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Le droit de punir

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Frédéric Chauvaud

Première partie. Le droit de punir en question

Transformations et permanences dans la fonction et la façon de punir

Jean-Paul Jean

Texte intégral

1S’interroger sur les transformations du droit de punir conduit à évoquer nombre de changements de la société française depuis deux siècles. Pour se rassurer par l’approche positiviste des juristes français, restons sur ces deux dates 1810-2010 et les textes de référence. Le Code pénal de 1810 comptait 500 infractions. Aujourd’hui on estime que la norme pénale est constituée de plus de 15 000 infractions, cette multiplication par 30 ne s’expliquant pas seulement par les progrès techniques…

  • 1 Flexible droit, Pour une sociologie du droit sans rigueur, PUF, 10e éd., 2001.

2Si l’on se réfère au système de valeurs d’une société que doit traduire la norme pénale, on doit d’abord évoquer les infractions les plus graves, qualifiées de crimes, afin de distinguer, selon l’expression du doyen Jean Carbonnier « le droit pénal du tragique, et le reste1 ».

  • 2 Françoise Briegel et Michel Porret (dir.), Le criminel endurci, Récidive et récidivistes du Moyen (...)

3Viols et meurtres composent aujourd’hui l’essentiel des 3 000 affaires jugées chaque année par les cours d’assises. L’homicide volontaire, même s’il diminue constamment en nombre, et fait l’objet de taux d’élucidation parmi les plus élevés, reste le marqueur du droit pénal. Au-delà du crime premier, s’ouvre la chronique incessante des « faits divers » qui tient toujours une place essentielle dans la fabrique de l’opinion publique. Une seule figure semble être devenue plus rare, celle du crime passionnel ; on peut aujourd’hui aisément faire disparaître son couple sans faire disparaître son conjoint. Mais la fascination populaire demeure entière pour les grandes affaires criminelles, phénomène qui se double de la peur des récidivistes. Si la menace diffuse qui explique cette peur concerne les grandes figures de la criminalité, tueurs en série et agresseurs sexuels, la réalité statistique montre que le récidiviste aujourd’hui, comme hier2, est d’abord celui de la délinquance quotidienne qui emplit les tribunaux correctionnels : violences et d’abord violences conjugales, vols et petits trafics, dégradations, conduites en état alcoolique et sans permis…

4L’époque contemporaine, du fait du climat sécuritaire, est marquée par la pression qui s’exerce sur les juges à travers l’opinion publique dans beaucoup d’affaires ordinaires lors d’une décision de placement en détention, de remise en liberté, de condamnation ou d’aménagement de peine. Nombre d’affaires faisant l’objet de débats publics locaux ou nationaux sont aujourd’hui traitées par les tribunaux correctionnels, alors qu’elles étaient jugées autrefois par les cours d’assises, et la légitimité populaire du jury faisait que les juges professionnels échappaient à toute critique de laxisme.

  • 3 Michel Massé, Jean-Paul Jean et A. Giudicelli (dir.), Un droit pénal postmoderne, Paris, PUF, 2008

5Pour appréhender plus au fond et sur un plan technique les évolutions du droit pénal, des Lumières à aujourd’hui, il est plus simple de renvoyer à l’ouvrage collectif « Un droit pénal postmoderne3 ». On y retrouve les principales catégories de délinquants et les thématiques qui ont le plus marqué les évolutions du droit pénal, touchant à la responsabilité pénale des mineurs et des personnes atteintes de trouble mental, à la délinquance sexuelle, à la récidive et la dangerosité. Juste une incidente sur ce dernier point, tel qu’il avait été anticipé par Michel Foucault dans « Surveiller et punir » et que développe aujourd’hui Mireille Delmas-Marty. Appliquée à la figure emblématique du délinquant sexuel, la conception du droit pénal qui s’impose aujourd’hui est celle de l’anticipation, de la traçabilité, du refus de l’oubli et du principe de précaution, quatre concepts qui s’intègrent parfaitement dans le monde des nouvelles technologies, de la vidéoprotection et des croisements de fichiers informatisés qui caractérisent la société de surveillance.

  • 4 Bernard E. Harcourt, Against prediction, profiling, policing, and punishing in an actuarial age, T (...)

