1Le récidiviste est aujourd’hui mis en évidence par la simple consultation du casier judiciaire. Il suffit pour le magistrat d’une lecture du casier du délinquant pour qu’il soit informé de l’historique des mises en examen et des condamnations dont il a fait précédemment l’objet. A-t-il eu déjà affaire à la justice, pour quels faits et éventuellement, a-t-il déjà fait l’objet d’une condamnation ? Cet outil fort pratique permet de mettre en évidence le récidiviste, ce qui influencera à la fois les réquisitions du parquet mais également l’appréciation finale du magistrat chargé de juger le prévenu. Si l’on reprenait les termes alarmants des criminologues du XIX^e siècle, inquiet de l’invasion de « l’armée du crime », il serait bon ton de louer l’invention du casier judiciaire, qui permet de traquer le criminel endurci, où qu’il soit sur le territoire, et assurer d’une prompte et exemplaire répression son état de récidive. Les tribunaux du XIX^e siècle pourront d’ailleurs utiliser avec intérêt les informations du casier judiciaire afin de punir souvent de façon plus sévère le récidiviste.

2L’ancien régime ne connaissait pas d’outil administratif si performant pour être informé du passé du criminel. Néanmoins, les historiens ont tendance à considérer que le casier judiciaire avait pour lointain ancêtre la marque judiciaire. D’ailleurs, Jouvenet le présente lui-même ainsi1. Il est vrai que la flétrissure accompagnait généralement bon nombre de condamnations de l’ancien droit, la marque au fer rouge assurant à juste titre la mémoire d’une condamnation passée du criminel. Cette mutilation est considérée à juste titre comme l’un des symboles de l’atrocité et de la sévérité des peines de l’ancien droit et il n’en demeurait pas moins que le criminel marqué au fer rouge portait sur son corps la mémoire de son crime.

3Influencés par les travaux de Michel Foucault, les historiens qui se sont intéressés à la question ont souvent mis en évidence à travers la marque judiciaire le souci de la discipline du corps et par là la volonté de pérenniser le pouvoir royal par la marque du corps de ses sujets2. Une première lecture des répertoires du XVIII^e siècle tend d’ailleurs à rapporter un certain intérêt par la marque judiciaire du suivi du récidiviste, qu’on qualifie à l’époque de « repris de justice ». Néanmoins, cette lecture n’est elle pas faussée ou du moins est-elle véritablement révélatrice du rapport que nouait la flétrissure au criminel sous l’ancien droit ? Ces considérations sont-elles l’expression d’un réel souci pour le repris de justice, ou sont-elles seulement contemporaines de l’époque où ces répertoires ont été écrits, soit la toute fin de l’ancien régime ? Comme l’a encore récemment constaté Patrice Peveri3, l’histoire proprement dite de la marque judiciaire demeure à faire, tant dans ses fonctions que dans ses ambitions. Nous essaierons dans le cadre de ce modeste article d’en dresser les principaux traits et de décrire les relations éventuellement nouées entre flétrissure et le traitement de la récidive.

La marque judiciaire, cette inconnue

4Il convient de démarrer des préceptes du droit pénal de l’ancien droit pour avoir une juste compréhension de la marque judiciaire. Les dictionnaires et répertoires classent la marque parmi « les peines accessoires », et cette précision est d’importance. Jousse indique dans « Cette peine est presque toujours jointe à celle du fouet, ou à celle des galères, & ne se prononce presque jamais seule4 ». La marque ne peut être généralement prononcée seule et accompagne la peine principale du bannissement, l’enfermement ou l’amende prononcée. La flétrissure demeure ainsi une peine dans sa fonction première dans la mesure où le supplice de la mutilation accompagne le prononcé de la sanction principale. Le but premier est ainsi de châtier le criminel par la douleur infligé à son corps et la marque partage avec le droit pénal de l’ancien régime une volonté de punition exemplaire désormais bien connue5. Jousse classe d’ailleurs la flétrissure à la fois comme « peine afflictive » et comme « peines corporelles », au même titre que le fouet, le carcan ou le pilori6.

5La marque est ainsi l’expression de l’exemplarité du châtiment. Au même titre que le fouet, la flétrissure est d’ailleurs infligée publiquement. Muyart de Vouglans indique que la flétrissure « se fait au devant de la porte du palais ou de l’auditoire7 ». La marque doit ainsi être rapprochée d’autres peines comme le carcan avec laquelle elle partage la même fonction : l’exposition publique du châtiment qui engendre sceau de l’infamie et stigmatisation du criminel8. Par son exemplarité publique, la justice signale aux potentiels criminels la peine qui leur sera infligée. La flétrissure a ainsi pour fonction première de faire peur aux autres criminels et là encore, elle partage l’ambition de l’exemplarité de la sanction pénale.

