1Malgré le ton polémique de la propagande électorale, les deux vignettes placées à la figure 1 illustrent assez bien, je crois, l’importance de la solidarité familiale comme réponse aux aléas de la vie en cette fin de XVIII^e siècle. Mais, surtout, elles laissent deviner combien cette solidarité ne va pas de soi et exige un travail de régulation auquel participent le droit et la justice (représentés ici sous les traits caricaturaux de l’avocat intéressé, artisan de la ruine des familles). La vulnérabilité des personnes à charge s’exprime clairement par l’image du « vieillard » incapable de subvenir à ses besoins. Les causes de cette fragilité sont également visibles par la mort d’une mère qui, selon toute vraisemblance, laisse ses enfants à la merci d’un parâtre ou d’un demi-frère peu conciliant. Le concept de risque, malgré ses multiples usages et le lien étroit qui l’associe à la modernité, me semble pouvoir être convoqué ici avec profit, même dans le contexte du Québec colonial qui a vu se développer une paysannerie relativement indépendante mais jamais exempte de menaces comme la mort ou la pauvreté. Dans une société rurale dominée par l’économie domestique, les solidarités de base – famille et communauté locale – constituent bien sûr une ressource primordiale pour faire face à l’avenir et à ses incertitudes. Mais le destin des familles se construit patiemment, au fil des temps forts de la vie, selon une logique patriarcale de reproduction sociale qui articule lien familial et accès inégal aux richesses (la terre notamment). Dans ce contexte, le droit civil propose une représentation particulière des risques pour la famille légitime, et si cette matrice juridique influence la pratique juridique en la matière, elle révèle aussi les préoccupations et les réponses propres aux hommes et aux femmes devant l’opacité de leur avenir.

2Pour illustrer mon propos, je m’attarderai au cas de la « mort prématurée » dans le contexte du XVIII^e siècle québécois, en prenant soin de mesurer les conséquences de cet aléa structurel sur le réseau d’entraide, mais aussi sur les pratiques de transmission du patrimoine familial au cœur de la reproduction sociale de l’Ancien Régime. Nous verrons la part que l’univers juridique a prise, parfois bien au-delà du XVIII^e siècle, dans les appréhensions de la mort, surtout dans les pratiques de socialisation que cet aléa suscite chez la paysannerie canadienne. Mais, auparavant, quelques remarques sur la notion de risque s’imposent.

Risque, histoire et société « traditionnelle »

3Réfléchir sur le thème du risque en histoire n’est pas sans poser quelques difficultés, d’ordre théorique notamment. La diversité des approches fondées sur le risque, tout comme les divergences de vues, parfois importantes, quant à la nature et à la portée heuristique de cette notion, obligent à préciser la perspective dans laquelle s’inscrit la présente contribution. Cette précaution nous semble d’autant plus importante que nos recherches ont porté en bonne partie sur les rapports qui se sont tissés entre l’institution juridique, notamment le droit coutumier, et la société rurale qui se construit sur les rives du Saint-Laurent au XVIII^e siècle (la colonie canadienne), avant comme après la Conquête britannique de 1760. C’est dire combien nous sommes loin de la « société du risque » de Beck, loin des conséquences de la modernité de Giddens, de la genèse de l’État-providence d’Ewald, de ces perspectives qui toutes ont le XX^e siècle pour horizon, particulièrement son second versant1.

4La littérature sur le risque a néanmoins développé un vocabulaire qui, quoique conçu en réponse au problème de la modernité et de ses transformations plus récentes, paraît susceptible de se prêter à un usage transhistorique. D’un point de vue conceptuel, plusieurs travaux distinguent le risque de la menace ou du danger, à fortiori de certains états ou sentiments comme la peur, l’insécurité ou la vulnérabilité sociale. Dans sa réflexion sur l’accident et la technologie de l’assurance, par exemple, Ewald pense le risque en termes de hasard, mais surtout de statistique et de probabilités applicables à une population définie. Cette approche constructiviste implique nécessairement une opération de calcul susceptible d’ériger tout événement – ou presque – en risque assurable2. Certes, l’auteur cantonne sa vision du risque à la logique assurantielle qui émerge dans la seconde moitié tardive du XIX^e siècle, brèche ouverte dans le traitement moral et judiciaire de l’accident par l’État et le droit libéral. Mais la notion d’aléa et l’importance accordée à la prévisibilité de l’événement « mis en risque » peuvent trouver une résonance dans d’autres contextes historiques, pour d’autres objets d’étude également. C’est du moins ce que nous tenterons d’illustrer ici avec un phénomène comme la mort « prématurée » et ses répercussions sur le destin familial. À l’échelle d’un réseau de sociabilité primaire comme la famille, mais selon d’autres modalités opératoires que celles du calcul actuariel, le droit civil et sa pratique – non pas les seules règles de la responsabilité individuelle envisagées par Ewald – contribuent fortement à la socialisation (ou peut-être plus justement à la « sociabilisation ») d’un aléa comme la mort – à l’instar d’autres événements telle la folie3.