6Les techniques juridiques ont profondément évolué pour adapter la peine et le contrôle du délinquant sexuel présentant un risque de récidive, en associant la punition, le soin et le contrôle à travers le suivi socio-judiciaire, les soins obligés avec neutralisation de la libido, le bracelet électronique et la surveillance électronique mobile. Le contrôle s’exerce désormais avant, pendant et après la peine. La rétention de sûreté introduit même un changement de paradigme, le juge ne statuant plus seulement sur le passé, à savoir les faits commis en adaptant la peine au casier judiciaire et aux chances de réinsertion, mais statuant aussi sur l’avenir du condamné en évaluant le risque de commettre une nouvelle infraction pour imposer une peine après la peine. Pour ce faire, en complément des peines-plancher et de la rétention de sûreté, est en train de s’imposer, comme aux USA, l’application de méthodes actuarielles pourtant très discutées, issues des modèles des assurances avec des tables statistiques de prédiction du risque de récidive4. Au nom du principe de précaution pour protéger de futures éventuelles victimes, l’évolution vers cette justice prédictive traduit une transformation majeure de nos systèmes de droit.

  • 5 Jean-Pierre Royer, Jean-Paul Jean, Bernard Durand, Nicolas Derasse, Bruno Dubois, Histoire de la J (...)

7Pour illustrer plus prosaïquement les permanences et les transformations dans la fonction et la façon de punir, il peut être proposé une courte visite dans la justice pénale d’un palais de justice ordinaire afin de saisir ce qui a vraiment pu changer entre 1810 et 20105, de façon visible ou non.

La justice pénale visible

8Dans cette justice pénale visible il faut distinguer des acteurs de la répression des outils de gestion dont ils disposent.

Les acteurs de la répression

9Aujourd’hui, lorsque l’on désire entrer dans tout palais de justice, on doit se soumettre au contrôle d’agents de sécurité et passer sous un portique. A contrario de ce monde protégé, en relisant Honoré de Balzac dans « Splendeur et misères des courtisanes », on imagine ce qu’était l’animation au palais de justice de Paris quand les commerçants posaient leurs étals tout au long des larges escaliers intérieurs qui conduisaient jusqu’à la salle des pas perdus.

10Au fond de la salle des pas perdus, s’ouvre toujours la lourde porte de la cour d’assises. En pénétrant dans la salle d’audience, un citoyen verrait très peu de différence avec les affaires jugées au XIXe siècle. Les acteurs, président, procureur, greffier, avocats, huissier sont toujours disposés aux mêmes places avec les mêmes robes. Le changement technologique se résume à la visibilité de quelques ordinateurs et des écrans pour rétroprojecteur et vidéoconférence. Sécurité oblige, le box de l’accusé s’apparente désormais à une cage de verre d’où il communique en s’aidant d’un microphone qu’il maîtrise plus ou moins bien.

  • 6 Frédéric Chauvaud, La chair des prétoires, Histoire sensible de la cour d’assises 1881-1932, Renne (...)
  • 7 René Floriot dans Au banc de la défense, Paris, 1959, regrettait de n’avoir pas le droit de récuse (...)

11Le changement le plus visible concernerait le « genre » de ces acteurs, selon la formulation des recherches sociologiques aux États-Unis, les gender studies. En effet, parmi les magistrats et les jurés, on compte un nombre plus ou moins important de femmes. Par contre, parmi les accusés on en compterait très peu. Au XIXe siècle, point de femmes juges, point de femmes jurés, beaucoup de jeunes femmes accusées, notamment pour infanticide6. Il aura fallu attendre les Cours de justice à la Libération pour voir les premières femmes siéger comme jurés, que certains avocats redoutaient particulièrement pour leur sévérité7 ; et bien sûr la loi du 21 avril 1944 pour permettre aux femmes d’accéder à la magistrature.

12Aujourd’hui 77 % des auditeurs de justice à l’École de la nationale de la magistrature sont des auditrices. Si les femmes représentent en 2010 près de 60 % de la magistrature, elles occupent environ les trois quarts des postes de première instance à la base, dont par exemple 80 % des postes de juges des enfants, mais moins de 25 % des postes hors hiérarchie. Si le justiciable du XIXe siècle n’avait affaire qu’à la justice des hommes, le justiciable du début du XXIe aura principalement à se confronter à une justice rendue très majoritairement par des femmes. Cela ne nous dit rien quant aux changements relatifs à la sévérité ou à la nature des peines prononcées, mais peut poser d’autres questions, non documentées actuellement par les travaux de recherche, sur un éventuel changement de la perception de la justice par le justiciable puisque c’est essentiellement pour la justice quotidienne de première instance qu’il vient au tribunal.

