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  • L’esclave dans le code noir de 1685
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    Plan détaillé Texte intégral Les visages juridiques de l’esclave dans le code noir Le statut de l’esclave dans le code noir est-il incohérent ? Notes de bas de page Auteur

    Esclaves

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    L’esclave dans le code noir de 1685

    Jean-François Niort

    p. 221-239

    Texte intégral Les visages juridiques de l’esclave dans le code noir Homo (l’esclave reconnu en son humanité)… …servilis (l’esclave en tant qu’esclave) Le statut de l’esclave dans le code noir est-il incohérent ? L’esclave comme être humain objet de propriété… … et dépourvu de personnalité juridique propre Notes de bas de page Auteur

    Texte intégral

    1L’édit de mars 1685 sur la police des Iles françaises de d’Amérique, appelé dans la pratique « code noir » dès le début du XVIIIe siècle1, est devenu en France l’un des symboles les plus marquants de l’esclavage, notamment au sein de l’important processus mémoriel national, entamé dans les années 1980, et développé au cours des années 1990 et 2000. Pourtant, bien que dorénavant largement diffusé, le code noir fait toujours l’objet d’approches diverses et contradictoires. Le tout conduit à un véritable paradoxe : alors que la plupart des historiens et des historiens du droit en livrent une image complexe et (plus ou moins) nuancée2, le code noir continue à apparaître dans l’opinion commune et dominante comme un texte absolument terrible et odieux, refusant à l’esclave toute humanité pour le ravaler au seul rang de chose ou d’animal. Largement véhiculée par le monde politique et la presse, cette image radicale du code noir est issue en grande partie de la lecture qu’en a livrée le philosophe Louis Sala-Molins, dans sa très répandue exégèse, Le Code noir ou le calvaire de Canaan3. Ouvrage ayant eu l’immense mérite d’attirer l’attention sur ce texte en effet essentiel, et alors largement oublié, mais qui l’a présenté comme « le texte juridique le plus monstrueux qu’aient produit les Temps modernes. ». Une monstruosité totale, fondamentale et irrémédiable, qui serait illustrée par « l’intolérable obscénité de tous et chacun de ses articles », puisque codifiant l’innommable et consacrant juridiquement l’esclavage4. Cette qualification a été largement reprise par la suite, y compris par certains historiens selon lesquels le code noir peut être qualifié de « monstruosité juridique » parce qu’il « officialise en termes de droit, la mise au ban de l’humanité d’une partie du genre humain », à travers « un texte de non droit érigé en droit5 ».

    2Deux arguments principaux sont invoqués pour démontrer cette « monstruosité juridique ». D’une part, la consécration par le code noir de la déshumanisation que provoque la réduction en servitude, spécialement à travers le fameux article 44, toujours cité, qui assimile les esclaves à des choses, en l’espèce des biens meubles. D’autre part, la contradiction fondamentale existant entre les dispositions légales de l’édit qui reconnaissent quand même l’humanité de l’esclave (à travers son mariage ou son possible affranchissement par exemple) et celles qui le réifient juridiquement ou qui en consacrent la « mort sociale6 ». C’est ainsi assez largement sur la base d’un raisonnement juridique – et non pas moral et philosophique – que cette lecture extrêmement négative du code noir est construite7. Or, l’édit de 1685 est un texte juridique du XVIIe siècle, et c’est dans ce cadre qu’il convient d’en effectuer l’analyse, à la fois juridique et historique, en respectant la méthodologie propre à ces disciplines8, ce qui modifie sensiblement le jugement que l’on peut porter sur son caractère « monstrueux ». Pour ce faire, prenons le temps, au préalable, de lire le texte tel qu’il se présente (même s’il faut souligner ici que sa teneur exacte reste encore hypothétique)9, c’est-à-dire en commençant par le début, qui n’est pas son article 44. Ce qui nous permettra de recenser les différents visages juridiques de l’esclave offerts par le code noir, d’en relever leur pluralité et leur complexité, au lieu d’appréhender le statut juridique de l’homo servilis de façon univoque et radicale10.

    Les visages juridiques de l’esclave dans le code noir

    3Que nous livre donc une lecture directe du code noir, à propos du statut juridique de l’homo servilis ? Elle nous apprend d’abord qu’il est reconnu en son humanité à travers un certain nombre de dispositions, mais aussi, évidemment, qu’il est un esclave, un être humain privé de liberté personnelle et d’autonomie juridique, soumis à un statut collectif contraignant et humiliant, dépendant du patrimoine d’autrui, et à ce titre traité par le droit comme un objet de propriété, comme un bien.

    Homo (l’esclave reconnu en son humanité)…

    4Dans l’édit de 1685, nombre de dispositions considèrent l’esclave comme un être humain, non seulement à travers son humanité propre, mais plus encore à travers le potentiel spirituel qui en découle et le rend donc apte à une vie religieuse catholique.

    5L’esclave est d’abord envisagé en tant qu’être humain dans ses rapports avec le maître. En premier lieu, à travers une série de dispositions assurant une protection légale contre les mauvais traitements et des normes juridiques garantissant (théoriquement) à l’homo servilis un minimum de dignité et de condition matérielle décente. Les maîtres doivent en effet fournir une ration hebdomadaire de nourriture détaillée (art. 22)11, et ils ne peuvent se décharger de cette obligation en donnant de l’eau-de-vie aux esclaves (art. 23) ou même « en leur permettant de travailler certain jour de la semaine pour leur compte particulier » (art. 24). Ils sont également tenus de fournir chaque année à leurs esclaves de quoi se vêtir, sous la forme de « deux habits ou quatre aulnes de toile » (art. 25). L’article 26 prévoit que les esclaves qui ne seront point nourris, vêtus et entretenus par leurs maîtres pourront en donner « avis » au procureur royal et le saisir de « mémoires », sur lesquels « les maîtres seront poursuivis à sa requête et sans frais ». De son côté, l’article 27 précise que l’obligation de nourriture et d’entretien s’étend aux « esclaves infirmes par vieillesse, maladie ou autrement », et qu’en cas d’abandon par leurs maîtres, ils « seront adjugés à l’hôpital, auquel les maîtres seront condamnés de payer six sols par chacun jour pour la nourriture et l’entretien de chaque esclave ». Par ailleurs, l’esclave est également protégé contre des châtiments excessifs prononcés ou exécutés par les maîtres. S’il permet à ces derniers de « faire enchaîner » et « battre de verges ou de cordes » leurs esclaves, il leur défend en effet de « donner la torture », ni de pratiquer « aucune mutilation de membre », sous peine de « confiscation des esclaves et d’être procédé contre les maîtres extraordinairement » (art. 42). Plus généralement, l’article 26 précité avait déjà indiqué que le procureur royal pourrait poursuivre les maîtres auteurs de « crimes et traitements barbares et inhumains » envers leurs esclaves12. A fortiori, les maîtres ne peuvent pas non plus mettre à mort leurs esclaves, sous peine de poursuites criminelles (art. 43)13. Certes, ces dispositions « protectrices » sont sans doute moins issues d’un humanisme généreux que de motivations économiques (meilleure rentabilité des esclaves bien traités) et politiques (réaffirmation de la souveraineté monarchique sur le pouvoir domestique, notamment à travers la primauté de la justice royale, seule habilitée à prononcer la peine de mort à l’encontre des esclaves). Elles sont néanmoins toutes liées à la prise en compte de l’humanité intrinsèque de l’homo servilis.

    6D’autres dispositions de l’édit (outre celle de l’art. 26 lui permettant de saisir le procureur royal) envisagent directement l’esclave comme un être de raison, une substantia rationalis, capable de penser et de s’exprimer, d’agir rationnellement. Négativement, tout d’abord : l’homo servilis peut recevoir et entendre des commandements, obéir à des interdictions, notamment celles qui régissent son statut collectif (voir les interdictions de ports d’armes et d’attroupements ainsi que de vente de cannes à sucre fixées par les art. 15 à 18). Il peut aussi être responsable pénalement, poursuivi criminellement à titre individuel, et jugé devant les mêmes juridictions et selon « les mêmes formalités que les personnes libres » (art. 32), notamment dans le cas où il aura frappé son maître ou un membre de la famille de ce dernier (art. 33). Positivement, ensuite, l’esclave est reconnu comme pouvant réfléchir, calculer, négocier, agir de sa propre volonté dans certains cas. Ainsi le maître peut-il légalement l’envoyer à la chasse (art. 15), mais surtout lui confier la vente « au marché » ou « dans les maisons particulières » de toutes sortes de denrées ou d’animaux, « fruits, légumes et herbes pour la nourriture », bois et bestiaux (art. 19). Il peut en outre le « préposer » à toute sorte de « commerce », à tenir « boutique » qu’il lui fera « gérer » et dans laquelle il lui permettra de « négocier » (art. 29)14. Enfin, le maître peut permettre à l’esclave d’avoir un pécule propre, qu’il gérera donc à sa guise, et même l’autoriser à se livrer à un « trafic à part » de marchandises pour son compte personnel (art. 29)15.

    7Enfin, c’est bien parce qu’il est humain que l’esclave peut recouvrer sa liberté à travers son affranchissement. Celui-ci peut résulter d’une décision expresse du maître, lequel, dès l’âge de vingt ans, peut libérer son esclave « par tous actes entre vifs ou à cause de mort », et sans qu’il soit tenu de justifier cet affranchissement, sauf à prendre l’avis de ses parents s’il n’a pas atteint l’âge de 25 ans (art. 55)16. L’émancipation juridique de l’esclave peut également être tacite et indirecte. Le degré d’intimité, de confiance et d’amitié entre le maître et l’esclave peut en effet atteindre un tel niveau qu’il conduit à ce que le premier fasse du second son légataire universel, son exécuteur testamentaire ou le tuteur de ses enfants, ce que reconnaît le code en son article 56, qui répute alors l’affranchissement de l’esclave comme de droit, de même qu’en cas de mariage avec un homme libre (v. infra). L’affranchissement fait accéder l’esclave non seulement à la liberté et à la pleine capacité juridique, mais aussi au statut de sujet régnicole français, comme le prévoit l’article 57, qui dispose que cet acte « tiendra lieu » d’acte de naissance, et dispensera ainsi les esclaves, même « nés dans les pays étrangers » du besoin d’obtenir des « lettres de naturalité » pour pouvoir jouir « des avantages de nos sujets naturels dans notre royaume, terres et pays de notre obéissance ». L’article 59 indique que le roi « octroie » aux affranchis « les mêmes droits, privilèges et immunités dont jouissent les personnes nées libres », et veut que « le mérite d’une liberté acquise produisent en eux, tant pour leurs personnes que pour leurs biens, les mêmes effets que le bonheur de la liberté naturelle cause à nos autres sujets17 ». On voit encore ici que l’humanité de l’esclave est reconnue par le texte de 1685, car on ne pourrait concevoir l’affranchissement d’une « chose » ou même d’un animal : c’est bien parce qu’il est humain que l’esclave, une fois sorti de l’incapacité juridique par la volonté domestique de son maître, peut être fait « sujet » et « personne » par la loi royale.

    8Cependant, l’humanité de l’esclave est surtout reconnue à travers son intégration en principe immédiate et entière dans la vie religieuse catholique. Il doit être baptisé et instruit au catéchisme dès son arrivée (art. 2) ; son maître, quelle que soit sa confession, doit lui donner le dimanche et les autres jours de fêtes catholiques (art. 6), lui réserver des contremaîtres catholiques (art. 4)18, et le faire inhumer en « terre sainte dans des cimetières destinés à cet effet » (art. 14). C’est dans cette perspective que l’homo servilis est jugé apte à (et digne de) fonder une famille légitime, de se marier librement (art. 11, in fine)19, suivant les mêmes formalités que pour les gens libres (art. 10)20, sous réserve toutefois du consentement du ou des maîtres, qui se substituent à cet égard aux pères et mères des esclaves (art 10), y compris au regard des ministres du culte (art. 11)21. L’esclave, homme ou femme, peut même épouser une « personne libre » du sexe opposé, y compris de race blanche, et obtenir ainsi son affranchissement (art. 9 et 13)22. La famille servile reste cependant soumise à la volonté domestique, notamment à travers l’absence de reconnaissance légale de puissance paternelle au profit du père esclave et de droits successoraux au profit des enfants (art. 12 et 28). Par ailleurs, la morale catholique conduit à faire prohiber par l’édit le concubinage entre les « hommes libres » (y compris les maîtres) et les esclaves, du moins à travers la sanction – rigoureuse – prévue en cas de naissance d’enfants23.

