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La fabrique de la norme

 | 
Véronique Beaulande-Barraud
, 
Julie Claustre
, 
Elsa Marmursztejn

Première partie. Élaborations savantes

Fabrique et réception de la norme. Brèves remarques sur l’effectivité en droit médiéval

Corinne Leveleux-Teixeira

Résumé

La notion de « fabrique de la norme » est porteuse d’interrogations multiples. L’une d’entre elles consiste à se demander comment la norme juridique est reçue et appliquée. Le droit médiéval fournit apparemment un premier élément de réponse à cette question, au travers de la formule « interpretari debet ut res potius valeat quam pereat ». Cet adage, souvent utilisé, caractérise a priori le principe actif de la règle de droit, en soulignant que la norme ne saurait être « inutile » mais requiert toujours, au contraire, une interprétation opératoire, qui lui permette de « valoir » plutôt que de « périr ». Il s’agit là, pourtant, d’une fausse piste. L’analyse des occurrences de cette formule montre en effet clairement qu’elle n’est pas d’application automatique, mais sert plutôt à légitimer un choix herméneutique antérieur posé par l’autorité qualifiée qu’est le juriste. Ainsi, aux cas douteux où la maxime s’applique et où la norme est interprétée de façon « efficace », répondent les cas douteux où la maxime est ignorée et où il apparaît plus expédient d’oublier la norme, plutôt que de l’appliquer.
Second élément de réflexion, l’examen de la réception sociale de certaines ordonnances monarchiques permet de nuancer le schéma d’une réussite ou d’un échec de la norme en fonction de la mise en œuvre des points essentiel de son dispositif. Plus précisément, le discours tenu dans le préambule des ordonnances (notamment pour les textes punissant les blasphémateurs) mérite d’être pris en considération, jusque dans la dimension performative et métajuridique qu’il assume parfois, la loi n’opérant pas seulement de façon matérielle, mais aussi comme texte et comme outil de communication sociale.
Ainsi, du choix de l’interprète appliquant ou écartant la norme soumise à son examen, à la portée partiellement extra-juridique des textes de loi, les enseignements du droit médiéval invitent l’historien à dépasser la distinction classiquement admise entre émission et réception du droit ou entre production et application de la norme, au profit d’une vision plus large de la règle, saisie dans un processus complexe d’interactions fait de réception, d’interprétation, de négociation, d’acculturation et de réélaboration.

Texte intégral

1Conformément à l’esprit un peu expérimental qui flotte dans l’air des « fabriques » fussent-elles « de la norme », les lignes qui suivent doivent être lues non comme des affirmations, mais comme des propositions de réflexion, issues du croisement de sources de la théorie et de la pratique du droit médiéval.

  • 1 Latour B., La fabrique du Droit. Une ethnographie du conseil d’État, Paris, 2002.

2La première remarque, qui s’impose « presque » spontanément à tout lecteur un peu curieux du droit, porte sur le titre retenu pour qualifier ces rencontres : « Fabrique de la norme ». Certes, depuis Bruno Latour, et son analyse de la « fabrique du droit1 », nous savons que la chose juridique a à voir avec un « faire » et même avec un « savoir faire ». Mais « fabrique », qu’est-ce à dire ? Comment comprendre ce verbe, « fabriquer » ? De quoi est-il synonyme ? Que suggère-t-il comme rapprochements ? Peut-on confondre ainsi fabriquer et produire ? Fabriquer et penser ? Fabriquer et rédiger ? Où commence la fabrication ? Où s’arrête-t-elle ? La « fabrique » passe-t-elle aussi par la réception et la mise en œuvre de la norme ? En d’autres termes, est-il concevable de « fabriquer la norme » ou de « fabriquer de la norme » sans se préoccuper des usages de cette norme, que ces usages fussent attendus et souhaités ou redoutés, incompris et pervertis ?

3Faute de pouvoir prendre en charge l’intégralité de ces questionnements, et sans même en envisager d’autres, connexes et tout aussi importants, le présent travail a fait le choix d’explorer prioritairement ce dernier champ d’hypothèses, en considérant « la fabrique » du côté de la réception. D’un point de vue technique, en effet, le droit peut être analysé comme une pragmatique, dans les deux sens revêtus par ce terme. Pragmatique, le droit l’est en ceci qu’il constitue une modalité particulière d’action concrète sur le monde, qu’il vise toujours à transformer. C’est en ce sens qu’on parle par exemple « d’effets de droit » ou « d’action en justice ». Par delà cette dimension opératoire, le droit peut également être compris comme une modalité particulière de langage, et c’est ce constat qui rend pertinent, sous certaines conditions, l’utilisation des outils de la pragmatique linguistique, en centrant l’analyse sur l’articulation du texte juridique au contexte de son énonciation et de sa réception. Dans cette perspective, si l’on accepte d’appréhender la norme juridique comme un outil parmi d’autres de communication sociale, il devient essentiel d’inclure dans l’étude de sa production l’analyse des conditions de sa prise en charge par ses destinataires, virtuels ou réels. Là encore, la fabrique et la réception forment un tout.

4« La norme », le second élément du syntagme « Fabrique de la norme » est tout aussi problématique que le premier. Il soulève d’abord une question préalable : qu’entend-on préférentiellement par norme ? Une norme juridique ? Une norme morale ? Une norme sociale ? Une norme technique ? À ce point de la réflexion, il convient de préciser que dans cet article, il sera très majoritairement, sinon exclusivement, question de la norme juridique. Celle-ci est entendue comme une injonction émise par une autorité qualifiée. Cette injonction doit en outre présenter un certain caractère de généralité (un ordre donné à une seule personne ne constitue pas une norme) et de permanence (idem si cet ordre, donné à toute une catégorie de personnes, est ponctuel). Elle présuppose qu’un degré de contrainte, qui reste à préciser, s’exerce sur ses destinataires, afin qu’ils s’y conforment. Cette contrainte peut, le cas échéant, passer par l’application de sanctions (civiles ou pénales).

5Une seconde question surgit alors, comme corollaire de cette définition. Une norme, certes théoriquement pourvue d’une contrainte, mais concrètement inappliquée, cesse-t-elle pour autant d’être une norme ? L’application, entendue comme le respect des dispositions prescrites (ce qu’on qualifie de « dispositif ») relève-t-elle d’une définition substantielle de la norme ? Dans quelle mesure l’oubli, le mépris ou la désuétude disqualifient-ils la norme en neutralisant son principe actif ?