13Mais par-delà la figure du magistrat, du juré, de l’avocat, de l’accusé, c’est la figure de la victime qui a pris une place considérable dans le procès pénal depuis les années 80. Outre sa médiatisation sur la scène publique, il n’est point besoin d’insister sur l’extension continue des droits de la victime dans le procès pénal, jusqu’aux dernières propositions du rapport Léger remis le 1er septembre 2009 au président de la République, tendant à lui attribuer un droit de récusation des jurés dans le procès d’assises et un droit d’appel sur les acquittements, susceptible de concurrencer ainsi directement le ministère public dans ses fonctions.

Les outils de la répression

L’éclatement et la flexibilité des normes

  • 8 Jean-Paul Jean, Le système pénal, Paris, La Découverte, coll. Repères, 2008.

14La loi est l’outil de travail du juge. L’inflation législative a entraîné la multiplication des incriminations et une complexification croissante de la procédure. Le goût français pour la loi, la nomophilie, pour reprendre une autre expression de Jean Carbonnier, a entraîné tout à la fois un éclatement des normes et leur flexibilité. Les 15 000 incriminations évoquées plus haut se traduisent dans la réalité par l’utilisation massive de 60 infractions (stupéfiants, vols, violences, dégradations, conduite en état alcoolique, conduite sans permis…) qui représentent près de 90 % des condamnations inscrites au casier judiciaire8. À chaque fait divers, où à chaque situation qui pose un problème d’intervention aux policiers, on crée une nouvelle incrimination faisant encourir une peine d’emprisonnement permettant notamment le placement en garde à vue. Cela peut parfois tourner au ridicule. Ainsi, par exemple, la loi du 18 mars 2003 a introduit un article 433-5-1 du Code pénal, après les débordements du match de football entre la France et l’Algérie. L’outrage public à l’hymne national ou au drapeau tricolore commis en réunion fait désormais encourir six mois d’emprisonnement et 7 500 euros d’amende à son auteur, si on l’identifie, si on l’arrête et si on apporte des éléments de preuve… Non seulement ce délit est quasiment inutilisable, mais en plus il s’agît d’un délit chauvin puisqu’il ne punit pas l’outrage commis envers l’hymne ou le drapeau du pays invité qu’il est aussi inconvenant, sinon plus, d’outrager dans le pays d’accueil.

La perte de sens de la peine

15Les modifications législatives en tous sens ont été si nombreuses que l’on a du mal à définir ce qui est clairement identifié comme une peine aujourd’hui. Depuis la fin du XVIIIe siècle, la prison reste la peine de référence non seulement dans l’imaginaire de la société mais aussi dans la réalité. Après la peine qui touche le corps des hommes, la peine qui touche leur portefeuille, l’amende, est, elle aussi, toujours présente. Au cours des années soixante-dix, la peine va toucher un autre bien précieux des hommes, leur voiture, par la suspension ou l’annulation du permis de conduire, voire la confiscation du véhicule. Avec l’interdiction d’émettre des chèques, de conduire, de posséder une arme, commencent les peines dites alternatives à l’emprisonnement qui se sont multipliées depuis. Le travail d’intérêt général, en 1983, inaugurera la série des peines exercées dans la communauté que connaissaient depuis longtemps les anglo-saxons.

16Pour lutter contre l’inflation carcérale, la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 affirme (article 132-24 du Code pénal) qu’une peine d’emprisonnement ferme ne peut être prononcée « qu’en dernier recours si la gravité de l’infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ». Et, sauf impossibilité matérielle, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, cette peine d’emprisonnement de dernier recours peut faire l’objet d’une mesure de semi-liberté ou d’aménagement en milieu ouvert sous surveillance électronique, cette mesure pouvant s’appliquer à toute condamnation égale ou inférieure à deux ans emprisonnement (un an pour les récidivistes).

17La peine d’emprisonnement est donc toujours centrale dans l’imaginaire de référence des citoyens, mais en 2010, le principe est de tout faire pour ne pas incarcérer, ou bien de faire exécuter la peine en milieu ouvert, sauf à garantir un régime plus sévère pour les récidivistes, sur lesquels la répression est ciblée.