5Cela dit, même en adoptant une approche plus objective du risque4 – davantage axée sur le danger ou la catastrophe comme phénomènes non construits –, les travaux sur le sujet ont assez peu réfléchi à l’utilité du concept de risque dans le contexte des sociétés « traditionnelles » ou « prémodernes ». La plupart des théoriciens du risque reconnaissent bien l’ancienneté de la notion et de plusieurs types de dangers encore présents aujourd’hui, mais le portrait qu’ils en dressent pour la période antérieure à la société moderne demeure plutôt sommaire et général. Il est vrai que leurs schémas explicatifs, tournés plutôt vers l’histoire récente de la civilisation occidentale, se situent à un niveau théorique ou macrosociologique qui ne saurait, en toute justice, rendre compte de la diversité de l’expérience des sociétés, passées ou même actuelles5. Dans La société du risque, par exemple, Ulrich Beck évoque les menaces ou les risques des périodes plus reculées dans le temps, le Moyen Âge notamment, pour mieux faire ressortir les traits inédits des risques « civilisationnels » issus du processus de modernisation6. Auparavant, les catastrophes naturelles et les périls de toutes sortes auraient bien menacé les individus, souvent sur une base personnelle, mais ces risques, nous dit Beck, n’ont rien à voir avec les débordements subséquents de l’industrialisation et surtout les menaces globales de l’actuelle « société du risque ». L’argumentation est éclairante pour l’époque contemporaine, mais elle demeure schématique en ce qui concerne les sociétés préindustrielles et laisse sans réponse la question du risque dans la dynamique sociale ancienne.

6Cette question mérite d’être posée, pourtant. Il suffit de penser à la hantise généralisée de la famine dans l’histoire occidentale, à l’importante réglementation portant sur le problème des subsistances dans la France d’Ancien Régime par exemple (particulièrement l’approvisionnement des villes) ou encore aux émeutes frumentaires causées par une pénurie que l’on croit souvent provoquée de toutes pièces par les spéculateurs et les monopoleurs (plutôt que par le châtiment divin ou des causes naturelles)7. C’est d’ailleurs dans le sillage des crises agraires du XVII^e siècle et de l’insécurité généralisée qu’elles ont causée qu’une science du gouvernement se serait constituée sur la base de nouvelles catégories comme la population et le territoire, nouvelle attitude que Michel Foucault appelle la gouvernementalité8. Certains théoriciens se tournent d’ailleurs vers la littérature historique pour évoquer l’insécurité ou la peur née de l’eschatologie chrétienne, dominante dans l’imaginaire médiéval, mais différente de la conception moderne du risque, du moins jusqu’à ce que l’individualisation du salut éternel et la laïcisation de la société moderne modifient sensiblement le rapport à Dieu et à la religion9. Chez Giddens, si le « récit du risque » propose aussi une rupture entre l’avant et l’après, la discussion sur les caractéristiques des sociétés « prémodernes » présente toutefois un portrait plus global, tant pour ce qu’il appelle les « environnements de confiance » (prééminence des cadres locaux de sociabilité primaire, importance de la dimension religieuse et de la tradition) que pour les « environnements de risque » (menaces et dangers liés aux caprices de la nature ou à la violence humaine, craintes de nature religieuse)10. Mais cette taxinomie demeure assez générale et ne dit rien sur le point de vue des hommes et des femmes du passé, sur leurs façons contrastées d’envisager les risques ou d’y faire face, immanquablement teintées par l’appartenance au groupe social, l’identité ethnoculturelle, les valeurs partagées ou contestées, les représentations dominantes ou déviantes, etc. À cet égard, l’analyse culturelle proposée par Mary Douglas est originale. Dans ses premiers ouvrages sur le sujet, l’anthropologue britannique met entre autres l’accent sur la dimension éthique, morale ou symbolique du risque, sur le système de valeurs propre à chaque communauté ou à chaque organisation sociale, sur les processus de sélection et de hiérarchisation des menaces ou des périls érigés en « portefeuille de risques ». La vision de Douglas accorde une place importante à la perception, à l’acceptation mais aussi aux usages du risque, ce qui a le mérite d’inscrire la question dans une problématique du pouvoir et de la construction conflictuelle de l’ordre social11. Même si M. Douglas n’est pas historienne au sens propre, une telle perspective est plus susceptible à mon avis de penser les différentes formes d’appréhension du risque qui se sont succédé dans le temps et dans l’espace.