  • 2 Voir son article déjà ancien, « Effectivité et ineffectivité dans la règle de droit », L’année soc (...)
  • 3 Cf. art. « Effectivité », par Commaille J., Dictionnaire de la culture juridique, Paris, 2003, p.  (...)

6La question de l’effectivité normative est d’autant plus importante qu’elle permet de penser le rapport entre le droit et le réel, aussi bien d’un point de vue historique que d’un point de vue théorique. Pour simplifier, on peut considérer que deux écoles s’affrontent sur ce terrain. Selon l’école positiviste ou dogmatique, la validité du droit réside en lui-même, dans la logique de sa propre construction ; elle ne résulte pas de son degré de réalisation sociale, qui en constitue un élément contingent. Cette validité du droit, constitutive de la norme juridique, procède d’abord de son mode d’édiction, c’est-à-dire de son établissement (« fabrique ») par une autorité compétente qui suit une procédure établie. L’école sociologique a, pour sa part, développé une approche critique du droit, illustrée en France par les travaux de Jean Carbonnier2, qui s’attache à mesurer la conformité (appliance to the law dans la tradition anglophone) ou les écarts éventuels (ineffectivité : gap approach) par rapport à la norme. Ce phénomène de réalisation sociale résulte lui-même d’interactions complexes (acteurs sociaux, instances chargées de la mise en œuvre de la loi, clarté relative de la règle, existence d’effets symboliques, agissant moins sur les actes que sur les représentations, phénomènes d’effectivité différée, prise en compte d’effets non intentionnels de la norme, etc.3). Ce dernier mode de compréhension du problème enregistre donc un déplacement par rapport à l’école positiviste : l’attention se décentre des conditions d’émission de la norme aux circonstances de son insertion dans le « réel » social.

  • 4 Dans l’article « Effectivité », Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, (...)
  • 5 Sur cette question, voir Commaille J., art. cit., p. 583.

7Pour préciser un peu la question, il convient d’ajouter que la notion d’effectivité peut être comprise au moins de deux façons différentes. En premier lieu, le terme « effectivité » est souvent utilisé comme synonyme d’application, voire de réception d’une norme par l’ordre socio-politique auquel elle est destinée. Dans cette perspective, l’effectivité constitue moins une notion juridique qu’une vérification sociale et politique de l’efficacité du droit, étant entendu que cette efficacité se mesure à l’aune de sa capacité à transformer le réel. Il s’agit alors de vérifier le niveau d’adéquation entre une norme et sa mise en œuvre. Ainsi, Pierre Lascoumes identifie l’effectivité et « le degré de réalisation dans les pratiques sociales des règles énoncées par le droit4 ». En histoire, c’est une conception de ce type qui sous-tend la méthode visant à confronter la norme générale (ordonnance, décrétale, concile, statuts urbains, etc.) aux actes de la pratique (notariale et judiciaire principalement) censés en découler. En toute rigueur, il conviendrait d’ailleurs de distinguer effectivité (niveau de conformité à l’injonction normative) et efficacité (réalisation des objectifs poursuivis par la norme, par exemple la réduction de l’accidentologie routière ou la lutte contre les pratiques addictives). Une norme peut ainsi être juridiquement effective mais socialement inefficace5.

  • 6 Il s’agit là d’une des dispositions originelles du Code civil des Français, introduite par la loi (...)

8D’autre part, l’effectivité se conçoit également comme une notion interne à l’ordre juridique. Elle se rapproche ici de l’applicabilité plutôt que de l’application. La question posée revient alors à s’interroger sur l’articulation entre une applicabilité postulée (toute norme valide serait applicable par nature) et la consistance de l’ordre juridique tout entier. En d’autres termes, avant même d’évoquer le thème d’une application concrète de telle ou telle injonction normative particulière, il s’agit de préciser dans quelle mesure l’applicabilité constitue un élément substantiel dans la définition de la norme en général, étant entendu que l’applicabilité est à comprendre non comme un caractère factuel (une norme applicable serait alors une norme pourvue des moyens humains et institutionnels nécessaires à sa mise en œuvre), mais comme une sorte de vocation propre de la règle de droit, quelle que soit sa forme, à gouverner le réel. C’est cette conception de l’effectivité qui inspire, par exemple, la rédaction de l’article 1157 du Code civil : « Lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n’en pourrait produire aucun6. » C’est cette même conception qui est aujourd’hui connue sous le nom de « principe de l’effet utile ». En vertu de cette règle simple, en présence de deux interprétations contradictoires ou lorsque plusieurs sens peuvent être attachés aux termes d’un même acte juridique, on doit préférer l’interprétation qui conserve aux mots leur maximum de portée, plutôt que celle qui consiste à les écarter comme inappropriés ou absurdes.

9Cette règle, quoique toujours actuelle, n’est pas nouvelle. Elle correspond à un principe herméneutique souvent allégué en droit savant, selon lequel la règle juridique doit être interprétée en vertu d’une économie de l’efficacité : Potius valeat quam pereat. Plus globalement, les sources juridiques médiévales, en particulier doctrinales, permettent de préciser quelque peu le schéma qui vient d’être présenté, et cela d’un double point de vue. D’une part en montrant qu’une même norme peut avoir vocation à la fois à être appliquée et à ne pas être appliquée. D’autre part en dépassant la distinction émission/réception ou production/application de la norme par le biais du paradigme opératoire de l’interprétation. L’analyse qui suit s’attachera donc préférentiellement à l’examen des conceptions développées par les juristes médiévaux à l’égard de l’idée d’applicabilité du droit.

10Pour compléter cette réflexion, un exemple concret, tiré de l’abondante législation monarchique sur le blasphème, tentera de montrer en quoi l’inefficacité pratique de l’injonction normative ne ruine pas pour autant son effectivité juridique et symbolique.

