Certifier la capacité professionnelle : un débat juridique centenaire
p. 103-118
Texte intégral
1N’y a t-il pas un caractère anachronique à poser la question de la place du certificat d’aptitude professionnelle (CAP) dans la certification de la capacité professionnelle des personnes ? La loi Astier1 de 1919, en rebaptisant certificat d’aptitude professionnelle (CAP) le certificat de capacité professionnelle (CCP), créé par le décret du 24 octobre 1911, n’a-t-elle pas définitivement réglé la question de ce que certifie ce diplôme ? De façon connexe, soulever la question de la capacité professionnelle dans le champ de la certification professionnelle pour la confronter, sous l’angle du droit, avec une notion comme l’aptitude a-t-il finalement un intérêt autre que théorique ? Répondre à ces interrogations suppose de revenir en préalable sur la notion juridique de capacité professionnelle, qui bien qu’ancienne, connaît actuellement un renouveau théorique. Vieille notion issue du droit romain (capacitas), consacrée par le Code civil napoléonien de 1804, la notion de capacité juridique peut être définie comme l’aptitude des personnes à être titulaires de droits et de les exercer2. D’emblée, apparaît tout l’enjeu qu’il y aurait à considérer qu’un individu, titulaire d’un diplôme professionnel comme le CAP, puisse être considéré comme capable professionnellement.
2Bien que trouvant sa source dans le droit de l’antiquité pour être reprise dans le Code Napoléon, la capacité n’en est pas pour autant une notion surannée. Nombreux sont les travaux scientifiques comme les actes juridiques récents marquant son renouveau théorique. Il serait difficile de ne pas faire référence aux travaux de l’économiste Amartya Sen, autour de la notion de capabilities3. Théorie économique se fondant sur le principe que l’égalité ne se mesure pas sur le fondement de l’indice des ressources d’une personne mais sur celui de ses libertés réelles, l’approche par les capabilities de Sen (capability approach) fait une large place aux choix des individus en organisant un environnement institutionnel permettant d’exercer leurs libertés4. Une telle théorie ne pouvait évidemment qu’intéresser les juristes, notamment du travail5, pour qui « conduire une politique des capacités consisterait à prendre en considération les possibilités d’être et d’agir qui résultent des moyens dont les personnes disposent effectivement, c’est-à-dire l’ensemble des droits et des ressources sans lesquelles elles ne peuvent agir librement sur le marché du travail6 ». Notion qui, de par son histoire juridique « fait sens en terre de common law comme en Europe occidentale7 », la capacité, notamment professionnelle, peut être perçue comme une alternative aux concepts d’employabilité ou d’adaptabilité8, en remettant au cœur des débats la place des institutions et des services publics. Ce renouveau théorique s’accompagne également d’une résurgence juridique puisqu’aussi bien la stratégie européenne pour l’emploi (SEE), les conventions d’assurance chômage depuis 2001 ou la loi sur la formation professionnelle tout au long de la vie du 4 mai 2004 font explicitement référence à la capacité professionnelle9.
3La question de la certification des capacités professionnelles des personnes prend toute son acuité dès lors qu’on l’entend comme l’existence d’actes écrits certifiant qu’un individu est capable professionnellement, c’est-à-dire titulaire de droits et pleinement capable de les exercer sur le marché du travail, réglementé ou non. Or, force est de constater que la notion de capacité professionnelle a été historiquement et étroitement liée avec celle de diplôme tout au long du XIXe siècle, avant de progressivement se techniciser et devenir l’apanage d’autorisations administratives d’exercer une activité professionnelle, ne relevant plus du monde de l’éducation et de la formation. Toutefois, face au renouveau théorique de la capacité professionnelle, l’enjeu, pour les diplômes professionnels, est significatif.
Le diplôme, preuve de la capacité professionnelle jusqu’à la moitié du XXe siècle
4Dès le début du XIXe siècle, les diplômes créés par l’autorité publique proclament certifier une capacité professionnelle pour leurs titulaires. Pendant plusieurs décennies, cette certification10 des capacités s’est concentrée sur les diplômes permettant l’accès à des professions réglementées privées ou de la fonction publique avant de s’étendre au domaine de la formation professionnelle.