6La marque a comme fonctions principales de châtier, de faire peur, enfin d’exclure le criminel de la société. Les considérations d’un Muyart de Vouglans sur l’idée d’une peine infamante exposées à la fin du XVIII^e siècle doivent être rappelées : « L’homme étant né pour la société doit en recueillir tous les avantages lorsqu’il en remplit les devoirs ; comme au contraire, il mérite d’en être privé lorsqu’il vient à s’écarter de ces devoirs & à violer par son crime l’ordre qui y est établie9. » L’ambition de la peine médiévale n’est point une réhabilitation mais bien plus simplement l’exclusion du criminel. L’application de la marque signifie une volonté d’exclusion du criminel qu’on marque par une mutilation évidente et ostensible afin de marquer sa dangerosité.

7N’oublions pas que le bannissement est l’une des peines les plus prononcées sous l’ancien régime, la flétrissure marquant un avertissement à l’encontre des prochaines populations rencontrées par le criminel. L’exclusion géographique se double ici d’une marque corporelle de la dangerosité du criminel, dont devront se méfier à l’avenir les honnêtes gens que le criminel rencontrera. Une évolution est d’ailleurs notable concernant les modalités pratiques de la marque. Dans ses origines médiévales, la marque consistait en l’essorillement, soit l’ablation d’une oreille du voleur (tandis que la marque au front était appliquée aux faussaires et aux parjures par le bourreau), ce qui constitue en tout état une volonté de marquer les esprits par une mutilation spectaculaire.

8Au cours du XVI^e siècle, vers 1560, l’essorillement est définitivement abandonné au profit d’une certaine « intériorisation » de la marque, plus discrète puisque apposée sur l’épaule du criminel10. L’exemplarité publique et ostensible de la marque est ainsi abandonnée au profit d’une marque plus discrète qui ne pourra être mise en évidence que lors des futures rencontres entre le criminel et ses juges. À la dangerosité publique succède une marque royale, symbole à la fois de l’intériorisation de la peine du criminel et de la surveillance des corps par l’autorité royale. Patrice Peveri indique que cette évolution semble du seul fait des magistrats, détachés dans cette pratique des tribunaux de toute législation royale11. En 1724 survient une véritable rationalisation des techniques de flétrissures. Est ainsi abandonné le logo de la fleur de lys pour une lettre particulière en fonction de la nature du crime ou de la peine prononcée : V pour voleurs, GAL pour galères, M pour mendiants. L’apposition de la nature de « l’infraction » sur l’épaule du criminel témoigne d’une volonté moderne de stocker une information judiciaire sur le corps du criminel. À l’exclusion de principe s’ajoute ainsi un modeste suivi du criminel, bien que la nomenclature adoptée témoigne en réalité plus d’un marquage de la dangerosité qu’un réel souci de connaitre avec précision le passé judiciaire de l’individu. La lettre M note ainsi l’appartenance non à une classe d’infraction mais signale un état social qui doit présager de la commission de futurs comportements criminels. Il est nécessaire de se méfier du mendiant, qui est susceptible de commettre une infraction. Les considérations d’un Jousse, « Afin qu’on puisse reconnaitre à cette marque ceux qui ont subi l’une ou l’autre de ces supplices, & qu’on puisse les punir plus sévèrement en cas de récidive12 » ou celles d’un Muyart de Vouglans, « L’on sait au reste que le motif particulier qui a fait établir l’imposition de ces marques a été de s’assurer par là de la preuve de la condamnation ; afin qu’en cas de récidive de la part du condamné, l’on puisse augmenter la peine, et la porter même jusqu’à celle de la mort13 », doivent ainsi être nuancées ou s’appliquant plus spécifiquement à la fin du XVIII^e siècle. L’intérêt royal porté à la récidive semble pour le moins tardif, et la marque n’est interprétée que très tardivement comme un moyen de lutter plus sévèrement contre la récidive.

