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Les Parlements de Louis XIV

 | 
Gauthier Aubert
, 
Olivier Chaline

Deuxième partie. Dépendance et coopération ?

Louis XIV, les parlements et la souveraineté

François Saint-Bonnet

Texte intégral

1Les historiens du droit se conçoivent parfois principalement comme de véritables historiens qui, en cette qualité, s’intéressent aux questions juridiques. D’autres se regardent avant tout comme des juristes, dont le terrain de jeu préféré est le passé. Ils font du droit comparé en prenant comme objet de comparaison, non un système juridique étranger contemporain, mais le système français de jadis. C’est plutôt à la seconde famille que ressortissent les lignes qui suivent.

  • 1 Les conditions précises de ce changement de dénomination et l’acte ou les actes l’attestant mérite (...)

2La question des relations entre Louis XIV et les parlements qui est institutionnelle et de l’ordre des rapports concrets (ou réels) et celle de la souveraineté qui est intellectuelle et de l’ordre du discours est illustrée de manière topique par la répugnance louis-quatorzienne de la dénomination « cours souveraines » au début de la décennie 1660, lui préférant celle de « cours supérieures ». Répugnance d’ailleurs aussi fameuse qu’incertaine à ce jour (ou au moins dont la genèse et la prospérité mériteraient une enquête assez serrée)1. Mais l’idée du monarque est très claire : le roi seul est souverain, les parlements ne sauraient se prévaloir de l’adjectif.

  • 2 Spécialement ses articles 2 et 5, François-André Isambertet alii, Recueil général des anciennes lo (...)

3Illustration spectaculaire sans doute. Illustration qui traduit quelque chose qui a été bien décrit : la viscérale méfiance voire l’instinctive défiance envers les hauts magistrats d’un Louis XIV traumatisé par la Fronde, la volonté ardente de soustraire une fois pour toutes le monde de la robe des affaires de l’État, des affaires politiques. Cette explication est satisfaisante pour comprendre les aspects concrets des relations entre Louis XIV et les parlements, notamment à travers l’ordonnance civile de 1667 et la déclaration de 16732 mais elle l’est moins pour comprendre en quoi il y a là un enjeu au regard de la souveraineté en tant que concept.

  • 3 Jean Bodin, Les six livres de la république, I, 10, Lyon, 1579, éd. Jean de Tournes, p. 161.
  • 4 Ibid., p. 162.
  • 5 La formule, largement reprise par les constitutionnalistes contemporains, est due à des juristes a (...)

4Bodin écrit dans les Six livres que la quatrième marque de la souveraineté est le pouvoir de dernier ressort3. C’est effectivement un pouvoir dont disposent les cours souveraines ou supérieures, peu importe ici l’appellation. Celles-ci avaient bien, dans leur domaine de compétence propre – savoir le pouvoir de trancher des différends, qui mettent en cause des particuliers, des corps ou des communautés – un pouvoir de dernier ressort. Et Louis XIV ne leur a pas ôté. L’exception des affaires évoquées n’en est en réalité pas une car lorsqu’une affaire est évoquée, elle cesse dès lors d’être de la compétence de la cour souveraine : elle reste donc souveraine dans son domaine propre de compétence. Pourtant Bodin, donnant par anticipation raison à Louis XIV, écrit que les cours qui se disent souveraines abusent de l’adjectif. « Souvent [le prince souverain] évoque la cause à soi pour la juger, ou casser ce qui a été fait, ou la renvoyer à d’autres juges. Telle est la vraie marque de souveraineté et dernier ressort ; et [il] n’est pas en la puissance des Magistrats de changer, ni corriger leurs jugements, si le prince ne leur permet », et d’ajouter cette phrase essentielle : « Et combien que plusieurs Juges ont accoutumé d’user en leurs jugements de ces mots, En souveraineté, toutefois, c’est abuser du mot, qui n’appartient qu’au prince souverain4. » L’affaire peut être logiquement démêlée : le juge peut prononcer en dernier ressort s’il détient la compétence pour le faire, il suffit que cette compétence soit accordée par un autre que celui qui la détient pour dire qu’il n’est pas souverain. Le titulaire du pouvoir souverain, dans la rigueur du terme, est celui qui détient la compétence de la compétence, donc notamment celle d’autoriser un organe à juger en dernier ressort, à l’intérieur d’un champ déterminé de compétence. La compétence de la compétence5 : c’est très exactement la définition généralement retenue par nombre de constitutionnalistes d’aujourd’hui pour définir le « pouvoir constituant ». Le constituant est souverain car il a le pouvoir de distribuer des compétences à des organes et qu’il n’est tenu par aucune norme qui lui préexiste. Ceci est réglé avec beaucoup de fermeté par Bodin plus d’un siècle avant que Louis XIV ne réprouve l’appellation « cour souveraine ». C’est aussi ce qui lui permet de ramener toutes les marques de la souveraineté à la puissance de donner et casser la loi, qui est en définitive la seule marque de souveraineté. Cette loi-là a un contenu indéterminé mais il est possible qu’elle ne soit qu’une attribution de compétence à un organe… comme celle de juger en dernier ressort les différends entre particuliers.