Certifier la capacité ou l’aptitude : l’enjeu autour de l’apprentissage
5Le décret du 24 octobre 1911 instaure ainsi un certificat de capacité professionnelle (CCP), délivré aux « jeunes gens et jeunes filles de moins de 18 ans », justifiant de trois années de pratique professionnelle dans le commerce et l’industrie. Comme le soulignent les travaux de Guy Brucy11, le nouveau CCP présente alors une double originalité. D’une part, il n’est pas conçu comme la sanction d’une formation, à l’instar des diplômes de l’enseignement supérieur, de l’enseignement primaire (certificat d’études primaires institué par la loi du 26 mars 1882) ou de l’enseignement professionnel comme le diplôme d’élève breveté (DEB) délivré par les écoles nationales professionnelles (ENP) ou les certificats d’études pratiques commerciales ou industrielles délivrés par les EPCI12. Seule la justification d’une durée de pratique professionnelle de trois années est exigée pour se présenter à l’examen. D’apprenti, le lauréat devient donc un ouvrier capable professionnellement, ce qui pourrait alors potentiellement lui ouvrir des droits à une rémunération plus importante que celle qu’il touche déjà comme apprenti. D’autre part, l’examen lui-même est centré sur des aspects essentiellement professionnels : une épreuve « portant sur une question de métier et pouvant comporter un exercice de calcul, une épreuve de dessin se rapportant au métier, une épreuve pratique se rapportant à la spécialité de l’apprenti13 ». Seulement huit ans après l’instauration de ce diplôme, la loi Astier du 25 juillet 1919 vient modifier les conditions de certification des apprentis. C’est ainsi que sont désormais admis à subir l’examen les jeunes gens et jeunes filles ayant suivi trois ans de cours professionnels et non plus de pratique. Mais surtout, le nom du diplôme change : de « certificat de capacité », il devient « certificat d’aptitude » professionnelle. Comme le souligne toujours Guy Brucy, l’origine de cette nouvelle dénomination est à rechercher dans la position d’une partie du monde patronal qui considère qu’un apprenti ayant achevé sa formation ne possède que des aptitudes, que seules de longues années d’expériences transformeront en capacités professionnelles : le diplôme fait ainsi passer l’individu « d’un état d’apprenti à l’état de demi-ouvrier », simplement apte, avant que l’expérience ne le transforme en ouvrier pleinement capable14. La position patronale s’inscrit dans la conception de la capacité issue du Code civil de 1804 : être titulaire de droits et de pleinement pouvoir les exercer. Quels sont alors ces droits que l’on ne veut pas reconnaître au titulaire de ce diplôme ? Il s’agit bien évidemment de la question du niveau de rémunération que serait en droit d’exiger un ouvrier capable, à la différence de celui qui n’est qu’apte.
6Or, l’adoption de la loi Astier en juillet 1919 s’inscrit dans un contexte d’évolution fondamentale du droit du travail, que symbolise la loi du 25 mars de la même année sur les conventions collectives de travail. Jusqu’à cette date, les accords collectifs, signés entre employeurs et syndicats de salariés, sont considérés comme de simples contrats de droit civil, soumis aux règles du code napoléonien, notamment de l’article 1165 sur l’effet relatif des conventions. à partir de 1919, la loi rend applicable la convention collective de travail quand bien même les salariés ne sont pas membres d’un syndicat signataire et affirme sa suprématie sur les contrats individuels de travail. Certes, la notion d’extension des conventions n’apparaissant qu’en 1936, les employeurs ont plusieurs possibilités de ne pas appliquer ces textes : ne pas être membre ou démissionner d’une organisation signataire, transférer le siège de son entreprise hors du ressort territorial de la convention, souvent départementale, etc. Cependant, le nombre de conventions signées est extrêmement important (pas moins de 1 400 textes entre 1919 et 192015) et, surtout, la plupart compte, parmi leurs dispositions, une classification des emplois16. Certes, le nouveau diplôme professionnel ne figure pas dans ces classifications, mais il est probable que les employeurs avaient à l’esprit cette réforme du droit du travail lorsqu’ils demandent le changement de nom du CCP en CAP.
7Cela signifie-t-il donc qu’avec la réforme de l’apprentissage de 1919, les diplômes professionnels ne consacrent désormais plus dans les textes, une capacité professionnelle pour leurs titulaires ? Pas sûr, puisque, jusqu’à la moitié du XXe siècle, certains textes relatifs aux diplômes de l’enseignement technique mentionneront encore la notion de capacité professionnelle. Tel est le cas de deux décrets de 1946 et 194917 relatifs à la délivrance des diplômes professionnels, qui énumèrent les diplômes conférant « les titres de capacité professionnelle de l’enseignement technique ».
8Ces débats juridiques autour de la certification de la capacité professionnelle sont-ils propres à l’enseignement technique et professionnel ? Force est de constater que depuis le début du XIXe siècle, il s’agissait là d’un mécanisme juridique traditionnel retenu pour contrôler l’accès aux professions réglementées privées ou à la fonction publique.
Certifier la capacité : la réglementation des professions réglementées
9La première forme de certification de la capacité professionnelle apparaît avec la création de la capacité en droit par la première loi relative aux écoles de droit du 22 ventôse an XIII (13 mars 1804) qui, dans son article 12, prévoit que « ceux qui auront été examinés et trouvés capables sur la législation criminelle et la procédure civile et criminelle obtiendront un certificat de capacité ». Bien que bénéficiant d’un régime d’études moins complet que les étudiants en licence, les capacitaires accèdent à diverses fonctions réglementées comme avoués essentiellement mais aussi huissiers18. Très rapidement, une difficulté surgit à propos de ces capacitaires en droit : ayant obtenu le certificat de capacité, peuvent-ils ensuite s’inscrire en faculté pour obtenir le grade de bachelier en droit puis de licencié ? Cette question montre que, très tôt, se pose la question du double statut d’un diplôme pourtant conçu comme à visée exclusivement professionnelle. Après consultation des Facultés de droit et du Conseil de l’Université de France, un arrêté de 181319 précise que les titulaires de ce certificat devront faire deux autres années d’études dans une Faculté pour obtenir le grade de licencié, « à charge de faire, pendant ces deux années, les autres cours prévus qui seront prescrits par le décret20 ». Même si très rapidement se pose la question de la poursuite d’études des capacitaires, la capacité en droit présente dès le milieu du XIXe siècle une finalité professionnelle : former les avoués et autres officiers ministériels. Cette finalité sera d’ailleurs renforcée par les évolutions législatives jusqu’au début du XXe siècle, afin que ce diplôme confère une capacité professionnelle, non seulement aux clercs d’avoués, mais également aux notaires, juges de paix, greffiers, etc., fonctions pour lesquelles aucun titre de formation n’était alors exigé21.