En amont de l’application : l’applicabilité comme choix stratégique

  • 7 Sbriccoli M., L’interpretazione dello statuto, Milan, Giuffre, 1969, en particulier p. 382 sq. Sta (...)
  • 8 1- « La forme traditionnelle de l’argumentum a verbis cum effectu intelligendis » (Johannes Baptis (...)
  • 9 « On doit interpréter de telle sorte que la chose vaille plutôt qu’elle ne périsse. »
  • 10 « À chaque fois que dans les actions, ou dans les exceptions il existe une formulation ambiguë, il (...)
  • 11 Liber extravagantium decretalium (ci-après X) 2, 22, 6, « Ut tamen intelligatur eo modo quo magis p (...)
  • 12 Potthast A., Ibid., no 3718.
  • 13 X, 5, 40, 25. Voici le passage dans son contexte : « Hic autem sensus rectior esse videtur, quia q (...)

11Les réflexions savantes développées sur le droit à partir du XIIe siècle n’ont pas méconnu la question de l’applicabilité, dont les enjeux sont synthétisés par un certain nombre de formules déjà étudiées par Mario Sbriccoli, dans son étude classique sur l’interprétation des statuts7. Parmi les cinq expressions retenues par le savant italien8, l’adage « interpretari debet ut res potius valeat quam pereat9 » retiendra toute notre attention, car il est le seul, parmi les cinq précités, à être inséré, avec, quelques variantes, dans deux des plus importants stocks référentiels de la pensée juridique médiévale, englobant aussi bien le versant civil que le versant canonique de la règle de droit, à savoir le Digeste et le Liber Extra. L’expression du Digeste est la plus précise : « Quoties in actionibus aut in exceptionibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi quod res de qua agitur magis valeat quam pereat10. » Quant aux Décrétales de Grégoire IX, elles en fournissent deux versions inégalement développées. La première se trouve dans la rubrique consacrée à la preuve instrumentaire (De fide instrumentorum11). Elle est tirée d’une lettre adressée par Innocent III à l’archevêque de Milan le 16 avril 1199. La seconde référence est contenue dans une autre missive, envoyée par le même Innocent III à l’évêque de Thérouanne ainsi qu’à l’abbé et au chantre de l’abbaye du Mont-Saint-Eloi. Ce document, daté du 30 avril 120912, est significativement intégré au De Verborum significatione13. Or, avec le De regulis verbis, le De verborum significatione a été délibérément conçu pour fournir aux exégètes une clef herméneutique valable à l’égard de tout le droit canonique. La valeur interprétative du principe d’applicabilité est donc expressément assumée

  • 14 Johannes de Imola, Consilium 8, De fideijussoribus, de donationibus, de jure emphytetico, Consilia (...)

12Quels en sont les usages ? Ils semblent avoir été extrêmement variés. On trouve ainsi des références à cette règle pour résoudre des questions de forme, relatives, par exemple, à la datation d’un acte, lorsqu’un respect trop scrupuleux des préceptes diplomatiques aboutirait à le priver de ses effets, alors qu’il apparaît valide par ailleurs. Une très bonne illustration en est fournie par Johannes de Imola, dans l’une de ses consultations14. L’affaire concerne une donation de 435 ducats faite « selon le style de la cité de Venise », alors que l’acte a été confectionné à Padoue. Il en résulte un soupçon quant à sa validité, puisque l’instrument est daté de l’année de l’Incarnation, comme le veut d’ailleurs le droit commun, alors que la coutume de Padoue, qui aurait dû prévaloir comme coutume du lieu de rédaction, imposait une datation par référence à la « Nativité ». Saisi du problème, Johannes de Imola rend une consultation qui conclut sans ambiguïté à la validité de l’acte. Celui-ci, comportant une date certaine, répond bien aux exigences de formalité substantielle. Quant à la différence dans le style de datation, elle ne saurait prévaloir sur le principe d’une interprétation opératoire de l’acte : il est plus expédient qu’un acte daté et non fondamentalement contraire au droit prévale plutôt qu’il ne « périsse ».

  • 15 Hostiensis, Commentaire sur les Décrétales, Venise, Apud Iuntas, 1581, Sur X, 1, 7, 4, Licet, no 1 (...)

13Le précepte est également invoqué sur le fond, dans les hypothèses où il s’agit de « sauver » une disposition qui, autrement, serait totalement vidée de sa substance. Hostiensis développe un raisonnement particulièrement intéressant sur ce sujet, à propos de l’interprétation d’un privilège pontifical, en l’occurrence une autorisation du pape Célestin dérogeant au principe absolu de stabilité des évêques. Le transfert des évêques est en effet prohibé depuis le concile de Nicée, le lien entre le chef du diocèse et son église ayant ensuite été assimilé au lien indissoluble noué entre les époux unis en légitime mariage. À titre exceptionnel, le pape permettait à un évêque de quitter son siège « s’il était appelé à une dignité plus grande ». Face à cette disposition dérogatoire, le cardinal d’Ostie estime que, pour qu’un tel privilège produise tous ses effets, il doit être limité à la seule hypothèse expressément visée par l’indulgence pontificale, à savoir l’abandon d’un siège épiscopal au profit d’une « dignité supérieure ». A contrario, l’extension du privilège à tous les transferts épiscopaux anéantirait l’idée même d’exception et rendrait celle-ci rigoureusement ineffective. Si l’on veut que les privilèges restent opératoires et donc qu’ils « agissent » plutôt qu’ils ne « périssent », il importe de ne pas leur donner un champ d’application trop large. Sinon, le droit particulier qu’ils représentent se déliterait dans la généralité d’une norme valable erga omnes, et perdrait tout son sens15.

  • 16 Felinus Sandeus, Commentaria in Decretales, Venise, In aedibus Gregorij de Gregorijs, 1521, sur X, (...)

14Par delà les particularités de ces différents cas de figure, la question fondamentale qui demeure posée par l’application de la formule « interpretari debet » est celle du principe actif de la règle de droit. Le but visé par la référence à cet adage n’est en effet ni accessoire, ni esthétique, mais concerne l’essence même de l’activité juridique. Il tend à éviter le mépris du droit, l’elusio, définie comme la « frustration », la paralysie d’un acte qui semble valide16 mais qui se voit pourtant dans l’incapacité de produire les conséquences qui « normalement » s’attachent à lui. En vertu d’un principe non écrit d’économie juridique, le droit ne saurait être « inutile ». Pour être pleinement, il lui faut agir, car, comme le dit la formule étudiée, pour un acte juridique, il n’est de choix possible qu’entre « valoir » ou « périr ».