    9Mais le code noir laisse toutefois ouverte une porte de sortie honorable à cette situation, une solution d’ailleurs dans l’intérêt des esclaves concernées : l’homme libre non marié qui épousera sa concubine servile « dans les formes observées par l’Église » l’affranchira « par ce moyen », et cette dernière et « lesdits enfants » seront ainsi « rendus libres et légitimes » du même coup (art. 9). L’accès au mariage et à la famille légitime est donc conditionné par la catholicité de l’esclave, de même d’ailleurs que pour tous les autres habitants des îles françaises d’Amérique (art. 8)24. L’édit de mars annonce ainsi, plus de six mois en avance, la révocation (en octobre, par l’édit de Fontainebleau) de l’édit de Nantes de 1598 : l’exclusivité de la religion catholique s’applique en effet par anticipation aux îles d’Amérique25. L’article 3 interdit « tout exercice public d’autre religion que la catholique, apostolique et romaine », punissant les contrevenants « comme rebelles et désobéissants26 », et l’article 5 défend « à nos sujets de la religion prétendue réformée d’apporter aucun trouble ni empêchements à nos autres sujets, même à leurs esclaves, dans le libre exercice de la religion catholique, apostolique et romaine, à peine de punition exemplaire ». L’article 1er renouvelle quant à lui la proscription contre les Juifs prononcée par l’édit de Louis XIII du 23 avril 1615, ces derniers étant dorénavant tenus, en tant « qu’ennemis déclarés du nom chrétien », de quitter « nos îles » dans les trois mois, « à peine de confiscation de corps et de biens. »

    10D’un point de vue strictement religieux, le statut juridique de l’esclave catholique est donc plus favorable que celui des juifs ou des protestants, pourtant « sujets libres » du Royaume. Ces derniers, en effet, déjà privés du droit d’exercice public de leur culte (art. 3), n’ont pas accès au « mariage valable » ; leurs « conjonctions » seront tenues et réputées « pour vrais concubinages » et les enfants qui en naîtraient déclarés « bâtards » (art. 8). De plus, ils ne bénéficient pas de l’inhumation en « terre sainte », et, comme les esclaves non baptisés dans la religion catholique, sont éventuellement voués à être « enterrés la nuit dans quelque champ voisin du lieu où ils seront décédés » (art. 14). Même si les dispositions du code noir en la matière sont souvent restées théoriques pour la majorité des esclaves27, il ne faut pas sous-estimer la dimension symbolique d’humanisation qui s’en dégageait à leur endroit, dans le cadre d’une société d’Ancien Régime encore fortement structurée par le fait religieux.

    …servilis (l’esclave en tant qu’esclave)

    11Bien qu’être humain et catholique, l’homo servilis reste cependant bien un esclave. En tant que tel, il est juridiquement dépendant et socialement infériorisé, d’abord membre d’une caste, soumis à un statut juridique déterminé dans l’ordre social colonial. Puis, en tant qu’objet de propriété doté d’une valeur économique, il est aussi juridiquement réifié, ou plus exactement patrimonialisé par le droit, et il devient alors un bien.

    12Si l’esclavage est d’abord un état individuel, c’est aussi un état collectif, un statut social, d’une telle importance pour l’ordre colonial qu’il ne cesse pas totalement de produire ses effets en cas d’affranchissement. L’esclave appartient d’abord, d’un point de vue socio-économique, à un groupe (une « classe » ?), composé d’individus juridiquement dépendants et soumis au travail forcé et gratuit. Il appartient aussi, d’un point de vue social, juridique et symbolique, à une caste, identifiée et déterminée par un statut juridique commun lui attribuant une position, une place (la dernière en l’occurrence) au sein de la hiérarchie sociale de la société coloniale d’Ancien Régime. Une caste héréditaire (on hérite de la servitude à la naissance, et de manière matrilinéaire)28, dont les normes familiales s’imposent à celles du droit commun29.

    13La caste servile, à la fois nombreuse et dangereuse, est maintenue par le code dans l’humilité et la soumission, pour des raisons à la fois politiques (maintenir l’ordre et affirmer l’autorité étatique royale), sociales (ne pas perturber la hiérarchie sociale) et économiques (ne pas compromettre la production dont l’esclave constitue un outil essentiel). Ainsi, les esclaves sont soumis non seulement au devoir individuel d’obéissance aux maîtres, mais à des interdits collectifs et, de manière générale, au respect de leur (très humble) rang social. Ainsi l’interdiction de porter « aucune arme offensive, ni de gros bâtons » (art. 15) ; de « s’attrouper » de jour ou de nuit « sous prétexte de noces ou autrement » (art. 16)30 ; de vendre et de commercer de leur propre chef et initiative (art. 19), surtout de la canne à sucre (art. 18), la principale richesse aux colonies. De plus, les simples habitants de la colonie sont officiellement associés à l’exercice de la force publique et à l’application de ces règles dans plusieurs situations, certes avant tout pour pallier le manque réel d’officiers royaux dans les colonies (art. 15, 16, 20 et 21)31. Le code exprime aussi l’infériorité du statut social servile à travers les interdictions pour les esclaves d’être « pourvus d’office » de « commissions ayant quelques fonctions publiques », « constitués agents » (par autres que leurs maîtres) « pour gérer ni administrer aucun négoce », « ni être arbitres, experts ou témoins tant en matière civile que criminelle » (art. 30)32. En outre, certaines infractions sont plus durement punies si elles sont commises par des esclaves : il s’agit essentiellement des vols qualifiés (art. 35 et 36). La fuite de l’esclave est évidemment châtiée, jusqu’à la mort en cas de double récidive (art. 38)33. Mais c’est vis-à-vis de son maître (et de sa famille) que la soumission et l’humiliation sociales de l’esclave atteignent leur paroxysme juridique : tout esclave qui aura frappé son maître, la femme de celui-ci ou leurs enfants « au visage » ou « avec contusion de sang » sera automatiquement puni de mort (art. 33)34, alors que les « excès et voies de fait » commis sur d’autres « personnes libres » ne le seront que si la chose paraît nécessaire aux yeux du juge royal (art. 34).

    14Ce statut servile infériorisé est d’une telle importance pour le maintien de l’ordre colonial qu’il ne cesse d’ailleurs pas totalement de produire ses effets après (et malgré) l’affranchissement. Bien que le principe, comme on l’a rappelé plus haut, soit l’égalisation juridique avec les « sujets naturels du royaume », il souffre en effet quelques exceptions. En premier lieu, et de manière générale, les solidarités spontanées entre esclaves et affranchis sont manifestement redoutées, et dès lors particulièrement sanctionnées par l’édit. L’article 39 indique en ce sens que « les affranchis qui auront donné retraite dans leurs maisons aux esclaves fugitifs seront condamnés par corps envers leurs maîtres en l’amende de trois cents livres de sucre par chacun jour de rétention35 ». Quant à l’article 35 sur les vols qualifiés, il s’applique indifféremment aux esclaves et aux affranchis, qui ne sont donc pas traités comme les autres hommes libres dans cette hypothèse. Ensuite, et surtout, c’est vis-à-vis de son ancien maître que le statut de l’affranchi comporte une exception au droit commun. Si l’article 58 déclare les affranchis (contrairement au droit romain) « francs et quittes » envers leurs anciens maîtres « de toutes autres charges, services et droits utiles » que ces derniers « voudraient prétendre, tant sur leurs personnes que sur leurs biens en qualité de patrons », il « commande » par contre aux affranchis de « porter un respect singulier à leurs anciens maîtres, à leurs veuves et à leurs enfants », « en sorte que l’injure qu’ils leur auront faite soit punie plus grièvement que si elle était faite à une autre personne » (on retrouve là une influence de l’obsequium romain, étendu à la femme et aux enfants du maître).

    15Mais c’est bien sûr en tant qu’objet de propriété que l’esclave acquiert sa caractéristique juridique principale. C’est lorsqu’il est envisagé en tant qu’instrument de travail doté d’une valeur économique que la réification juridique de l’homo servilis se produit, même si l’humanité ne disparaît pas totalement sous ce nouveau visage. Cette réification est la traduction juridique de la dimension économique inhérente au phénomène esclavagiste, qui implique l’appropriation et la patrimonialisation de l’esclave, pour éviter notamment la rémunération du travail qu’il fournit. Partant, le code précise les modalités juridiques de cette objectivation de l’esclave. C’est en ce sens que le fameux article 44, qui envisage la situation matrimoniale et successorale du maître, déclare l’esclave « meuble », et comme tel, d’une part, le fait « entrer en la communauté, n’avoir point de suite par hypothèque et se partager également entre les cohéritiers sans préciput ni droit d’aînesse » ; et, d’autre part, « n’être sujet au douaire coutumier, au retrait féodal et lignager, aux droits féodaux et seigneuriaux, aux formalités des décrets, ni aux retranchements des quatre quints, en cas de disposition à cause de mort ou testamentaire ». L’article 45 précise que les sujets du Roi conservent la faculté de stipuler l’esclave « propres à leurs personnes et aux leurs de leur côté et ligne, ainsi qu’il se pratique pour les sommes de deniers et autres choses mobiliaires ». Les articles suivants envisagent les saisies et leurs suites. L’article 46 indique notamment que la saisie des esclaves sera soumise « aux formalités prescrites par nos Ordonnances et par la coutume de Paris pour la saisie des choses mobiliaires », mais annonce une série d’exceptions, dont la principale est la suivante.

    16Les habitations coloniales, dont la valeur réside principalement dans la main-d’œuvre servile, sont en effet protégées : les esclaves âgés de quatorze à soixante ans « travaillant actuellement dans les sucreries, indigoteries et habitations » ne pourront être saisis pour dettes qu’associés à la saisie réelle de ces dernières, saisies qui devront toujours comprendre les esclaves concernés (art. 48)36. La patrimonialité de l’esclave s’exprime également dans d’autres situations prévues par le code. Ainsi, l’esclave puni de mort sur la dénonciation de son maître non complice du crime par lequel il aura été condamné37, « sera estimé avant l’exécution par deux principaux habitants de l’île […] et le prix de l’estimation sera payé au maître » (art. 40).

    17Toutefois, il convient de noter que l’humanité de l’esclave ne disparaît pas totalement à travers sa réification. Pour s’en tenir à l’essentiel, la famille servile légitime est en effet partiellement protégée : le mari, la femme et les enfants impubères « ne pourront être saisis et vendus séparément », à condition qu’ils appartiennent à un même maître, sous peine de nullité. La protection juridique est étendue aux aliénations volontaires, « sur peine contre les aliénateurs d’être privés de celui ou de ceux qu’ils auront gardés, qui seront adjugés aux acquéreurs, sans qu’ils soient tenus de faire aucun supplément de prix » (art. 47). On constate cependant et à nouveau à quel point la subordination de la famille servile au pouvoir domestique est forte, puisque, en cas de maîtres différents, la saisie séparée des esclaves de la famille redevient possible. Plus largement, on mesure ici à quel point la propriété du maître sur l’esclave est reconnue, légitimée et respectée par le code noir. C’est d’ailleurs sur ce fondement juridique, devenu « droit inviolable et sacré » depuis 1789, que le lobby colonial esclavagiste résistera le mieux aux velléités et discours abolitionnistes révolutionnaires et postrévolutionnaires. Même en 1848, le décret d’abolition ne reviendra pas sur ce « droit », en prévoyant le principe de l’« indemnisation » des maîtres38.

    Le statut de l’esclave dans le code noir est-il incohérent ?

    18Comment comprendre la coexistence, au sein du même texte, d’éléments relatifs à l’humanité mais aussi à la réification de l’esclave ? Le code noir est-il juridiquement incohérent ?