10La certification de la capacité professionnelle par un diplôme apparaît également dès les premiers textes relatifs à l’enseignement primaire. Dès la loi Guizot du 28 juin 1833, est ainsi exigée une preuve de capacité pour tout instituteur public, privé, laïque ou congréganiste, preuve se présentant sous la forme d’un diplôme. Tout individu âgé de dix-huit ans accomplis peut alors exercer la profession d’instituteur primaire et diriger un établissement d’instruction primaire, sans autres conditions que de présenter préalablement au maire de la commune où il voudra tenir école un brevet de capacité obtenu, après examen, selon le degré de l’école qu’il veut établir ainsi qu’un certificat constatant que l’impétrant est digne, par sa moralité, de se livrer à l’enseignement. Dans chaque département, une ou plusieurs commissions d’instruction primaire, dont les membres sont nommés par le ministre de l’Instruction publique, sont chargées d’examiner tous les aspirants aux brevets de capacité, soit pour l’instruction primaire élémentaire, soit pour l’instruction primaire supérieure, et délivrent ces brevets sous l’autorité du ministre. Cependant, la loi Falloux du 15 mars 1850 supprime l’exigence du brevet pour les instituteurs et institutrices adjoints et institue pour les autres enseignants un système d’équivalences au bénéfice de l’enseignement congréganiste. Ces équivalences sont alors au nombre de cinq parmi lesquels figure le diplôme de bachelier, mais également un certificat de stage délivré par le conseil départemental aux personnes qui justifient avoir enseigné pendant trois ans au moins dans les écoles autorisées à recevoir des stagiaires, un certificat d’admission dans les écoles spéciales de l’État ainsi que le titre de ministre d’un des cultes reconnus par l’État et, pour les institutrices appartenant à des congrégations religieuses, les lettres d’obédience délivrées par la supérieure.
11La loi du 16 juin 1881 relative aux titres de capacité de l’enseignement primaire abolit les équivalences instituées par la loi Falloux et impose que nul ne peut exercer les fonctions d’instituteur ou d’institutrice titulaire, d’instituteur adjoint chargé d’une classe ou d’institutrice adjointe chargée d’une classe, dans une école publique ou libre, sans être pourvu du brevet de capacité pour l’enseignement primaire. Toutes les personnes occupant ces fonctions, sans brevets et certificats, doivent, dans un délai d’un an se présenter devant les commissions d’examen instituées pour décerner ces titres. Enfin, la loi du 30 octobre 1886 sur l’organisation de l’enseignement primaire achève cette réglementation en imposant de façon générale que nul ne peut être nommé dans une école publique à une fonction quelconque d’enseignement s’il n’est muni du titre de capacité correspondant à cette fonction, tel qu’il est prévu soit par la loi, soit par les règlements universitaires. Les décrets d’application de ce texte viennent déterminer les conditions d’obtention du brevet élémentaire et des divers titres de capacité exigibles dans les écoles publiques des différents degrés, à savoir le brevet supérieur, le certificat d’aptitude pédagogique, le certificat d’aptitude au professorat des écoles normales et des écoles primaires supérieures ou les diplômes spéciaux pour les enseignements accessoires : dessin, chant, gymnastique, travaux manuels, langues vivantes, etc.22.
12Qu’il s’agisse de la capacité en droit ou des brevets de capacités de l’enseignement primaire, la certification de la capacité professionnelle apparaît ainsi, au XIXe siècle, comme le corolaire de la réglementation par l’État d’activités professionnelles de la fonction publique ou de puissance publique. Avec l’apparition de l’enseignement professionnel, à partir de la fin du XIXe siècle, certifier la capacité deviendra l’objet d’un nouveau diplôme professionnel. Cependant, force est de constater qu’à partir de la seconde moitié du XXe siècle, la preuve de la capacité professionnelle des individus va quitter le champ des diplômes de l’enseignement technique ou professionnel, pour rentrer dans celui d’autorisations administratives, échappant aux ministères en charge des questions d’éducation et de formation.
Prouver la capacité professionnelle au XXe siècle : l’apanage d’autorisations administratives liées à la sécurité
13Dans la seconde moitié du XXe siècle, de nouvelles formes de certifications, indispensables à l’exercice de certaines activités professionnelles et dont la possession est imposée par des ministères autres que celui de l’Éducation nationale, ont été instituées dans un souci de protection de la santé et de la sécurité des professionnels eux-mêmes, mais également de ceux avec qui ils peuvent être en contact. L’importance de ces certifications particulières a conduit à poser la question de leur intégration dans les diplômes professionnels, non sans poser de problèmes juridiques importants quant à la nature de ces actes.
Certifier la capacité : une autorisation administrative d’exercice professionnel
14Sans pouvoir être exhaustif, il est possible de regrouper les nombreuses certifications de capacité professionnelle en plusieurs catégories, montrant la diversité de l’objet des activités auxquelles elles se rapportent : les personnes, les animaux, les équipements et les transports.