15Pour autant, les choses n’étant jamais simples au royaume du droit, la règle « interpretari debet » n’est pas d’application automatique, mais doit elle-même être déterminée par un choix herméneutique antérieur. Aux cas douteux où la maxime s’applique répondent les cas douteux où la maxime ne s’applique pas. La règle d’interprétation relève elle-même d’une interprétation, et l’applicabilité ne peut dès lors être considérée comme un élément substantiel de la définition de la norme, ou comme un caractère nécessaire de sa « fabrique ».

  • 17 Dictionarium, op. cit, vo interpretari debet : « Interpretari debet ut res potius valeat quam perea (...)

16De même que les hypothèses de mise en œuvre de ce principe n’ont aucun caractère de systématicité, de même, ses hypothèses de non mise en œuvre ne répondent à aucune prédictibilité. Comme le souligne Albericus de Rosate, « l’interprétation doit être telle que la chose vaille plutôt qu’elle ne périsse […]. Parfois cependant un acte sur lequel on a des doutes est interprété en mauvaise part », c’est-à-dire de telle sorte qu’il ne produise aucun effet17.

17D’ailleurs, la formulation même du principe d’applicabilité, telle qu’elle est reçue par le droit savant au travers de l’adage « interpretari debet », souligne à quel point la règle qu’elle prétend circonscrire repose sur un choix qui peut paradoxalement consister à l’écarter. Ce qui rend le principe d’applicabilité juridiquement pertinent, c’est précisément qu’il peut ne pas être appliqué.

  • 18 La structuration même des commentaires médiévaux, faits d’incises, d’exceptions et de renvois, tou (...)
  • 19 Sur le lien entre décision et souveraineté, nous nous permettons de renvoyer aux analyses de Carl (...)

18Ce que révèle l’examen du principe « interpretari debet », comme de l’ensemble des « regulae juris » utilisées par les docteurs médiévaux, ce n’est donc pas l’existence d’un ordre juridique replié sur lui-même et autosuffisant, mais la figure d’un interprète qualifié, d’un homme de l’art compétent qui effectue le choix éclairé de retenir une norme ou de valider un acte après une délibération appropriée. La règle générale qui gouverne la conception que les médiévaux se font du droit, jusque dans son effectivité même, c’est qu’il n’y a pas de règle générale, pas plus qu’il n’y a une prédictibilité absolue des solutions juridiques : le droit gît dans le particulier. Il est essentiellement contextualisé et les regulae juris, par delà la dimension abstraite de leur formulation, renvoient fondamentalement à une incessante casuistique18. En forçant un peu les choses, on pourrait considérer que s’il y a peut-être une expression juridique de la souveraineté au Moyen Âge, celle-ci réside sans doute moins dans l’édiction des normes que dans la capacité à en choisir ou à en produire une interprétation autorisée19.

  • 20 Sur la question de l’interprétation en droit et sur les enjeux qu’elle comporte, on ne peut que re (...)

19Ainsi, l’approche qui consisterait à n’évaluer une norme qu’à l’aune de son application ou à privilégier le seul binôme émission/réception pour saisir la dynamique propre de la normativité ne permettrait pas de rendre pleinement compte de la complexité du schéma médiéval. En dernière analyse, c’est en effet à l’interprète de décider, par le choix qu’il opère, s’il est plus opportun que la « chose » que le droit entend gouverner « vaille » ou bien qu’elle « périsse ». Le pouvoir de l’interprète, que nie la seule prise en compte de l’application effective du droit, est aussi, symboliquement, un pouvoir de vie ou de mort20.

20Si, en amont, l’applicabilité du droit relève pour une large part du choix de l’opérateur herméneutique qualifié qu’est le juriste, en aval, une fois la norme produite, interprétée et jugée valide, quel rôle joue son application effective dans l’appréciation de son succès ou de son échec ?

En aval de l’édiction. Une conception élargie de l’application normative

21Évoquer la « fabrique de la norme » suppose de se préoccuper, au moins pour partie, de son destin social et donc de s’interroger sur sa capacité à influer un tant soit peu sur les conduites des sujets de droit. Il importe toutefois de ne pas confondre l’impact d’une norme avec la stricte observation de ses dispositions. Un exemple concret, tiré de la législation sur le blasphème, devrait permettre d’illustrer cette distinction.

22À partir du règne de Louis IX, les rois de France n’ont jamais cessé de légiférer contre les blasphémateurs, leur promettant des peines sévères s’ils se laissaient aller à leur vice. Ces ordonnances monarchiques, qui composent un ensemble de plusieurs dizaines de textes, frappent par la cohérence de leur inspiration et la rigueur de leur dispositif. Cependant, alors même qu’elle témoigne d’une indéniable maturité normative, cette législation laisse poindre, aux yeux de l’historien, un double et intrigant décalage.

  • 21 Ordonnance de 1269, Ordonnances des Rois de France de la troisième race, par E. de Laurière et con (...)
  • 22 Ibid. art. 4 : « In singulis parlamentis districte praecipiatur eidem, ut circa punitionem hujus ne (...)

23Le premier décalage se fait jour entre le caractère anormalement précis des sanctions pénales frappant les blasphémateurs, et la rareté des condamnations pour blasphème enregistrées dans les sources judiciaires. Ce différentiel entre l’injonction législative et sa transcription juridictionnelle est d’autant plus remarquable que la minutie, et même le pointillisme dans l’énumération des peines constituent l’un des caractères propres les plus frappants de la législation contre le blasphème et cela, dès l’origine. Ainsi, pour ne considérer que ce seul exemple, une ordonnance prise par Louis IX juste avant son second départ en croisade, en 1269, détaille soigneusement la progression des sanctions frappant les blasphémateurs, de l’amende à la prison, en passant par l’échelle et la fustigation, selon une combinatoire complexe qui prend en compte la gravité des paroles sacrilèges, l’âge, le sexe et la condition sociale du délinquant21. Ce même texte, ne laissant rien dans l’ombre, renforce le contrôle social prévu par la loi en instaurant plusieurs dispositifs de contrainte ou d’incitation : emprisonnement des témoins récalcitrants, intéressement des dénonciateurs aux amendes perçues pour faits de blasphème ; et, à l’intention des officiers royaux : prestation d’un serment d’observer loyalement les dispositions de l’ordonnance, assujettissement des agents complaisants ou paresseux aux peines prévues en cas de blasphème, obligation de rendre compte des amendes perçues, mission donnée au Parlement pour qu’il veille à la punition des blasphémateurs et à la vigilance des serviteurs de la couronne22.