    19Revenons tout d’abord sur la qualification du code noir comme texte juridique « monstrueux ». Qu’il puisse l’être d’un point de vue moral et philosophique, voire religieux, en tant que consacrant et légitimant l’esclavage (pour des raisons qui de surcroît sont en réalité fort triviales, à savoir essentiellement économiques et géopolitiques, au-delà de la justification religieuse d’évangélisation), paraît évident. Qu’il le soit également d’un point de vue strictement juridique pose davantage de problèmes. Le code noir peut certes être qualifié de « monstrueux » au sens étymologique et technique, en tant que droit colonial, dérogatoire et exorbitant du droit commun du royaume, qui n’admettait pas l’esclavage sur son sol, en tout cas celui des chrétiens, ainsi que l’a rappelé récemment André Castaldo39. Mais qu’il soit « monstrueux » au sens de contradictoire et d’incohérent avec lui-même parce que reconnaissant simultanément l’humanité de l’esclave et sa réification juridique40 ne paraît guère convaincant. Pourquoi ? Parce que, d’une part, on oublie alors que l’humanité de l’esclave et sa réification sont impliquées conjointement par le statut servile lui-même. Et d’autre part, parce que le rapport théorique entre humanité et personnalité juridique à l’époque du code noir n’est pas celui du droit contemporain41.

    L’esclave comme être humain objet de propriété…

    20Lorsque l’on dénonce le code noir comme une négation juridique de l’humanité de l’esclave, on oublie que le statut servile implique fondamentalement cette humanité, et que la réification juridique n’est qu’une fiction inhérente à ce statut même.

    21Car enfin, l’esclave n’est-il pas par définition un homme (homo servilis), et n’est-ce pas précisément cette qualité humaine qui lui octroie une valeur économique importante dans un mode de production esclavagiste ? C’est bien ce que Claude Meillassoux nous rappelle dans son Anthropologie de l’esclavage42.

    22Nous avons vu que l’on retrouve dans le code noir cette prise en considération de l’humanité de l’esclave, à travers notamment sa capacité à raisonner, à prendre des initiatives. Une chose, un objet ou même un animal pourraient-ils vendre des produits au marché ou de manière ambulante, ou, plus encore, gérer un « négoce » et « tenir boutique » pour le compte du maître, comme le permettent les articles 19 et 29 ? Par ailleurs, les articles du code menaçant l’esclave de sanctions ne s’adressent-ils pas non seulement à la raison, mais à la capacité de l’esclave à concevoir les notions d’obéissance et de devoir, comme l’indiquait Claude Meillassoux ?

    23Cependant, cet auteur semble ne pas voir que le droit lui-même n’a jamais fondamentalement nié l’humanité de l’esclave, au-delà de sa réification en tant qu’objet de propriété, et qu’il a toujours pris en compte cette humanité réelle dans l’appréhension juridique de l’esclavage. Ainsi Jean Gaudemet nous rappelle-t-il que :

    « L’esclave est un être humain. Le droit ne peut l’ignorer, alors même qu’il lui refuse l’octroi de prérogatives juridiques. Être humain, l’esclave est doué d’une vie affective. Il a une activité économique, des possibilités de travail, manuel ou intellectuel, que son maître sait utiliser et que le droit doit prendre en compte43. »

    24Le droit romain nous l’indiquait déjà : la réduction juridique de l’esclave à une res ne lui enlevait pas sa qualité humaine44. Gaïus, par exemple, reconnaissait que les esclaves sont des homines, et traitait en conséquence de leur statut dans le livre premier des Institutes, consacré aux « Personnes » (dont la summa divisio réside d’ailleurs dans la distinction des humains libres et non libres), et non dans le second, traitant des « choses » (Institutes, I, 9)45. Le code noir va d’ailleurs plus loin que le droit romain dans la reconnaissance de l’humanité de l’esclave, notamment en l’intégrant pleinement (et au besoin contre la mauvaise volonté du maître) à la vie spirituelle et à la religion commune, ce qui ne pourrait se concevoir d’un animal ou d’une chose. Dans le même sens, l’accès des esclaves au mariage dans le code noir implique la reconnaissance de leur humanité, car il serait absurde de procéder au mariage de choses, d’objets ou d’animaux, a fortiori lorsqu’un esclave épouse une personne de condition libre, ainsi que les articles 9 et 13 du code le lui permettent.

    25On comprend dès lors que la réification juridique de l’esclave ne peut être que fictive et partielle. Elle n’intervient en réalité que dans l’appréhension de la valeur économique de l’esclave, dont la caractéristique juridique principale est en effet d’être un homme objet de propriété, ce qui le fait entrer dans la catégorie juridique des biens, lui confère une valeur patrimoniale, et rend juridiquement possibles à son égard des actes juridiques d’acquisition, d’aliénation ou d’héritage par exemple. Au-delà de son utilité économique pratique, rappelée par Claude Meillassoux, la valeur de l’esclave dans un système esclavagiste réside d’ailleurs précisément en cette objectivation juridique, en cette patrimonialisation. C’est l’idée que le sociologue américain Talcott Parsons met en avant lorsqu’il explique, dans une formule heuristique, que la valeur d’un esclave en tant que propriété réside dans le fait qu’il est un être humain, mais que sa valeur en tant qu’être humain tient au statut (juridique) servile faisant de lui une propriété46.

    26Ceci étant, comment expliquer que cette coexistence de l’humanité et de la réification juridique soit cohérente du regard du droit de l’époque, alors qu’elle ne l’est plus à l’égard du droit contemporain ?

    … et dépourvu de personnalité juridique propre

    27Ici, c’est la notion de personne juridique qui donne la clé du problème. En effet, cette notion n’a pas encore acquis, à l’époque du code noir, son sens actuel d’attribut naturel et universel de tout être humain, que tout système juridique se doit de transcrire dans la législation positive, afin de lui permettre de jouer un rôle d’acteur sur la scène juridique, de sujet de droit, à qui on peut imputer aussi bien des droits subjectifs que des obligations juridiques (et pour ce faire lui reconnaître un patrimoine propre), aussi bien une liberté juridique d’agir qu’une responsabilité juridique personnelle.

    28La conception actuelle de la personnalité juridique en tant qu’essentiellement liée à l’humanité, et donc où l’esclavage déshumanise forcément l’être humain, est emblématiquement annoncée par Jean-Jacques Rousseau, notamment dans le Contrat social :

    « Ainsi, de quelque sens qu’on envisage les choses, le droit d’esclav[ag]e est nul, non seulement parce qu’il est illégitime, mais parce qu’il est absurde et ne signifie rien. Ces mots, esclavage et droit, sont contradictoires ; ils s’excluent mutuellement. Renoncer à sa liberté, c’est renoncer à sa qualité d’homme, aux droits de l’humanité, même à ses devoirs […]. Une telle renonciation est incompatible avec la nature de l’homme47. »

    29Cette conception fut ensuite juridiquement consacrée dans le droit contemporain, depuis la déclaration des droits de l’homme de 1789, spécialement en son article 1er (« Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit »)48, jusqu’à la déclaration universelle de 1948, qui est plus claire encore sur la question, spécialement en ces articles 4 (« Nul ne sera tenu en esclavage ni en servitude ; l’esclavage et la traite sont interdits sous toutes les formes ») et 6 (« Chacun à le droit à la reconnaissance en tous lieux de sa personnalité juridique »).

    30Une telle philosophie juridique, qui renverse le rapport de force entre droit naturel et droit civil49, exclut donc toute réduction en esclavage, en tant qu’inconcevable atteinte, non pas seulement envers l’humanité (envisagée d’un point de vue moral), mais à l’égard de la personnalité juridique propre à chaque être humain. Ce que rappela le décret d’abolition du 27 avril 1848 en déclarant que « l’esclavage est un attentat contre la dignité humaine », et, « qu’en détruisant le principe du libre-arbitre de l’homme, il supprime le principe naturel du droit et du devoir. »

    31Dès lors, il serait en effet à la fois « monstrueux » et contradictoire de voir coexister dans un même texte de loi l’humanité et la réification juridique d’un être humain/personne juridique, et l’on pourrait en effet dire qu’il s’agit de « non droit érigé en droit ». C’est précisément le regard que porte l’opinion dominante sur le code noir. Cependant, ce n’est pas cette conception moderne de l’humanité et de la personnalité qui règne sur l’esprit et la lettre de l’édit de 1685, qui reste un texte juridique du XVIIe et non du XVIIIe ou du XXe siècles. C’est bien plutôt l’artificialité de la persona romaine, en tant qu’attribut octroyé aux individus par le droit objectif et selon des proportions variables, entraînant des capacités juridiques différentes, qui imprègne la culture et le système juridiques français d’alors50. Or, dans cette perspective, l’esclavage n’est pas en soi contradictoire au regard du droit, puisque l’humanité est alors juridiquement disjointe de la personnalité juridique. Outre Jean Gaudemet et David Deroussin, Jean Carbonnier avait également fait ce constat, notant qu’au-delà de la « personnalité » – c’est-à-dire au-delà de « l’artifice du droit » – se cachait l’irréductible humanité de l’esclave :

    « La personnalité est définie par le droit […]. Mais enlevez persona, homo tient bon. Hominum causa omne jus constituum ; superbe est cet aphorisme d’Hermogénien, au Digeste (1, 5, 2), et l’on aurait tort de le taxer d’hypocrisie sous prétexte qu’il s’inscrit dans un titre, De statu hominum, où les esclaves sont englobés, où l’esclavage est institutionnalisé. Ce qu’il faut bien plutôt en retenir, c’est ce qui est sous-jacent, cette qualité d’homme reconnue à l’esclave, qui fera plus tard exploser l’esclavage51. »

    32Par conséquent, on peut affirmer que, dans le code noir, l’esclave est bien un être humain, mais que cette humanité ne s’exprime pas sous la forme d’une personnalité juridique propre. Celle-ci ne s’acquiert en effet qu’au moment de l’affranchissement. C’est donc la liberté, et non l’humanité, qui constitue le critère de la personnalisation juridique52. Dès lors, l’ancien esclave devient une « personne53 » comme les autres hommes libres, et acquiert par la même occasion la naturalisation française et la qualité de sujet du Roi de France54. À vrai dire, l’esclave dans le code noir est ponctuellement personnalisé, et devient donc un acteur juridique, un sujet de droit, lorsque le droit objectif le décide55, même si sa capacité juridique reste alors le plus souvent comparable à celle d’un mineur, puisque l’esclave est juridiquement soumis à la volonté de son maître. Ainsi, en matière de mariage, c’est en tant que personae que les futurs époux échangent librement leur consentement56, selon les mêmes formalités que celles applicables au mariage des personnes de condition libre, sauf le consentement du maître (art. 10)57. Jean Carbonnier a pu souligner en ce sens que l’esclave avait acquis dans le code noir une « personnalité de droit religieux, sinon de droit canonique58 ».

    33De même en matière pénale, où c’est non seulement en tant qu’être humain doué de raison et de sens du devoir, mais aussi en tant que persona, acteur au moins passif sur la scène du droit – ici judiciaire – que l’esclave répond des crimes qui lui sont imputés (art. 32)59. Cette personnalisation juridique ira d’ailleurs croissant au fil de l’évolution du droit français de l’esclavage60. Elle n’est cependant pas générale, et ne peut l’être, puisqu’il est de l’essence même de l’esclave de pouvoir être juridiquement réifié. Réifié non seulement dans sa pure patrimonialité (qui le rend apte à être vendu, acheté, loué ou hérité), mais aussi dans son absence de patrimoine propre, son interdiction d’agir en justice ou de commercer, et plus généralement d’exercer des actes juridiques sans la permission et la représentation de son maître.

    34Il faut rappeler ici en effet que l’esclave n’a pas de patrimoine propre : tout ce qu’il possède, et même ce qui lui « vient par industrie ou par la libéralité d’autres personnes [que son maître] ou autrement à quelque titre que ce soit », est considéré comme « acquis en pleine propriété » à son maître, sans qu’aucun membre (même libre) de la famille servile « ne puisse rien prétendre par succession, dispositions entre vifs ou à cause de mort, lesquelles dispositions nous déclarons nulles […] comme étant faites par des gens incapables de disposer et contracter de leur propre chef » (art. 28). Cette non-personnalité juridique propre explique également l’absence d’état civil, ainsi que de capacité d’ester en justice de l’esclave, tant au civil qu’au pénal, l’homo servilis devant toujours ici être représenté par son maître (art. 31)61, un maître qui également répond de son esclave, puisqu’il est tenu de réparer les dommages causés par lui (art. 37)62. Mais inversement, c’est parfois l’esclave, avec l’accord de son maître, qui pourra représenter ce dernier dans la vie juridique civile ou commerciale (art. 29 et 30 a contrario), ou incarner sa persona en tant qu’exécuteur testamentaire par exemple (art. 56). Autant de fictions juridiques, pratiquées depuis le droit romain, prenant en compte des réalités concrètes mais les traduisant de manière déformée dans le langage du droit, et que l’on retrouve dans l’édit de 1685.

