonté politique d’une justice de plus en plus contrainte, avec une réduction de la marge d’appréciation des juges quant aux peines à prononcer à l’encontre des récidivistes, en particulier par la loi du 10 août 2007 créant les peines-plancher. Nous sommes ici plus dans la logique du code pénal de 1791 et des peines fixes voulues par Beccaria contre « les instabilités trompeuses des interprétations arbitraires4 » que dans celle du code pénal de 1810 et l’influence bénéfique de Jeremy Bentham quant au rôle du juge dans l’adaptation des sanctions.

La récidive, par-delà la peine aggravée

5L’aggravation de la peine encourue pour un récidiviste constitue un principe traditionnel et logique de tout système répressif. Mais, d’autres dispositions législatives vont bien au-delà, ainsi celles relatives aux motivations des décisions sur la liberté et la détention. Alors que la liberté est la règle et la détention l’exception, la distinction entre le récidiviste et le non récidiviste quant à leurs statuts respectifs face à la détention apparaît de plus en plus nette. Ainsi, le juge doit-il motiver spécialement pourquoi il prononce une peine d’emprisonnement correctionnel pour un non récidiviste, mais pas pour un récidiviste (art. 132-19 CP). La durée de la détention provisoire est supérieure pour une personne déjà condamnée (art. 145-1 CPP), alors même que cette personne est présumée innocente dans sa nouvelle mise en cause. Le pouvoir du parquet est accru dans tous les dossiers qu’il estime sensibles – ceux des récidivistes au premier rang –, ainsi le référé détention en cas de remise en liberté non conforme à ses réquisitions avec effet suspensif du recours (art. 148-1-1 et 187-3 CPP). Le tribunal peut délivrer mandat de dépôt ou d’arrêt à l’audience quelle que soit la peine encourue si la personne est en état de récidive légale (art. 465-1 CPP issu de la loi du 12 décembre 2005). Le clivage entre la catégorie spécifique des récidivistes et les autres délinquants s’est encore accru avec la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 qui a modifié l’art. 132-24 CP, et édicté que « en dehors des condamnations en récidive légale », une peine d’emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu’en dernier recours de la condamnation ferme en matière correctionnelle, et si possible avec mesure d’aménagement (semi-liberté, surveillance électronique).

L’approche actuarielle du risque de récidive

  • 5 Sur la loi du 10 juillet 2007, Regards sur l’actualité, no 336, décembre 2007 et les articles de D (...)
  • 6 Pour une approche critique, Harcourt B., Against Prediction, Profiling, policing and punishing in (...)
  • 7 Ces profils évoluent selon les époques, les cultures et l’état des connaissances. Ainsi, à Chicago (...)

6Par delà la sanction aggravée encourue par le récidiviste, dont le législateur souhaite qu’elle devienne quasi-automatique5, le risque de récidive a fait l’objet ces derniers temps de toutes les attentions du législateur. D’où le débat essentiel autour de la justice prédictive, intégrant une approche actuarielle fondée sur les probabilités statistiques de risque de récidive, que connaissaient depuis longtemps les États-Unis6. Il peut être simplement rappelé que c’est un universitaire de Chicago, Ernest Burgess, professeur de sociologie, de sensibilité démocrate, qui, en 1928, avec les meilleures intentions du monde a voulu objectiver des catégories d’individus à risques supérieurs de récidive, à partir d’une comparaison sur des groupes de détenus libérés de trois prisons différentes. S’appuyant sur ces travaux, la pénologie actuarielle, à partir d’indicateurs dotés de coefficients, définit des catégories et donc des profils socio psychologiques d’individus plus ou moins à risque qui vont donc fonder une décision sur la libération conditionnelle (« parole7 »).

7La criminologie actuarielle se fonde sur des probabilités statistiques, sur des actuaires, comme pour les assurances qui évaluent les risques à partir de données objectivées et en conséquence les surprimes pour un jeune conducteur ou une personne en surpoids. Cette méthode appliquée au risque de récidive pour tout condamné, donc à un éventuel comportement futur, s’oppose radicalement au principe d’individualisation fondant la décision d’un juge, même si dans les deux cas, le passé pénal constitue un élément d’appréciation déterminant. C’est dans le même mouvement et avec les meilleures intentions fondées sur le principe d’égalité qu’a été instauré dans les systèmes anglo-saxons le système de sentencing pour la détermination des peines.

8C’est après avoir resitué ce contexte général que peut maintenant être évoquée la politique publique de lutte contre la récidive et sa mise en œuvre par les parquets.

Ce qui est demandé aux parquets dans la lutte contre la récidive

  • 8 Royer J.-P., Durand B., Jean J.-P., Derasse N., Dubois B., Histoire de la justice, Paris, PUF, 4e (...)
  • 9 Porret M., Le crime et ses circonstances. De l’esprit de l’arbitraire au siècle des Lumières selon (...)
  • 10 Bruschi Ch. (dir.), Parquet et politique pénale depuis le XIXe siècle, Paris, PUF, 2002.
  • 11 Jean J.-P., Le système pénal, La Découverte, coll. « Repères », 2008.