  • 23 Carbasse J.-M., Introduction historique au droit pénal, Paris, 1990, p. 178.

24Même si l’ordonnance de Saint Louis constitue assurément un must en matière de pointillisme normatif, il n’en demeure pas moins qu’à une période (le Moyen Âge) où les textes monarchiques sur le droit pénal étaient extrêmement rares, et où, lorsqu’ils existaient, ils n’instituaient qu’un régime de sanction des plus vagues23, la législation anti-blasphématoire, qui ne laissait aux juges que la fixation du montant des amendes (ou la durée de l’emprisonnement, en cas d’insolvabilité) ne pouvait apparaître que comme une singularité remarquable.

  • 24 Leveleux-Teixeira C., La parole interdite, Paris, De Boccard, 2002, p. 365 suiv.

25Or, face à ce rouleau compresseur législatif, qui transcrit la préoccupation royale en matière de surveillance des mœurs, l’atonie répressive est frappante, au moins jusqu’au XVIe siècle. Rares sont en effet les condamnations pour blasphèmes conservées par les sources, et encore plus rares les condamnations conformes aux prescriptions édictées par les ordonnances24, un peu comme si la loi et la justice évoluaient sur des plans séparés et tenaient des discours différents : à la loi, l’énoncé clair de sanctions rigoureuses ; à la justice, la recherche d’accommodements sociaux, la fixation d’amendes faibles, voire l’expression d’une certaine complaisance pour une pratique plus volontiers qualifiée de faiblesse que de crime.

  • 25 O.R.F., t. II, p. 48.
  • 26 Ibid., t. II, p. 283.

26Peut-on en conclure pour autant à la mise en échec de la loi par la justice et à la faillite de la norme par brouillage de sa réception ? C’est sans doute aller vite en besogne, d’autant qu’un second élément est à considérer pour bien cerner cette question. Il existe en effet un autre décalage, tout aussi remarquable, entre, d’une part, la prégnance du discours sur la récidive dans les ordonnances et, d’autre part, l’absence totale de récidivistes dans les sources judiciaires consultées. S’agissant du blasphème, la question de la récidive est en effet centrale dans l’organisation de l’économie normative. Si les ordonnances contre les blasphémateurs énoncent toujours une pluralité de sanctions, cette échelle des pénalités ne prend sens que par rapport à une ou plusieurs récidives, intégrées dans le discours normatif selon une progression différenciée des châtiments. L’essentiel de l’attention du législateur est ainsi concentré sur les récidivistes, au point de faire de la réitération du crime un élément central de la rhétorique normative et un moteur de la fabrique de la norme. Voici par exemple en quels termes les lettres patentes du 12 mars 1330 [n. st.]25, précisées et complétées par l’ordonnance du 22 février 1348 [n. st.]26, abordent ce phénomène :

« Celuy ou celle qui de Dieu ou de la Vierge Marie dira ou mal jurera le vilain serment sera mis pour la première fois qu’il luy adviendra au pillory, et y demeurera depuis l’heure de prime, jusques à l’heure de nonne, et luy pourra-t-on jetter aux yeux bouë, ou autre ordure, sans pierre ou autres choses qui le blessent, et après ce demeurera au pain et à l’eau, sans autre chose.
A la seconde fois, si par adventure, il luy advenoit qu’il rechust, nous voulons qu’il soit audit pillory, au jour de marché solennel, et qu’on luy fende la lèvre de dessus d’un fer chaud, et que les dens luy apparoissent ; à la tierce fois, la lèvre de dessous, et à la quarte, toute la baslèvre.
Et si par meschance il luy advenoit la quinte foiz, nous voulons et avons ordonné et ordonnons qu’on luy coupe la langue tout outre, si que dès lors en avant il ne puisse dire mal de Dieu ne d’autre. »

  • 27 Par contraste avec l’inflation législative de l’époque contemporaine. Le rapport annuel du Sénat s (...)

27Or, là encore, omniprésente dans la loi, la récidive est absente des registres de juridiction : le blasphémateur récidiviste, si abondamment décrit par la littérature morale et homilétique des XIVe-XVIe siècles, n’a laissé nulle trace dans les archives des prétoires médiévaux. Comment comprendre, dès lors, cette insistance maniaque des textes normatifs sur une récidive qui manifestait pourtant l’échec de leur application ? Le blasphémateur récidiviste n’est-il pas en effet un opiniâtre que n’ont converti ni l’énoncé du modèle législatif, ni la sanction d’une première condamnation ? Pourquoi une telle insistance des ordonnances royales sur des hypothèses de sanctions aggravées qui, concrètement, ne se présentèrent quasiment jamais ? Pourquoi consacrer autant de temps à envisager l’échec de la loi ? Pourquoi donner autant de place à la description d’improbables hypothèses de récidivistes punis ? Au temps de la loi rare27, comment expliquer qu’une aussi inutile prodigalité normative ait été dispensée pour produire aussi peu d’effets ? Le législateur médiéval était-il fou ?

28Face à ces questionnements, deux types de raisonnements peuvent être développés. Selon le premier type, le rapport entre loi et justice est de nature causale et doit être évalué sur un plan matériel, en termes d’efficacité objective. Ce raisonnement conclut donc nécessairement à l’échec de la norme, par inadaptation au réel. Dans ce cadre, le législateur s’efforce de définir un modèle idéal qui s’avère concrètement inapplicable. L’écart entre l’exigence postulée et la réalité vécue traduit l’impuissance de la loi à infléchir la norme sociale. Cette hypothèse, un peu paresseuse, minore les phénomènes de permanence et de répétition des injonctions législatives, qui apparaissent fort peu rationnelles au regard de leur peu de portée. Si l’on peut concevoir en effet qu’un législateur se fourvoie ponctuellement dans l’élaboration d’une norme inapplicable, comment expliquer la persévérance de la monarchie française, qui, pendant plus de 500 ans, produisit contre le blasphème des dizaines de textes socialement inefficaces ?

  • 28 Sur ce point, on consultera avec profit l’article de Seignalet-Mauhourat F., « La valeur juridique (...)