15Mentionnons ainsi le certificat de capacité pour effectuer des prélèvements sanguins en vue d’analyses de biologie médicale23. Dans les laboratoires ou services d’analyses de biologie médicale, « les prélèvements de sang veineux ou capillaire au lobule de l’oreille, à la pulpe des doigts, au pli du coude, au dos de la main et en région malléollaire » ne peuvent être effectués sur prescription médicale que par des techniciens de laboratoires d’analyses de biologie médicale titulaires d’un titre ou diplôme prévu par le Code de la santé publique et d’un certificat de capacité. Selon un arrêté du 13 mars 2006, ce certificat de capacité est délivré aux candidats ayant réussi à des épreuves théoriques et pratiques de prélèvements effectués en présence du jury et ayant réalisé un stage.
16De même, le « certificat de capacité pour l’entretien d’animaux d’espèces non domestiques » est une autorisation administrative reconnaissant la compétence de son titulaire à élever, vendre, louer, faire transiter ou présenter au public des spécimens vivants d’espèces non domestiques de la faune locale ou étrangère. Ce certificat personnel, délivré par le préfet, n’est pas général et est limité pour certaines espèces ou groupes d’espèces, pour un type d’activité et peut éventuellement déterminer le nombre d’animaux dont l’entretien est autorisé.
17Dans le domaine des équipements, tout opérateur procédant à la manipulation des fluides frigorigènes doit obligatoirement détenir une attestation de capacité24, délivrée par un organisme agréé pour une durée de 5 ans. Sont considérés comme « opérateurs », les entreprises et les organismes qui procèdent à titre professionnel à tout ou partie des opérations suivantes : mise en service d’équipements, entretien et réparation d’équipements (dès lors que ces opérations nécessitent une intervention sur le circuit contenant des fluides frigorigènes), contrôle de l’étanchéité des équipements, démantèlement des équipements, récupération et charge des fluides frigorigènes dans les équipements ainsi que toute autre opération réalisée sur des équipements nécessitant la manipulation de fluides frigorigènes. Cette attestation est délivrée à l’issue d’un audit documentaire qui permet de vérifier, en fonction de la catégorie choisie, que l’opérateur dispose d’un personnel qualifié, d’outillages requis et du bon entretien de ces derniers.
18Dans le secteur des transports, la certification de la capacité professionnelle obéit au premier et ancien modèle de document nécessaire à la conduite, institué par le décret du 10 mars 1899 portant règlement relatif à la circulation des automobiles : « nul ne peut conduire une automobile s’il n’est porteur d’un certificat de capacité délivré par le préfet ». Bien qu’à partir du décret du 31 décembre 1922, le permis de conduire remplace ce document préfectoral, on retrouve la présence de certificats de capacité professionnelle comme modèle des autorisations d’exercice de la quasi-totalité des professions du transport.
19Ainsi, le respect de la condition de capacité professionnelle requise pour exercer les professions de transporteur routier de marchandises et de voyageurs, ainsi que celle de commissionnaire de transport, se traduit par l’exigence d’attestation de capacité professionnelle, délivrée par le préfet25. De la même façon, depuis la loi du 20 janvier 199526, l’exploitation d’un taxi nécessite d’être titulaire d’une carte professionnelle, délivrée par la Préfecture après obtention du certificat de capacité professionnelle de conducteur de taxi. Enfin, le transport fluvial est également concerné puisque nul ne peut être conducteur d’un bateau de commerce sur les eaux intérieures s’il n’est titulaire d’un certificat de capacité correspondant27.
20Cette présentation des multiples formes de la certification de la capacité professionnelle, qui pourrait apparemment revêtir le caractère d’un inventaire à la Prévert, montre surtout que ces actes présentent des caractères juridiques similaires. Conçus comme une exigence de sécurité soit du professionnel lui-même, soit des personnes auprès de qui il est amené à exercer son activité, ils ne sont délivrés que par des autorités n’intervenant pas dans le champ de l’éducation ou de la formation professionnelle : préfecture, directions départementales ou régionales, voire organismes privés agréés par un texte à caractère réglementaire. D’autre part, la très grande majorité d’entre eux ne sont décernés à leurs titulaires que pour une durée déterminée, nécessitant que ceux-ci repostulent régulièrement pour conserver leur capacité professionnelle.
21Si ces nouvelles formes de certifications, indispensables à l’exercice de certaines activités professionnelles, certifient des capacités professionnelles particulières suffisantes dans l’activité, elles n’appartiennent pas au monde des diplômes professionnels. Au cours des années 1990, le développement de ces certifications a généré un mouvement visant leur intégration dans le contenu des diplômes professionnels en rapport avec les activités concernées.
Des rapports complexes avec les diplômes professionnels
22Dans nombre de cas, la possession d’un diplôme professionnel suffit à elle seule, à entraîner la délivrance de l’autorisation administrative qu’est le certificat de capacité professionnelle. Tel est le cas pour le « certificat de capacité pour l’entretien d’animaux d’espèces non domestiques » dont la délivrance est simplifiée si « le requérant a satisfait aux épreuves E5 « sciences appliquées et technologie » et E7 « pratiques professionnelles » du baccalauréat professionnel option « technicien conseil vente en animalerie »28. Ce fut également la démarche suivie pour l’activité d’ambulancier dont le certificat de capacité, obligatoire depuis le 26 mars 1973, fut intégré dans un diplôme d’État créé par décret du 30 août 2007. De la même façon, l’attestation de capacité professionnelle en transport léger de marchandises est conférée de droit au titulaire du baccalauréat professionnel « transport » ou « exploitation des transports »29.