7Pour écrire une histoire longue du rapport entre le droit et la société, la question du risque serait abordée avec profit sous cet angle « constructiviste » et culturel. Comme système de valeurs hiérarchisées ou même comme système normatif tourné vers l’avenir (le « devoir être » de la règle juridique), les règles traditionnelles du droit civil contribuent, en conjonction avec d’autres ordres normatifs (morale, doctrine du salut, etc.), à l’établissement d’un « portefeuille de risques » qui, d’apparence neutre, privilégie et ordonne les aléas de la vie, y compris la mort. Ainsi, dans l’ancien droit français, le thème de la protection de la veuve et de l’orphelin postule, à travers des institutions comme le douaire ou la tutelle, la vulnérabilité ou la fragilité de la femme et des enfants, tout en faisant de la mort du mari et du père le principal risque pour l’ordre social et la reproduction familiale. Pourtant, du point de vue des familles ou de la communauté locale, la mort constitue une menace susceptible de frapper n’importe qui indistinctement et sans préavis.

« Considérant la certitude de la mort et l’incertitude de son heure12 »

8La mort « prématurée » est un phénomène répandu dans la société préindustrielle, un risque global, dirait peut-être Beck. La mortalité infantile et juvénile, la mortalité des femmes en couche, celle des conjoints avec enfants à charge, voilà autant de facettes d’un événement qui fragilise la famille légitime dans sa capacité de reproduction et met en péril la réciprocité au cœur du système d’entraide du groupe familial et de la parentèle. Avant les progrès de la médecine et de l’hygiène publique, la mort frappe tôt et souvent, particulièrement chez les enfants. Dans la société canadienne du XVIII^e siècle, par exemple, c’est environ un enfant sur deux qui ne parvient pas à l’âge adulte. L’espérance de vie étant beaucoup plus courte qu’aujourd’hui, bon nombre de couples sont frappés par la mort avant de voir leurs enfants quitter le foyer domestique13. En Nouvelle-France, la « monoparentalité » frappe 70 % des unions entre célibataires formées avant 1680. Si cette situation de vulnérabilité demeure souvent temporaire, en raison du remariage de la veuve mais surtout du veuf, c’est tout de même 20 % de ces familles qui laissent des orphelins mineurs de père et de mère, une tendance qui ira croissant au XVIII^e siècle canadien14.

9C’est en ce sens qu’il est possible de parler d’une mort « prématurée », bien que le terme n’ait de sens que pour les sociétés ayant achevé leur « transition démographique ». Selon les démographes, ce passage vers un régime démographique moderne s’amorce par un recul notable du taux de mortalité, suivi par le fléchissement tout aussi important du taux de fécondité (en raison de la limitation des naissances15). Conséquences de cette transformation qui ne s’affirme qu’au XIX^e et même au XX^e siècle pour la majorité des pays occidentaux : l’espérance de vie augmente progressivement, la taille des ménages diminue sensiblement, la mort en bas âge devient un événement anormal, souvent tragique, le décès précoce des parents également16. Dans une perspective de longue durée, ce phénomène a complètement transformé le rapport entre la mort et la famille, laissant place à d’autres « menaces » comme la séparation ou le divorce17.

10Phénomène global, la mort prématurée est également un aléa à l’échelle de la famille, une véritable loterie qui frappe ses membres indistinctement, malgré les taux de mortalité qui différencient quelque peu le destin des individus en fonction du groupe social, de l’habitat, du sexe, etc. Si la mort est une éventualité inéluctable, l’heure à laquelle passe la Faucheuse et qui en sera la prochaine victime demeurent des incertitudes absolues. Imprévisible comme événement, la mort est susceptible de déjouer à tout moment le cours des choses et représente donc l’horizon d’attente de ceux ou parfois de celles qui président à la gouvernance des affaires familiales.

11Ce n’est pas la mort, en effet, qui constitue en soi la menace à contrer dans la société d’Ancien Régime. Prévenir la maladie ou l’accident mortel ne fait encore l’objet d’aucune politique sociale digne de ce nom, même s’il convient de souligner ici les débats importants qui agitent l’Europe du XVIII^e siècle au sujet de l’inoculation de la petite vérole (variole), pratique naissante fondée sur l’observation plus que sur la science épidémiologique18. Ce sont les conséquences de cette mort qui préoccupent davantage la société traditionnelle. Dans la sphère religieuse, la peur de la damnation inquiète les fidèles, qui se soucient de leur salut éternel. On trouve des échos de cette réalité dans la littérature catholique qui circule au XVIII^e siècle sur les rives du Saint-Laurent :

« Rien n’étant plus terrible qu’une mort imprévue, écrit Mgr de Saint-Vallier dans son rituel de 1703, un malade ne doit pas tant appréhender de mourir que de n’être pas bien préparé à la mort, & […] ainsi il doit donner ses premiers soins à la guérison de son âme avant de penser à celle de son corps19. »