5Si l’on se tourne vers le pouvoir de faire et de casser la loi, les derniers Valois et les premiers Bourbons avaient bien, face aux parlements, le pouvoir de décider en dernier ressort. Idem pour les successeurs de Louis XIV. Ces rois-là étaient bien souverains et pourtant, sous leurs règnes, les parlements ont joué un rôle bien supérieur quant à la confection et à l’application de la loi du roi que sous celui de Louis XIV. On finit par devoir avancer que mis à part Louis XIV, les rois ont tous été souverains de jure mais que de facto certains ont été plus souverains que d’autres. Ce qui est difficilement soutenable car la souveraineté n’est pas affaire de plus ou moins, elle est affaire de tout ou rien. En réalité, ils l’ont été exactement de la même façon car la souveraineté ne préjuge pas de la manière dont la loi est confectionnée et dont elle est appliquée, elle indique simplement qui décide de la loi en dernier ressort. Aucun doute n’est possible, avant, pendant et après le règne de Louis XIV, c’est formellement le roi qui est l’auteur de la loi. La souveraineté – autrement dit la question de la volonté finale – n’est donc pas le meilleur outil ou le meilleur instrument de mesure pour appréhender ce qui se noue sous Louis XIV entre les parlements et le gouvernement monarchique.

6Deux observations liminaires qui regardent les outils pertinents pour traiter les rapports entre Louis XIV et les parlements.

71° On peut disposer du pouvoir de décision tout en ayant très peu pris part au processus de décision, en n’étant intervenu qu’en dernier ressort. En matière constitutionnelle, il est fréquent que le peuple soit invité à se prononcer par oui ou non dans le cadre d’un référendum. Il n’a pas eu l’initiative, il n’est pas intervenu dans la discussion, il n’a pas été invité à amender le texte, il ne fait que décider. Il est l’auteur formel de ce texte sans en être l’auteur substantiel : s’il s’agit d’un texte de valeur constitutionnelle, il est souverain et pour autant largement absent du processus d’élaboration de la norme. Il y a donc des raisons de s’intéresser aux évolutions et modifications du rôle respectif des parlements et de Louis XIV flanqué de ses ministres dans ce processus d’élaboration des normes sous son règne, sans que cela ne touche au dogme de la souveraineté du roi. C’est une affaire très classique pour des constitutionnalistes. Une fonction, par exemple la fonction législative, est assumée aujourd’hui par quatre types d’organes différents : par un organe principalement exécutif, le gouvernement a l’essentiel de l’initiative et un contrôle sur les amendements et sur le déroulement de la discussion ; par un organe principalement législatif, le parlement qui discute le texte en commission, l’amende dans la mesure où le gouvernement l’accepte et le vote ; par un organe principalement juridictionnel, le conseil constitutionnel qui censure tout ou partie du texte ou qui formule ce que l’on appelle des réserves d’interprétation lesquelles consistent à indiquer le sens des mots du texte jugé conforme à la constitution, autrement dit à modifier la portée normative de la loi ; et enfin par un organe à nouveau principalement exécutif, le chef de l’État qui promulgue la loi et permet son entrée en vigueur, après avoir le cas échéant demandé une seconde délibération. Lorsque l’on dit que l’auteur de la loi est le parlement, ce n’est qu’en partie exact. Formellement, il en décide mais partage ce pouvoir avec le conseil constitutionnel (qui peut censurer une norme ou en imposer son interprétation). Substantiellement (ou matériellement), il en décide mais partage ce pouvoir avec l’exécutif (en lui laissant d’ailleurs la plus belle part). Bref, la fonction législative est en réalité assumée par de nombreux organes. De la même façon, dire que le roi décide de la loi est vrai en grande partie, non en totalité, tant formellement que substantiellement. On doit noter d’ailleurs ici une particularité du processus législatif d’Ancien Régime : l’ordonnance ou l’édit est en vigueur dès qu’il est scellé car la volonté royale y est manifestée mais elle est encore sans force exécutoire car elle n’est pas enregistrée et connue de ses destinataires. De sorte que les lois en vigueur, qui ont la force de la loi peuvent être dépourvues d’effets, ou d’exécution. Ceci est évidemment de nature à fausser encore davantage l’impression laissée par l’affirmation de la souveraineté royale. La souveraineté, qui s’épuise dans le tout ou rien, est donc un instrument de mesure incertain, la réalité de la répartition des fonctions entre la monarchie proprement dite et les parlements dans le processus de décision l’est certainement davantage.