23Il convient alors de s’interroger sur les conséquences juridiques de l’intégration de ces certifications des capacités dans les diplômes professionnels pour permettre ainsi au diplômé de se prévaloir d’une double certification. Ce mouvement qui s’apparente finalement à une « greffe »30 de deux certifications, pose la question de l’existence d’une nature juridique commune à toutes les certifications. Pour reprendre une analogie biologique, avant de vouloir « greffer » deux actes ensemble, il convient d’abord de déterminer si ces deux actes sont de nature « compatible » pour éviter les « rejets ». Provoquer une telle « hybridation » soulève des problèmes juridiques qu’il est difficile de prévoir.
24Une première interrogation intervient ainsi au niveau des rapports entre les certifications elles-mêmes. S’agit-il de faire prendre en compte les compétences spécifiques de la certification de capacité par le diplôme, maintenant ainsi une existence autonome de chacune ou vise-t-on une intégration complète des deux certifications au sein d’un même et unique document ? Si la dernière hypothèse est retenue, elle pose des difficultés sur l’acte de délivrance lui-même. En cas d’intégration d’une certification de capacité professionnelle au sein d’un diplôme professionnel, les deux certifications devraient théoriquement apparaître matériellement sur l’acte. Se pose alors la question de la nature juridique de cet acte (publique ou privée ?) et sa signature. Si celle de l’État apparaît évidente, celle d’organismes privés paraît impossible sans entraîner de changement dans la nature de l’acte.
25D’autre part, il convient de rappeler que le diplôme est attaché à son titulaire. En tant que norme collective, il définit des droits garantis par la puissance publique ou bien issus de la négociation des partenaires sociaux. Cependant, leur mise en œuvre dépend de sa qualité d’attribut individuel. En France, le diplôme ne s’intègre pas à l’identité juridique de l’individu et ne s’attache pas non plus à la notion de citoyenneté à la différence de quelques pays voisins31. Malgré le culte du diplôme tant dénoncé32, le législateur français n’est pas allé aussi loin33. Le diplôme confère néanmoins des droits extra-patrimoniaux à son titulaire. Ceux-ci apparaissent comme des droits présentant un intérêt moral dont les caractères généraux sont d’être l’apanage des personnes physiques, non transmissibles moyennant finances et intransmissibles à cause de mort. Ils doivent être rangés dans la catégorie des droits de la personnalité au même titre que les droits à la vie privée ou le droit du créateur sur son œuvre. Or, parmi les caractères généraux de ce type de droits figure leur imprescriptibilité, c’est-à-dire qu’ils ne s’éteignent pas du fait de leur non-usage et expirent à la mort de leur titulaire. Le diplôme et certaines des certifications de capacité professionnelle s’opposent donc sur un caractère fondamental : leur rapport au temps. Si le diplôme est acquis à vie, certaines des certifications de capacité sont par nature temporaires. L’intégration de ces certifications à durée déterminée au sein des diplômes professionnels ne risque-t-elle pas de rendre leurs effets juridiques eux aussi temporaires ?
26Cette apparente incompatibilité entre les principes juridiques gouvernant les diplômes professionnels et les autorisations administratives d’exercice d’une activité signifie-t-elle alors que les diplômes professionnels ne sont plus la forme principale de certification de la capacité professionnelle, comme cela avait été le cas au XIXe siècle ?
Certifier la capacité : un nouvel enjeu pour les diplômes professionnels ?
27Les règlements généraux des diplômes professionnels en France, dorénavant intégrés au Code de l’éducation, sont marqués par une certaine hétérogénéité dans la manière dont ils appréhendent la notion de capacité. Ainsi, si l’article D337-1 précise que le CAP est un diplôme national qui atteste d’un premier niveau de qualification professionnelle, aucune mention de la notion de capacité professionnelle n’y figure, simplement la précision qu’un arrêté détermine les activités auxquelles se réfère le CAP, « les connaissances et compétences générales et professionnelles requises pour son obtention ». À l’inverse, les dispositions concernant le baccalauréat professionnel comme le brevet professionnel précisent que le référentiel de certification de l’un comme de l’autre énumère les capacités, savoir-faire, compétences professionnelles, technologiques et générales et savoirs que les titulaires du diplôme doivent posséder34. Ces textes semblent donc avoir recours, de façon apparemment indifférenciée, aux notions de capacités, aptitudes, connaissances, compétences, savoirs, etc., sans tenter de faire œuvre de définition.
28Dans le cas de la capacité professionnelle agricole, afin de faire face aux nouvelles mutations techniques et de s’adapter à un contexte économique fortement concurrentiel, il a paru nécessaire que les jeunes agriculteurs possèdent un niveau de qualification professionnelle suffisant leur permettant d’assurer la pérennité de leur exploitation agricole. Aussi, en vue de faciliter leur première installation, il peut être accordé à ces agriculteurs qui satisfont à certaines conditions des aides comme une dotation d’installation en capital et des prêts à moyen terme spéciaux. Pour être admis au bénéfice des aides, l’agriculteur doit alors justifier à la date de son installation d’une capacité professionnelle agricole considérée comme acquise lorsque le candidat remplit des conditions de diplôme et a effectué un stage pratique de six mois. Un arrêté du 6 avril 2009 définit la liste des diplômes et titres enregistrés au répertoire des certifications professionnelles (RNCP) qui autorisent la délivrance de la capacité professionnelle agricole.