12Cette préoccupation pour la « bonne mort » se traduit dans le travail des prêtres qui tiennent les registres paroissiaux. Les actes de sépultures décrivant les causes du décès tracent surtout le portrait de la mort subite ou accidentelle ayant frappé des enfants et de jeunes hommes. Or la mort violente ne représente en réalité qu’une petite portion des décès enregistrés à cette époque (6 %, 15 % si on ajoute les épidémies). Cette insistance sur la mort fortuite s’explique en bonne partie par le souci de justifier que le mourant n’ait pas reçu les derniers sacrements, sorte d’assurance pour l’au-delà20.

13Dans l’univers des mentalités ou des représentations, la perspective de mourir ou de voir mourir un proche n’aurait pas fait partie des peurs avouées ou exprimées. Selon Philippe Ariès, aux XVII^e et XVIII^e siècles, la population entretenait « une sorte d’indifférence à la mort et aux morts, qui signifie abandon à la nature bienfaisante chez les élites lettrées et négligence oublieuse dans les masses urbaines21 ». Ce portrait a été nuancé ou enrichi par des auteurs comme François Lebrun, Michel Vovelle et Pierre Chaunu, qui ont montré que la mort vécue ou appréhendée est l’objet de multiples attentions. Les travaux sur le sujet indiquent que de nombreux changements apparaissent à la fin de l’époque moderne, comme la laïcisation de la mort ou le repli de cette dernière dans l’univers privé du cercle domestique22. Les tables de mortalité, qui se constituent à partir de la fin du XVII^e siècle, témoignent aussi d’une nouvelle attitude face au phénomène. Appréhension statistique de la mort, elles épaulèrent des initiatives prophylactiques comme l’inoculation ou, grâce au calcul des probabilités, des pratiques qui, plus tard, mèneront au développement de l’assurance vie23. La société coloniale vit sans doute un moment à l’ombre de ces innovations, mais elle se préoccupe aussi de la mort24. De manière plus discrète mais sans doute plus prégnante, la grande majorité de la population appréhende l’effet aléatoire de la mort sur le cycle de la vie familiale. Elle redoute ses conséquences pour l’économie domestique, pour le lien familial, pour le destin des parents et des enfants, pour son bien-être futur.

14La mort « prématurée » cause en effet plusieurs types de problèmes pour la reproduction sociale des familles de l’époque. La perte du chef de ménage peut mener au déclassement social ou affecter l’établissement des enfants, contrecarrant ainsi les espérances ou les prétentions sociales des familles. Sans le soutien de la parentèle et un enracinement dans la communauté locale, les orphelins sont plus fréquemment soumis aux aléas de la vie, aux décisions d’un tuteur de circonstance, au travail domestique, aux pérégrinations qui parfois conduisent à la misère. La perte d’un ou plusieurs enfants, particulièrement celui qui devait assurer la relève de l’entreprise familiale, peut également hypothéquer le « plan de retraite » des parents vieillissants, surtout pour le veuf et plus encore pour la veuve25. En frappant sans prévenir les forces vives du soutien familial, en fragilisant parfois la cohésion de la parentèle, la mort constitue, dans la société traditionnelle et bien au-delà, un risque pour le système de base de « protection sociale ». Certes, d’autres mécanismes de régulation opèrent en dernier recours, soit la charité et certaines institutions de prise en charge comme les confréries ou charités, l’hôpital général, l’asile ou l’hospice26. Mais, en amont de la misère et de la pauvreté, la plupart des coups durs de la vie sont assumés par l’entourage immédiat de ceux et celles qui en sont frappés.

Patrimoine, parentèle et risque

15L’entraide n’est cependant pas uniquement une question de morale familiale ou de lien entre apparentés. Elle repose sur une logique de la réciprocité (inégale) dans laquelle la richesse et surtout l’accès au patrimoine sont cruciaux. Avant la généralisation de l’éducation et du salariat, le patrimoine (capital matériel et symbolique) n’est pas simple objet de propriété, il est également matrice de la solidarité et du lien familial27. En ce sens, patrimoine, parenté et risque sont intimement liés : la propriété familiale, source de la reproduction des inégalités sociales, est aussi enjeu de la protection sociale assumée en première ligne dans la société préindustrielle. L’attribution de la richesse et la répartition des responsabilités au sein du groupe familial vont de pair. Avec le mariage, la mort est d’ailleurs l’une des principales causes du transfert – immédiat ou différé – de la richesse des familles.