    *

    35Voilà pourquoi les visages juridiques de l’esclave sont divers et multiples dans le code noir63. Il faut donc se résigner à cette complexité de l’anthropologie et du statut juridique de l’esclave – qui était déjà celle du droit romain –, et ne pas forcément vouloir y trouver à tout prix de la « contradiction ». Voilà aussi pourquoi, même si aujourd’hui nous avons du mal à l’entendre, et que cela nous fait peut-être du mal de l’entendre, on peut affirmer que le code noir, appréhendé de manière à la fois historique et juridique, ne livre pas de l’esclave un statut juridiquement incohérent64. Ce qui n’enlève rien à son caractère odieux et monstrueux tant sur le plan moral et philosophique, qu’au regard du droit naturel65. Ce qui permet en outre de mieux mettre en perspective l’édit de 1685 par rapport à la législation postérieure, replaçant ainsi ce texte certes symbolique dans l’ensemble d’un droit français de l’esclavage beaucoup plus vaste et diversifié, et qui reste encore aujourd’hui en partie inexploré66.

    Notes de bas de page

    1 L’expression sera également utilisée pour les édits de 1723 et de 1724 et en viendra à signifier l’ensemble de la législation servile ou même coloniale, comme dans les recueils Prault de 1767 et de 1788 (Code noir, ou Recueil des règlemens rendus jusqu’à présent, concernant le Gouvernement, l’Administration de la Justice, la Police, la Discipline et le Commerce des Negres dans les Colonies françoises). Voir Niort J.-F., entrée « Code noir » dans le Dictionnaire des esclavages, Pétré-Grenouilleau O. (dir.), Paris, Larousse, 2010.

    2 Voir les notices « Code noir » de Haudrère Ph., dans le Dictionnaire de l’Ancien Régime, PUF, 1996, et surtout de Harouel J.-L. dans le Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003, pour qui l’édit traduit une « transaction » entre une logique esclavagiste et une logique protectrice (également : l’entrée « Esclavage » du même ouvrage, par Bigot G., plus particulièrement p. 641). Citons aussi : Hesse Ph.-J., « Le code noir : de l’homme et de l’esclave », dans Daget S. (dir.), De la traite à l’esclavage, SFHOM, L’Harmattan, 1988, t. 2, p. 185 sq. ; Jaubert P., « Le code noir et le droit romain », dans Histoire du droit social, Mélanges J. Imbert, PUF, 1989, p. 321 sq. ; Castaldo A. dans Codes noirs, de l’esclavage aux abolitions, Taubira Ch. (introd.), Dalloz, coll. « À savoir », 2007, p. 7 sq., et surtout Mignot D.-A., Histoire d’Outre-Mer. Études d’histoire du droit et des institutions, PUAM, 2006 ; « La matrice romaine de l’édit de mars 1685, dit le code noir », dans Niort J.-F., (dir.), Du code noir au code civil, Jalons pour l’histoire du Droit à la Guadeloupe. Perspectives comparées avec la Martinique, la Guyane et la République d’Haïti, L’Harmattan, 2007, p. 87 sq. Voir également Régent F., La France et ses esclaves. De la colonisation aux abolitions (1620-1648), Grasset, 2007, p. 64 sq., Pétré-Grenouilleau O., Histoire de l’esclavage, Plon, 2008, p. 60 sq., et plus en détail Niort J.-F., « Homo servilis. Essai sur l’anthropologie et le statut juridique de l’esclave dans le code noir de 1685 », revue Droits, no 50, PUF, 2010 (à paraître), étude reprise pour l’essentiel dans le présent texte.

    3 Sala-Molins L., Le Code noir ou le calvaire de Canaan, PUF, 1987, 4e éd. 1996 [texte utilisé ici]. On y trouve sans cesse la réduction animalisante (les mots « bestialisation » ou « troupeau » reviennent souvent) ou « chosifiante », y compris dans le commentaire des articles fondés sur l’humanité de l’esclave et lui conférant une certaine protection (par ex., art. 25 et 47).

    4 Ibid., p. 9 et 10. Et, plus loin (p. 24) : « Un code qui réussit cette performance incroyable de montrer que la monarchie française fonde en droit le non droit à l’Etat de droit des esclaves noirs, dont l’inexistence juridique constitue la seule et unique définition légale. »

    5 Sainton J.-P. (dir.), Histoire et civilisation de la Caraïbe, t. I, Le temps des Genèses, des origines à 1685, Maisonneuve et Larose, 2004, p. 313-314.

    6 Sala-Molins L., op. cit., p. 25-27. De la même manière, voir la courte analyse de Futcha (I.), enseignant de Lettres à Yaoundé, « Le code noir », parue dans Le Courrier de l’Unesco en 1994, qui évoque un « paradoxe », voire un « imbroglio inextricable », dans la coexistence de dispositions reconnaissant à l’esclave « une certaine humanité » (supposant qu’il a « au moins une âme et une personnalité propres »), tout en consacrant sa « chosification » (dont le fameux art. 44) et en lui « refusant toute humanité ». Et l’auteur de conclure que « d’une manière générale, le code noir affirme constamment une chose et son contraire ». D’où le caractère « monstrueux » du texte (plus généralement, voir les actes du colloque Le Code noir et l’Afrique, dirigé par Kom A. et Ngoué L., Yaoundé, Éd. Nouvelles du Sud, 1991).

    7 Voir aussi Sala-Molins L., « C’est de droit qu’il convient de parler ici, puisque le droit gérait et légitimait les crimes », entretien avec A. C. Lomo Myazhiom, dans Esclaves noirs, maîtres blancs. Quant la mémoire de l’opprimé s’oppose à la mémoire de l’oppresseur, Éd. Homnisphères, coll. Latitudes noires, 2006, p. 279 sq.

    8 Voir les études citées supra note 2 ainsi que la note de lecture critique de Hesse Ph.-J. sur Le Code noir ou le calvaire de Canaan, dans la Revue française d’histoire d’outre-mer, 1988, no 279, p. 223 sq., et Dorigny M. et Gainot B., Atlas des esclavages, Éd. Autrement, 2006, qui affirment (p. 76), visant la lecture sala-molinienne, que l’analyse du code noir « a rarement été faite scientifiquement, en dehors de publications approximatives et trop souvent polémiques ».

    9 Voir la comparaison des principales éditions anciennes dans Niort J.-F. et Richard J., « L’édit royal de mars 1685 touchant la police des îles de l’Amérique française dit code noir : versions choisies, comparées et commentées », revue Droits, no 50, PUF, 2010 (à paraître), révélant les importantes erreurs et variantes qu’elles contiennent et montrant qu’aucune d’entre elles n’est parfaitement fiable. On utilise ici par commodité la version proposée par les éditions Sépia dans Le code noir et autres textes de lois sur l’esclavage (format poche, 2006), qui est elle-même une version composée et corrigée, en ne mentionnant que quelques variations à l’occasion et en corrigeant d’office certaines coquilles éditoriales originales.

    10 Précisons – même si on l’aura compris – que nous n’abordons pas ici la question de l’application pratique, de l’effectivité du code noir, ainsi que celle de la condition matérielle réelle des esclaves. Sur ces thèmes, voir Chauleau F., Essai sur la condition servile à la Martinique (1635-1848). Contribution à l’étude de l’ineffectivité juridique, thèse droit, Paris, 1964, où l’auteur insiste, avec raison, sur l’inapplication massive et chronique de la législation sur l’esclavage. Voir aussi, parmi une bibliographie importante : la synthèse classique de Debien G., Les esclaves aux Antilles françaises, XVIIe-XVIIIe siècles, SHG et SHM, 1974, la thèse d’histoire de Oudin-Bastide C., Travail, capitalisme et société esclavagiste. Guadeloupe, Martinique (XVIIe-XIXe siècles), La Découverte, 2005, et la récente synthèse de Régent F., La France et ses esclaves, op. cit.

    11 L’édit prévoit ainsi « deux pots et demi de farine de manioc ou trois cassaves pesant deux livres et demie chacun au moins », ainsi que « deux livres de bœuf salé ou trois livres de poisson ».

    12 Ces prohibitions légales de la torture et autres traitements « inhumains » furent réitérées au XVIIIe siècle (notamment par l’ordonnance du 30 décembre 1712 sur l’interdiction de la « question » et les ordonnances générales de 1785 et 1786 qui renforcent l’ensemble des dispositions protectrices de 1685), et rappelées à travers plusieurs correspondances ministérielles et mémoires aux administrateurs. Ce qui laisse à penser qu’elles étaient régulièrement violées, mais aussi que le pouvoir royal tentait d’y remédier.

    13 « Enjoignons à nos officiers de poursuivre criminellement les maîtres ou les commandeurs qui auront tué un esclave sous leur puissance ou sous leur direction, et de punir le maître selon l’atrocité des circonstances ; et en cas qu’il y ait lieu à l’absolution, permettons à nos officiers de renvoyer tant les maîtres que commandeurs absous, sans qu’ils aient besoin de nos lettres de grâce. »

    14 L’art. 30 confirme cette possibilité en précisant que le maître peut « constituer » son esclave en « agent » afin de « gérer » et d’« administrer » un « négoce ».

    15 En cas de dettes, le maître sera solidairement tenu de ce qui aura été accompli par son esclave de par son commandement et sa préposition ; dans le cas contraire, c’est le pécule de l’esclave qui en sera tenu seul, y compris à l’égard du maître, qui sera traité vis-à-vis de son esclave comme un créancier privilégié ou ordinaire selon les cas (art. 29, in fine).

    16 Les conditions d’affranchissement seront néanmoins durcies par la législation et les réglementations locales postérieures. Voir notamment l’étude de Mignot D.-A., « Droit romain aux Antilles : la pratique des affranchissements », dans son Histoire d’outre-mer, op. cit., p. 35 sq.

    17 En outre, l’affranchissement libère l’esclave de « toutes autres charges, services et droits utiles que leurs anciens maîtres voudraient prétendre, tant sur leurs personnes que sur leurs biens et successions en qualité de patron » (art. 58). Voir toutefois les exceptions évoquées plus loin.

    18 « Ne seront préposés aucun commandeurs à la direction des Nègres, qui ne fassent profession de la religion catholique, apostolique et romaine », à peine de « punition exemplaire » contre les commandeurs et de « confiscation » des esclaves aux maîtres concernés.

    19 « Défendons aussi aux maîtres d’user d’aucunes contraintes sur leurs esclaves pour les marier contre leur gré. »

    20 « Lesdites solennités prescrites par l’ordonnance de Blois […] et par la déclaration […] de 1639 pour les mariages, seront observées tant à l’égard des personnes libres que des esclaves. »

    21 « Défendons aux curés de procéder aux mariages des esclaves, s’ils ne font apparoir du consentement de leurs maîtres. »

    22 Les mariages « mixtes » (entre Blancs et Nègres) seront toutefois finalement interdits par les édits de 1723 (art. 5) pour les îles Bourbon et de France et de 1724 (art. 6) pour la Louisiane. Ils seront combattus par une jurisprudence négative du Conseil souverain de la Martinique, mais resteront juridiquement valables à la Guadeloupe, semble-t-il.

    23 « Les hommes libres qui auront un ou plusieurs enfants de leur concubinage avec leurs esclaves, ensemble les maîtres qui l’auront souffert, seront chacun condamnés à une amende de deux mille livres de sucre ; et s’ils sont les maîtres de l’esclave de laquelle ils auront eu lesdits enfants, voulons qu’outre l’amende, ils soient privés de l’esclave et des enfants confisqués au profit de l’hôpital, sans jamais pouvoir être affranchis » (art. 9).