29Tout indique donc que le renouveau de la notion de capacité, porté depuis quelques années par le législateur comme le juge français, est une opportunité pour refaire des diplômes professionnels la preuve juridique de la capacité professionnelle de leurs titulaires, leur permettant d’avoir des droits et d’être pleinement capables de les exercer sur le marché du travail.
La reconnaissance législative de la capacité du demandeur d’emploi et du salarié
30La stratégie européenne pour l’emploi (SEE), impulsée par le sommet européen de Luxembourg de 1997, présente une disposition concernant la « capacité d’insertion professionnelle35 » ; mais c’est surtout à partir du début des années 2000 qu’apparaît un renouveau juridique de la notion de capacité professionnelle en droit du travail. Ainsi, la convention d’assurance chômage de 2001 prévoit-elle, dans l’article 14 du règlement du 1er janvier 2001, un entretien approfondi à l’ANPE, qui doit être « l’occasion d’apprécier le degré d’autonomie du demandeur d’emploi dans sa recherche, de procéder à un examen de l’ensemble des capacités professionnelles du salarié privé d’emploi qui risque de rencontrer des difficultés sérieuses de retour à l’emploi ». Le projet d’action personnalisé qui en découle détermine ainsi les types d’emplois qui correspondent effectivement à ses qualifications validées, à ses capacités professionnelles et rétribuées à un taux de salaire normalement pratiqué dans la profession et la région, dans lesquelles il oriente ses recherches en priorité. Il paraît fondamental de souligner à ce stade l’importance qui est accordée dans l’appréciation de la capacité professionnelle, aux qualifications du demandeur d’emploi ainsi qu’au salaire auquel il peut normalement prétendre. La signature d’une nouvelle convention d’assurance chômage, le 18 janvier 2006, ne revient pas sur cette approche puisqu’elle prévoit, en son article 1 § 3, que les aides à la formation financées par l’assurance chômage doivent être réservées « à des actions de formation renforçant les capacités professionnelles des allocataires concernés pour répondre à des besoins de qualification identifiés au niveau territorial ou professionnel ou à des tensions sur certains métiers, notamment à celles qui permettront, après une action de VAE, l’acquisition complète de la qualification recherchée ». Enfin, la convention du 19 octobre 2011 relative au contrat de sécurisation professionnelle, prévoit également, en son article 10, que les salariés qui acceptent ce contrat bénéficient, dans les huit jours de leur adhésion, « d’un entretien individuel de pré-bilan pour l’examen de leurs capacités professionnelles ».
31Si la législation applicable aux demandeurs d’emploi fait désormais référence à la capacité professionnelle de ces derniers, le droit du travail des salariés s’est également saisi de ce concept. C’est ainsi que, depuis la loi du 4 mai 2004 relative à la formation tout au long de la vie, le Code du travail prévoit désormais que l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail, et surtout « veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations36 ». Cette qualification juridique de l’action de formation suivie par le salarié soulève des enjeux très importants pour l’employeur37. D’une part, ce texte consacre l’existence d’une obligation pour l’employeur de former son salarié pour lui permettre de conserver son emploi. D’autre part, il détermine les modalités d’exécution de cette obligation puisque ces formations constituent un temps de travail effectif et donnent lieu pendant leur réalisation au maintien par l’entreprise de la rémunération.
32Cette nouvelle législation a évidemment été interprétée par la Cour de cassation qui en a fait une lecture extensive à l’occasion d’un arrêt du 2 mars 2010, concernant quatre employés en qualité de garçons de cuisine, en contrats depuis 1980, 1977, 1994 et 1985. Suite à leur licenciement, ils saisissent la juridiction prud’homale en demandes de dommages-intérêts pour absence de formation professionnelle et d’évolution de carrière. Pour la Cour, le fait que les salariés n’avaient bénéficié d’aucune formation professionnelle continue pendant toute la durée de leur emploi dans l’entreprise, notamment pour combattre leur illettrisme du fait de leur origine malienne et n’aient donc pas pu évoluer au sein de l’entreprise, établit un manquement de l’employeur à son obligation de veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, entraînant pour les intéressés un préjudice qu’il appartient au juge d’évaluer. Les conséquences d’une telle jurisprudence sont doublement importantes. D’une part, la notion de formation que l’employeur doit proposer aux salariés pour veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, est très largement entendue, puisqu’elle vise, en ce cas précis, des actions de lutte contre l’illettrisme. D’autre part, le non respect de cette obligation par l’employeur constitue un préjudice distinct de celui de la rupture du contrat, donnant droit à des indemnités en sus de celles de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
33Le juge français s’est alors lui-même emparé de la notion de « capacité professionnelle », indépendamment du contentieux de l’application des textes du Code du travail en matière de licenciement.