16Les nombreux travaux qui ont étudié la transmission du patrimoine dans le monde rural ont fait ressortir deux logiques qui tiennent autant à la redistribution de la richesse accumulée qu’à la répartition des risques familiaux. En gros, le « système à maison » fait passer la préservation du patrimoine au premier plan en en réservant l’accès à un seul enfant, tandis que les systèmes plus égalitaires, où tous les enfants possèdent un droit dans l’avoir des parents, privilégient davantage la parentèle, le réseau constitué par les alliances et la parenté élargie. La structure domestique et les modalités du gouvernement des familles diffèrent donc sensiblement d’un système à l’autre. Dans les systèmes à maison, le groupe domestique est généralement plus étendu et sous la tutelle plus autoritaire du pater familias. Là où une relative égalité prime entre les enfants, l’unité domestique est d’ordinaire plus restreinte, mais le réseau de la parenté, en revanche, plus dense et animé par une éthique de l’entraide plus agissante, occupe une place importante dans l’avenir familial. Entre ces deux pôles existent bien sûr tout un éventail de solutions mitoyennes, parfois assez originales, que les études sur la question se sont employées à cartographier28.

17Dans le cas du Québec colonial, la société rurale qui se forme à partir de la seconde moitié du XVII^e siècle appartient clairement au système égalitaire privilégiant la parenté comme principale ressource pour répondre aux incertitudes du lendemain. Le contexte colonial – territoire neuf – conditionne la prégnance de ce « système », du moins chez les premières générations de colons, pour qui la principale richesse est moins la terre, abondante mais inculte, que la main-d’œuvre nécessaire à son exploitation. La coutume de Paris, en vigueur dans les colonies françaises comme la Nouvelle-France, renforce cette tendance en prescrivant un régime de dévolution successorale relativement égalitaire, en valorisant également la famille conjugale à travers le régime matrimonial de la communauté de biens. Les pratiques de transmission du patrimoine montrent clairement que la redistribution de l’avoir des parents implique l’ensemble du groupe familial. Tout le système repose sur le difficile équilibre à atteindre entre des objectifs à première vue opposés : d’une part, l’établissement du plus grand nombre d’enfants grâce aux stratégies matrimoniales et aux ressources familiales (revenus de l’exploitation et entraide) ; et, d’autre part, l’assurance des vieux jours par la désignation d’un successeur pour l’exploitation principale qui, recueillant la part du lion, assume également des obligations plus importantes (entretien des parents, voire d’enfants non encore établis ou incapables d’assurer leur propre subsistance)29.

18La recherche de cet équilibre est l’objet d’une préoccupation de tous les instants, au rythme du cycle de la vie familiale. Les modalités de l’entreprise sont évidemment variées et fluctuent en fonction du patrimoine possédé et de celui qu’il est possible d’acquérir et de mettre en valeur à l’échelle du groupe familial. Mais elles tiennent aussi beaucoup à la cohésion du groupe lui-même, aux aléas de sa reproduction, aux alliances conclues, à l’étendue de la fratrie, etc. C’est ici que le facteur de la mortalité joue, événement « régulateur » que nul ne peut contrôler, mais que tous envisagent dans le calcul de la trajectoire familiale. Indice parmi bien d’autres de cette préoccupation pour la mort précoce, la pratique qui consiste à adjoindre au nom de baptême de plusieurs enfants un même prénom auquel les parents tiennent particulièrement (celui d’un grand-parent, par exemple), augmentant ainsi les chances de la continuité symbolique des familles30. On pourrait également évoquer le souci d’associer le plus longtemps possible à l’exploitation familiale plus d’un garçon afin d’optimiser les chances qu’un successeur sur qui il est possible de compter survive aux vieux parents.

19Dans la société préindustrielle, la mort constitue un aléa qui fragilise le destin des familles en touchant de plein fouet les forces vives de l’entraide et de la réciprocité (à l’instar d’autres aléas d’ailleurs, comme la folie, l’infirmité ou la maladie grave, l’abandon du mari, la séparation de corps, l’infertilité du couple, etc.)31. Avant l’émergence des formes privées ou étatiques d’assurance32 dans le monde de la production paysanne ou artisanale, la perspective de la mort des parents ou de leur progéniture est érigée en risque à travers la logique patrimoniale de reproduction sociale des familles. Ce travail sur l’avenir débute le plus souvent dès la formation du couple et se poursuit tout au long des transformations du groupe familial et de la parentèle locale, au gré des événements charnières qui scandent le cycle de la vie familiale. Le droit civil et sa pratique contribuent de plusieurs façons à ce travail.

Le droit civil et la pratique juridique familiale

20Comme ensemble de prescriptions orientant les conduites, le droit est une façon d’envisager ce qui doit être, un horizon d’attente. Dans ses différentes dimensions, le droit civil tente de domestiquer l’avenir et constitue en ce sens un « environnement de confiance », surtout pour les catégories sociales qu’il tend à favoriser. Système complexe de valeurs, d’interdictions ou de solutions imposées d’avance, le droit civil est un univers composite, pas toujours cohérent d’ailleurs, qui connaît d’importantes transformations entre l’époque de la colonisation française et celle de l’industrialisation de la société québécoise.