29D’où une seconde hypothèse, centrée non plus sur le seul dispositif de la loi et la vérification de sa mise en œuvre, mais sur le support normatif dans sa globalité et sur les conditions de sa profération. Cette hypothèse suppose qu’on prenne la norme monarchique au sérieux, non plus seulement comme commandement d’action mais comme texte, en particulier en faisant au préambule la juste place qui lui revient. Certes, la valeur contraignante des préambules a déjà été soulignée et bien mise en relation avec la réflexion doctrinale sur la juste cause, largement accueillie par la tradition de la chancellerie royale française28. Dans le cas du blasphème, toutefois, l’utilisation des préambules apparaît plus complexe et partiellement extra-juridique. Il s’agissait autant, pour la monarchie, de motiver son action en lui assignant une origine précise (la vocation spéciale du roi très chrétien à veiller sur les intérêts de la cour céleste) que de rappeler les termes du pacte noué entre la couronne de France et Dieu. Compte tenu de la nature duelle du crime visé, le but recherché par la législation royale nous semble donc, pour partie, métajuridique. Si le lecteur veut bien considérer cette interprétation, les ordonnances monarchiques contre le blasphème doivent être envisagées non seulement comme des outils techniques organisant une répression matérielle, mais aussi comme des dispositifs métaphoriques engagés dans la restauration d’une double et symbolique alliance : une alliance horizontale liant le roi et ses sujets au travers de la pérennité de l’État et de la continuité de l’action monarchique ; une alliance verticale passée entre le roi et Dieu et garantissant au royaume l’assurance d’une protection céleste contre les grandes catastrophes collectives (guerres, tremblements de terre, famines, etc.).

  • 29 Ainsi, par exemple, sur l’ensemble des établissements royaux adoptés contre les blasphémateurs sou (...)
  • 30 C’est particulièrement vrai pour le texte adopté par Charles VI en 1415. La ferveur y est d’autant (...)

30C’est cette visée symbolique et métaphysique qui explique l’édiction d’ordonnances contre le blasphème à des moments critiques de la vie de la monarchie française comme l’avènement d’un roi à la légitimité contestée (Philippe VI, Charles VII), une période de régence (Anne de Beaujeu, Louise de Savoie, Catherine de Médicis) ou de minorité princière ou royale29, un départ en croisade (1269) ou l’approche d’une bataille décisive (Charles VI avant Azincourt). La fonction assumée par la production normative est ici moins pénale ou juridique que politique et religieuse. Il s’agit, à chaque fois, d’opposer métaphoriquement aux sacrilèges verbaux des blasphémateurs le rempart ordonné de la prière royale et de fabriquer du consensus social autour de l’image du souverain souffrant et protecteur30.

  • 31 Cf. l’ordonnance de 1269, O.R.F., t. I, p. 102 : « Et ces choses commande li Roys estroitement à g (...)
  • 32 Ordonnance du 8 janvier 1410 [n. st.] : Archives nationales, série J, 360, no 3.
  • 33 Ordonnance de 1269, O.R.F., t. I, p. 99.
  • 34 Ordonnance du 12 mars 1330 [n. st.], Ibid., t. II, p. 48.
  • 35 Puisque ce sont essentiellement des archives parisiennes que nous avons utilisées.

31C’est aussi cette visée symbolique qui explique, pour une large part, l’obsession de la répétition qui traverse ces textes monarchiques : répétition des mêmes formules d’une ordonnance à l’autre, mais aussi répétition de chaque ordonnance, d’un lieu à l’autre, minutieusement organisée par les textes eux-mêmes et confiée aux soins des crieurs publics. Selon une procédure classique, en effet, les ordonnances une fois scellées et enregistrées, étaient envoyées dans les différentes circonscriptions territoriales – y compris seigneuriales31 – pour y être affichées32 ou, le plus souvent, lues « à sons de trompe et cri public », aux principaux carrefours des villes, mais aussi « par les foires et par les marchiez33 », « si que nuls ne se puissent excuser de ignorance34 ». Certains actes portent en outre des mentions marginales qui permettent de savoir par qui et surtout où et à quelle date cette publication fut assurée (à Paris tout au moins35).

  • 36 Ordonnance de 1268 (O.R.F., t. I, p. 99), lettres patentes du Dauphin Charles (8 octobre 1420) : O (...)
  • 37 Lettres patentes de Charles VII (14 octobre 1460), O.R.F., t. XIV, p. 500, de Charles VIII (28 aoû (...)
  • 38 Ordonnance de Henri IV (décembre 1606), Recueil général des anciennes lois françaises, par Isamber (...)

32Surtout, les ordonnances prévoyaient parfois une publication cyclique de leurs dispositions. Cette réitération périodique avait lieu selon des périodes plus ou moins rapprochées de un36, trois37 ou six mois38, soigneusement prédéterminées :

  • 39 Lettres patentes de Charles VII (14 octobre 1460), O.R.F., t. XIV, p. 500.

« Si donnons en mandement par ces mesmes présentes à noz amez et feaulx conseillers les gens tenans et qui tendront nostre parlement à Paris et à nostre prevost dudit lieu de Paris ou à son lieutenant que nostre présente ordonnance ils facent ouïr et publier chascun en droit foy, incontinent après la réception d’icelles et doresnavant de trois en trois mois, par tous les lieux accoustumez à faire cris et publicacions39. »

*

  • 40 Rappelons que le blasphème s’inscrit dans la catégorie des « crimes sans victime », dont le conten (...)

33Au terme de ce rapide parcours, nous conclurons donc que pour certains types d’ordonnances tout au moins (celles qui ont une portée symbolique forte40), l’effectivité de la loi ne réside pas seulement dans l’application de son dispositif, mais dans la profération de son texte, régulièrement répétée par l’institution en des points symboliques de l’espace social. La lecture renouvelée des ordonnances contre les blasphémateurs assurait certes l’acculturation juridique des sujets et la pleine réception de la norme proclamée. Elle comportait surtout une valeur performative, en opérant l’annihilation métaphorique des blasphèmes qu’elle prétendait combattre et la réactivation périodique de l’alliance passée avec Dieu. La norme fabriquée devenait ainsi une norme reçue, sans jamais cesser d’être une norme agissante.