  • 6 Voir sur ce point l’étude d’Olivier Cayla, « La souveraineté de l’artiste « du second temps » », D (...)
  • 7 Sur ce point Montesquieu écrit que lorsque la loi est faite par plusieurs organes qui s’empêchent (...)

82° On peut disposer du pouvoir de décision quant au texte législatif sans épuiser sa normativité. Cette question peut être éclairée grâce à la métaphore des arts à deux temps, plus exactement la dialectique auteur-acteur dans les arts à deux temps6. Dans les arts à un temps, comme la peinture, il n’y a pas d’intermédiaire entre l’auteur du tableau et celui qui l’admire. Le rapport est direct. Dans les arts à deux temps comme la musique ou le théâtre, il y a un auteur puis un interprète, le musicien ou le comédien. Mais l’interprète peut être regardé comme un auteur « du second temps » par sa capacité à réinventer ou à récrire dans une certaine mesure le texte en l’interprétant. Le droit est de ces arts à deux temps et le juge est un acteur qui se voit octroyer ou qui s’octroie lui-même une plus ou moins grande latitude d’interprétation. Le moment louis-quatorzien est ici particulièrement topique : la norme, c’est-à-dire le droit effectivement appliqué par les cours souveraines doit être presque tout entier dans la loi et pratiquement pas dans l’interprétation, c’est-à-dire dans l’équité. Cela ne change rien au titulaire de la souveraineté mais si la norme effectivement appliquée est tout entière dans la loi ou si elle n’y est qu’en partie, l’autre partie étant laissée à l’interprète qu’est le juge, la répartition concrète des rôles s’en trouve modifiée et l’esprit de la constitution changé7. Sous Louis XIV, on assiste à une atrophie du rôle de cet artiste du second temps, l’acteur perd du terrain au profit de l’auteur, comme l’atteste l’interdiction faite au juge d’interpréter la loi dans l’ordonnance civile de 1667.

9Même s’il n’existe pas une constitution formelle dans laquelle des fonctions sont réparties entre organes, on assiste néanmoins au cours du règne de Louis XIV à une réduction des fonctions confiées aux juges des cours souveraines qui peut s’analyser comme une concentration du pouvoir dans les mains du roi. Processus constitutionnel au sens nullement formel du terme, processus qui conduit à rapprocher une théorie – la monarchie absolue – d’une pratique politique – l’absolutisme. Elle se traduit par une double interdiction faite au juge : celle de contrôler a priori la loi du roi qui se manifeste par l’amplification de la dimension volontariste de la fonction législative (I) et celle d’interpréter a posteriori la loi du roi qui est lourde d’une dilatation de la partie législative de la fonction normative (II). Si l’on admet que le pouvoir constituant consiste à détenir la compétence de la compétence, alors le processus est de nature constitutionnel, en toute absence de constitution formelle.

L’interdiction faite au juge de contrôler a priori la loi du roi ou l’amplification de la dimension volontariste de la fonction législative

  • 8 Voir notamment Sophie Petit-Renaud, « Faire loy » au Royaume de France de Philippe VI à Charles V (...)
  • 9 Ainsi que l’a montrée François Olivier-Martin dans une synthèse classique et savante sur ce sujet, (...)

10Dans la conception traditionnelle de la monarchie française qui est forgée à la fin du Moyen Âge, le roi législateur est encore d’une certaine manière un roi justicier. Ce n’est pas à dire qu’il rende la justice au sens où il trancherait un différend entre des particuliers mais dans l’acte consistant à faire ou à donner la loi, il y a un acte qui réalise ou qui concrétise la justice du roi. Cette justice du roi est à la fois ce qui justifie l’émergence du pouvoir législatif royal et ce qui le bride : d’un côté, la monarchie a tout intérêt à travailler, via ses légistes, à la reconnaissance et à l’accroissement d’un pouvoir législatif afin de peser davantage sur le bon ordre de son royaume ; d’un autre côté, elle a tout intérêt à ce que des juges apportent un label de qualité aux lettres patentes, sorte de certification consistant à leur accorder une certaine auctoritas et à garantir leur conformité aux lois divines et naturelles et à la justice éternelle. C’est d’ailleurs, au début du XIVe siècle, la monarchie elle-même qui invite sa cour en parlement à lui indiquer lorsque sa volonté a été surprise et que les lettres sont dès lors obreptices, subreptices, injustes ou déraisonnables8. Ajoutons qu’à la fin du Moyen Âge et à la Renaissance, les lettres sont très souvent sur requête même quand le roi indique qu’elles sont données proprio motu9. La présence d’une requête atténue la dimension volontariste de l’activité législative et n’efface pas sa connotation justicière.