21Les travaux sur le risque ont porté une attention particulière au domaine de la responsabilité qui échoit à chacun face aux aléas de la vie propres à la modernité. Le champ de la responsabilité civile qui se développe au XIX^e siècle est un exemple bien connu de l’appui que le droit apporte à l’idéologie libérale, à cette idée maîtresse qui veut que la cause et les solutions de la plupart des risques sociaux reposent, en dernière analyse, sur l’individu (sa volonté, sa faute). Malgré l’avènement des dogmes juridiques libéraux, le droit civil fera encore longtemps porter sur la famille et son chef, sur l’homme marié notamment, la responsabilité des incertitudes de la vie, sans qu’aucune idée de faute y soit reliée. Les inégalités de genre qui se perpétuent au cœur de la société libérale permettent en effet d’articuler, dans une contradiction inédite et parfois tragique, le carcan du statut et la liberté formelle de l’individu33. Pour reprendre la célèbre formule d’Henry S. Maine, le passage du statut au contrat aura bien lieu au XIX^e siècle, mais ne s’achèvera pour une partie de la population qu’au XX^e siècle34. Au Québec et en France, ce passage ne se fera pas sans une longue cohabitation entre les deux réalités (le principe de la responsabilité individuelle versus l’incapacité de la femme mariée, par exemple35). L’adoption du Code civil du Bas-Canada (CCBC) en 1866 consacre cette promiscuité ambiguë dans le langage et les prescriptions du droit civil. Ainsi, reprenant l’esprit des articles 1382-1383 du code Napoléon, le CCBC exprime à son tour le principe de la responsabilité individuelle qu’Ewald oppose au régime assurantiel de socialisation des risques36. Cependant, au sein de ce même monument qu’est le Code civil libéral, on trouve également, pour la première fois rédigés en toutes lettres, des principes ayant autrefois appartenu à la morale chrétienne et patriarcale. Si les « époux se doivent mutuellement fidélité, secours et assistance », comme on peut le lire à l’article 172, le mari doit en revanche « protection à sa femme », et « la femme obéissance à son mari » (art. 173). On pourrait citer encore l’obligation alimentaire comme exemple de l’emprunt du droit civil positif au vieil ordre normatif : « les enfants doivent des aliments à leur père et mère et autres ascendants qui sont dans le besoin » (art. 166).

22Le droit civil n’est cependant pas que responsabilité et morale. De très longue tradition, le droit successoral définit le réseau d’apparentés à travers leur rapport à la propriété et aux modalités de son transfert. Dans cette importante entreprise de hiérarchisation, c’est la mort comme aléa qui est envisagée en tant qu’objet de régulation. Face aux multiples scénarios de l’événement, le droit apporte des solutions « toutes faites » qui appuient le travail de construction familiale du risque et qui assurent ainsi une partie de l’ordonnancement social37. Les règles de la dévolution successorale délimitent les contours des ayants droit selon un ordre qui valorise la filiation légitime. Dans la coutume de Paris comme plus tard dans le CCBC, les deux lignées sont reconnues (paternelle et maternelle), donnant au réseau de la parenté une plus grande étendue. Du seul fait de la mort, chacun des héritiers possède une part indivise dans les biens, les créances, les obligations ou les dettes du défunt, solidarisant par l’effet de la loi le groupe des apparentés. L’héritier présomptif par excellence, c’est l’enfant né en légitime mariage : la sexualité hors mariage et les naissances « illégitimes » constituent à cet égard une menace concrète à la logique patrimoniale du devenir familial, une menace que l’Église et bon nombre de familles honnêtes considèrent assurément comme un risque majeur pour la reproduction et l’ordre sociaux38. En l’absence d’enfants ou de petits-enfants, les biens vont aux ascendants du défunt (parents, grands-parents et autres aïeux) ou aux différents degrés de collatéraux (les frères et sœurs, puis les oncles et tantes de concert avec les neveux et nièces, etc.). Héritiers par défaut, les membres de la parenté du défunt sont aussi appelés en renfort auprès des orphelins quand vient le temps de désigner un tuteur ou de prendre une décision pour l’intérêt futur des enfants39.