    24 « Déclarons nos sujets qui ne sont pas de la religion catholique, apostolique et romaine, incapable de contracter, à l’avenir, aucun mariage valable. Déclarons, bâtards les enfants qui naîtront de telles conjonctions, que nous voulons être tenues et réputées, tenons et réputons pour vrais concubinages. »

    25 Et ceci dès l’origine de la présence française, à travers les diverses chartes et réglementations des compagnies coloniales des Iles de l’Amérique (1635, 1638, 1642) et des Indes occidentales (1664), même s’il y eut des exceptions et tolérances locales, d’où la réitération de 1685. Toutefois, celle-ci ne devint effective qu’après un ordre royal du 30 sept. 1686, qui appliqua l’édit de Fontainebleau dans toute sa dureté. De nombreux protestants abjurèrent ou quittèrent alors les îles françaises de l’Amérique. Lafleur G., Les protestants aux Antilles françaises sous l’ancien Régime, Basse-Terre, Société d’histoire de la Guadeloupe, 1988.

    26 L’art. 3 défend également « toutes assemblées pour cet effet, lesquelles nous déclarons conventicules, illicites et séditieuses, sujettes à la même peine, qui aura lieu même contre les maîtres qui les permettront ou souffriront à l’égard de leurs esclaves ».

    27 La frange la plus dure des colons, dont le discours se fondait sur l’infériorité raciale fondamentale et irrémédiable du Noir, tentera jusqu’à l’abolition, et souvent avec succès, d’empêcher l’accès de la masse des esclaves à la vie catholique, qui les humanisait et les socialisait sans doute trop à leurs yeux (voir les passages sur cette question chez G. Debien, C. Oudin-Bastide et F. Régent, op. cit.). Néanmoins, le pouvoir royal tentera plusieurs fois de faire respecter les dispositions du code noir, comme par exemple dans l’ordonnance sur les missions dans les colonies françaises du 24 novembre 1781 prescrivant au préfet apostolique de veiller « particulièrement » à ce que les esclaves, dans chaque paroisse, reçoivent de leurs curés les instructions nécessaires et les sacrements de l’Église, et permettant aux habitants d’établir des chapelles sur leurs habitations, afin de « faire assister plus exactement leurs esclaves au service divin ». Les ordonnances de 1785 et 1786 réitéreront quant à elles l’interdiction du travail dominical.

    28 L’art. 12 du code indique en ce sens que « les enfants qui naîtront de mariages entre esclaves seront esclaves », et qu’ils appartiendront au maître de la femme. L’article suivant reprend le droit romain en disposant que les enfants suivent le statut (servile ou libre) de leur mère.

    29 En effet, comme on l’a vu plus haut, l’accès de l’esclave au mariage et à la famille légitime est fortement nuancé par la subordination de la famille servile au pouvoir domestique : la cohésion familiale et l’autorité paternelle apparaissent dès lors, tant en droit qu’en pratique, fort problématiques au sein de la famille servile (voir aussi l’art. 47).

    30 Sous peine de punition corporelle, « qui ne pourra être moindre que du fouet et de la fleur de lys », et même de la mort « en cas de fréquentes récidives et autres circonstances aggravantes » (art. 16). À noter que les impératifs d’ordre public conduisent le code à prévoir (à l’art. suivant) la condamnation des maîtres « qui seront convaincus d’avoir permis ou toléré telles assemblées » sur leur propriété à une amende, ainsi qu’à la réparation des dommages causés « à leurs voisins ».

    31 Ainsi les sujets du Roi peuvent-ils notamment (art. 21) « courir sus les contrevenants » à l’interdiction d’attroupement (art. 16), les « arrêter » et les « conduire en prison » ; ou encore « se saisir de toutes les choses dont ils trouveront les esclaves chargés lorsqu’ils n’auront point de billets de leurs maîtres ».

    32 La fin de ce texte prévoit que les témoignages des esclaves « ne serviront que de mémoires pour aider les juges, sans que l’on en puisse tirer aucune présomption, ni conjecture, ni adminicule de preuve », mais cette règle fut rapportée dès l’année suivante, par un arrêt du Conseil du Roi du 13 octobre 1686, à la requête expresse du Conseil souverain (et donc de la « plantocratie ») de Martinique, qui avait exercé son droit de remontrance à cet égard, dès lors que « plusieurs crimes pourroient demeurer impunis […] la plupart d’entre eux n’étant connus et ne pouvant être prouvés que par les Nègres ». (Dessalles P. F. R., Annales du Conseil souverain de la Martinique, 1783, rééd. Vonglis B., L’Harmattan, 1995, I, 1, p. 253-254). Cette nouvelle règle sera reprise dans les codes noirs de 1723 (art. 23) et de 1724 (art. 24), mais avec la réserve que les esclaves ne pourraient en aucun cas témoigner « pour ou contre leur maître ».

    33 À la première fuite d’un mois (à compter du jour de sa dénonciation judiciaire par son maître), l’esclave « aura les oreilles coupées et sera marqué d’une fleur de lys sur une épaule » ; la première récidive d’un autre mois est punie d’un « jarret coupé » et d’une fleur de lys sur l’autre épaule ; la seconde récidive emporte la mort (art. 38). Contrairement à ce qu’on écrit souvent, cette mise à mort est judiciaire et publique (prononcée par la justice royale) et non domestique et privée, les maîtres n’ayant pas le droit de vie et de mort sur leurs esclaves (voir plus haut sur ce point).

    34 Certaines versions de l’édit ne mentionnent pas la femme du maître ou le mari de la maîtresse (voir supra note 9).

    35 Certaines versions de l’édit comportent une amende de 3 000 livres, ce qui nous semble plus exact, notamment au regard de l’amende prévue à l’art. 9. Quoi qu’il en soit, cette peine sera transformée en déchéance de la liberté à partir de l’ordonnance du 10 juin 1705. Voir l’étude citée supra note 9 sur ce problème des variations des dispositions de l’édit suivant les éditions anciennes.

    36 Cette exception avait été posée dès 1681 par un arrêt du Conseil du Roi du 5 mai. L’article suivant étend l’exception en précisant que les fermiers judiciaires des habitations saisies ne pourront compter comme « fruits » les enfants des esclaves nés pendant leur bail, et l’art. 54 prévoit la même solution pour les gardiens, usufruitiers « et autres jouissants des fonds auxquels sont attachés des esclaves qui y travaillent ». Voir sur ce thème l’étude de Géraud-Llorca E., « La coutume de Paris outre-mer : l’habitation antillaise sous l’Ancien Régime », Revue historique de droit français et étranger, 1982, vol. 60, p. 207-259.

    37 Il faut souligner ce point au passage, et le relier à la disposition de l’art. 32 envisageant la complicité du maître en matière criminelle.

    38 Art. 5 du décret du 27 avril 1848 : « L’Assemblée nationale règlera la quotité de l’indemnité qui devra être accordée aux colons. » L’indemnisation sera effectuée par la loi des 19 janvier, 24 et 30 avril 1849, ainsi que le décret du 24 novembre suivant.

    39 Castaldo A., « À propos du code noir (1685) », Cahiers aixois d’histoire des droits de l’outre-mer français, no 1, PUAM, 2002, p. 19 sq. Cette contradiction (entre l’ordre public du royaume et l’ordre public colonial) est particulièrement frappante dans l’ordonnance du duc de Penthièvre, amiral de France, du 31 mars 1762 (reprise dans le recueil Prault de 1767), qui, après y avoir fait l’historique de l’abolition de l’esclavage (« dont le seul nom révolte toujours ») dans le royaume, et s’en être félicité, le justifie en effet immédiatement dans les colonies par la « nécessité ».

    40 Sala-Molins (L.), Le Code noir…, op. cit., p. 25 sq. ; Histoire et civilisation de la Caraïbe, op. cit., I, p. 309 et 311. Voir aussi supra note 6.

    41 On reprend ici, en les exposant différemment, les fruits d’une réflexion personnelle entamée dans « Personne et discrimination : approche juridique et théorique », dans Mercat M. (dir.), Personne et discrimination. Perspectives historiques et comparées, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2006, p. 15-50. Réflexion approfondie en ce qui concerne l’esclave dans « Homo servilis. Un être humain sans personnalité juridique : réflexion sur le statut de l’esclave dans le code noir », à paraître en 2010 dans les actes du colloque « Esclavage et droit » (Douai, 20 décembre 2006), Artois Université Presses, ainsi que dans « Le problème de l’humanité de l’esclave dans le code noir et la législation postérieure : pour une approche nouvelle », Cahiers aixois d’histoire des droits de l’outre-mer français, no 4, PUAM, 2008 (à paraître).

    42 Meillassoux C., Anthropologie de l’esclavage. Le ventre de fer et d’argent, PUF, coll. Pratiques théoriques, 1986, p. 9-10. Ouvrage publié un an avant l’étude de Louis Sala-Molins, et dans la même collection, mais qui, malheureusement, n’a pas connu le même succès auprès du grand public et de l’opinion dominante. Voir dans le même sens Petré-Grenouilleau O., op. cit., p. 55-56, citant ce passage de C. Meillassoux et en ajoutant : « Si l’esclave n’était pas et ne restait pas un homme, il ne serait que peu d’utilité pour son maître », et Bigot G., entrée « Esclavage » dans le Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., not. p. 641.

    43 Gaudemet J., « Membrum, persona, status », Studia et Documenta Historiae et Iuris, 1995, no lxi, p. 2.

    44 La res romaine est d’ailleurs une notion juridique, qui n’implique pas forcément l’existence d’une chose matérielle. C’est donc une fiction qui peut s’appliquer à un être humain le cas échéant.

    45 Gaudemet J., ibid., ainsi que l’édifiante synthèse de Deroussin D., « Personne, chose, corps », dans Le corps et ses représentations, Dockès E. et Lhuilier G. (dir.), Litec, Credimi, vol. 1, 2001, p. 79-146. Voir aussi Baud J.-P., dans L’affaire de la main volée. Une histoire juridique du corps, Le Seuil, 1993, p. 77 sq., qui insiste sur la distinction personne/corps en indiquant que c’est seulement le corps de l’esclave qui fait l’objet d’une réification juridique.

    46 Cité par Petré-Grenouilleau O., op. cit., p. 56. Parsons utilise semble-t-il le terme de « personne », que nous avons écarté pour la clarté de la démonstration. V. aussi Hesse Ph.-J., « Le code noir… », loc. cit., p. 190-191 : « Pour que le système économique de production esclavagiste puisse fonctionner, il faut que l’aspect humain [de l’esclave] disparaisse derrière l’aspect économique, la valeur travail de l’esclave. Pour cela, il faut qu’il soit une chose. »

    47 Du Contrat social, livre I, chap. iv : « De l’esclavage ». On retrouve ici les formules de L. Sala-Molins, et la cohérence intellectuelle tant de la « monstruosité juridique » qu’il perçoit dans la codification (ou tout simplement la reconnaissance légale de l’esclavage) que de l’inéluctable (et insupportable) « chosification » de l’homme réduit en servitude (v. supra notes 3 et 4), puisqu’en effet, comme l’affirme Rousseau, sa nature humaine est alors niée…

    48 Gaudemet J., « Membrum, persona, status », loc. cit., p. 14, écrit que la déclaration de 1789 est bien le « moment décisif » à cet égard (c’est-à-dire « dans la reconnaissance à tout individu de la qualité de personne »). Mais le lien entre l’humanité et la personnalité juridique, en passant par le concept intermédiaire de la « personne humaine », est encore plus net dans la déclaration universelle des droits de l’homme de 1948.

    49 Les jurisconsultes romains, et même français de l’ancien droit, ne niaient pas, en effet, que les hommes étaient libres et égaux au regard du droit naturel. Ce dernier était seulement subordonné au droit positif (droit des gens ou droit civil), qui n’était pas tenu de respecter ces principes. Voir ainsi l’ordonnance du duc de Penthièvre de 1762 précitée, où l’esclavage est bien présenté comme un « droit odieux et contraire à la loi divine et naturelle », mais dont l’existence dans les colonies est justifiée par la « nécessité » et surtout par la décision politique et juridique des monarques français depuis Louis XIII.