18Et le discours politique sur la peine, s’il manifeste une demande toujours croissante de sévérité et une pression sur les juges, notamment par l’application des peines-plancher instaurées par la loi du 10 août 2007, qui veut restreindre la liberté d’appréciation des juges, leur laisse en fin de compte une marge très importante dans le choix de la sanction effectivement prononcée (en matière criminelle entre perpétuité et deux ans avec sursis) qui vient s’ajouter tant à la diversification des peines alternatives à l’emprisonnement qui peuvent être prononcées, qu’aux mesures d’aménagement que les juges de l’application des peines sont amenés à mettre en œuvre.

La justice pénale invisible

  • 9 Jean-Paul Jean, Le système pénal, op. cit.

19S’il est un défi auquel a eu faire face la justice pénale en France comme dans tous les pays européens depuis la fin des années soixante-dix, c’est celui du nombre des affaires à traiter. La masse des contentieux des affaires répétitives se traitait jusque-là par le classement sans suite, relayé dans les années quatre-vingt par la dépénalisation des chèques sans provision et l’indemnisation automatique des victimes d’accidents de circulation. Mais la montée inéluctable de la pénalisation comme mode de régulation des sociétés modernes urbanisées, l’inflation législative et réglementaire, le débat politique sur la question de l’insécurité, ont conduit à une volonté partagée de réponse systématique aux actes délinquants selon un mode de gestion qui a entraîné une modification de toute l’économie du système pénal et une transformation de son mode de fonctionnement dans une logique d’efficacité, fût-ce au préjudice du sens de la norme pénale et de son application9.

Le défi du nombre

  • 10 La LOLF : réduire les coûts et améliorer la qualité de la justice pénale, Dossier in Actualité juri (...)

20Traiter dans un délai rapide la masse des affaires pénales simples, tout en développant les réponses alternatives au procès pénal, en ne réservant à l’audience traditionnelle que les affaires plus complexes et discutées. Voilà la nouvelle économie de la justice pénale, qui s’inscrit aussi dans la logique d’objectifs et de performance mise en œuvre par la LOLF (loi organique relative aux lois de finances) depuis 2006, qui construit progressivement une nouvelle rationalité de la justice pénale, autour du concept d’efficacité, depuis la phase de constatation des infractions jusqu’à la phase ultime d’exécution de la décision10. Ceci explique le renforcement des prérogatives du parquet, pièce centrale dans l’orientation des procédures, seul à même de conduire une politique publique globale tout au long de la chaîne pénale, le rôle du juge consistant à intervenir au cas par cas pour toute décision touchant aux libertés.

  • 11 Certains développements qui suivent sont adaptés de Jean-Paul Jean, Les réformes pénales 2000-2010 (...)
  • 12 Archives de politique criminelle, no 31, Les addictions, Ed. Pédone, 2009.

21La « troisième voie », ainsi dénommée, parce qu’elle représente une alternative pour le procureur, permettant une réponse effective entre le classement sans suite « sec » et la poursuite devant le tribunal, constitue l’apport le plus marquant dans la gestion des affaires pénales depuis un quart de siècle11. On peut relever quelques étapes importantes de ces changements progressifs. La loi du 23 juin 1999 renforçant l’efficacité de la procédure pénale avait ouvert à ces recompositions en organisant les modes alternatifs aux poursuites sous l’égide du parquet (rappel à la loi, réparation, régularisation, orientation sanitaire, médiation de l’art. 41-1 CPP) et en instaurant la composition pénale, mesure alternative validée par le juge. Toutes les lois pénales successives ont amplifié ces orientations. Les procédures simplifiées ont été développées, en particulier l’amende forfaitaire pour les contraventions des quatre premières classes et l’ordonnance pénale pour les contraventions de cinquième classe ainsi que pour une série de délits progressivement élargie à plusieurs reprises depuis la loi du 9 septembre 2002. Ainsi, l’usage de stupéfiants est-il inclus dans cette liste par la loi du 5 mars 2007, ce qui aboutit au prononcé d’amendes inscrites au casier judiciaire pour plusieurs dizaines de milliers de simples consommateurs qui faisaient jusque-là l’objet d’un rappel à la loi ou d’une orientation sanitaire se terminant par un classement sans suite12.