9Le préambule de la déclaration royale du 4 mars 1724 qui prescrit l’apposition de la marque V et GAL est révélateur de l’esprit et des ambitions de la politique royale :

« L’attention & les soins que notre Parlement de Paris a apportées par nos ordres dans les dernières années de notre Minorité, à la poursuite & à la punition d’un grand nombre de gens sans aveu & perdus de crime, qui s’étoient répandus tant dans notre bonne ville de Paris, que dans nos provinces, ont purgé notre Royaume de la plus grande partie de ces scélérats ; mais l’expérience ayant fait connoitre à nos Juges qu’on ne vient aux plus grands crimes que par degrés, & que le peu de sévérité que les lois ont apporté jusqu’à présent à punir les moindres crimes, est la source qui produit communément les plus grands, nous avons résolu d’y pourvoir : À ces causes, & C. Voulons & nous plait ce qui suit. »

10La royauté ne se soucie guère d’un suivi du délinquant et son intention première n’est pas de marquer l’individu afin qu’il subisse une peine plus sévère en cas de récidive, mais bien plus simplement de punir sévèrement le primo délinquant afin qu’il ne recommence pas. L’article premier de cette même déclaration rappelle ainsi :

« Ceux & celles qui à l’avenir se trouveront convaincus de vol & de larcins faits dans les Églises, ensemble leurs complices & suppôts, ne pourront être punis de moindre peine que ; scavoir, les hommes, de celles des galères à temps ou à perpétuité ; & les femmes d’être flétris d’une marque en forme de la lettre V & enfermées à temps ou pour leur vie dans les maisons de force ; le tout sans préjudice de la peine de mort, s’il y échoit, suivant l’exigence des cas. »

11La flétrissure est ainsi considérée prioritairement comme une peine et non comme un moyen d’administration et de suivi des populations criminelles. Cette déclaration royale vise d’ailleurs les mendiants et les vagabonds, deux populations que la royauté assimilera finalement, les caractérisant de menace sociale et de population criminelle d’habitude14. Il convient également de rappeler que l’Ordonnance criminelle de 1670 dans le même esprit avait donné la possibilité aux magistrats de prononcer la marque comme peine principale, ce qui indique bien que la flétrissure est considérée avant tout comme un châtiment corporel. Bref, il est nécessaire de punir sévèrement les « primo délinquants » afin que la sévérité de ce premier châtiment corporel les conduisent à abandonner leur carrière dans le crime. L’ambition de la politique royale semble demeurer le châtiment du criminel afin de purger du royaume de la plus grande partie de ces scélérats. Le jurisconsulte Ferrière considère qu’« autrefois, on faisoit flétrir en lieu évident du corps pour que cette marque servit d’indice, & du crime de coupable, & de la peine qu’il en voit subie, afin qu’il ne put se montrer sans se faire voir en même temps son ignominie15 ».

12En tout état, la présence de la flétrissure indiquera éventuellement lors d’une prochaine infraction commise l’état de récidive, ce qui selon la législation royale devait augmenter la sévérité de la peine. Muyart de Vouglans en 1762 rapporte ces considérations fort modernes : « Fleur de lys sur l’épaule ; cette peine suit ordinairement celle du fouet, quoiqu’elle soit souvent employée dans le cas des galères & du bannissement à tems : elle a été singulièrement introduite afin qu’on puisse reconnoître à cette marque celui qui aurait subi l’un ou l’autre de ces supplices, & qu’on le punisse plus sévèrement, en cas de récidive16. »

13Il faut néanmoins rappeler que les magistrats ne suivaient qu’avec beaucoup de liberté les préceptes royaux. Certes, la notion de récidive existe dans la théorie des circonstances du délit et elle est perçue comme une circonstance aggravante. Bernard Durand a mis en évidence que les juges ont néanmoins imposé leur appréciation souveraine des circonstances aux dispositions de principe d’une plus grande sévérité voulue par les lois royales17. La rigueur du droit est souvent tempérée par la miséricorde des juges. Ce constat semble toujours d’actualité à la fin de l’Ancien Régime.

14Marquer la dangerosité du criminel par la flétrissure demeure ainsi un moyen d’exclure de l’honnête société le criminel. De nombreuses chartes et coutumes prévoyaient le bannissement et les juges de l’époque moderne y recouraient très facilement. Le bannissement est une mesure de sureté qui par l’éloignement géographique du condamné l’empêche de nuire. La flétrissure relève vraisemblablement du même champ et des mêmes modalités de la peine sous l’ancien droit18. Subsidiairement, depuis le XVIII^e siècle, cette marque va cependant donner des informations sur la mémoire du crime commis en cas de récidive.

La remise en cause de ce rapport

15L’intérêt de la flétrissure va connaître une importante remise en cause du fait des idées des Lumières, notamment au nom de l’utilitarisme. Imbert avait déjà constaté au XVII^e siècle que l’essorillement avait été abandonné parce qu’il fabriquait a contrario des criminels. Au lieu de faire peur et d’éviter la récidive, il créait un état propre à condamner toute tentative de réinsertion du criminel condamné : « On a cogneu par expérience qu’après qu’un homme avoit une ou deux oreilles coupées il ne pouvoit plus trouver à se lettre à servir au moyen de quoy estoit contraint de se retirer es bons, & se mettre à voler19. » Au lieu de prévenir des plus grands crimes, la marque fabrique bien au contraire des criminels endurcis.