La jurisprudence : la preuve de la capacité par le diplôme
34Dans une jurisprudence peu nombreuse, mais en progression depuis le début des années 2000, la chambre sociale de la Cour de cassation fait désormais référence à la notion de capacité professionnelle dans des contentieux fréquemment relatifs à la question de l’égalité salariale, en application de l’article L. 3221-4 du Code du travail selon lequel « sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ». Faisant expressément référence à la notion de capacité professionnelle, une partie de ce contentieux porte sur la possession ou non de diplômes par les requérants qui estiment être victimes de discrimination salariale.
35S’est ainsi posée la question de la discrimination salariale sexuelle dans le cadre de l’application du principe « à travail égal, salaire égal ». Dans un arrêt de 201038, la Cour de cassation considérant que la cour d’appel a relevé entre les fonctions exercées par la salariée et ses collègues masculins, classés comme elle dans la catégorie des chargés de mission avec lesquels elle se comparait, une identité de niveau hiérarchique, de responsabilités, leur importance comparable dans le fonctionnement de l’entreprise, chacune d’elles exigeant en outre des capacités comparables et représentant une charge nerveuse du même ordre, a pu ainsi caractériser l’exécution par les salariés d’un travail de valeur égale. Les juges ont ainsi pu en déduire que cette salariée qui percevait une rémunération inférieure à celle de ses collègues masculins, avait été victime d’une inégalité de traitement dès lors que l’employeur ne rapportait pas la preuve d’éléments étrangers à toute discrimination. Ces conclusions sont enrichies par le fait que l’employeur soutenait que la valeur professionnelle d’un diplôme s’apprécie au regard du domaine d’activité de l’entreprise dans laquelle est employé le salarié : il reprochait ainsi à la Cour d’appel de s’être bornée à constater que la salariée détenait un diplôme de valeur bac + 4/5, au même titre que les autres chargés de missions masculins, pour juger qu’elle disposait d’un niveau de formation équivalent à ces derniers, sans rechercher si le fait qu’elle ne dispose que d’un « DESS de marketing », sans rapport avec l’activité du comité d’expansion qui l’employait, contrairement aux diplômes détenus par ses collègues, ne justifiait pas sa différence de salaire. La Cour de Cassation soutient les juges d’appel en retenant les niveaux de diplômes possédés par les salariés, sans s’arrêter sur le degré de proximité de ces diplômes avec l’activité exercée au quotidien.
36Plus récemment, la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur des différences de rémunération entre salariés d’un même atelier, effectuant les mêmes tâches39. En l’espèce, il s’agissait d’un ouvrier qui n’avait connu depuis 1972 aucune évolution de son coefficient et avait vu, à compter de cette date, sa carrière stagner, son salaire ayant été maintenu pendant dix-neuf ans à un niveau proche du minimum conventionnel. Le juge relève ainsi que le nombre de points qui lui a été attribué au cours de ses 30 ans de carrière, est très inférieur à celui obtenu par les salariés de son atelier, ainsi qu’au nombre moyen de points accordés aux salariés de toute l’entreprise. Il estime alors que le seul niveau de diplôme de l’intéressé, dont l’expérience et les capacités professionnelles étaient reconnues, n’explique pas une telle évolution, condamnant ainsi l’employeur. Il apparaît donc qu’aux yeux du juge, la faiblesse des diplômes possédés par le salarié ne permet pas de considérer sa capacité professionnelle comme étant moindre que celle de ses collègues. L’interprétation a contrario de cette jurisprudence tend ainsi à établir que le diplôme, tout en se voyant reconnaitre le caractère de preuve de la capacité, n’en est pas pour autant la preuve exclusive : le non-diplômé ne doit ainsi pas être considéré comme dépourvu de toute capacité professionnelle.
37Longtemps finalité du diplôme universitaire ou professionnel, avant de devenir l’objet d’actes administratifs échappant aux institutions du monde de l’éducation ou de la formation, la capacité professionnelle est une notion à forte actualité juridique. Considérer que le débat sur ce que certifie le diplôme professionnel a été tranché en 1919 lors de la transformation du CCP en CAP, serait passer à côté de ce renouveau de la notion de capacité professionnelle. Il importe désormais à l’État délivrant des diplômes professionnels, d’afficher une certaine clarté sur ce que certifient ces derniers, ce qui ne sera pas le cas tant que coexisteront de façon indifférenciée et sans définition dans les règlements de diplômes, textes à nature juridique, les notions de connaissances, savoirs, compétences, aptitudes, etc.
38Certes, dans nombre de disciplines des sciences humaines et sociales, ces notions peuvent avoir un sens. Mais ce serait oublier, à tort, que lorsqu’elles sont retranscrites dans des textes juridiques, elles sont amenées à être interprétées par un juge dans un litige entre un salarié et son employeur. La notion de capacité, notamment professionnelle, présente l’intérêt d’être depuis longtemps établie, tout en étant régulièrement revisitée par le législateur et le juge, sans n’avoir jamais été abandonnée. Commune à l’ensemble des traditions juridiques européennes, la capacité professionnelle présente désormais l’intérêt d’être une condition d’exercice d’une activité et comme objet d’une obligation contractuelle : un intérêt dont l’État certificateur via ses diplômes professionnels, aurait bien tort de ne pas tenir compte40.
Notes de bas de page
1 Loi relative à l’organisation de l’enseignement technique industriel et commercial du 25 juillet 1919.
2 Godelain S., « Le concept de capacité dans le droit des contrats français », S. Deakin et Supiot A., Capacitas. Contract Law and the Institutionnal Preconditions of a Market Economy, Oxford, Hart Publishing, 2009, p. 73-95.