22La répression des infractions routières, renforcée par la loi du 12 juin 2003 illustre la systématisation de la réponse pénale automatisée en matière d’excès de vitesse : constatation par des radars automatiques, présomption de responsabilité du titulaire de la carte grise, retrait de points de permis, réduction du taux de l’amende en cas de paiement immédiat, gestion informatisée au niveau national. La loi du 9 mars 2004 avait intégré cette logique favorisant l’exécution des sanctions en offrant une réduction de 20 % du montant des amendes pour tout paiement volontaire dans le délai d’un mois, facilité par la mise en place d’un bureau d’exécution des peines dans chaque tribunal. La répression du téléchargement illégal de la loi du 12 juin 2009 passe aussi par ce dispositif non contradictoire de l’ordonnance pénale, validé par le Conseil constitutionnel malgré la difficulté d’identifier réellement la personne utilisant une adresse IP.

  • 13 Sur le plea-bargaining, Antoine Garapon et Ioannis Papadopoulos, Justice en Amérique, justice en F (...)

23Dans cette évolution, la loi Perben 2 du 9 mars 2004 a marqué un changement historique par l’introduction en France de la procédure du plaider-coupable, avec la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC). Ce mode négocié d’acceptation d’une peine, pour des délits non contestés par leur auteur, dans un cadre procédural qui pose des limites précises et des garanties (maximum d’un an d’emprisonnement encouru, présence obligatoire de l’avocat, contrôle effectif du juge) évite les dérives du plea-bargaining américain, où ce mode de résolution représente plus de 95 % des affaires gérées par les procureurs dans une seule logique de ratio coût/efficacité13. Mais cette loi majeure, composée de 224 articles couvrant 70 pages du Journal officiel et touchant 418 articles de procédure pénale allait bien au-delà de cette innovation. Conçue initialement afin de mettre en œuvre un cadre spécifique pour lutter efficacement contre la criminalité organisée, développer l’entraide répressive internationale, intégrer dans le droit français le mandat d’arrêt européen, elle a gonflé au fil des débats pour aboutir à un texte qui bouleverse des pans entiers de procédure pénale. La juridictionnalisation de la phase exécutoire du procès pénal a été achevée par la création du tribunal de l’application des peines, l’instauration d’un crédit automatique de réductions de peines et l’élargissement des possibilités d’aménagement de l’exécution des courtes peines d’emprisonnement.

  • 14 Jean-Paul Jean, Le ministère public entre modèle jacobin et modèle européen, Revue de science crim (...)

24La loi du 9 mars 2004 a aussi étendu les prérogatives du procureur de la République dans le cadre des enquêtes (notamment en ce qui concerne les actes qu’il peut lui-même effectuer ou déléguer, l’augmentation de la durée de l’enquête de flagrance), et sa possibilité d’imposer ou de négocier des sanctions (troisième voie, composition pénale, « plaider-coupable »). Les réformes aboutissent aussi à séparer de plus en plus nettement les fonctions d’investigation des fonctions de jugement. S’est ainsi progressivement dessiné un schéma dans lequel l’ensemble des mesures préparatoires au jugement sont conduites par le parquet sous le contrôle d’un magistrat du siège (le juge de la liberté et de la détention) dont le rôle, au cas par cas et sans initiative, est d’autoriser ou de décider les actes portant atteinte aux libertés les plus fondamentales (perquisitions hors cas de flagrance, écoutes téléphoniques, prolongations de garde à vue, détention provisoire…). De ce fait, la réduction progressive du rôle du juge d’instruction est significative puisque 39 000 informations avaient été ouvertes en 1999 et seulement 23 000 en 2008, soit une baisse de 41 % en dix ans. Mais la phase d’enquête doit être conduite de manière impartiale, alors que la loi Perben II a dans le même temps renforcé la hiérarchie du parquet sous l’autorité du garde des Sceaux (art. 30 s CPP) et que la logique procédurale aurait voulu que les affaires individuelles soient conduites par les magistrats du parquet bénéficiant de fortes garanties statutaires sans interférence du pouvoir exécutif14.

La recomposition des rôles

Le procureur devenu quasi-juge

  • 15 Les réformes pénales 2000-2010, entre inflation législative et révolutions silencieuses, op. cit.