9C’est sous cet angle que l’on perçoit une sorte de préfectoralisation des procureurs généraux et des procureurs soumis à des directives précises et pressantes, et évalués sur des résultats chiffrés. Cette forme de mise en œuvre d’une politique publique marque un recul dans le statut des magistrats du ministère public, et la fin d’un long cycle historique d’amélioration progressive8. En 1958, le représentant du ministère public entre dans la Constitution, en tant que magistrat gardien des libertés. En 1993, la réforme du Conseil supérieur de la magistrature conduite par Pierre Méhaignerie crée une formation du parquet qui donne son avis en matière de nomination et de discipline. La tradition réformiste du parquet est aussi à l’initiative de nombreux changements au sein de l’institution judiciaire. On peut rappeler ici les travaux Michel Porret sur les procureurs généraux réformistes de Genève au temps des Lumières9 et ceux dirigés par Christian Bruschi sur l’histoire du parquet10, qui mettent en évidence leur rôle essentiel dans la modernisation des réponses pénales avant que le législateur ne vienne les conforter ; ainsi, au XIXe siècle, le classement sans suite, les petits parquets, les flagrants délits… Les procureurs ont développé, tout au long des années 1980-2000, la politique de la ville, la médiation pénale, les alternatives aux poursuites, les maisons de la justice et du droit, le traitement en temps réel…. Ce temps de l’initiative est-il en phase de disparition, dans un cadre de plus en plus caporalisé ? Les injonctions politiques en direction des parquets se traduisent tout d’abord par l’accumulation des textes et une forme « d’acharnement législatif11 ». Après plusieurs rapports parlementaires et de longs débats, la commission des lois du Sénat présidée par Pascal Clément argumente le refus des peines-plancher face au ministre de l’Intérieur Nicolas Sarkozy. La loi du 12 décembre 2005 est remise en cause après l’élection présidentielle. Rachida Dati garde des Sceaux fait adopter la loi du 10 août 2007 sur les peines-plancher après avoir refusé que soit rendu public le rapport de la Commission sur la récidive présidée par le professeur Jacques-Henri Robert, nommé par son prédécesseur. Huit jours plus tard, après la mise en cause de Francis Evrard, délinquant sexuel récidiviste dès sa libération, est annoncé un nouveau projet qui deviendra la loi sur la rétention de sûreté du 25 février 2008. Le Conseil constitutionnel ayant refusé l’application rétroactive du texte, un rapport est demandé à Vincent Lamanda, premier président de la Cour de cassation, suivi d’un nouveau projet de loi « visant à amoindrir le risque de récidive » qui a été discuté en séance publique à partir du 17 novembre 2009, encore selon la procédure d’urgence.

  • 12 Circulaire du 13 août 2007 présentant les dispositions de la loi du 10 août 2007 renforçant la lut (...)

10Les circulaires du garde des Sceaux accompagnent l’entrée en vigueur des textes en utilisant essentiellement des arguments d’autorité12. Ainsi, la circulaire du 1er novembre 2009 donne des instructions générales de politique pénale conformément aux dispositions de l’article 30 CPP, en fixant trois priorités : une réponse pénale plus performante ; un parquet gardien des libertés individuelles (le contrôle des gardes à vue, la mise à jour des fichiers, et l’attention portée aux victimes…) ; la prévention de la récidive. La partie consacrée aux peines minimales ne s’embarrasse pas de nuances :

« La loi du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs, en instituant des peines minimales, a contribué à l’amélioration de la lutte contre la délinquance. Ce dispositif ne soulève plus de difficultés. Il est désormais familier aux juridictions qui l’appliquent avec mesure et discernement. Les parquets continueront donc à relever de façon systématique, au moment des poursuites ou, à défaut, à l’audience, l’état de récidive légale à l’encontre des auteurs d’infractions récidivistes, que ces personnes soient majeures ou mineures. Il convient en outre que des appels soient interjetés à l’encontre des jugements qui écarteraient l’application de la peine-plancher pour des motifs qui n’apparaîtraient pas pertinents. »

11Ces arguments d’autorité, face à la contestation de nombre de magistrats, se sont doublés de pressions concrètes. Le 26 août 2007, peu après l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, un vice-procureur de Nancy est convoqué à la chancellerie pour avoir dit à l’audience, selon l’information du quotidien local transmise à la garde des Sceaux par un député, que les magistrats « n’étaient pas l’instrument du pouvoir », revendiquant son droit d’appliquer le texte avec discernement. Le magistrat avait requis qu’il ne soit pas fait application de la peine-plancher de quatre années, encourue par le prévenu pour cession de stupéfiants en récidive. Il avait demandé un an d’emprisonnement ferme et le tribunal a prononcé huit mois, ce qui faisait au total une peine de trente-deux mois à exécuter compte tenu de la révocation du sursis antérieur, ce qui paraissait tout sauf laxiste… Face aux protestations, les membres du CSM ayant même demandé à la rencontrer sur cette question, Mme Dati a renoncé aux poursuites contre ce magistrat, après avoir légitimé sa réaction en précisant qu’elle était « la chef des procureurs ».