Notes

1 Latour B., La fabrique du Droit. Une ethnographie du conseil d’État, Paris, 2002.

2 Voir son article déjà ancien, « Effectivité et ineffectivité dans la règle de droit », L’année sociologique, vol. 7, 1958.

3 Cf. art. « Effectivité », par Commaille J., Dictionnaire de la culture juridique, Paris, 2003, p. 583-585.

4 Dans l’article « Effectivité », Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, 1993.

5 Sur cette question, voir Commaille J., art. cit., p. 583.

6 Il s’agit là d’une des dispositions originelles du Code civil des Français, introduite par la loi du 17 février 1804.

7 Sbriccoli M., L’interpretazione dello statuto, Milan, Giuffre, 1969, en particulier p. 382 sq. Statutum debet aliquid operare (argumentum a statuto cum effectu intelligendo).

8 1- « La forme traditionnelle de l’argumentum a verbis cum effectu intelligendis » (Johannes Baptista Caccialupus dans son Tractatus de modis arguendi, éd. Caprioli, Studi senensi, 77, 1965, Opusculum, no 125). Cet argument est communément confirmé par les docteurs dans le commentaire de la loi Hoc edictum, § haec autem verba, quod quisque iuris [Digeste, ci après abrégé D. 2, 2, 1], dans laquelle, au § 2, on lit : « Haec autem verba “quod statuerit qui iurisdictioni praeest” cum effectu accipimus, non verbo tenus. » ; 2- la forme plus indirecte de l’argumentum a potiori significatu (J.-B. Caccialupus, op. cit. Opusculum, no 113) ; 3- l’affirmation, déjà présente au Digeste [D. 34, 5, 12 (13)] selon laquelle « Quoties in actionibus aut in exceptionibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi quod res de qua agitur magis valeat quam pereat » (Guillaume Durand, Speculum Iuris, Bâle 1574, I, 4, De testibus, § Opponitur, no 51, p. 294 ; Albericus de Rosate, Dictionarium iuris, tam civilis quam canonici, Venise, Apud Guerreos fatres et socios, 1573, vo interpretari debet ; id., Commentariorum de statutis [libri], Tractatus illustrium in utraque tum pontificii tum caesarei iuris facultate iurisconsultorum, Venise, 1584, Quaestio 120 no 5 ; Bartolomeus de Saliceto, In tertium librum Codicis, Venise, 1574, l. ex tribus, de inof. test. [C. 3, 26, 28], no 3 ; Johannes de Imola, Consilia, Venise, 1581, cons. no 8, no 3 ; Paulus de Castro, In primam Infortiati partem commentaria, Venise, 1593, Sur D. 28, 6, 7, Verbis civilibus, fo 88-88 vo, no 4 (où la res correspond à la disposition du testateur) ; 4- l’affirmation que « verba debent interpretari ut de aliquo operentur et nil sit superfluum » (Dynus de Mugello, Consilia seu Responsa, Venise, 1574, cons. 32, no 5 ; cons. 6, no 10 ; cons. 50, no 3 ; Cynus de Pistoia, In codicem et aliquot titulos primi Pandectarum libri commentaria, Francfort sur le Main, 1578, réimpr. anast. Turin, 1964, sur l. quae acta gesta, de off. proc. caes. [D. 1, 19, 1], no 13 ; Albericus de Rosate, De statutis, op. cit. I, quaest. 129, no 3 ; II quaest. 2, no 26 ; Bartolus, In prima Digesti veteris partem commentaria, Venise, 1580, sur l. 1 § haec autem, quod quisque iuri [D. 2, 2, 1], no 2 ; In secundam Infortiati partem commentaria, Venise, 1580, sur l. si quando quis, de legatis pr. [D. 30, [1], 109], no 1 ; Bartolomeus de Saliceto, In tertium librum Codicis, op. cit. sur l. 2, de noxalibus [C. 3, 41, 2], n. 1 ; Baldus, I n primam Digesti Veteris partem, Venise, 1577, l. omnes pop. de iust. et iure, [D. 1, 1, 9], no 98) ; 5-et enfin l’avertissement qui énonce que « verba legis non debent intelligi adiecta frustra » (Jason de Maino, In secundam Digesti Veteris partem commentaras, Venise, 1590, l. ait praetor, de iurejurando, [D. 12, 2, 3], no 22).

9 « On doit interpréter de telle sorte que la chose vaille plutôt qu’elle ne périsse. »

10 « À chaque fois que dans les actions, ou dans les exceptions il existe une formulation ambiguë, il est plus pertinent de l’appréhender de telle sorte que la chose dont il s’agit vaille plutôt qu’elle ne périsse. » D. 34, 5, 12 (13).

11 Liber extravagantium decretalium (ci-après X) 2, 22, 6, « Ut tamen intelligatur eo modo quo magis posset valere. » (Potthast A., Regesta Pontificum romanorum inde ab anno post Christum natum MCXCVIII a MCCCIV, Graz, 1957, t. I, no 666.)

12 Potthast A., Ibid., no 3718.

13 X, 5, 40, 25. Voici le passage dans son contexte : « Hic autem sensus rectior esse videtur, quia quum privilegium sit lex privata et lex non debeat esse obscura vel captiosa sed certa et manifesta nec esset privata, nisi aliquid specialiter indulgeret, profecto sic intelligenda sunt illa verba ut res de qua agitur, valere possit quam perire, maxime quum supra dictus Calixtus. » (Éd. Friedberg E., Leipzig, B. Tauchnitz, 1881, reprint Graz, Akademische Druck-u. Verlagsanstalt, 1959.)

14 Johannes de Imola, Consilium 8, De fideijussoribus, de donationibus, de jure emphytetico, Consilia, Venise, Apud Damianum Zenarum, 1581, fo 10 vo.

15 Hostiensis, Commentaire sur les Décrétales, Venise, Apud Iuntas, 1581, Sur X, 1, 7, 4, Licet, no 16-18, fo 84 vo.

16 Felinus Sandeus, Commentaria in Decretales, Venise, In aedibus Gregorij de Gregorijs, 1521, sur X, 1, 3, 35, Tit. De Rescriptis, c. Rodolphus clericus, no 9, fo 182, « Tamen et differt illusio ab elusione. Ilusio est quaedam deceptio colorata […]. Elusio est frustratio indirecta ad actum qui videtur validus ».