16Les pensées d’un Jérémie Bentham annoncent également la remise en cause de l’inutilité de ces peines :

« Les mutilations sont sujettes à une grande objection sous le rapport de l’économie. Si leur effet est de priver l’individu des moyens de gagner sa vie, et qu’il n’ait pas de quoi subsister, la conséquence est qu’il faut le laisser périr, ou fournir à son entretien. Le laisse t’on périr, la peine n’est plus celle qu’ordonne le législateur, c’est une peine capitale. Fournit t’on à son entretien, ce sera aux dépens de ses amis ou des institutions de charité ou aux frais du public ; et dans tous les cas, perte pour l’État. Cette considération suffirait pour réprouver l’application de ces peines à des délits fréquents, tels que le larcin et la contrebande […] il nous reste à examiner ces peines sous un autre point de vue essentiel, leur tendance à la réformation des coupables. L’infamie, quand elle est portée à un haut degré, loin de servir à la correction de l’individu, le force pour ainsi dire à persévérer dans la carrière du crime. C’est un effet presque naturel de la manière dont il est envisagé par la société. Sa réputation est perdue ; il ne trouve plus de confiance ni de bienveillance ; il n’a rien à espérer des hommes, et par la même raison rien à en craindre ; son état ne saurait empirer. S’il ne peut subsister que de son travail, et que la défiance ou le mépris général lui ôtent cette ressource, il n’en a pas d’autre que de se faire mendiant ou voleur. »

17Il est notable que Bentham n’est point catégoriquement hostile aux mutilations mais il est donc important de les réserver aux cas les plus graves : « Il résulte que les mutilations sont des peines qu’on ne doit jamais employer que dans les crimes les plus graves, dans les cas d’un emprisonnement perpétuel20. » La mutilation ne vaut ainsi que pour accompagner une exclusion définitive de l’individu de la société. Ces pensées utilitaristes seront reprises par les Lumières qui critiqueront la cruauté gratuite de ces mutilations. Rappelons que Montesquieu estimait que l’essentiel était que le crime ne soit pas impuni, la cruauté du spectacle d’une peine corporelle n’apportant rien à l’intérêt de la société. Rappelons que Beccaria estime de même que « pour qu’une peine soit juste, elle ne doit avoir que le degré de rigueur suffisant pour détourner du crime21 ».

18Le supplice de la marque va être ainsi remis en cause par les Lumières, peu convaincus de l’impact de la cruauté des châtiments sur l’amendement du criminel et son exemplarité sur les foules. La Révolution française et le système des peines temporaires d’emprisonnement adoptées par l’assemblée constituante ne pouvaient s’accorder avec l’idée de peine afflictive et indélébile que représentait la flétrissure. En 1791, la marque judiciaire est ainsi abolie, « en tant que peine immorale, sans que dans aucun cas, elle peut être d’une utilité réelle », preuve s’il en est de l’impact des Lumières sur les motivations du législateur révolutionnaire.

19L’abolition ne va pourtant pas résister longtemps aux hésitations des législateurs et leur tendance à restaurer les préceptes de l’ancien régime. La marque est réintroduite dans la pénalité en 1802. Les discours des Tribuns de l’an x peuvent éclairer les raisons de ce rétablissement. Le Tribun Ludot remet ainsi très sérieusement en cause l’illusion du législateur de 1791 : l’abandon de la marque a en réalité favorisé l’essor des criminels aux dépens de la sureté des citoyens, des victimes et de l’ordre public. Constatant « le débordement de scélérats » du fait de l’organisation moderne du brigandage, les multiplications des évasions et de l’impunité des crimes, Ludot milite pour un rétablissement de la flétrissure comme moyen de rétablir l’ordre. Les justifications sont des plus variées mais elles insistent sur la nécessité de lutter contre la récidive, « obsession créatrice » selon l’expression de Bernard Schnapper22, en place des sommiers judiciaires (1808) impuissants face aux usurpations d’identité des criminels. Ainsi « à l’aide de la marque, tous les obstacles s’évanouissent et qu’un signe permanent assure aux perquisitions un résultat certain23 ». La flétrissure permet de marquer le criminel. C’est manifestement cette époque qui fait le lien entre marque judiciaire et moyen de lutte contre la récidive. La marque judiciaire s’inscrit désormais comme un moyen de lutte contre la récidiviste, figure ô combien dangereuse du XIX^e siècle. L’article 19 du Code pénal de 1810 attachera ainsi la marque comme accessoire à la condamnation aux travaux forcés à perpétuité, preuve s’il en est que la flétrissure demeure toujours l’accessoire de l’exclusion, et l’article 56 l’attache à la récidive en cas de condamnation à une peine de 4 années de fer ou plus. Les condamnés aux travaux forcés à perpétuité seront marqués des lettres « T P », ceux à temps de la lettre « T », la lettre « F » étant réservé aux marquages des faussaires.