  • 13 Décret du 28 octobre 2009 créant l’INHESJ et Circulaire DACG du 7 décembre 2009 relative aux états (...)

12La pression s’exerce conjointement sur les préfets et les procureurs, « acteurs de la chaîne pénale », désormais regroupés au sein des « états-majors de sécurité », liés par leurs statistiques de la délinquance, comme les deux ministères au niveau national au sein de l’Institut national des hautes études de la sécurité et de la justice13. Procureurs généraux et procureurs présentant de mauvaises statistiques sont ainsi convoqués à la chancellerie pour explication, sur un mode identique à celui déjà utilisé par le ministre de l’Intérieur envers les préfets. En conséquence, la tentation est grande de « l’effet parapluie » chez les membres du ministère public, dû à « la peur du risque de récidive », avec une tendance à se couvrir en requérant systématiquement comme cela est souhaité politiquement, sans risque pour la carrière en cas d’incident, en renvoyant la totale responsabilité aux magistrats du siège.

Ce que les magistrats – du parquet et du siège – font, face à la récidive

  • 14 Cf. l’enquête du Monde du 13 octobre 2007, intitulée Jugements à l’aveugle : « Un parapluie volé d (...)

13Les magistrats sont majoritairement hostiles aux peines-plancher et très attachés à l’individualisation de la peine, tout comme à leur imperium14.

  • 15 Sur la période de Vichy, Bancaud A., Une exception ordinaire. La magistrature en France 1930-1950,(...)
  • 16 Briegel F., Porret M. (dir.), Le criminel endurci, Récidive et récidivistes du Moyen Age au XXe si (...)

14Positivistes et loyaux, les magistrats du parquet appliquent la loi en jouant plus ou moins des marges dont ils disposent face aux politiques15. On peut relever, dans l’ouvrage historique de référence sur la récidive16, que dans le canton de Genève, au XVIIIe siècle, l’analyse de cas précis met en évidence que la récidive d’un individu n’entraîne pas automatiquement une aggravation de la peine. Cette circonstance, quoique toujours recherchée et établie, et qui s’appuie sur des registres très documentés, n’est pas fondamentale pour les juges et dépend beaucoup des délits poursuivis, généralement de peu de gravité.

15Ce constat paraît essentiel dans l’application des textes sur la récidive. Le terme générique de récidiviste concerne des catégories d’infractions très différentes qui dépassent la distinction juridique entre crimes et délits. Et c’est pour la récidive de petits délits que les peines quasi-automatiques vont apparaître de plus en plus injustes aux juges comme aux justiciables et provoquer des phénomènes de résistance et de contournement. Des magistrats affichent plus que leur réticence dans l’application de ces textes et le Syndicat de la magistrature a diffusé le 30 octobre 2007 une « contre circulaire » fournissant tous les arguments juridiques pour sortir du carcan des peines-plancher et trouver des alternatives aux peines trop lourdes ou à l’incarcération.

  • 17 Rapport d’information sur la mise en application de la loi du 10 août 2007 renforçant la lutte con (...)

16Par ailleurs, l’application concrète de la loi du 10 août 2007 fait l’objet d’un suivi statistique mensuel dans chaque juridiction, l’évaluation de la DACG ayant servi de base à un rapport parlementaire pour la période allant jusqu’au 1er novembre 200817. Au 2 novembre 2009, depuis l’entrée en vigueur de la loi on constate que sur 38 099 condamnations correctionnelles où l’état de récidive légale a été constaté, les peines minimales ont été appliquées en moyenne une fois sur deux (19 079, soit 50,1 %), avec un emprisonnement ferme dans 37,3 % des cas (7 107). Les parquets ont fait appel dans 9,3 % des cas, 11,7 % pour les mineurs.

17Il existe une très grande disparité dans l’application des peines minimales entre les cours d’appels, entre les tribunaux d’une même cour, voire entre les différentes compositions d’une même juridiction. Si les parquets sont censés suivre les instructions de la circulaire du 13 août 2007 et former systématiquement appel quand la peine minimale est écartée pour des « motifs non pertinents », cette dernière formulation leur laisse une marge d’appréciation qui explique nombre de différences. Le taux d’application des peines minimales était ainsi de 34,4 % dans le ressort de la cour d’appel de Paris et de 61,3 % à Douai, 62,9 % à Rouen, allant jusqu’à 68,5 % à Angers et 69,5 % à Bourges, régions où la délinquance n’est pas la plus grave et où la sévérité des peines encourues ne semble pas avoir encore dissuadé les récidivistes… Les parlementaires s’inquiètent en conséquence d’une « application différente de la loi pénale sur l’ensemble du territoire de la République », en relevant que « contrairement aux intentions du législateur, le dispositif des peines-plancher ne favorise pas une harmonisation du prononcé des peines sur le territoire ».