    50 Gaudemet J., ibid. ; Deroussin D., loc. cit., p. 95. Spécialement chez Domat, qui, dans les Loix civiles dans leur ordre naturel (1689), ouvrage parfaitement contemporain du code noir de 1685, part d’un droit naturel commun à tous les « hommes », mais réserve le mot « personne » à l’« état », à la capacité juridique attribuée par le droit objectif (civil en l’occurrence) à chaque individu selon son rang et sa position dans la société. De même plus tard chez Pothier, dans le Traité des personnes et des choses (rééd. Dupin de 1827, titre premier, section IV), ainsi que dans le Traité du contrat d’assurance (rééd. Estrangin de 1810, chap. i, section 2, art. 1, § 2, no 28), qui réserve le terme de « personne » aux « hommes libres », dotés d’un état civil et d’un patrimoine (ce qui inclut les serfs), et accepte l’idée que les « nègres » (comme les esclaves romains) soient juridiquement envisagés comme « des choses qui sont dans le commerce ». Voir aussi Richer, dans son Traité de la mort civile (éd. Ganeau de 1755, not. Partie première, chap. ii), qui distingue encore, à partir du droit romain, la personnalité juridique (qui disparaît) de l’humanité (qui subsiste) du mort civil, ce dernier restant, comme l’esclave, un être humain aux yeux du ius naturale.

    51 Carbonnier J., « Être ou ne pas être. Sur les traces du non-sujet de droit » (1989), dans Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, éd. 2001, p. 245.

    52 L’art. 59 prévoit en effet que l’affranchissement produira au profit de son bénéficiaire « les mêmes effets que le bonheur de la liberté naturelle cause à nos autres sujets », tant pour sa « personne » que pour ses « biens ». L’affranchi, devenu « personne » juridique, peut en effet dorénavant détenir des « biens » et donc un patrimoine, à la différence de l’esclave.

    53 Hormis les « personnalisations » ponctuelles et partielles évoquées plus bas, le code n’utilise d’ailleurs jamais le terme de « personne » pour désigner l’esclave, mais l’emploie expressément pour désigner l’affranchi, qui accède en effet pleinement à une vie juridique autonome (v. les art. 58 et 59).

    54 Par opposition, l’esclave semble donc rester juridiquement un étranger dans les colonies françaises, bien que soumis évidemment au pouvoir royal (v. l’art. 57 a contrario).

    55 Deroussin D., loc. cit., p. 83 et 85, rapporte en ce sens l’explication donnée par Demengeat dans son Cours élémentaire de droit romain (t. I, 1866, p. 140 sq.) selon laquelle si l’esclave peut figurer dans un acte juridique comme objet, il peut également y figurer comme sujet, comme acteur (et donc comme persona, même si celle-ci est empruntée à celle du maître), en tant qu’acheteur par exemple. L’esclave peut donc être, selon les circonstances, res ou persona (une persona cependant ponctuelle et non propre et générale), selon la fonction qui est la sienne dans l’ordre juridique et le rapport juridique considéré.

    56 Rappelons que l’art. 11 défend aux maîtres de contraindre leurs esclaves au mariage.

    57 Le code semble ici distinguer entre les « personnes libres » et les « personnes » serviles, ces dernières ne connaissant pas de majorité nuptiale, puisque le consentement du maître au mariage servile reste exigé à tout âge.

    58 Carbonnier J., « Scolie sur le non sujet de droit. L’esclavage sous le régime du code civil » (1957), repris dans Flexible droit, op. cit., p. 251.

    59 Ici aussi le code procède à la même distinction (« selon les mêmes formalités que les personnes libres »), de même que dans l’art. 34, qui punit les excès et voies de fait commis par les esclaves sur les « personnes libres ». Cependant, hormis ces exceptions, le terme de « personne » n’est jamais employé pour qualifier l’esclave, et l’expression « personne libre », alors redondante, n’est pas davantage utilisée.

    60 Ce qui fera dire à J. Carbonnier, dans sa « Scolie » précitée (p. 253), avoir après pris acte des progrès opérés par la législation et la jurisprudence au profit de sa condition juridique sous la monarchie de Juillet notamment en droit civil (v. sur ce point infra note 63), que « l’esclave, s’il est un bien, est en même temps une personne, quelque malaisée que soit la synthèse des deux propositions ».

    61 L’art. 31 prévoit en effet (même si celle-ci en matière civile n’est pas mentionnée – à tort selon nous – dans plusieurs éditions anciennes y compris celle de Prault) la faculté pour les maîtres « d’agir et de défendre en matière civile, et de poursuivre en matière criminelle la réparation des outrages et excès qui auront été commis contre leurs esclaves ». Voir supra, note 9, sur le problème des variations entre les versions de l’édit.

    62 « Seront tenus les maîtres en cas de vol ou autrement, des dommages causés par leurs esclaves, outre la peine corporelle des esclaves, de réparer les torts en leur nom, s’ils n’aiment mieux abandonner l’esclave à celui auquel le tort a été fait. »

    63 Rappelons à nouveau que nous avons borné notre propos à l’édit de 1685. L’évolution juridique postérieure modifiera les perspectives. Elle se caractérise d’abord par une tendance à la racialisation et à la ségrégation législatives au XVIIIe siècle, y compris à l’égard des affranchis et de leurs descendants : Niort J.-F., « La condition des libres de couleur aux Îles du Vent, XVIIIe-XIXe siècles : ressources et limites d’un système ségrégationniste », Cahiers aixois d’histoire des droits de l’outre-mer français, no 2, 2004, p. 61-119. Puis par une tendance à la personnalisation juridique de l’esclave au XIXe siècle : Niort J.-F., « Le problème de l’humanité de l’esclave dans le Code noir et la législation postérieure… », loc. cit. ; Charlin F., « La condition juridique de l’esclave sous la monarchie de Juillet », à paraître dans la revue Droits, no 50/51.

    64 Voir dans le même sens deux thèses récentes et remarquables d’histoire du droit : Richard J., L’esclavage des Noirs : discours juridique et politique français de l’Ancien Régime à la Révolution (1685-1794), Aix-Marseille III, mars 2009 ; Charlin F., Homo servilis. Contribution à l’étude de la condition juridique de l’esclave dans les colonies françaises (1635-1848), Grenoble II, décembre 2009.

    65 Voir plus haut, spécialement note 49, où est rappelée la contradiction entre la réduction en servitude et la liberté naturelle.

    66 Même si les deux thèses précitées viennent de réaliser un apport substantiel en ce sens. Voir Niort J.-F., « Les chantiers de l’histoire du droit français de l’esclavage », à paraître dans un numéro spécial de la revue européenne en ligne d’histoire du droit clio@themis consacré aux « chantiers de l’histoire du droit colonial ».

    Auteur

    • Jean-François Niort
      Historien du droit et des institutions à l’université des Antilles et de la Guyane. Travaillant sur le statut des libres de couleur, le code noir et le rétablissement de l’esclavage en 1802, il prépare la publication d’un recueil complet des textes juridiques français sur la traite et l’esclavage.
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    1 L’expression sera également utilisée pour les édits de 1723 et de 1724 et en viendra à signifier l’ensemble de la législation servile ou même coloniale, comme dans les recueils Prault de 1767 et de 1788 (Code noir, ou Recueil des règlemens rendus jusqu’à présent, concernant le Gouvernement, l’Administration de la Justice, la Police, la Discipline et le Commerce des Negres dans les Colonies françoises). Voir Niort J.-F., entrée « Code noir » dans le Dictionnaire des esclavages, Pétré-Grenouilleau O. (dir.), Paris, Larousse, 2010.

    2 Voir les notices « Code noir » de Haudrère Ph., dans le Dictionnaire de l’Ancien Régime, PUF, 1996, et surtout de Harouel J.-L. dans le Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003, pour qui l’édit traduit une « transaction » entre une logique esclavagiste et une logique protectrice (également : l’entrée « Esclavage » du même ouvrage, par Bigot G., plus particulièrement p. 641). Citons aussi : Hesse Ph.-J., « Le code noir : de l’homme et de l’esclave », dans Daget S. (dir.), De la traite à l’esclavage, SFHOM, L’Harmattan, 1988, t. 2, p. 185 sq. ; Jaubert P., « Le code noir et le droit romain », dans Histoire du droit social, Mélanges J. Imbert, PUF, 1989, p. 321 sq. ; Castaldo A. dans Codes noirs, de l’esclavage aux abolitions, Taubira Ch. (introd.), Dalloz, coll. « À savoir », 2007, p. 7 sq., et surtout Mignot D.-A., Histoire d’Outre-Mer. Études d’histoire du droit et des institutions, PUAM, 2006 ; « La matrice romaine de l’édit de mars 1685, dit le code noir », dans Niort J.-F., (dir.), Du code noir au code civil, Jalons pour l’histoire du Droit à la Guadeloupe. Perspectives comparées avec la Martinique, la Guyane et la République d’Haïti, L’Harmattan, 2007, p. 87 sq. Voir également Régent F., La France et ses esclaves. De la colonisation aux abolitions (1620-1648), Grasset, 2007, p. 64 sq., Pétré-Grenouilleau O., Histoire de l’esclavage, Plon, 2008, p. 60 sq., et plus en détail Niort J.-F., « Homo servilis. Essai sur l’anthropologie et le statut juridique de l’esclave dans le code noir de 1685 », revue Droits, no 50, PUF, 2010 (à paraître), étude reprise pour l’essentiel dans le présent texte.

    3 Sala-Molins L., Le Code noir ou le calvaire de Canaan, PUF, 1987, 4e éd. 1996 [texte utilisé ici]. On y trouve sans cesse la réduction animalisante (les mots « bestialisation » ou « troupeau » reviennent souvent) ou « chosifiante », y compris dans le commentaire des articles fondés sur l’humanité de l’esclave et lui conférant une certaine protection (par ex., art. 25 et 47).

    4 Ibid., p. 9 et 10. Et, plus loin (p. 24) : « Un code qui réussit cette performance incroyable de montrer que la monarchie française fonde en droit le non droit à l’Etat de droit des esclaves noirs, dont l’inexistence juridique constitue la seule et unique définition légale. »

    5 Sainton J.-P. (dir.), Histoire et civilisation de la Caraïbe, t. I, Le temps des Genèses, des origines à 1685, Maisonneuve et Larose, 2004, p. 313-314.

    6 Sala-Molins L., op. cit., p. 25-27. De la même manière, voir la courte analyse de Futcha (I.), enseignant de Lettres à Yaoundé, « Le code noir », parue dans Le Courrier de l’Unesco en 1994, qui évoque un « paradoxe », voire un « imbroglio inextricable », dans la coexistence de dispositions reconnaissant à l’esclave « une certaine humanité » (supposant qu’il a « au moins une âme et une personnalité propres »), tout en consacrant sa « chosification » (dont le fameux art. 44) et en lui « refusant toute humanité ». Et l’auteur de conclure que « d’une manière générale, le code noir affirme constamment une chose et son contraire ». D’où le caractère « monstrueux » du texte (plus généralement, voir les actes du colloque Le Code noir et l’Afrique, dirigé par Kom A. et Ngoué L., Yaoundé, Éd. Nouvelles du Sud, 1991).

    7 Voir aussi Sala-Molins L., « C’est de droit qu’il convient de parler ici, puisque le droit gérait et légitimait les crimes », entretien avec A. C. Lomo Myazhiom, dans Esclaves noirs, maîtres blancs. Quant la mémoire de l’opprimé s’oppose à la mémoire de l’oppresseur, Éd. Homnisphères, coll. Latitudes noires, 2006, p. 279 sq.

    8 Voir les études citées supra note 2 ainsi que la note de lecture critique de Hesse Ph.-J. sur Le Code noir ou le calvaire de Canaan, dans la Revue française d’histoire d’outre-mer, 1988, no 279, p. 223 sq., et Dorigny M. et Gainot B., Atlas des esclavages, Éd. Autrement, 2006, qui affirment (p. 76), visant la lecture sala-molinienne, que l’analyse du code noir « a rarement été faite scientifiquement, en dehors de publications approximatives et trop souvent polémiques ».

    9 Voir la comparaison des principales éditions anciennes dans Niort J.-F. et Richard J., « L’édit royal de mars 1685 touchant la police des îles de l’Amérique française dit code noir : versions choisies, comparées et commentées », revue Droits, no 50, PUF, 2010 (à paraître), révélant les importantes erreurs et variantes qu’elles contiennent et montrant qu’aucune d’entre elles n’est parfaitement fiable. On utilise ici par commodité la version proposée par les éditions Sépia dans Le code noir et autres textes de lois sur l’esclavage (format poche, 2006), qui est elle-même une version composée et corrigée, en ne mentionnant que quelques variations à l’occasion et en corrigeant d’office certaines coquilles éditoriales originales.