11Dans un tel contexte, le contrôle a priori réalisé sur les lois du roi par le biais des remontrances est peu susceptible d’être regardé comme une source de conflit. Et le lit de justice utilisée pour enregistrer les ordonnances, c’est-à-dire la présence du droit dans sa cour de justice en majesté, montre la profonde unité du pouvoir royal : avec son conseil, un législateur résolu ; avec son parlement, un législateur sage. La volonté réunie à la sagesse, tel est le juste pouvoir législatif royal.

  • 10 Six Livres, op. cit., I, 8. Sur cette question, deux ouvrages essentiels : Julian H. Franklin, Jean (...)

12Pour que ce contrôle devienne conflictuel, il a fallu que la loi change de manière d’être. Au XVIe siècle cependant, tandis que la loi est décrite comme « pure et franche volonté10 » du monarque par Bodin et bien d’autres qui lui emboîtent le pas, sa justice n’est plus dans son contenu mais dans la légitimité de son auteur. Autrement dit, ce n’est pas la loi qui est juste ou non, mais le roi législateur. Dès lors, toute remontrance à l’encontre de la loi est perçue comme une opposition à l’encontre du roi. Et fatalement, l’auteur de cette remontrance comme un prétendant au partage du pouvoir, à un contre-pouvoir, à un pouvoir d’empêcher ou encore à un droit de veto, catégories bien connues des constitutionnalistes.

  • 11 L’expression qu’emploie Olivier Beaud, dans son article « Constitution et droit constitutionnel » (...)
  • 12 Denys de Bechillon, « Comment encadrer le pouvoir normatif du juge constitutionnel ? », Les Cahier (...)

13C’est un débat qui a été important chez les constitutionalistes des années 1980 à 2000 qui est aujourd’hui plutôt apaisé à propos du contrôle exercé par le conseil constitutionnel sur les lois ordinaires. D’un côté, ceux qui s’offusquaient de la pente prise par le conseil constitutionnel en terme de pouvoir normatif en y voyant pointer un bien antidémocratique « gouvernement des juges » : appelons-les les « volontaristes ». De l’autre côté, ceux qui défendaient le progrès démocratique de la fin de l’omnipotence du législateur élu à l’égard des droits fondamentaux : appelons-les les « néo-constitutionnalistes11 ». Les premiers ne se font plus entendre parce que le pouvoir normatif du conseil constitutionnel est une réalité et que la prophétie du gouvernement des juges est ramenée au niveau plus modeste de l’épouvantail éculé, tandis que les seconds devenus majoritaires se divisent sur l’ampleur du pouvoir créateur du juge et de sa juste limite12. Les arguments des volontaristes peuvent séduire l’amateur de logique. Si la loi est une volonté, s’opposer à la loi ou en modifier la portée nécessite une contre-volonté : le juge de la loi dispose du même pouvoir que son auteur puisqu’empêcher la loi est un pouvoir de même nature que celui de la faire. Si l’auteur de la loi est légitime parce qu’il est élu, il n’en est pas de même de son juge : ni élu, ni juge professionnel, il est nommé par des personnalités politiques et n’a pas de légitimité démocratique. Le débat se situe hors du fond des lois mais en amont, au plan de la légitimité de l’organe. Et ces volontaristes peuvent en déduire in fine que le développement de la jurisprudence du Conseil constitutionnel coïncide avec un recul de la démocratie. Les arguments des néo-constitutionnalistes consistent à soutenir que juger la loi n’est pas opposer une volonté à une volonté mais canaliser la volonté à l’intérieur des bornes du respect des droits et libertés fondamentaux. La question n’est plus celle de la légitimité de ces juges mais celle de la légitimité de leur jurisprudence. Accomplissent-ils bien leur office de gardiens des droits fondamentaux ? Parviennent-ils à freiner la puissance et à la contenir dans les justes limites d’un État de droit ? Etc.

  • 13 Dans son édit de février 1641 enregistré en lit de Justice (François-André Isambert, t. XVI, p. 52 (...)
  • 14 On rencontre cet argument notamment chez Bernard de La Roche-Flavin dans ses Treze livres des parl (...)
  • 15 Selon l’expression bienvenue de Marie-France Renoux-Zagamé, op. cit., p. 212 sq.
  • 16 Outre le franchissement du Rubicon lors de la Fronde, la thématique de la libre vérification progr (...)