18Le taux de peines minimales est d’autant plus élevé que la peine encourue est faible. L’analyse de la répartition de ces condamnations selon la nature des infractions fait ressortir que 58,8 % des condamnations en récidive correspondent à des atteintes aux biens, 15,7 % à des violences à personne autre que conjoint, 5,8 % à des violences sur conjoint, 11,8 % étant des infractions à la législation sur les stupéfiants. Les parlementaires relèvent pertinemment que « le dispositif des peines minimales avait été conçu pour lutter contre la récidive d’actes graves, notablement de violences faites aux personnes » – il est de 67,5 % pour les violences sur conjoint –, mais que en volume, « il concerne principalement les « petites » infractions et qu’il n’est pas ciblé sur les actes les plus insupportables pour la société. Outre que cette situation ne correspond pas à l’intention initiale des auteurs de la loi, elle induit un décalage entre l’importance des peines-plancher et les infractions constatées, qui est à l’origine des difficultés d’application de la loi par les magistrats ».

  • 18 Face à ces messages contradictoires adressés aux récidivistes, Maître Mortelette, membre du Bureau (...)

19L’immense majorité des peines minimales prononcées (92,6 %) se sont traduites par le prononcé d’une peine d’emprisonnement ferme, en totalité pour 38,7 % et sous forme de peines mixtes pour 53,9 %, assorties d’un sursis simple, d’un sursis avec mise à l’épreuve ou d’un sursis TIG. La surreprésentation des infractions aux biens, principalement les vols, fait que sont prononcées beaucoup de peines d’emprisonnement qui seront convertibles par le juge de l’application des peines (semi-liberté, surveillance électronique…). Mais cela ne concerne les peines d’une année maximum alors que la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 étend cette possibilité aux peines allant jusqu’à deux ans lorsque le condamné n’est pas en état de récidive. Le système pénal s’autoalimente, multiplie mécaniquement les condamnations à l’emprisonnement ferme pour les petites infractions, peines que les JAP devront tout mettre en œuvre pour les faire exécuter selon des modalités alternatives au milieu fermé18

Ce que les parquets devraient savoir de la récidive

  • 19 Kensey A. et Tournier P.-V., « La récidive des sortants de prison », Cahiers de démographie pénite (...)
  • 20 Razafindranovona R., « Les condamnés de 2004 en état de récidive », ministère de la Justice, Infos (...)
  • 21 Art. 132-16-7 CP et Chiffres clés de la justice, 2009.
  • 22 Statistiques 2009 du ministère de la Justice pour les données 2007.

20La mesure des taux de récidive est très différente selon que l’on étudie d’une part, le retour en prison de cohortes de détenus libérés19, ou, d’autre part, en s’appuyant sur les données du casier judiciaire20 : le taux de récidive légale constaté (selon des infractions de même nature), le taux de « recondamnation » (personne déjà condamnée quel que soit le délit), et le taux de « réitération à l’identique21 » (nouvelle condamnation pour des infractions similaires hors cas de récidive légale). Les variations sont encore plus considérables lorsque ces statistiques sont effectuées par catégories d’infractions, les conduites en état alcoolique (15,9 %) et les vols (13,9 %) atteignant de loin les taux plus importants de récidive22.

  • 23 Bébin X., « Les chiffres de la récidive sexuelle : quel est le véritable taux ? 1,6 % ou 24 % ? », (...)

21Dans ce débat complexe, la pression des associations de victimes et des lobbies sécuritaires s’accroît23 pour demander toujours plus de sévérité à l’encontre les récidivistes et diminuer les pouvoirs d’appréciation du juge tant au niveau du prononcé de la peine que lors de la phase d’exécution.

L’efficacité des sanctions face à la récidive

  • 24 Session d’étude à l’ENM, Impact et évaluation des politiques publiques en matière pénale, novembre (...)

22Les exemples étrangers devraient pourtant éclairer le débat. Les peines automatiques et renforcées ne sont efficaces qu’en tant qu’instrument de neutralisation temporaire. Sebastian Roché montre que les tendances actuelles de la législation française – peines minimales, rétention de sûreté, condamnation des 16-18 ans comme des majeurs – constituent des dérives inspirées du modèle américain qui produisent de l’incarcération dans une seule logique d’élimination, le taux de détenus par habitant atteignant aux USA sept fois le taux français24.

  • 25 On a ici simplifié à l’extrême la traduction des termes exacts qui nécessiteraient chacun de longs (...)