20Le législateur de 1802 foule du pied les craintes et réalités perçues par les pensées des Lumières au nom de la terreur salutaire que doit inspirer le retour de la marque judiciaire. Encore une fois, l’ambition première est de châtier mais elle est désormais associée à une volonté de lutte contre le récidiviste. Les considérations d’un Tribun comme Leroy sont éclairantes de cette nouvelle ambition :

« La flétrissure sur l’épaule droite pourra les contenir. Ce moyen est sévère, il est vrai, mais il est moral et salutaire. Moral ; il peut arrêter le coupable alors qu’il médite le crime. L’idée de cette flétrissure indélébile et perpétuelle le tourmente et il revient à des sentiments honnêtes. Salutaire ; l’homme qui voit la marque sensible de l’opprobre et de l’ignominie a presque déjà retrouvé le chemin de l’honneur et de la vertu […] à l’égard des individus qui sont dans le cas de récidive, il importe à la sureté de la société qu’ils puissent être reconnus. La seule manière d’y parvenir, c’est la marque24. »

21Si ces aspirations d’une marque inscrit dans la chair du criminel qui le freineraient dans le retour de son comportement de criminel sont particulièrement idéalistes, elles témoignent en tout état des raisons du retour en 1802 de la marque judiciaire : peu rationnelles, la marque est censée rassurer l’opinion publique et elle demeure attachée à un châtiment que doit mériter le criminel25.

22Quelques années plus tard, tel un balancier, la légitimité de la flétrissure sera une nouvelle fois remise en cause. Pierre Grand, avocat à la Cour, sollicitera notamment l’abolition de la marque au nom de son indélébilité qui interdit tout repentir. L’avocat évoque également la lourde hypothèse de l’erreur judiciaire et l’affliction d’une peine indélébile à un innocent. Finalement en 1832, le législateur abolira définitivement la flétrissure, tant du fait de sa cruauté que de son improductivité, pouvant braquer le criminel contre la société. Au même titre que la peine du carcan abolie la même année, la flétrissure présente l’intérêt de faire peur et de donner autant de publicité au châtiment qu’au crime, mais il n’en demeure pas moins que le sentiment d’infamie dont fait l’objet le condamné lui ôte en pratique le désir de regagner l’estime de ses concitoyens.

*

23En guise de conclusion, il semble nécessaire de lever le malentendu d’un lien nécessaire entre marque judiciaire et récidive. Le souci premier sous l’Ancien droit est par la marque de châtier corporellement et d’exclure le criminel de la société, qu’elle soit celle d’une seigneurie, ou d’un pays. La marque accompagne ainsi l’exclusion géographique et sociétale qui demeure le trait caractéristique du droit pénal encore au XVIII^e siècle26. Le souci de la récidive habitera les pensées des législateurs au fur et à mesure qu’il portera attention au suivi du criminel, entendu comme un individu digne d’intérêt et de surveillance. Ce suivi est évident dès le milieu du XVIII^e siècle dans les grandes villes où les populations criminelles inquiètent l’administration centrale et le lieutenant général de Police27. L’intérêt pour la récidive se cristallisera néanmoins plus tard autour d’un amer constat opéré au début du XIX^e siècle : une population criminelle existe, qui démontre l’échec de la réhabilitation par la peine pénale. Avant le siècle des Lumières, la question de la récidive ne semble d’ailleurs susciter qu’indifférence auprès de la doctrine pénale28. C’est, semble t’il, la raison pour laquelle le lien entre flétrissure et détection des récidivistes reste encore toute relatif au XVIII^e siècle29. C’est d’ailleurs le seul intérêt pour la récidive qui suscitera l’intérêt pour les techniques d’identification des criminels et la culture signalétique30. Sous l’ancien droit, la marque est plus le signe de l’exclusion que d’un suivi du criminel. En 1850, le casier judiciaire fera vraisemblablement le chemin inverse : il marquera l’individu afin de s’assurer de son suivi, cette marque de récidive l’assurant d’ailleurs d’une véritable exclusion de la société par le biais d’un châtiment perpétuel, que ce soit par le bannissement ou les galères31.