14Cette incise permet d’éclairer rétrospectivement – et en assumant une forme d’anachronisme – la controverse entre la monarchie et le parlement dès l’époque de Louis XIII. La monarchie affirme que l’attitude du parlement à l’égard de ses ordonnances et édits consiste à s’entremettre des affaires politiques et de se hisser au rang de véritable contrepouvoir, niant ainsi la souveraineté royale13. Pour contrer ces arguments, les parlementaires ne doivent pas se situer sur le terrain de la contre-volonté mais sur celui de la canalisation de la volonté. Or, d’une part, ils se sont parfois situés sur le terrain de leur légitimité propre plutôt que de celle de leurs remontrances. C’est l’argument du parlement comme Sénat de France, argument profondément contreproductif pour un juge car un juge ne parle jamais et ne doit jamais parler de lui, il ne doit se prononcer qu’à travers ses jugements, ses arrêts ou ses décisions14. D’autre part, ils se sont parfois situés, non sur le terrain du simple contrôle de la « civilité15 » des lois mais sur celui de la libre vérification ou de la libre délibération, choses qui tiennent plus du contre-pouvoir que de la canalisation de la puissance16.

15En argumentant ainsi – mais tout le monde ne le fait pas, il y a aussi des magistrats plus prudents – et en s’unissant dans une franche hostilité à la monarchie à l’occasion de la Fronde, les parlementaires ont paradoxalement préparé l’ordonnance de 1667 et la déclaration de 1673. Louis XIV pouvait tranquillement regarder toutes les remontrances comme des actes à caractère politique et comme des atteintes à la souveraineté royale. Se situant sur le terrain de la volonté et, par conséquent, sur celui de la légitimité de l’auteur de l’acte, il lui était relativement facile de montrer la supériorité du roi sur les compagnies.

16Il ne reste de la fonction législative qu’un acte de volonté du souverain. La justice de la loi est renvoyée à la question de la légitimité de son auteur. Tandis que la loi se définissait encore à la Renaissance comme un acte de volonté certes mais dont la validité restait suspendue au respect de la justice, du bien commun et des droits divin et naturel, tout se passe comme si la justice et le bien commun n’étaient plus des critères juridiques de validité des lois mais relevaient seulement de l’appréciation politique de l’auteur de l’acte sous le règne de Louis XIV.

17Cette modification très importante de la définition de la loi du roi aura les conséquences que l’on sait au XVIIIe siècle malgré les tentatives d’atténuation du volontarisme.

18L’évolution notable de la définition de la loi sous Louis XIV, définition essentiellement formelle, se double de la volonté dilatation de la partie législative de la fonction normative.

L’interdiction faite au juge d’interpréter a posteriori la loi du roi ou la dilatation de la partie législative de la fonction normative

  • 17 Dans l’ordonnance civile de 1667 (art. 7 du titre Ier), Louis XIV défend à tous ses juges d’interp (...)
  • 18 L’article 12 du titre II de la loi des 16-24 août 1790 dispose que « [les juges] ne pourront faire (...)

19Dilater la partie législative de la fonction normative consiste à laisser la pensée ou l’intelligence de la norme au législateur en réduisant d’autant la marge de manœuvre de celui qui l’applique. Les « arts à deux temps », c’est-à-dire ceux qui nécessitent un interprète pour être réalisés au sens strict, pour avoir une réalité. L’auteur peut laisser peu de marge de manœuvre à l’interprète, il peut aussi lui en laisser beaucoup. Ejus est Legem interpretari, cujus est Legem condere dit la loi romaine largement reprise et commentée par les glossateurs médiévaux. Il se peut aussi que l’interprète s’empare d’une liberté dont il ne dispose pas nécessairement. La chose est aisée à constater pour le théâtre ou pour la musique. En matière juridique, le schéma n’est pas très différent. Extérieurement, si l’interprète est un simple automate ou s’il dispose d’une marge d’appréciation, l’auteur n’en n’est pas moins auteur. S’agissant de l’auteur de la loi, il n’en est pas moins législateur. Et pourtant lorsque Louis XIV interdit aux juges d’interpréter les lois du roi en 166717 et qu’il met en place un dispositif que les révolutionnaires reprendront en grande partie sous l’appellation de référé législatif en 179018, c’est-à-dire l’obligation pour le juge de renvoyer la loi à son auteur lorsqu’elle est incertaine ou obscure, il change profondément, ou plutôt il tente de changer, profondément, la physionomie d’une monarchie où le roi est souverain en une monarchie où le roi s’expose à une critique acerbe, allant jusqu’au reproche de despotisme ou de tyrannie.

20L’accusation est lourde. Pourquoi est-il tyrannique dans une monarchie d’interdire au juge d’interpréter la loi ? Autrement dit, pourquoi est-il tyrannique d’interdire au juge d’achever l’œuvre normative sans pour autant rogner l’œuvre législative. On trouvera une explication chez Montesquieu, qui synthétise et systématise la vulgate parlementaire, pleine de ressentiment à l’égard de Louis XIV.