23Ce chercheur s’appuie sur les méta-analyses regroupant tous les travaux de recherche publiés sur un thème précis et validés scientifiquement, pour mesurer les résultats effectifs. Ainsi, la thématique « punir les mineurs de 16 à 18 ans comme les majeurs », est fondée sur les orientations suivantes : répression systématique, peines automatiques, priorité à l’incarcération, peines pour adultes pour crimes pour adultes, camps de rééducation selon les méthodes de l’armée25. Quelles que soient les méthodologies et les échantillons étudiés, tous les résultats convergent : ces orientations ont un effet dissuasif sur les primo délinquants, mais juger les mineurs comme des majeurs aggrave la récidive, tant au niveau de la gravité des actes commis que de la rapidité de la réitération à la sortie de prison.

  • 26 Sénat, « Les peines minimales obligatoires », Étude de législation comparée, no 165, septembre 200 (...)

24Les sources utilisées par le législateur français pour les réformes de la législation relative à la récidive ont été d’une pauvreté navrante. L’on a vu plus haut qu’avant l’adoption en urgence de la loi du 10 août 2007 sur les peines-plancher, la garde des Sceaux avait refusé que soit rendu public le rapport de la Commission sur la récidive présidée par le professeur Robert. Ce rapport soulignait que les sociétés anglo-saxonnes ayant eu fortement recours à la peine-plancher constataient depuis que ses effets n’étaient pas ceux qu’elles attendaient, puisqu’elles engendraient souvent un accroissement de la récidive. Le débat parlementaire s’est appuyé essentiellement sur une étude juridique du Sénat relative au régime des peines minimales dans plusieurs pays de systèmes judiciaires différents26. On pouvait pourtant y relever que le Territoire du Nord australien, pays qui semble être allé le plus loin dans les peines minimales était partiellement revenu sur son dispositif, après évaluation montrant que ces mesures avaient touché de façon disproportionnée les délinquants autochtones, les primo-délinquants et augmenté la population carcérale, sans représenter un moyen efficace de dissuasion. Dans plusieurs États des USA, les dispositions de la règle californienne « Three strikes and you are out » sont contournées par les praticiens du fait de leurs conséquences disproportionnées. Par ailleurs les dispositions générales du code fédéral instaurant le sentencing imposaient au juge de calculer la peine selon un quantum très précis établi à partir de tables de concordance au regard de chaque circonstance de l’infraction. Ces grilles servent en réalité surtout de base de négociation entre le procureur et la défense dans la procédure de guilty-plea qui représente plus de 95 % des affaires jugées. La Cour suprême, le 12 janvier 2005, dans son arrêt Unité States v. Hooker, a estimé que ces directives ne pouvaient pas avoir un caractère obligatoire, mais seulement indicatif.

25Il est étonnant que l’étude sénatoriale n’ait pas expliqué comment, avec un régime juridique sans peine minimale, la France était déjà le pays prononçant le plus grand nombre et les peines les plus lourdes à l’encontre des délinquants sexuels dans toute l’Europe.

L’absence d’évaluation contradictoire et d’étude d’impact

  • 27 Jean J.-P., « Le risque des peines semi-automatiques », Regards sur l’actualité, no 336, décembre (...)
  • 28 Razafindranovona T., op. cit.

26Nous écrivions, peu après le vote de la loi de 2007 que le passé pénal jouait déjà auparavant un rôle déterminant dans le prononcé de la peine et que les récidivistes étaient condamnés à des peines plus lourdes27, l’emprisonnement ferme étant appliqué à 57 % d’entre eux contre 11 % des non récidivistes, et l’emprisonnement avec sursis étant trois fois moins fréquent28. En matière criminelle, les cours d’assises dépassaient déjà largement, souvent pour les primo-délinquants, les peines minima prévues pour les récidivistes, la loi n’ayant ici qu’un but d’affichage.

27Nous estimions qu’en matière délictuelle la loi risquait d’avoir un effet considérable puisque les peines-plancher se situent à des niveaux environ trois fois supérieurs au quantum moyen des sanctions alors prononcées. Les auteurs de vols ou recels et de conduite en état alcoolique représentant à eux seuls trois-quarts des récidivistes, les très lourdes peines de prison allaient s’appliquer à eux du fait de l’effet cumulatif des condamnations pour des petits délits. Le fait d’inclure la plupart des délits étend en effet le dispositif de manière démesurée. Le vol simple est puni de trois ans, de cinq ans avec une circonstance aggravante et de sept avec deux circonstances. Un vol dans un supermarché commis en récidive fait donc encourir en principe un an d’emprisonnement, deux ans s’il est commis en réunion. Une seconde récidive, par exemple le vol d’un portable, s’il a été commis avec violence en réunion ou dans un bus, conduit à l’obligation de prononcer une peine minimale de 3 ans, sauf à ce que le juge ne retienne des « garanties exceptionnelles de réinsertion », bien difficiles à retenir pour une personne présentée en comparution immédiate.

28Le choix procédural du parquet va influer sur l’individualisation mesurée du juge. Pour un vol simple, l’orientation retenue par le procureur d’une alternative aux poursuites (rappel à la loi, réparation) plutôt qu’une condamnation va conditionner le devenir du délinquant du fait de la mention qui figurera ou non sur son casier judiciaire, pouvant constituer un terme de la récidive légale.