23Le droit matrimonial d’origine parisienne propose également un cadre hiérarchisé de la réciprocité par le régime de la propriété conjugale (la communauté de biens), en attribuant au mari un pouvoir presque sans partage sur l’avoir domestique et la planification du destin familial. Placée en position d’infériorité durant le mariage (incapacité juridique), la femme reçoit en revanche la protection de la loi advenant le décès de son époux. Dans le droit civil français en usage au Québec jusqu’à la codification, et même au-delà, les règles du régime matrimonial sont particulièrement soucieuses du bien-être de la veuve, sans doute moins pour elle-même qu’en tant que soutien potentiel de la famille endeuillée. Parmi les mesures de protection, mentionnons la possibilité de refuser un patrimoine familial obéré par la mauvaise administration du mari et, institution bien connue en histoire sociale, le douaire, cette rente viagère portant sur une partie de l’avoir du défunt40. Ajoutons cependant qu’en marge ou en outre de ce que la loi octroie à la veuve, bien des familles négocient elles-mêmes la situation matérielle future de la conjointe qui survit à son mari, en faisant inscrire dans le contrat de mariage toute une série d’avantages, parfois dérogatoires, souvent importants41.

24C’est d’ailleurs dans le domaine de la pratique juridique que les préoccupations familiales sont perceptibles. La régulation assurée par les praticiens du droit est surtout le résultat de l’initiative des familles qui, au gré des différents actes notariés ou de justice, cherchent soit à prévoir les effets du décès précoce d’un des leurs, soit à y répondre selon les impératifs domestiques du moment. Pour illustrer cette réalité fondamentale du rapport des familles au droit civil, il conviendrait de brosser un portrait de l’ensemble de la pratique juridique en matière de transmission du patrimoine, ce qui est évidemment hors de proportion dans les limites de ce texte. Nous nous contenterons ici d’évoquer les principaux actes qui constituent à bien des égards la « loi » des familles : le contrat de mariage, la donation, le testament. Dans plusieurs régions françaises, généralement dominées par le « système à maison », le testament demeure encore au début du XIX^e siècle un important outil de gestion entre les mains du pater familias42. Dans la colonie canadienne, le contrat de mariage et la donation emportent la faveur des familles, du moins jusque dans le second quart du XIX^e siècle43. Nettement moins fréquent, le testament constitue l’acte juridique du célibataire ou des couples sans enfants, ou alors il permet à quelques fervents catholiques de se payer une assurance sur l’au-delà44. Le contrat de mariage est la clé de voûte du système, parce que cet acte fondateur anticipe certains aléas de la vie conjugale (mort du mari, absence d’enfants) et leurs effets sur le patrimoine de la nouvelle unité domestique. La donation, parfois inscrite dans le contrat de mariage de l’un des enfants, concrétise mieux la réciprocité intergénérationnelle que la famille mobilise pour répondre à l’incertitude de la vieillesse. Désignant généralement le successeur de l’entreprise familiale, parfois après la mort de l’un des parents, cet acte symbolise le renouvellement de l’unité domestique et permet de réaffirmer le lien et les obligations entre apparentés. Un tel esprit anime également d’autres actes juridiques impliquant les membres du groupe familial, comme le partage ou la licitation (après le décès du premier ou des deux conjoints), mais aussi la vente parfois anticipée d’une part successorale ou l’entente à l’amiable entre héritiers, donataire ou légataire. Florilège d’actes notariés, de transactions sous seing privé et parfois de pièces judiciaires conservées par les successeurs de la terre ancestrale, les « papiers de famille » symbolisent le pouvoir domestique et la continuité familiale. Mais ils constituent aussi la trace tangible du patient travail de construction de l’avenir familial, de la victoire que les membres privilégiés de la lignée ont remportée sur les incertitudes de la vie…

25Destinée à assurer la protection des orphelins d’âge mineur, la tutelle est une institution qui illustre très bien la contribution de l’appareil juridique à la prise en charge de la vulnérabilité provoquée par la mort de l’un des parents ou même des deux. Nos recherches antérieures ont montré comment, pour une communauté rurale de la région de Québec, le cérémonial de l’assemblée des parents et amis obtient la faveur de la très grande majorité des familles du XVIII^e siècle45. Convoquée par le survivant ou les membres de l’entourage, l’assemblée se réunit pour élire le tuteur et le subrogé-tuteur des mineurs ou pour donner son avis à chaque étape de la tutelle des orphelins. Du point de vue des ménages, cet événement, qui relève de l’autorité judiciaire, remplit plusieurs fonctions. Il constitue généralement un préalable à la comptabilité successorale faite devant notaire. L’opération sert à documenter l’avoir de la famille en vue d’une éventuelle répartition de la richesse du défunt, fondement de la responsabilité sociale et familiale envers les enfants à protéger (jouant ici le rôle d’héritiers présomptifs). Mais elle marque aussi les temps forts du renouvellement de l’unité domestique ou les transformations du groupe familial (remariage du veuf, mariage d’un aîné, désignation du successeur tout particulièrement). L’autorité et la responsabilité du tuteur, parfois le veuf ou la veuve, sont ainsi publiquement réaffirmées, tandis que l’entourage des enfants reçoit une reconnaissance officielle qui institue la solidarité « naturelle » entre apparentés ou membres d’une même communauté (l’entourage familial). Le conflit ou la défaillance des parents donne parfois à la justice un rôle plus important dans la protection des intérêts du mineur. Garant de la prééminence familiale ou arbitre de l’intérêt des jeunes orphelins, l’appareil judiciaire agit comme un régulateur social important à la mort des parents. Ce faisant, la « sociabilisation » des risques familiaux passe par la présence légitimante de l’État justicier.