  • 19 De l’esprit des lois, XI, 11.

21Lorsque Montesquieu évoque la « monarchie que nous connaissons » et qu’il la compare avec la constitution de l’Angleterre, il dit que la première est moins libre que la seconde mais que dans la monarchie que nous connaissons, il y a tout de même de la liberté. Alors qu’en principe, lorsque tous les pouvoirs sont dans les mêmes mains, il n’y en a aucune. Pourquoi y a-t-il néanmoins quelque liberté ? Parce que le roi qui a le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif confie à ses sujets, le troisième pouvoir, celui de juger19.

  • 20 Que Montesquieu regarde comme une république. C’est au moins l’interprétation la plus généralement (...)
  • 21 Ibid., XI, 6.

22Mais avec une telle configuration, il se pourrait néanmoins que la monarchie ne fût pas libre, parce que le rôle et la manière d’être du juge sont très différents dans la monarchie et dans la constitution anglaise20. Dans l’Angleterre telle que décrite par Montesquieu – on sait que cette description est à de nombreux égards un prétexte pour parler de manière plus générale, d’ailleurs, les faits, les dates, l’histoire sont étrangement absents alors que, au contraire, lorsqu’il est question de l’innommée « monarchie que nous connaissons », certains visages apparaissent, des institutions sont décrites, des évolutions sont perceptibles –, le juge est en réalité un jury. Ce jury est temporaire, composé de personnes qui ne sont pas des professionnels du droit et qui doivent appliquer au cas une loi censée être parfaite compte tenu de son mode d’élaboration. En réalité, son rôle est extrêmement limitée : le juge est « la bouche de la loi », la bouche d’une loi qui garantit la liberté. L’intervention du juge est limitée d’une autre manière, il n’intervient qu’en matière civile (lorsqu’il faut départir les prétentions de particuliers) et en matière pénale (lorsqu’il faut se prononcer sur la culpabilité d’un individu, sachant que la peine étant prévue par la loi, le jury ne pèse pas sur son contenu). Voilà pourquoi Montesquieu dit que le pouvoir de juger est en quelque sorte une puissance nulle et invisible21. Au fond, les pouvoirs qui s’arrêtent mutuellement sont le législatif et l’exécutif, le judiciaire est en grande partie en dehors du jeu sans que cela ne nuise à la liberté.

  • 22 Ibid., II, 4. Dans la version publiée, il est précisé : des pouvoirs « subordonnés et dépendants ». (...)
  • 23 Au sens ancien du mot, voir sur ce point Paolo Napoli, « Police : la conceptualisation d’un modèle (...)
  • 24 Voir l’article de Jacques Krynen, art. cit.

23Au contraire, ce qui distingue la monarchie du despotisme, se joue dans la manière d’être de la justice. Sans doute les magistrats y sont-ils subordonnés et dépendants22. Mais ils ont un rôle très supérieur à celui des membres des jurys de la constitution anglaise. D’abord, ce sont des professionnels, jouissant, sinon d’indépendance, de nombreux privilèges qui les placent dans une stabilité et un détachement nécessaires à l’accomplissement serein de leur office. En outre, le juge est amené à prononcer non seulement sur des cas en matière civile ou pénale, bref, à juger des individus, des corps ou des communautés, mais le juge peut aussi prendre des arrêts de règlement (donc statuer erga omnes), il peut s’intéresser à des questions qui touchent à l’administration générale, à la police23 et, plus généralement, à la société. Mais aussi, il est amené à corriger les rigueurs de la loi dans le sens de l’équité, sans la dénaturer, mais en l’interprétant24. La loi ne trouve finalement son véritable sens que lorsqu’elle est interprétée par le juge qui n’a plus rien à voir avec le juge-automate du régime anglais. On voit ainsi que la partie non législative de la fonction normative est plus importante et c’est cette partie-là qui permet de garantir la liberté sans remettre en cause la souveraineté.

24Ce que tente de faire Louis XIV avec les parlements et spécialement dans l’ordonnance de 1667, c’est de modifier la monarchie absolue en monarchie absolutiste, en conservant le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif dans les mains du roi tout en faisant du juge un simple automate, appliquant la loi sans l’interpréter d’une part, et limitant son activité au droit civil et au droit pénal, c’est-à-dire aux affaires qui n’ont pas de portée politique au-delà des personnes concernées par celles-ci d’autre part.

25Le changement de régime est en partie souterrain, il n’en est pas moins décisif. Sans doute, Louis XIV n’a-t-il pas été plus souverain que ses prédécesseurs et que ses successeurs, cela n’aurait d’ailleurs aucun sens car la souveraineté ne se réduit pas en degré, en revanche, il a modifié de manière significative l’ordre constitutionnel du royaume. Une modification qui, cependant, ne lui survivra guère.