Les effets-retards d’une législation disproportionnée

29Aucune projection sérieuse n’avait été faite par les promoteurs de la loi sur les conséquences en matière de prononcé des peines et d’impact sur la population carcérale. La prison produisant de la récidive, incarcérer à tout va constitue une erreur grave là où une solution plus intelligente aurait pu être trouvée. La stratégie de la dissuasion ne concerne que les délinquants rationnels, qui calculent le risque de se faire prendre avant d’agir. Cette approche n’a aucun sens pour le toxicomane, le petit voleur répétitif présentant des troubles psychiatriques, nombre de délinquants qui passent à l’acte de façon réactive, parfois compulsive. Elle ne prend pas en compte les phénomènes d’évolution de la personnalité à la période cruciale de l’adolescence et l’importance de la décision adéquate face au jeune adulte délinquant.

  • 29 Inspection générale des services judiciaires, Rapport sur l’évaluation du nombre de peines d’empri (...)

30Les peines-plancher constituent d’abord un affichage politique. Mais l’augmentation du nombre de peines d’emprisonnement ferme prononcées met une pression sur tout le système pénal et pénitentiaire. Et dans le même temps la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 renforce encore la politique d’aménagement des peines. Dans une vision quasi schizophrénique, des peines d’emprisonnement sont donc prononcées pour ne pas les exécuter, tandis que le président de la République et la garde des Sceaux dénoncent comme scandaleux que 83 000 peines soient en attente d’exécution29, même si le rapport évoqué souligne que ce sont principalement des peines d’emprisonnement convertibles qui sont concernées, ce qui correspond à la politique gouvernementale. L’inspection générale des services judiciaires met en évidence l’encombrement des JAP et des services pénitentiaires d’insertion et de probation (SPIP) qui passent leur temps à trouver des solutions pour convertir en semi liberté, libération conditionnelle et autres mesures en milieu ouvert, des peines fermes prononcées. On constate une multiplication des sursis avec mise à l’épreuve (SME) car le sursis simple ne peut plus juridiquement être prononcé. Pour limiter les conséquences de la loi et limiter la période d’emprisonnement ferme, il n’est pas rare de voir une peine minimale prononcée de 4 ans se décomposer en 6 mois ferme assortis d’un SME de 42 mois, avec un délai d’épreuve qui va de 12 mois à 5 ans (en application de l’article 132-42 du code pénal). Le rapport parlementaire précité souligne que :

« Le recours massif à ces SME de durées inédites a été qualifié de “bombe à retardement” par Mme Martine Lebrun, présidente de l’ANJAP, rejoignant ainsi M. Claude d’Harcourt directeur de l’administration pénitentiaire, qui qualifie la situation de “bulle” prête à éclater. Si au cours du délai d’épreuve le condamné méconnaît une de ses obligations (en ne se présentant pas à un rendez-vous avec le juge ou en étant arrêté pour conduite en état d’ivresse, par exemple), son SME peut être révoqué par le JAP, partiellement (trois mois, par exemple) ou en totalité, étant noté que l’article 132-49 du code pénal dispose que la révocation partielle d’un SME ne peut être ordonnée qu’une seule fois. Dès lors, des manquements mineurs peuvent conduire à révoquer un sursis et donc à incarcérer la personne pour une période relativement longue, alors même qu’elle pouvait être sur la voie de sa réinsertion. Sur le plan de la pédagogie de la peine, la sanction serait difficilement compréhensible. Sur un plan plus global, on peut craindre que des révocations en cascade de SME n’entraînent à terme un nouvel accroissement de la population carcérale. »

31Une conséquence à moyen terme de la loi du 10 août 2007 va donc être l’effet retard, dû à ces décisions de révocation de SME lors d’une récidive, prononcées à l’encontre de nombre de petits délinquants pour lesquels il va falloir à un moment « solder les comptes » de la situation pénale, peut-être au moment où leur délinquance commençait à diminuer ou qu’ils s’étaient stabilisés. Une situation à laquelle seule une véritable individualisation de la peine aurait pu répondre intelligemment.

32Le magistrat du parquet, s’il veut faire face lucidement à une telle réalité, se trouve donc dans une impasse. Il lui reste, en toute loyauté et transparence vis-à-vis de sa hiérarchie, du fait de son statut et comme toute « baïonnette intelligente », des marges d’appréciation qui lui permettent de choisir pour chaque cas particulier la réponse pénale (orientation procédurale, qualification) qui lui paraît la plus pertinente. Cette liberté d’appréciation, il l’exerce aussi au moment crucial, celui de l’audience, grâce au principe de sa liberté de parole au vu des éléments du débat.