25S’il est une révolution silencieuse de la justice, c’est bien cette nouvelle économie du système pénal qui a transféré plus de la moitié des affaires pénales avec auteur identifié (délits et contraventions de 5e classe) à la gestion exclusive par le parquet selon les procédures alternatives aux poursuites et le mode simplifié de l’ordonnance pénale ou négocié de la CRPC. Si l’on analyse les évolutions sur une période de dix années15 du mode de traitement d’un peu plus de cinq millions de procédures transmises chaque année aux parquets dont 1,5 millions ont été estimées « poursuivables » en 2008 (auteur identifié et affaire susceptible d’être jugée), on relève que le taux de classement sans suite pour inopportunité des poursuites a chuté de 46 %. Cela s’explique essentiellement par le recours aux procédures aux poursuites (simple rappel à la loi pour la moitié des affaires, réparation, médiation, orientation sanitaire…, pour le reste) la composition pénale jouant un rôle croissant (4,5 %). Les parquets affichent ainsi l’indicateur privilégié par la Chancellerie, qui marque la volonté politique de réponse systématique à tout fait délictueux : le « taux de réponses pénales », passé de 67 à 85 % en 10 ans, à un niveau qui ne peut plus guère progresser.

26On peut ainsi constater en 2008 que, sur 1 288 891 affaires pénales avec auteur identifié susceptible de poursuites (les réponses pénales) :

  • 544 715 soit 42,3 % ont fait l’objet d’alternatives aux poursuites ;
  • 123 556, soit 9,6 %, d’une décision du parquet simplement validée par un juge (composition pénale et CRPC) ;
  • 136 124, soit 10,6 %, d’une décision non motivée d’un juge selon un tarif (ordonnance pénale) ;
  • Les 476 620 autres, soit 37 %, ayant fait l’objet d’une audience publique devant un juge selon le mode traditionnel, dont plus de deux tiers devant un juge unique.

27En dix ans, la justice n’a pu absorber la forte augmentation des affaires pénales poursuivables qu’en limitant les classements sans suite au strict nécessaire et en transférant au parquet la gestion directe des sanctions pour les petites affaires traitées dans le cadre des alternatives aux poursuites ou selon un mode où le procureur est devenu un quasi-juge qui sollicite simplement une confirmation par le juge du siège. La masse des affaires pénales est désormais traitée avec pour finalité première d’éviter l’audience publique, cantonnée au rôle de face visible d’un système pénal qui gère les contentieux de masse en donnant la priorité à la logique d’efficience (le meilleur résultat au moindre coût) avec l’appui d’une informatisation croissante pour en accélérer le traitement.

Des traitements différenciés selon le type d’infraction

28Si la justice a modernisé et accéléré ses modes de traitement des affaires pénales grâce à une organisation des parquets privilégiant l’urgence et l’effectivité des réponses par le traitement dit « en temps réel », cela s’est fait au détriment de la qualité de ces réponses. Dans le même temps, la réforme de la carte judiciaire est venue accélérer la mise en place de pôles spécialisés par la loi du 9 mars 2004, en réduisant fortement le nombre de juridictions compétentes pour les affaires de criminalité organisée et les contentieux les plus complexes de la délinquance économique et financière, ou des affaires de santé et d’environnement. La procédure pénale connaît donc des évolutions majeures, dans la mesure où elle a cantonné l’instruction à des affaires de plus en plus spécifiques, une minorité de justiciables jouissant ainsi de garanties procédurales renforcées, dont la possibilité d’exercer de multiples recours. Le décalage apparaît ainsi de plus en plus évident entre, d’une part, ce « garantisme procédural » dont bénéficient les auteurs de délinquance grave (dans le cadre des affaires relevant de la compétence des cours d’assises) ou complexe (dans le cadre des affaires économiques et financières) sur le fondement des principes protecteurs des libertés de la Convention européenne des droits de l’homme (délai raisonnable, procès équitable, impartialité du juge) et, d’autre part, les modes expéditifs d’enquête pénale et de jugement concernant les infractions jugées en procédure de comparution immédiate, où, parmi les couches les plus défavorisées de la population, les étrangers et les personnes issues de l’immigration sont surreprésentés.