Notes

1 Les conditions précises de ce changement de dénomination et l’acte ou les actes l’attestant mériteraient une investigation spécifique. Voir toutefois les observations précieuses d’Albert N. Hamscher, The Parlement of Paris after the Fronde (1653-1673), Londres, University of Pittsburg Press, 1976, p. 20-23, 130-132, 140-145 ; Olivier Chaline, Le Règne de Louis XIV, Paris, Flammarion, 2005, p. 314 ; Michel Antoine, « Les remontrances des cours supérieures sous le règne de Louis XIV (1673-1715) », Bibliothèque de l’École des chartes, 1993, vol. 151, no 1, p. 87-122.

2 Spécialement ses articles 2 et 5, François-André Isambertet alii, Recueil général des anciennes lois françaises, t. 18, p. 105-106, et t. 19, p. 70-73.

3 Jean Bodin, Les six livres de la république, I, 10, Lyon, 1579, éd. Jean de Tournes, p. 161.

4 Ibid., p. 162.

5 La formule, largement reprise par les constitutionnalistes contemporains, est due à des juristes allemands du second XIXe siècle tels qu’Albert Hänel, Studien zum deutschen Staasrecht, Leipzig, H. Haessel, 1873, t. I, p. 149 ou Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, Berlin, J. Springer, 1922, p. 467, éd. fr., t. II, p. 136.

6 Voir sur ce point l’étude d’Olivier Cayla, « La souveraineté de l’artiste « du second temps » », Droits, revue française de théorie juridique, 1990, no 12, p. 129-148.

7 Sur ce point Montesquieu écrit que lorsque la loi est faite par plusieurs organes qui s’empêchent mutuellement comme en Angleterre, le juge doit être simplement la « bouche de la loi » et qu’il ne lui faut que des « yeux ». En revanche, dans les « monarchies que nous connaissons », le roi dispose de la puissance exécutive et de la puissance législative et laisse au juge le pouvoir de juger. Mais ce juge-là a un visage bien différent : il n’est nullement un simple automate qui se contente de se prononcer sur le fait en appliquant une règle précise, il est un jurisconsulte qui interprète la norme en se nourrissant de sa sagesse propre, de son esprit d’équité. Ces points sont évoqués dans l’ensemble du livre XI de l’Esprit des lois. Voir sur ce point François Saint-Bonnet, « Le pouvoir normatif des anciens juges. Le contrôle juridictionnel a priori des lois du roi », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, no 24, 2008, p. 86 sq. Sur les juges d’Ancien Régime et leur office, voir notamment les travaux de Marie-France Renoux-Zagamé et spécialement son Du droit de Dieu au droit de l’homme, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 2003 et le travail de Jacques Krynen, « Le problème et la querelle de l’interprétation de la loi, en France, avant la Révolution (Essai de rétrospective médiévale et moderne) », Revue historique de droit français et étranger, no 2, 2008, p. 151-198.

8 Voir notamment Sophie Petit-Renaud, « Faire loy » au Royaume de France de Philippe VI à Charles V (1328-1380), Paris, De Boccard, 2001.

9 Ainsi que l’a montrée François Olivier-Martin dans une synthèse classique et savante sur ce sujet, Les lois du roi, reprint, Paris, LGDJ, 1997.

10 Six Livres, op. cit., I, 8. Sur cette question, deux ouvrages essentiels : Julian H. Franklin, Jean Bodin et la naissance de la théorie absolutiste, trad. fr., Paris, PUF, 1993 et Jean-Fabien SPITZ, Bodin et la souveraineté, Paris, PUF, coll. « Philosophies », 1998.

11 L’expression qu’emploie Olivier Beaud, dans son article « Constitution et droit constitutionnel » du Dictionnaire de la culture juridique, dirigé par Stéphane Rials et Denis Alland, Paris, PUF, 2003, p. 261.

12 Denys de Bechillon, « Comment encadrer le pouvoir normatif du juge constitutionnel ? », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, no 24, 2008, p. 78 sq.

13 Dans son édit de février 1641 enregistré en lit de Justice (François-André Isambert, t. XVI, p. 529), Louis XIII rappelle les désordres de la Ligue nés du mépris de son autorité et reproche au parlement, « quoi que porté d’un bon mouvement », d’avoir blessé les lois fondamentales en se mêlant du gouvernement. L’argumentation est puissamment étayée par les précédents : le préambule rappelle l’arrêt par lequel, après la mort d’Henri IV, le parlement avait convoqué les princes et les pairs, « action qui n’a point d’exemple et qui blesse les lois fondamentales de cette monarchie » car « le parlement n’est établi que pour l’administration de la justice qui est la plus grande partie de la souveraineté ». Il se fonde sur des textes anciens (du roi Jean, de François Ier et de Charles IX) qui défendent à la cour de s’entremettre dans les affaires d’État. Cet édit fait défense aux cours souveraines de prendre connaissance des affaires concernant « l’État, administration et gouvernement », sauf si le roi juge à propos de l’y inviter (« Si ce n’est que nous ne leur donnions le pouvoir et commandement spécial par nos lettres patentes, nous réservant de prendre sur les affaires publiques les avis de notre Cour de parlement lorsque nous le jugerons à propos »).