3 Sen A., Éthique et économie, Paris, Presses universitaires de France, 1993.
4 De Munck J., Zimmermann B., La liberté au prisme des capacités. Amartya Sen au-delà du libéralisme, Paris, EHESS, Raisons pratiques, 2008.
5 Godelain S, « Le concept de capacité dans le droit des contrats français », op. cit.
6 Supiot A., « La capacité, une notion à haut potentiel », S. Deakin et A. Supiot, op. cit. p. 161-171.
7 Ibidem.
8 Article 145 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « Les États membres et l’Union s’attachent, conformément au présent titre, à élaborer une stratégie coordonnée pour l’emploi et en particulier à promouvoir une main-d’œuvre qualifiée, formée et susceptible de s’adapter ainsi que des marchés du travail aptes à réagir rapidement à l’évolution de l’économie. »
9 Cf. Infra. III.
10 L’emploi de ce mot confine à l’anachronisme puisqu’il n’apparaitra dans le langage de l’éducation et de la formation qu’après 1970. Girod De L’ain B., « Effet certifiant, effet clientèle », Esprit, no 11-12, nov-déc 1978, p. 141.
11 Brucy G., Histoire des diplômes de l’enseignement technique et professionnel, 1880-1965, op. cit.
12 Ibidem, p. 64.
13 Ibidem, p. 65.
14 Ibidem.
15 Laroque P., « Les conventions collectives de travail en France », extraits du Cahier du Chatefp, no 4, septembre 2000.
16 Saglio J., « Hiérarchies salariales et négociations de classifications », Travail et Emploi, no 27, mars 1986, p. 7-19.
17 Décrets no 46-80 du 10 février 1946 et no 49-94 du 22 janvier 1949 relatifs à la délivrance des diplômes professionnels.
18 Imbert J., « éloge de la capacité en droit », Revue de Droit Public, 1986, p. 315-324.
19 Arrêté du 5 novembre 1813 « relatif à l’obtention des grades de bachelier et de licencié par les étudiants pourvus du certificat de capacité en droit ».
20 Imbert J., « éloge de la capacité en droit », art. cit.
21 Ibidem.
22 Signalons que, concernant l’enseignement privé, l’article L914-3 du Code de l’éducation précise toujours que :
- nul ne peut exercer les fonctions de directeur ou d’enseignant, ni être chargé d’une classe dans une école primaire privée sans être pourvu d’un brevet de capacité de l’enseignement primaire ;
- nul ne peut participer à l’enseignement dans une école privée en dehors de la présence effective et continue, dans la salle même où il enseigne, de l’un des maîtres de l’école, s’il ne remplit pas les conditions d’âge exigées par l’article L. 921-1, et s’il n’est pourvu d’un titre de capacité de l’enseignement primaire ».
23 Article R6211-32 du Code de la santé publique.
24 Article R. 543-99 du code de l’environnement.
25 Arrêté du 28 décembre 2011 relatif à la délivrance des attestations de capacité professionnelle permettant l’exercice de la profession de transporteur public routier.
26 Loi no 95-66 du 20 janvier 1995 relative à l’accès à l’activité de conducteur et à la profession d’exploitant de taxi.
27 Décret no 91-731 du 23 juillet 1991 relatif à l’équipage et à la conduite des bateaux circulant ou stationnant sur les eaux.
28 Arrêté du 2 juillet 2009 fixant les conditions simplifiées dans lesquelles le certificat de capacité pour l’entretien des animaux d’espèces non domestiques peut être délivré.
29 Arrêté du 31 janvier 2012 relatif aux diplômes, titres et certificats permettant la délivrance directe des attestations de capacité professionnelle en vue d’exercer la profession de transporteur public routier et décision du 9 février 2012 mentionnent les diplômes retenus pour obtenir les capacités professionnelles de transporteur public routier de marchandises et de transporteur public routier de personnes.
30 Caillaud P., « Vers une normalisation juridique de la certification professionnelle ? », F. Maillard (dir.), Des diplômes aux certifications professionnelles, Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2008, p. 75-85.
31 En Allemagne, la possession du doctorat permet à son titulaire de le faire inscrire sur les registres d’État civil et d’intégrer à son patronyme le titre officiel de Doktor.
32 Godet M., « La maladie du diplôme », Projet, 1988, p. 23.
33 Sur un acte d’état civil, la profession de tous ceux qui y sont dénommés doit figurer aux côtés de leurs prénoms, nom et domicile : Supiot A., Critique du Droit du travail, Paris, Presses universitaires de France, 1994, p. 85.
34 Article D337-52 du Code de l’éducation.
35 Godelain S., « Le concept de capacité dans le droit des contrats français », op. cit.
36 Article L6321-1 du Code du travail.
37 Maggi-Germain N., « La capacité du salarié à occuper un emploi », Droit Social, 2009, p. 12-34.
38 Cour de cassation, chambre sociale, 6 juillet 2010, no 09-40021 et du 16 novembre 2010, no 09-42956.
39 Cour de cassation, chambre sociale, 24 octobre 2006, no 04-48256.
40 Supiot A., « La capacité, une notion à haut potentiel », op. cit.
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