Conclusion

26Dans la perspective de cette réflexion sur le risque, la présente contribution permet un certain nombre de réflexions importantes. La mort n’a pas eu besoin de l’assurance vie et des calculs actuariels, dans le Québec colonial comme ailleurs à la même époque, pour constituer un risque objectif et construit tout à la fois. La plupart des éléments du cas présenté dans cet exposé ne sont pas propres au XVIII^e siècle et remontent bien avant46. On peut débattre des répercussions de cette mort dans le temps long de l’histoire occidentale, en amont et en aval de la « grande transition » démographique. Il se peut que, devenue tragique parce que moins fréquente, particulièrement en bas âge, la mort contemporaine se soit affranchie de la banalité ou de la fatalité dans laquelle la plongeait le régime ancien. Mais la discussion qui précède montre que l’ordre naturel des choses donne tout de même lieu à un travail sur l’avenir, pour un risque – la loterie de la Faucheuse – qui ne se confond pas avec les catastrophes naturelles, la terreur eschatologique ou encore la violence criminelle ou martiale. On remarquera que cet aléa résulte de périls qui sont autant le fait des hommes que celui de la nature ou de Dieu : le péril iroquois à la fin du XVII^e siècle, les affres de la guerre de Sept ans et les disettes de la fin du Régime français sont autant de malheurs bien humains qui font partie de l’équation à résoudre pour les familles de la colonie canadienne.

27La discussion montre également qu’un aléa comme la mort interpelle des solidarités de base qui n’ont rien d’acquis et qui, du point de vue des hommes et des femmes faisant face à l’opacité du lendemain, nécessitent un travail incessant de (re)constitution pour lequel le droit et la pratique juridique occupent une place que nous croyons plus grande que dans la société contemporaine47. Avant l’avènement de la modernité, la famille et la communauté locale forment peut-être un « environnement de confiance » de premier ordre, pour reprendre la pensée de Giddens, mais elles possèdent également leurs experts, hommes de loi ou simples praticiens du droit qui, par l’intermédiaire de l’écrit, assurent la médiation entre le foisonnement de la vie quotidienne et le cadre (rassurant, du moins prévisible) du droit civil, entre les menaces qui planent sur chacun et le futur de la raison graphique48. C’est cette même « technologie », dont les bases institutionnelles et professionnelles se développent depuis la Renaissance, qui assure aussi les vieux jours, qui permet, au passage, de répondre à l’accident ou à la maladie d’un membre du groupe.

28Si la socialisation des risques signifie l’avènement de la solidarité face aux menaces ou aux périls de la vie en société, alors la pratique du droit civil (succession, régimes matrimoniaux, incapacités juridiques) a, depuis longtemps, contribué à cet effort, en marge de toute faute individuelle. Bien sûr, le groupe des apparentés ou la communauté locale n’a rien à voir avec les associations volontaires ou la société assurantielle du monde contemporain, tout comme la logique patrimoniale fondée sur la terre ou le métier se distingue nettement de la logique capitaliste qui permet la modernité industrielle. Aussi convient-il sans doute de parler plutôt de « sociabilisation » des risques, d’une répartition des risques inscrite dans les rapports sociaux du groupe, agrégat pas si « naturel » qu’on veut bien le dire parfois. Engoncée dans les inégalités de l’organisation sociale de l’Ancien Régime, la mobilisation du droit contribue à légitimer le pouvoir des dominants ou les rapports de genre à l’œuvre dans le processus de reproduction sociale fondé sur le statut, la propriété, le patriarcat. À cet égard, la perspective du risque révélée par la mort prématurée nous semble mieux rendre compte de la normativité serrée qui objectivise la famille légitime et encadre la sexualité pendant très longtemps, encore dans la société libérale. La légitimité du mariage, l’indissolubilité du lien matrimonial, positivement prescrite sinon valorisée, la fidélité conjugale et tous les crimes menaçant l’institution familiale (séduction, recel de grossesse, bigamie, etc.), parfois pénalisés sévèrement, assurent à leur façon l’adéquation entre le groupe et l’avoir, base du système de prévoyance de la société « traditionnelle ».