Un système brouillé

29La justice pénale française est aujourd’hui au carrefour de multiples contradictions. La volonté de systématiser et d’aggraver la répression, l’influence grandissante des peines minimales pour les récidivistes, ont eu pour effet de concentrer les problèmes sur la phase d’exécution des peines qui est soumise à une pression croissante et à des injonctions contradictoires : augmenter et accélérer à la fois les entrées en prison et les solutions alternatives à l’emprisonnement, libérer plus tôt les condamnés avec une mesure de suivi en milieu ouvert mais sous la menace de dénonciation publique des juges de l’application des peines en cas de récidive. La loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 s’inscrit dans cette logique en ouvrant au juge la possibilité de faire exécuter sous le régime de la semi-liberté ou avec un bracelet électronique une peine ou un reliquat de peine pouvant aller jusqu’à deux années d’emprisonnement – une année pour les récidivistes.

  • 16 Et la tendance s’aggrave puisque, au 1er avril 2011, l’on compte 64 148 personnes effectivement in (...)

30Au 1er juillet 2000, les prisons françaises accueillaient 52 122 détenus, mais 63 189 dix ans plus tard (+ 21 %), auxquels il faut ajouter une nouvelle catégorie statistique, les « écroués non détenus », soit plus de 4 000 condamnés qui, à la même date, exécutaient leur peine d’emprisonnement ferme à l’extérieur d’un établissement sous bracelet électronique ou en chantier extérieur sans hébergement16. En bout de chaîne, si l’on peut dire, du système pénal, les juridictions de l’application des peines et l’administration pénitentiaire ne peuvent que gérer, sous une pression forte, les conséquences du durcissement de la législation pénale et notamment de l’application des peines-plancher pour les récidivistes.

  • 17 Dernière en date : la loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité int (...)

31Le système pénal est aussi totalement brouillé par les conflits de normes qui font des tables de la loi pénale un ensemble désormais instable. La Cour européenne des droits de l’homme, la Cour de justice de l’Union européenne, le Conseil constitutionnel via la question prioritaire de constitutionnalité, la Cour de cassation, tirent des salves jurisprudentielles par une suite d’arrêts qui rendent incertains des pans entiers de la procédure pénale, touchant par exemple aux prérogatives du parquet, à la garde à vue, à la motivation des décisions des cours d’assises ; ce, où, pendant la même période, les modifications de législation pénale se succèdent à un rythme effréné un gouvernement et des assemblées pressés produisant des textes de faible qualité17. Le travail des policiers, des procureurs et des juges s’effectue dans un environnement marqué par la mouvance et l’incertitude de la norme pénale, ouvrant autant de brèches aux avocats et aux associations de victimes.

  • 18 Un droit pénal postmoderne ?, op. cit.

32S’il est bien une caractéristique de la période actuelle de la justice pénale que nous pourrions qualifier de postmoderne18, c’est bien ce brouillage des repères normatifs. Reste, au-delà des spécialistes, qu’il convient d’essayer de comprendre ce que les justiciables perçoivent de cette réalité. Les enquêtes montrent que les représentations de la justice par les citoyens ont peu changé en deux siècles. La justice est toujours estimée lente, coûteuse, difficilement compréhensible et inégalitaire (« selon que vous serez puissant ou misérable… »). L’opinion publique versatile et contradictoire stigmatise dans le même temps l’erreur judiciaire et, si le crime est atroce, la mise en liberté du présumé innocent désigné présumé coupable. L’emprisonnement est perçu comme la seule « vraie » peine. Pour s’adapter aux évolutions de la société, tout en s’appuyant sur un système de valeurs clairement identifié, il convient de revenir à la classification de Jean Carbonnier, et bien séparer, dans les modes de réponse de la justice pénale « le droit pénal du tragique » qui concerne les transgressions fondamentales marquées par « la peine » et « le reste des infractions » auxquelles nos sociétés modernes doivent répondre au mieux par des « sanctions » graduées, individualisées et, si possible, efficaces, afin d’éviter la récidive et de rétablir la paix sociale, finalité première de la fonction du juge pénal en démocratie.

Notes

1 Flexible droit, Pour une sociologie du droit sans rigueur, PUF, 10e éd., 2001.

2 Françoise Briegel et Michel Porret (dir.), Le criminel endurci, Récidive et récidivistes du Moyen âge au XXe siècle, Droz, 2006 ; Jean-Pierre Allinne et Mathieu Soula (dir.), Les récidivistes, Représentations et traitements de la récidive XIXe-XXIe siècle, Rennes, PUR, 2010.