    10 Précisons – même si on l’aura compris – que nous n’abordons pas ici la question de l’application pratique, de l’effectivité du code noir, ainsi que celle de la condition matérielle réelle des esclaves. Sur ces thèmes, voir Chauleau F., Essai sur la condition servile à la Martinique (1635-1848). Contribution à l’étude de l’ineffectivité juridique, thèse droit, Paris, 1964, où l’auteur insiste, avec raison, sur l’inapplication massive et chronique de la législation sur l’esclavage. Voir aussi, parmi une bibliographie importante : la synthèse classique de Debien G., Les esclaves aux Antilles françaises, XVIIe-XVIIIe siècles, SHG et SHM, 1974, la thèse d’histoire de Oudin-Bastide C., Travail, capitalisme et société esclavagiste. Guadeloupe, Martinique (XVIIe-XIXe siècles), La Découverte, 2005, et la récente synthèse de Régent F., La France et ses esclaves, op. cit.

    11 L’édit prévoit ainsi « deux pots et demi de farine de manioc ou trois cassaves pesant deux livres et demie chacun au moins », ainsi que « deux livres de bœuf salé ou trois livres de poisson ».

    12 Ces prohibitions légales de la torture et autres traitements « inhumains » furent réitérées au XVIIIe siècle (notamment par l’ordonnance du 30 décembre 1712 sur l’interdiction de la « question » et les ordonnances générales de 1785 et 1786 qui renforcent l’ensemble des dispositions protectrices de 1685), et rappelées à travers plusieurs correspondances ministérielles et mémoires aux administrateurs. Ce qui laisse à penser qu’elles étaient régulièrement violées, mais aussi que le pouvoir royal tentait d’y remédier.

    13 « Enjoignons à nos officiers de poursuivre criminellement les maîtres ou les commandeurs qui auront tué un esclave sous leur puissance ou sous leur direction, et de punir le maître selon l’atrocité des circonstances ; et en cas qu’il y ait lieu à l’absolution, permettons à nos officiers de renvoyer tant les maîtres que commandeurs absous, sans qu’ils aient besoin de nos lettres de grâce. »

    14 L’art. 30 confirme cette possibilité en précisant que le maître peut « constituer » son esclave en « agent » afin de « gérer » et d’« administrer » un « négoce ».

    15 En cas de dettes, le maître sera solidairement tenu de ce qui aura été accompli par son esclave de par son commandement et sa préposition ; dans le cas contraire, c’est le pécule de l’esclave qui en sera tenu seul, y compris à l’égard du maître, qui sera traité vis-à-vis de son esclave comme un créancier privilégié ou ordinaire selon les cas (art. 29, in fine).

    16 Les conditions d’affranchissement seront néanmoins durcies par la législation et les réglementations locales postérieures. Voir notamment l’étude de Mignot D.-A., « Droit romain aux Antilles : la pratique des affranchissements », dans son Histoire d’outre-mer, op. cit., p. 35 sq.

    17 En outre, l’affranchissement libère l’esclave de « toutes autres charges, services et droits utiles que leurs anciens maîtres voudraient prétendre, tant sur leurs personnes que sur leurs biens et successions en qualité de patron » (art. 58). Voir toutefois les exceptions évoquées plus loin.

    18 « Ne seront préposés aucun commandeurs à la direction des Nègres, qui ne fassent profession de la religion catholique, apostolique et romaine », à peine de « punition exemplaire » contre les commandeurs et de « confiscation » des esclaves aux maîtres concernés.

    19 « Défendons aussi aux maîtres d’user d’aucunes contraintes sur leurs esclaves pour les marier contre leur gré. »

    20 « Lesdites solennités prescrites par l’ordonnance de Blois […] et par la déclaration […] de 1639 pour les mariages, seront observées tant à l’égard des personnes libres que des esclaves. »

    21 « Défendons aux curés de procéder aux mariages des esclaves, s’ils ne font apparoir du consentement de leurs maîtres. »

    22 Les mariages « mixtes » (entre Blancs et Nègres) seront toutefois finalement interdits par les édits de 1723 (art. 5) pour les îles Bourbon et de France et de 1724 (art. 6) pour la Louisiane. Ils seront combattus par une jurisprudence négative du Conseil souverain de la Martinique, mais resteront juridiquement valables à la Guadeloupe, semble-t-il.

    23 « Les hommes libres qui auront un ou plusieurs enfants de leur concubinage avec leurs esclaves, ensemble les maîtres qui l’auront souffert, seront chacun condamnés à une amende de deux mille livres de sucre ; et s’ils sont les maîtres de l’esclave de laquelle ils auront eu lesdits enfants, voulons qu’outre l’amende, ils soient privés de l’esclave et des enfants confisqués au profit de l’hôpital, sans jamais pouvoir être affranchis » (art. 9).

    24 « Déclarons nos sujets qui ne sont pas de la religion catholique, apostolique et romaine, incapable de contracter, à l’avenir, aucun mariage valable. Déclarons, bâtards les enfants qui naîtront de telles conjonctions, que nous voulons être tenues et réputées, tenons et réputons pour vrais concubinages. »

    25 Et ceci dès l’origine de la présence française, à travers les diverses chartes et réglementations des compagnies coloniales des Iles de l’Amérique (1635, 1638, 1642) et des Indes occidentales (1664), même s’il y eut des exceptions et tolérances locales, d’où la réitération de 1685. Toutefois, celle-ci ne devint effective qu’après un ordre royal du 30 sept. 1686, qui appliqua l’édit de Fontainebleau dans toute sa dureté. De nombreux protestants abjurèrent ou quittèrent alors les îles françaises de l’Amérique. Lafleur G., Les protestants aux Antilles françaises sous l’ancien Régime, Basse-Terre, Société d’histoire de la Guadeloupe, 1988.

    26 L’art. 3 défend également « toutes assemblées pour cet effet, lesquelles nous déclarons conventicules, illicites et séditieuses, sujettes à la même peine, qui aura lieu même contre les maîtres qui les permettront ou souffriront à l’égard de leurs esclaves ».

    27 La frange la plus dure des colons, dont le discours se fondait sur l’infériorité raciale fondamentale et irrémédiable du Noir, tentera jusqu’à l’abolition, et souvent avec succès, d’empêcher l’accès de la masse des esclaves à la vie catholique, qui les humanisait et les socialisait sans doute trop à leurs yeux (voir les passages sur cette question chez G. Debien, C. Oudin-Bastide et F. Régent, op. cit.). Néanmoins, le pouvoir royal tentera plusieurs fois de faire respecter les dispositions du code noir, comme par exemple dans l’ordonnance sur les missions dans les colonies françaises du 24 novembre 1781 prescrivant au préfet apostolique de veiller « particulièrement » à ce que les esclaves, dans chaque paroisse, reçoivent de leurs curés les instructions nécessaires et les sacrements de l’Église, et permettant aux habitants d’établir des chapelles sur leurs habitations, afin de « faire assister plus exactement leurs esclaves au service divin ». Les ordonnances de 1785 et 1786 réitéreront quant à elles l’interdiction du travail dominical.

    28 L’art. 12 du code indique en ce sens que « les enfants qui naîtront de mariages entre esclaves seront esclaves », et qu’ils appartiendront au maître de la femme. L’article suivant reprend le droit romain en disposant que les enfants suivent le statut (servile ou libre) de leur mère.

    29 En effet, comme on l’a vu plus haut, l’accès de l’esclave au mariage et à la famille légitime est fortement nuancé par la subordination de la famille servile au pouvoir domestique : la cohésion familiale et l’autorité paternelle apparaissent dès lors, tant en droit qu’en pratique, fort problématiques au sein de la famille servile (voir aussi l’art. 47).

    30 Sous peine de punition corporelle, « qui ne pourra être moindre que du fouet et de la fleur de lys », et même de la mort « en cas de fréquentes récidives et autres circonstances aggravantes » (art. 16). À noter que les impératifs d’ordre public conduisent le code à prévoir (à l’art. suivant) la condamnation des maîtres « qui seront convaincus d’avoir permis ou toléré telles assemblées » sur leur propriété à une amende, ainsi qu’à la réparation des dommages causés « à leurs voisins ».

    31 Ainsi les sujets du Roi peuvent-ils notamment (art. 21) « courir sus les contrevenants » à l’interdiction d’attroupement (art. 16), les « arrêter » et les « conduire en prison » ; ou encore « se saisir de toutes les choses dont ils trouveront les esclaves chargés lorsqu’ils n’auront point de billets de leurs maîtres ».

    32 La fin de ce texte prévoit que les témoignages des esclaves « ne serviront que de mémoires pour aider les juges, sans que l’on en puisse tirer aucune présomption, ni conjecture, ni adminicule de preuve », mais cette règle fut rapportée dès l’année suivante, par un arrêt du Conseil du Roi du 13 octobre 1686, à la requête expresse du Conseil souverain (et donc de la « plantocratie ») de Martinique, qui avait exercé son droit de remontrance à cet égard, dès lors que « plusieurs crimes pourroient demeurer impunis […] la plupart d’entre eux n’étant connus et ne pouvant être prouvés que par les Nègres ». (Dessalles P. F. R., Annales du Conseil souverain de la Martinique, 1783, rééd. Vonglis B., L’Harmattan, 1995, I, 1, p. 253-254). Cette nouvelle règle sera reprise dans les codes noirs de 1723 (art. 23) et de 1724 (art. 24), mais avec la réserve que les esclaves ne pourraient en aucun cas témoigner « pour ou contre leur maître ».

    33 À la première fuite d’un mois (à compter du jour de sa dénonciation judiciaire par son maître), l’esclave « aura les oreilles coupées et sera marqué d’une fleur de lys sur une épaule » ; la première récidive d’un autre mois est punie d’un « jarret coupé » et d’une fleur de lys sur l’autre épaule ; la seconde récidive emporte la mort (art. 38). Contrairement à ce qu’on écrit souvent, cette mise à mort est judiciaire et publique (prononcée par la justice royale) et non domestique et privée, les maîtres n’ayant pas le droit de vie et de mort sur leurs esclaves (voir plus haut sur ce point).

    34 Certaines versions de l’édit ne mentionnent pas la femme du maître ou le mari de la maîtresse (voir supra note 9).

    35 Certaines versions de l’édit comportent une amende de 3 000 livres, ce qui nous semble plus exact, notamment au regard de l’amende prévue à l’art. 9. Quoi qu’il en soit, cette peine sera transformée en déchéance de la liberté à partir de l’ordonnance du 10 juin 1705. Voir l’étude citée supra note 9 sur ce problème des variations des dispositions de l’édit suivant les éditions anciennes.

    36 Cette exception avait été posée dès 1681 par un arrêt du Conseil du Roi du 5 mai. L’article suivant étend l’exception en précisant que les fermiers judiciaires des habitations saisies ne pourront compter comme « fruits » les enfants des esclaves nés pendant leur bail, et l’art. 54 prévoit la même solution pour les gardiens, usufruitiers « et autres jouissants des fonds auxquels sont attachés des esclaves qui y travaillent ». Voir sur ce thème l’étude de Géraud-Llorca E., « La coutume de Paris outre-mer : l’habitation antillaise sous l’Ancien Régime », Revue historique de droit français et étranger, 1982, vol. 60, p. 207-259.

    37 Il faut souligner ce point au passage, et le relier à la disposition de l’art. 32 envisageant la complicité du maître en matière criminelle.

    38 Art. 5 du décret du 27 avril 1848 : « L’Assemblée nationale règlera la quotité de l’indemnité qui devra être accordée aux colons. » L’indemnisation sera effectuée par la loi des 19 janvier, 24 et 30 avril 1849, ainsi que le décret du 24 novembre suivant.

    39 Castaldo A., « À propos du code noir (1685) », Cahiers aixois d’histoire des droits de l’outre-mer français, no 1, PUAM, 2002, p. 19 sq. Cette contradiction (entre l’ordre public du royaume et l’ordre public colonial) est particulièrement frappante dans l’ordonnance du duc de Penthièvre, amiral de France, du 31 mars 1762 (reprise dans le recueil Prault de 1767), qui, après y avoir fait l’historique de l’abolition de l’esclavage (« dont le seul nom révolte toujours ») dans le royaume, et s’en être félicité, le justifie en effet immédiatement dans les colonies par la « nécessité ».

    40 Sala-Molins (L.), Le Code noir…, op. cit., p. 25 sq. ; Histoire et civilisation de la Caraïbe, op. cit., I, p. 309 et 311. Voir aussi supra note 6.