  • 30 Maurice Rolland (1904-1988), qui termina sa carrière président de la Chambre criminelle de la Cour (...)
  • 31 Rolland M., « Le ministère public en droit français », JCP, 1956, I, 1271. Voir aussi sur une conc (...)
  • 32 Voir Le Poittevin G., Dictionnaire-formulaire des parquets et de la police judiciaire, Paris, Rous (...)
  • 33 Faustin-Hélie, Traité de l’instruction criminelle, 1866, t. 1, no 488.

33Un grand magistrat du parquet, Maurice Rolland30, avant même l’avènement de la Ve République, avait parfaitement mis en évidence la spécificité de son statut dans une telle situation. Le magistrat du ministère public dépend du garde des Sceaux « en ce qui concerne sa nomination, son avancement, ses mutations possibles […], mais dans son activité judiciaire il connaît la liberté la plus grande : il ne doit obéissance que sur un point : intenter une action quand il en a reçu l’ordre, saisir le tribunal quand le ministre le lui ordonne, et cela encore avec cette restriction qu’on ne peut agir à sa place ; en dehors de ce point, aucun ordre ne peut lui être donné, il n’a qu’à obéir à sa conscience. […] La tradition, la doctrine, la jurisprudence, la loi et même les circulaires ministérielles incitent le ministère public à l’indépendance31 ». La différence avec le fonctionnaire d’une administration, c’est le pouvoir propre que le ministère public tient directement de la loi. « Le pouvoir exécutif peut imposer au parquet des actes. Mais ne peut pas lui imposer une opinion. […] Il n’a à l’audience, aucun ordre à recevoir quant à ses conclusions orales, il n’a qu’à suivre son opinion personnelle, il n’a qu’à écouter que ce que lui guide sa conscience32. » Dans ce débat historique sur la récidive, il semble important, pour un magistrat du ministère public de conclure par une citation d’un éminent représentant de la doctrine jusque-là dominante depuis le XIXe siècle, Faustin-Hélie : « Le pouvoir exécutif peut imposer au parquet des actes mais il ne peut lui imposer une opinion33. »

Notes

1 Jean J.-P., « L’enjeu de l’arrêt Medvedyev pour les magistrats du ministère public », Revue électronique J’essaime, Syndicat de la magistrature, juillet 2009.

2 Massé M., Jean J.-P., Giudicelli A. (dir.), Un droit pénal postmoderne ? Évolutions et ruptures contemporaines, Paris, PUF, 2009.

3 Jean J.-P., Les réformes pénales 2000-2010 : entre inflation législative et révolutions silencieuses, Regards sur l’actualité, Paris, La Documentation française, janvier 2010.

4 Beccaria C., Des délits et des peines, Paris, Flammarion, 1991 : « Les juges des crimes ne peuvent avoir le droit d’interpréter les lois pénales, par la raison même qu’ils ne sont pas législateurs… Avec des lois exécutées à la lettre, chaque citoyen peut calculer exactement les inconvénients d’une mauvaise action. »

5 Sur la loi du 10 juillet 2007, Regards sur l’actualité, no 336, décembre 2007 et les articles de Debail S., « La loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs », Houillon Ph., « Pour les peines-plancher et l’adaptation de l’excuse de minorité en cas de récidive » et Jean J.-P., « Le risque des peines semi-automatiques ».

6 Pour une approche critique, Harcourt B., Against Prediction, Profiling, policing and punishing in an actuarial age, The University of Chicago Press, 2006 ; Slingeneyer, « La nouvelle pénologie, une grille d’analyse des transformations des discours, des techniques et des objectifs dans la pénalité », Revue Champ pénal ; Delannoy-Brabant L., « Quelles évolutions des politiques de traitement du crime à l’ère de la nouvelle pénologie ? », Centre d’analyse stratégique, note de veille no 106, juillet 2008.

7 Ces profils évoluent selon les époques, les cultures et l’état des connaissances. Ainsi, à Chicago, dans les années 1930, Burgess distinguait 8 catégories dont il comparait le taux de récidive au taux moyen de celui des sortants de prison : les hobos (chemineaux), never-do-well (bons à rien), les citoyens moyens, les alcooliques, les gangsters, les immigrants récents, les garçons de ferme et les toxicomanes.

8 Royer J.-P., Durand B., Jean J.-P., Derasse N., Dubois B., Histoire de la justice, Paris, PUF, 4e éd., 2010 ; Jean J.-P., « Le ministère public entre modèle jacobin et modèle européen », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2005.3, p. 670-683.

9 Porret M., Le crime et ses circonstances. De l’esprit de l’arbitraire au siècle des Lumières selon les réquisitoires des procureurs généraux de Genève, Genève, Droz, 1995.

10 Bruschi Ch. (dir.), Parquet et politique pénale depuis le XIXe siècle, Paris, PUF, 2002.

11 Jean J.-P., Le système pénal, La Découverte, coll. « Repères », 2008.

12 Circulaire du 13 août 2007 présentant les dispositions de la loi du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs.