3 Michel Massé, Jean-Paul Jean et A. Giudicelli (dir.), Un droit pénal postmoderne, Paris, PUF, 2008.

4 Bernard E. Harcourt, Against prediction, profiling, policing, and punishing in an actuarial age, The University of Chicago Press, 2007.

5 Jean-Pierre Royer, Jean-Paul Jean, Bernard Durand, Nicolas Derasse, Bruno Dubois, Histoire de la Justice en France, Du XVIIIe siècle à nos jours, Paris, PUF, 2010 (4e éd).

6 Frédéric Chauvaud, La chair des prétoires, Histoire sensible de la cour d’assises 1881-1932, Rennes, PUR, 2010.

7 René Floriot dans Au banc de la défense, Paris, 1959, regrettait de n’avoir pas le droit de récuser ces femmes que les avocats « ont vu apparaître et ont dû obligatoirement subir… dont le mari était souvent mort en déportation ou le fils fusillé ». Cité in Histoire de la justice en France, op. cit., p. 1034, note 1.

8 Jean-Paul Jean, Le système pénal, Paris, La Découverte, coll. Repères, 2008.

9 Jean-Paul Jean, Le système pénal, op. cit.

10 La LOLF : réduire les coûts et améliorer la qualité de la justice pénale, Dossier in Actualité juridique Pénal Dalloz, décembre 2006 ; Jean Danet, La justice entre rituel et management, PUR, 2010.

11 Certains développements qui suivent sont adaptés de Jean-Paul Jean, Les réformes pénales 2000-2010, entre inflation législative et révolutions silencieuses, Regards sur l’actualité no 357, La Documentation française, janvier 2010, p. 8-22.

12 Archives de politique criminelle, no 31, Les addictions, Ed. Pédone, 2009.

13 Sur le plea-bargaining, Antoine Garapon et Ioannis Papadopoulos, Justice en Amérique, justice en France, Paris, éd. Odile Jacob, 2003.

14 Jean-Paul Jean, Le ministère public entre modèle jacobin et modèle européen, Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 2005, p. 670-683.

15 Les réformes pénales 2000-2010, entre inflation législative et révolutions silencieuses, op. cit.

16 Et la tendance s’aggrave puisque, au 1er avril 2011, l’on compte 64 148 personnes effectivement incarcérées et 7 765 exécutant leur peine d’emprisonnement à l’extérieur des prisons, soit un total de 71 913 personnes juridiquement sous écrou.

17 Dernière en date : la loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, dite LOPPSI 2, du 14 mars 2011 dont 13 dispositions ont été censurées par le Conseil constitutionnel, record historique.

18 Un droit pénal postmoderne ?, op. cit.

Auteur

Magistrat, est avocat général près la cour d’appel de Paris et professeur associé à l’université de Poitiers. Ancien directeur de la mission de recherche droit et justice il préside le groupe des experts du Conseil de l’Europe qui publie tous les deux ans le rapport Systèmes judiciaires européens : efficacité et qualité, enquête menée auprès de 47 pays, éd. du Conseil de l’Europe, Les études de la CEPEJ no 12, 422 p, octobre 2010. Ses publications concernent principalement les politiques publiques de la justice, en France et en Europe, les questions pénales, ainsi que l’histoire de la justice. Il est membre du bureau de l’association française pour l’histoire de la justice. Parmi ses ouvrages : Histoire de la justice en France (1715-2010), J.-P. Royer, J.-P. Jean, B. Durand, N. Derasse, B. Dubois, 4e éd. refondue, 1305 p., PUF, 2010 ; Un droit pénal postmoderne ? Mise en perspective des évolutions et ruptures contemporaines (M. Massé, J.-P. Jean et A. Giudicelli dir.), PUF, coll. « Droit et justice », 2009 ; Le Système pénal, La Découverte, coll. « Repères », 2008 ; Barbie, Papon, Touvier : des procès pour la mémoire (J.-P. Jean et D. Salas dir.), Autrement éd. (coll. « Mémoires ») 2002. Sa bibliographie complète est accessible sur le site de l’EPRED, université de Poitiers, http://isc-epred.labo.univ-poitiers.fr.

© Presses universitaires de Rennes, 2012

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