14 On rencontre cet argument notamment chez Bernard de La Roche-Flavin dans ses Treze livres des parlements de France (1617), éd. de Genève, Mathieu Berjon, 1621 : « Jadis, en France, comme autrefois à Rome, nulle loi n’était proposée au peuple, qu’il n’en fut premièrement parlé au Sénat, et qu’il n’en fut l’auteur. Les édits et ordonnances se délibéraient par le Roi avec son Parlement, et par son avis étaient faits et publiés. Depuis a été observé à Rome qu’il fallait que la loi fut confirmée par le Sénat, pour avoir autorité : ce que Romulus avait par ses premières lois ordonné. Et en France telle a toujours été la commune observance, fondée sur les anciennes lois du royaume, que le roi adresse ses édits et Ordonnances à ses cours souveraines » (L. XIII, chap. 17, p. 920 sq.).

15 Selon l’expression bienvenue de Marie-France Renoux-Zagamé, op. cit., p. 212 sq.

16 Outre le franchissement du Rubicon lors de la Fronde, la thématique de la libre vérification progresse sans arrêt dans la seconde moitié du XVIIIe siècle. Elle est illustrée de manière radicale dans les Maximes du droit public français de l’abbé Claude Mey (Amsterdam, Marc-Michel Rey, 1775). Voir François Saint-Bonnet, « Le parlement, juge constitutionnel (XVIe-XVIIIe siècle) », DroitsRevue française de théorie juridique, 2001, no 34, p. 177-197. Et les riches thèses de droit de Philippe Pichot, Conserver l’ordre constitutionnel (XVIe-XIXe siècle). Les discours, les organes et les procédés juridiques, Paris II, 2008 et Elina Papadopoulos-Lemaire, Les doctrines parlementaires des Lumières et les institutions libérales. Contribution à une histoire du libéralisme français, Paris II, 2007.

17 Dans l’ordonnance civile de 1667 (art. 7 du titre Ier), Louis XIV défend à tous ses juges d’interpréter les édits et ordonnances si un doute ou une difficulté survient sur l’exécution de quelque article et leur intime l’ordre de lui en référer « pour apprendre ce que sera [son] intention ». C’est l’objet d’une catégorie particulière de lettres patentes, les déclarations royales, textes dont la vocation est de préciser et d’interpréter les lois du roi obscures ou lacunaires.

18 L’article 12 du titre II de la loi des 16-24 août 1790 dispose que « [les juges] ne pourront faire des règlements, mais ils s’adresseront au Corps législatif toutes les fois qu’ils croiront nécessaire, soit d’interpréter une loi, soit d’en faire une nouvelle ». Sur ce point, Paolo Alvazzi del Frate, Giurisprudenza e référé législatif en Francia nel periodo rivoluzionario e napoleonico, Turin, G. Giappichelli Editore, 2005.

19 De l’esprit des lois, XI, 11.

20 Que Montesquieu regarde comme une république. C’est au moins l’interprétation la plus généralement reçu de ce passage où il écrit qu’il est une « nation où la république se cache sous la forme d’une monarchie » (De l’esprit des lois, V, 19).

21 Ibid., XI, 6.

22 Ibid., II, 4. Dans la version publiée, il est précisé : des pouvoirs « subordonnés et dépendants ». Les questions de la subordination et de la dépendance ont en effet centrales dans une monarchie où la magistrature revendique une parfaite indépendance fonctionnelle sans renier sa dépendance organique. D’où cet obiter dictum ajouté à contrecœur sous la pression de la censure : « J’ai dit les pouvoirs intermédiaires subordonnés et dépendants. En effet dans la monarchie le prince est la source de tout pouvoir, politique et civil. »

23 Au sens ancien du mot, voir sur ce point Paolo Napoli, « Police : la conceptualisation d’un modèle juridico-politique sous l’Ancien Régime », DroitsRevue française de théorie juridique, no 20, 1994, p. 183-196, et no 21, 1995, p. 151-160 et Naissance de la police moderne. Pouvoirs, normes, société, Paris, La Découverte, 2003.

24 Voir l’article de Jacques Krynen, art. cit.

© Presses universitaires de Rennes, 2010

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