13 Décret du 28 octobre 2009 créant l’INHESJ et Circulaire DACG du 7 décembre 2009 relative aux états-majors de sécurité demandant une transmission mensuelle des statistiques de la délinquance sous double timbre du préfet et du procureur aux deux ministres de l’Intérieur et de la Justice.

14 Cf. l’enquête du Monde du 13 octobre 2007, intitulée Jugements à l’aveugle : « Un parapluie volé dans une voiture, deux ans de prison ferme. L’achat de deux barrettes de cannabis, quatre ans ferme. Depuis l’entrée en vigueur de la loi sur la récidive, les magistrats ont l’impression de distribuer sans discernement des sanctions quasi automatiques. »

15 Sur la période de Vichy, Bancaud A., Une exception ordinaire. La magistrature en France 1930-1950, Paris, Gallimard, 2002 : « De manière générale, le parquet n’assume jamais une rébellion qui ne fait pas partie de sa culture. S’il résiste, c’est par omission, en ne sollicitant pas d’instructions, en déqualifiant les faits afin d’éviter l’obligation d’informer la chancellerie, en rationalisant sa position par des arguments juridiques » ; pour le XIXe, Royer J.-P., « Le ministère public, enjeu politique au XIXe siècle », Carbasse J.-M. (dir.), Histoire du parquet, Paris, PUF, 1999

16 Briegel F., Porret M. (dir.), Le criminel endurci, Récidive et récidivistes du Moyen Age au XXe siècle, Genève, Droz, 2006 et sur ce point précis, l’article de Gander D., « La répression pénale des récidivistes à Genève au XVIIIe siècle, Statistiques et études de cas », p. 137-151.

17 Rapport d’information sur la mise en application de la loi du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs, présenté par MM. Geoffroy G. et Caresche Ch., Assemblée nationale, 9 décembre 2008

18 Face à ces messages contradictoires adressés aux récidivistes, Maître Mortelette, membre du Bureau de la Conférence des Bâtonniers, a dénoncé devant la commission parlementaire le risque d’une « entrée en détention par la grande porte du TGI et une sortie rapide par la petite porte de l’aménagement des peines ».

19 Kensey A. et Tournier P.-V., « La récidive des sortants de prison », Cahiers de démographie pénitentiaire no 15, 2004 ; Ibid., « Sortants de prison : variabilité des risques de retour », Cahiers de démographie pénitentiaire no 17, 2005.

20 Razafindranovona R., « Les condamnés de 2004 en état de récidive », ministère de la Justice, Infostat no 88, juin 2006.

21 Art. 132-16-7 CP et Chiffres clés de la justice, 2009.

22 Statistiques 2009 du ministère de la Justice pour les données 2007.

23 Bébin X., « Les chiffres de la récidive sexuelle : quel est le véritable taux ? 1,6 % ou 24 % ? », Institut pour la justice, 2009.

24 Session d’étude à l’ENM, Impact et évaluation des politiques publiques en matière pénale, novembre 2009

25 On a ici simplifié à l’extrême la traduction des termes exacts qui nécessiteraient chacun de longs développements. Les formulations d’origine sont les suivantes : Zero tolerance, Make crime pay, Mandatory minimums, Truth in sentencing, Lock them up and throw away the key, Adult time for adult crime, Boot camps, Scare straits.

26 Sénat, « Les peines minimales obligatoires », Étude de législation comparée, no 165, septembre 2006.

27 Jean J.-P., « Le risque des peines semi-automatiques », Regards sur l’actualité, no 336, décembre 2007.

28 Razafindranovona T., op. cit.

29 Inspection générale des services judiciaires, Rapport sur l’évaluation du nombre de peines d’emprisonnement ferme en attente d’exécution, mars 2009.

30 Maurice Rolland (1904-1988), qui termina sa carrière président de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, compagnon de la Libération, président de l’association des magistrats résistants, a conduit l’Epuration dans la justice à la Libération. Bancaud A., Jean J.-P., « Les juges en enquête : histoire de l’inspection de services judiciaires », Juger les juges, Paris, AFHJ, La Documentation française, 2000, et les actes du colloque de l’AFHJ Grenoble 2002, La justice et l’épuration, Paris, La Documentation française, 2008, p. 133-148.

31 Rolland M., « Le ministère public en droit français », JCP, 1956, I, 1271. Voir aussi sur une conception moderne du ministère public et prémonitoire de ses évolutions futures, Rolland M., « Le ministère public, agent non seulement de répression mais aussi de prévention », JCP, 1957, I, 134.

32 Voir Le Poittevin G., Dictionnaire-formulaire des parquets et de la police judiciaire, Paris, Rousseau, 7e éd., 1950, t. 3, p. 633.

33 Faustin-Hélie, Traité de l’instruction criminelle, 1866, t. 1, no 488.

Auteur

Avocat général près la Cour d’appel de Paris, Professeur associé, université de Poitiers

© Presses universitaires de Rennes, 2011

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