17 Dictionarium, op. cit, vo interpretari debet : « Interpretari debet ut res potius valeat quam pereat […]. Aliquando tamen actus dubius interpretatur in deteriorem partem. »

18 La structuration même des commentaires médiévaux, faits d’incises, d’exceptions et de renvois, tout comme la remarquable floraison du genre des « consultations », peuvent être vues comme d’autres expressions de ce phénomène.

19 Sur le lien entre décision et souveraineté, nous nous permettons de renvoyer aux analyses de Carl Schmitt, telles qu’elles sont présentées notamment dans Théologie politique, 1922, trad. française, 1988.

20 Sur la question de l’interprétation en droit et sur les enjeux qu’elle comporte, on ne peut que renvoyer aux pages écrites par Pierre Legendre dans son maître livre, L’amour du censeur. Essai sur l’ordre dogmatique, Paris, Le Seuil, 1974.

21 Ordonnance de 1269, Ordonnances des Rois de France de la troisième race, par E. de Laurière et continuateurs, (ci-après, O.R.F.), t. I, p. 101.

22 Ibid. art. 4 : « In singulis parlamentis districte praecipiatur eidem, ut circa punitionem hujus nefandi sceleris studiosi et vigilantes existant. Qui vero desides et remissi fuerint inventi durius arguantur, et secundum quod bonum visum fuerit districtius corrigantur. »

23 Carbasse J.-M., Introduction historique au droit pénal, Paris, 1990, p. 178.

24 Leveleux-Teixeira C., La parole interdite, Paris, De Boccard, 2002, p. 365 suiv.

25 O.R.F., t. II, p. 48.

26 Ibid., t. II, p. 283.

27 Par contraste avec l’inflation législative de l’époque contemporaine. Le rapport annuel du Sénat sur la mise en application des lois par le gouvernement pendant la dernière année parlementaire paru le 11 janvier 2011, indique notamment que « au cours de l’année parlementaire 2009-2010, 59 lois ont été promulguées, c’est-à-dire 21 textes de plus qu’en 2008-2009 » et que « le nombre de lois votées depuis 1984 encore en attente de mesures d’application est passé de 234 à 243 ».

28 Sur ce point, on consultera avec profit l’article de Seignalet-Mauhourat F., « La valeur juridique des préambules des ordonnances royales », Revue historique de droit français et étranger, 2006, no 84, 2, p. 229-258.

29 Ainsi, par exemple, sur l’ensemble des établissements royaux adoptés contre les blasphémateurs sous le règne de Charles VI, trois ont été pris par ses fils. Le premier a été adopté par Louis de Guyenne en 1410, au moment où le jeune prince, qui venait d’atteindre ses 13 ans, se lançait, sous l’emprise directive de Jean sans Peur, dans une politique de réforme du royaume. Il s’agit donc de l’un des tout premiers actes de la majorité politique du Dauphin (cf. Autrand F., Charles VI, Paris, Fayard, 1986, p. 439-441.) Les deux autres textes sont dus au futur Charles VII et datent de la période où le jeune prince, déchu de ses droits depuis 1420 (à la suite de l’affaire de Montereau), était réfugié en Berry. Ces deux documents sont en effet postérieurs à la mort de Louis de Guyenne, survenue en 1415 et émanent de la chancellerie du nouvel héritier de la couronne, Charles, devenu régent de France en décembre 1418. Dans ces trois cas, les ordonnances sur le blasphème marquèrent l’affirmation d’un pouvoir neuf, menacé et incertain.

30 C’est particulièrement vrai pour le texte adopté par Charles VI en 1415. La ferveur y est d’autant plus sensible que le roi vient implorer l’aide des puissances célestes juste avant de partir livrer la décisive bataille d’Azincourt : « En vraye espérance et ferme foy que Nous en âme et en corps et généralement tous nosdiz subgiez, par les prières et intercessions de la Benoite Vierge Dame de grâce nostre Mère et Advocate envers son cher Filz Jehesu Crist en vaillent et Nous en portions mieulx avecques toutes noz besoignes et affaires, et mesmement en ce présent voyage ou Nous alons contre l’adversaire de Nous et de Nostre Royaume » (O.R.F., t. X, p. 244).

31 Cf. l’ordonnance de 1269, O.R.F., t. I, p. 102 : « Et ces choses commande li Roys estroitement à garder en sa terre par les bailliz et par les autres justiciers et ez villes des communes par les justiciers des lieux, et veust que il soit publié en toutes les assises, et ainsi face chascun sire garder en sa terre, et crier cil qui ont ban. »

32 Ordonnance du 8 janvier 1410 [n. st.] : Archives nationales, série J, 360, no 3.

33 Ordonnance de 1269, O.R.F., t. I, p. 99.

34 Ordonnance du 12 mars 1330 [n. st.], Ibid., t. II, p. 48.

35 Puisque ce sont essentiellement des archives parisiennes que nous avons utilisées.

36 Ordonnance de 1268 (O.R.F., t. I, p. 99), lettres patentes du Dauphin Charles (8 octobre 1420) : O.R.F., t. XI, p. 105 ; de la régente Louise de Savoie (21 mars 1525), Paris, BnF, fonds français 21730, Coll. Delamare, fo 57 vo.

37 Lettres patentes de Charles VII (14 octobre 1460), O.R.F., t. XIV, p. 500, de Charles VIII (28 août 1490) ; Paris, BnF, fr. 21730 (Coll. Delamare), fo 35 vo ; ordonnance de Louis XII (9 mars 1510) et de François Ier (30 mars 1515) : O.R.F., t. XXI, p. 449.

38 Ordonnance de Henri IV (décembre 1606), Recueil général des anciennes lois françaises, par Isambert, Jourdan, Decrusy, Paris, 1822-1833, t. XV, p. 306, no 184.

39 Lettres patentes de Charles VII (14 octobre 1460), O.R.F., t. XIV, p. 500.

40 Rappelons que le blasphème s’inscrit dans la catégorie des « crimes sans victime », dont le contenu est essentiellement symbolique (Dieu n’ayant jamais porté plainte contre ceux qui s’en prenaient à son honneur). La poursuite de ce type d’infraction suppose donc la médiation d’un tiers qui déclenche l’action publique (soit le roi, représentant de Dieu sur terre, soit un corps social préalablement sensibilisé à la question).

© Presses universitaires de Rennes, 2012

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