    41 On reprend ici, en les exposant différemment, les fruits d’une réflexion personnelle entamée dans « Personne et discrimination : approche juridique et théorique », dans Mercat M. (dir.), Personne et discrimination. Perspectives historiques et comparées, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2006, p. 15-50. Réflexion approfondie en ce qui concerne l’esclave dans « Homo servilis. Un être humain sans personnalité juridique : réflexion sur le statut de l’esclave dans le code noir », à paraître en 2010 dans les actes du colloque « Esclavage et droit » (Douai, 20 décembre 2006), Artois Université Presses, ainsi que dans « Le problème de l’humanité de l’esclave dans le code noir et la législation postérieure : pour une approche nouvelle », Cahiers aixois d’histoire des droits de l’outre-mer français, no 4, PUAM, 2008 (à paraître).

    42 Meillassoux C., Anthropologie de l’esclavage. Le ventre de fer et d’argent, PUF, coll. Pratiques théoriques, 1986, p. 9-10. Ouvrage publié un an avant l’étude de Louis Sala-Molins, et dans la même collection, mais qui, malheureusement, n’a pas connu le même succès auprès du grand public et de l’opinion dominante. Voir dans le même sens Petré-Grenouilleau O., op. cit., p. 55-56, citant ce passage de C. Meillassoux et en ajoutant : « Si l’esclave n’était pas et ne restait pas un homme, il ne serait que peu d’utilité pour son maître », et Bigot G., entrée « Esclavage » dans le Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., not. p. 641.

    43 Gaudemet J., « Membrum, persona, status », Studia et Documenta Historiae et Iuris, 1995, no lxi, p. 2.

    44 La res romaine est d’ailleurs une notion juridique, qui n’implique pas forcément l’existence d’une chose matérielle. C’est donc une fiction qui peut s’appliquer à un être humain le cas échéant.

    45 Gaudemet J., ibid., ainsi que l’édifiante synthèse de Deroussin D., « Personne, chose, corps », dans Le corps et ses représentations, Dockès E. et Lhuilier G. (dir.), Litec, Credimi, vol. 1, 2001, p. 79-146. Voir aussi Baud J.-P., dans L’affaire de la main volée. Une histoire juridique du corps, Le Seuil, 1993, p. 77 sq., qui insiste sur la distinction personne/corps en indiquant que c’est seulement le corps de l’esclave qui fait l’objet d’une réification juridique.

    46 Cité par Petré-Grenouilleau O., op. cit., p. 56. Parsons utilise semble-t-il le terme de « personne », que nous avons écarté pour la clarté de la démonstration. V. aussi Hesse Ph.-J., « Le code noir… », loc. cit., p. 190-191 : « Pour que le système économique de production esclavagiste puisse fonctionner, il faut que l’aspect humain [de l’esclave] disparaisse derrière l’aspect économique, la valeur travail de l’esclave. Pour cela, il faut qu’il soit une chose. »

    47 Du Contrat social, livre I, chap. iv : « De l’esclavage ». On retrouve ici les formules de L. Sala-Molins, et la cohérence intellectuelle tant de la « monstruosité juridique » qu’il perçoit dans la codification (ou tout simplement la reconnaissance légale de l’esclavage) que de l’inéluctable (et insupportable) « chosification » de l’homme réduit en servitude (v. supra notes 3 et 4), puisqu’en effet, comme l’affirme Rousseau, sa nature humaine est alors niée…

    48 Gaudemet J., « Membrum, persona, status », loc. cit., p. 14, écrit que la déclaration de 1789 est bien le « moment décisif » à cet égard (c’est-à-dire « dans la reconnaissance à tout individu de la qualité de personne »). Mais le lien entre l’humanité et la personnalité juridique, en passant par le concept intermédiaire de la « personne humaine », est encore plus net dans la déclaration universelle des droits de l’homme de 1948.

    49 Les jurisconsultes romains, et même français de l’ancien droit, ne niaient pas, en effet, que les hommes étaient libres et égaux au regard du droit naturel. Ce dernier était seulement subordonné au droit positif (droit des gens ou droit civil), qui n’était pas tenu de respecter ces principes. Voir ainsi l’ordonnance du duc de Penthièvre de 1762 précitée, où l’esclavage est bien présenté comme un « droit odieux et contraire à la loi divine et naturelle », mais dont l’existence dans les colonies est justifiée par la « nécessité » et surtout par la décision politique et juridique des monarques français depuis Louis XIII.

    50 Gaudemet J., ibid. ; Deroussin D., loc. cit., p. 95. Spécialement chez Domat, qui, dans les Loix civiles dans leur ordre naturel (1689), ouvrage parfaitement contemporain du code noir de 1685, part d’un droit naturel commun à tous les « hommes », mais réserve le mot « personne » à l’« état », à la capacité juridique attribuée par le droit objectif (civil en l’occurrence) à chaque individu selon son rang et sa position dans la société. De même plus tard chez Pothier, dans le Traité des personnes et des choses (rééd. Dupin de 1827, titre premier, section IV), ainsi que dans le Traité du contrat d’assurance (rééd. Estrangin de 1810, chap. i, section 2, art. 1, § 2, no 28), qui réserve le terme de « personne » aux « hommes libres », dotés d’un état civil et d’un patrimoine (ce qui inclut les serfs), et accepte l’idée que les « nègres » (comme les esclaves romains) soient juridiquement envisagés comme « des choses qui sont dans le commerce ». Voir aussi Richer, dans son Traité de la mort civile (éd. Ganeau de 1755, not. Partie première, chap. ii), qui distingue encore, à partir du droit romain, la personnalité juridique (qui disparaît) de l’humanité (qui subsiste) du mort civil, ce dernier restant, comme l’esclave, un être humain aux yeux du ius naturale.

    51 Carbonnier J., « Être ou ne pas être. Sur les traces du non-sujet de droit » (1989), dans Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, éd. 2001, p. 245.

    52 L’art. 59 prévoit en effet que l’affranchissement produira au profit de son bénéficiaire « les mêmes effets que le bonheur de la liberté naturelle cause à nos autres sujets », tant pour sa « personne » que pour ses « biens ». L’affranchi, devenu « personne » juridique, peut en effet dorénavant détenir des « biens » et donc un patrimoine, à la différence de l’esclave.

    53 Hormis les « personnalisations » ponctuelles et partielles évoquées plus bas, le code n’utilise d’ailleurs jamais le terme de « personne » pour désigner l’esclave, mais l’emploie expressément pour désigner l’affranchi, qui accède en effet pleinement à une vie juridique autonome (v. les art. 58 et 59).

    54 Par opposition, l’esclave semble donc rester juridiquement un étranger dans les colonies françaises, bien que soumis évidemment au pouvoir royal (v. l’art. 57 a contrario).

    55 Deroussin D., loc. cit., p. 83 et 85, rapporte en ce sens l’explication donnée par Demengeat dans son Cours élémentaire de droit romain (t. I, 1866, p. 140 sq.) selon laquelle si l’esclave peut figurer dans un acte juridique comme objet, il peut également y figurer comme sujet, comme acteur (et donc comme persona, même si celle-ci est empruntée à celle du maître), en tant qu’acheteur par exemple. L’esclave peut donc être, selon les circonstances, res ou persona (une persona cependant ponctuelle et non propre et générale), selon la fonction qui est la sienne dans l’ordre juridique et le rapport juridique considéré.

    56 Rappelons que l’art. 11 défend aux maîtres de contraindre leurs esclaves au mariage.

    57 Le code semble ici distinguer entre les « personnes libres » et les « personnes » serviles, ces dernières ne connaissant pas de majorité nuptiale, puisque le consentement du maître au mariage servile reste exigé à tout âge.

    58 Carbonnier J., « Scolie sur le non sujet de droit. L’esclavage sous le régime du code civil » (1957), repris dans Flexible droit, op. cit., p. 251.

    59 Ici aussi le code procède à la même distinction (« selon les mêmes formalités que les personnes libres »), de même que dans l’art. 34, qui punit les excès et voies de fait commis par les esclaves sur les « personnes libres ». Cependant, hormis ces exceptions, le terme de « personne » n’est jamais employé pour qualifier l’esclave, et l’expression « personne libre », alors redondante, n’est pas davantage utilisée.

    60 Ce qui fera dire à J. Carbonnier, dans sa « Scolie » précitée (p. 253), avoir après pris acte des progrès opérés par la législation et la jurisprudence au profit de sa condition juridique sous la monarchie de Juillet notamment en droit civil (v. sur ce point infra note 63), que « l’esclave, s’il est un bien, est en même temps une personne, quelque malaisée que soit la synthèse des deux propositions ».

    61 L’art. 31 prévoit en effet (même si celle-ci en matière civile n’est pas mentionnée – à tort selon nous – dans plusieurs éditions anciennes y compris celle de Prault) la faculté pour les maîtres « d’agir et de défendre en matière civile, et de poursuivre en matière criminelle la réparation des outrages et excès qui auront été commis contre leurs esclaves ». Voir supra, note 9, sur le problème des variations entre les versions de l’édit.

    62 « Seront tenus les maîtres en cas de vol ou autrement, des dommages causés par leurs esclaves, outre la peine corporelle des esclaves, de réparer les torts en leur nom, s’ils n’aiment mieux abandonner l’esclave à celui auquel le tort a été fait. »

    63 Rappelons à nouveau que nous avons borné notre propos à l’édit de 1685. L’évolution juridique postérieure modifiera les perspectives. Elle se caractérise d’abord par une tendance à la racialisation et à la ségrégation législatives au XVIIIe siècle, y compris à l’égard des affranchis et de leurs descendants : Niort J.-F., « La condition des libres de couleur aux Îles du Vent, XVIIIe-XIXe siècles : ressources et limites d’un système ségrégationniste », Cahiers aixois d’histoire des droits de l’outre-mer français, no 2, 2004, p. 61-119. Puis par une tendance à la personnalisation juridique de l’esclave au XIXe siècle : Niort J.-F., « Le problème de l’humanité de l’esclave dans le Code noir et la législation postérieure… », loc. cit. ; Charlin F., « La condition juridique de l’esclave sous la monarchie de Juillet », à paraître dans la revue Droits, no 50/51.

    64 Voir dans le même sens deux thèses récentes et remarquables d’histoire du droit : Richard J., L’esclavage des Noirs : discours juridique et politique français de l’Ancien Régime à la Révolution (1685-1794), Aix-Marseille III, mars 2009 ; Charlin F., Homo servilis. Contribution à l’étude de la condition juridique de l’esclave dans les colonies françaises (1635-1848), Grenoble II, décembre 2009.

    65 Voir plus haut, spécialement note 49, où est rappelée la contradiction entre la réduction en servitude et la liberté naturelle.

    66 Même si les deux thèses précitées viennent de réaliser un apport substantiel en ce sens. Voir Niort J.-F., « Les chantiers de l’histoire du droit français de l’esclavage », à paraître dans un numéro spécial de la revue européenne en ligne d’histoire du droit clio@themis consacré aux « chantiers de l’histoire du droit colonial ».

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    Ce livre est cité par

    • Ismard, Paulin. (2017) Writing the History of Slavery: Between Comparatism and Global History. Annales. Histoire, Sciences Sociales, 72. DOI: 10.1017/ahsse.2019.1
    • Dorvilier, Fritz. (2023) Le non-recours à la Justice : une expression de la crise de régulation juridique de la société haïtienne. Études caribéennes, 56. DOI: 10.4000/etudescaribeennes.29250
    • Ismard, Paulin. (2017) Écrire l'histoire de l'esclavage: Entre approche globale et perspective comparatiste. Annales. Histoire, Sciences Sociales, 72. DOI: 10.1017/S0395264917000026

    Ce chapitre est cité par

    • Ulysse, Grégory. (2020) Approches historiographiques, transformations sociales et conflits sociaux dans les manuels d’histoire en Haïti. Éthique en éducation et en formation. DOI: 10.7202/1073738ar
    • Le Roux, Yannick. (2024) The Archaeology of Religion at the Habitation Loyola, French Guiana. Historical Archaeology, 58. DOI: 10.1007/s41636-024-00538-z
    • Achermann, Eric. (2025) Literatur und Recht Vergeltung und Verfahren. DOI: 10.1007/978-3-662-70004-4_16

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