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Le droit de punir

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Frédéric Chauvaud

Première partie. Le droit de punir en question

Maintenir mais modérer la mort comme peine au temps des Lumières

Michel Porret

Texte intégral

  • 1 R. Badinter, Contre la peine de mort, Écrits 1970-2006, Paris, Fayard, 2006.
  • 2 Ibid., notamment « Préface », p. 11-27.

1Le droit de punir est inséparable de tout contrat social conforme de la démocratie. Artisan de l’abolition, particulièrement tardive en Europe, de la mort comme peine dans son pays (1981), Robert Badinter, qui l’a publiquement combattue en tant qu’avocat progressiste dès l’aube des années 1970, montre bien dans son récent Contre la peine de mort1, qu’elle est moins un acte de justice, qu’une vindicative « pulsion de mort ». Sur proposition européenne, son abolition « universelle » maintenant est à l’ordre du jour. La peine capitale est toujours liée au sentiment social d’insécurité qui aujourd’hui assure sa légitimité « démocratique » aux États-Unis, où la culture de la violence du crime justifie celle de la pénalité. Matrice de l’erreur judiciaire, non préventive et non dissuasive, elle est l’arsenal terrorisant des régimes totalitaires, des États non sécularisés ou autoritaires comme la Chine. Une « justice qui tue », selon l’ancien garde des Sceaux, contrevient aux principes réparateurs du droit de punir digne du contrat social et de la cité des hommes2.

  • 3 Eva Cantarrela, Les peines de mort en Grèce et à Rome. Origines et fonctions des supplices capitau (...)

2Or, dès l’Antiquité, ajoutée à l’exil, à l’amende et à la détention, la mort comme peine est intimement liée au droit de punir3. Renforcée par l’augustinisme et le thomisme qui ont levé le tabou chrétien du « Non occides ! » contre l’ennemi de la cité de Dieu, sécularisée devant les tribunaux étatiques, sa légitimité entre progressivement en crise au temps des Lumières. Le scepticisme modéré des Lumières serait alors le prélude juridique, religieux, philosophique et moral de la vague abolitionniste du XIXe siècle à laquelle Victor Hugo prête sa voix généreuse. Ayant démarré dans les États libéraux et démocratiques, la vague abolitionniste a transformé l’Europe contemporaine en un ressort juridique dépourvu de la peine capitale.

  • 4 Les Six Livres de la République, éd. de 1583, éd. par Gérard Mairet, Paris, Livre de poche, 1993, (...)

3Dès 1576, dans le « Premier livre de la République », Jean Bodin définit les marques de la souveraineté moderne dans un État sécularisé. Juger en « dernier ressort » de la vie ou de la mort d’un individu « est et a toujours été l’un des principaux droits de la souveraineté4 ». En Europe continentale, la naissance de l’État absolutiste, dont Bodin est le doctrinaire, repose notamment sur le monopole que cet État exerce sur le droit de punir. Procureur fiscal, Procureur du roi, Procureur général : la magistrature rénovée du parquet comme agent répressif de l’État illustre cette mutation juridico-politique de la Renaissance. En monarchie, en principauté et en république, le parquet incarne la nouvelle modernité du droit pénal dont notre culture juridique est encore tributaire : prohibition de la vengeance privée, obligation étatique de la poursuite du crime, fin de la justice compensatoire et communautaire du moyen âge au profit d’une justice répressive d’État centralisé, soit genèse d’une pénalité qui se déplace de la compensation monétaire du dol à sa réparation suppliciaire et expiatoire par le corps puni.

Souveraineté et mort comme peine

4À l’aube des temps modernes, la mutation étatique du pénal coïncide en outre avec la « révolution inquisitoire » liée au droit canonique (XIIIe-XVIe siècles). Mise en place pour incriminer les hérétiques, la procédure inquisitoire est adoptée par l’ensemble des juridictions séculières en Europe continentale, à la fois dans les États catholiques, puis réformés. Les trois caractéristiques de la procédure inquisitoire en assurent le succès : écritures des pièces, soit entrée dans une proto-légalité ; puissance absolue du juge instructeur, soit autonomie de l’instruction criminelle face aux parties ; système probatoire naturaliste de la question et de l’expertise, soit mise à distance du système probatoire providentialiste de l’ordalie.

5Dans le contexte de la naissance du monopole pénal de l’État et de la révolution inquisitoire qui modernise les justices séculières en Europe continentale, la mort comme peine est alors l’emblème politique et juridique de la haute justice. Les fourches patibulaires et le gibet illustrent la souveraineté absolue que l’État incarné dans le roi de droit divin exerce dans le ressort juridique de son territoire unifié par sa loi écrite, contre la coutume. Infligée au nom de la souveraineté absolue du roi, du prince (Milan, Venise) ou du magistrat républicain (Genève, Amsterdam) pour légitimer l’acculturation étatique de la vengeance privée et sa prohibition, la mort comme peine est alors caractérisée par ce que l’on nommera la « culture suppliciaire », soit l’incarnation de la sanction pénale dans le corps du condamné frappé d’infamie.

6Sanction punissant un contentieux hétéroclite (des « crimes atroces » contre les biens à ceux de sang en passant par ceux contre la morale et l’État) ; rituel public annoncé à son de trompe ; sévérité de la sanction incarnée dans le corps repentant de l’homo criminalis selon les « circonstances » aggravante du dol ; morale religieuse de la rétribution pénale (mal de la peine versus mal du forfait) ; philosophie de la prévention générale, soit exemplarité du supplice comme instrument d’intimidation sociale et de prévention du crime : telle est la nature complexe du « dernier des supplices » (spectacle de la douleur). Enjeu du système suppliciaire : que le criminel condamné publiquement au terme de son procès secret expie sur le gibet de l’État comme le larron repenti face au peuple convaincu de sa culpabilité et adhérant idéalement au monopole étatique du droit de punir, dont la sévérité rend socialement inutile et dangereuse la vengeance privée. Tout au long de l’Ancien régime, manuscrites ou imprimées, les sentences criminelles légalisent et donnent sens à l’économie punitive du supplice capital comme expression de la haute justice étatique, comme instrument de la prévention générale du crime, comme moyen d’intimidation sociale, comme « pédagogie de l’effroi ».

7Ainsi, du XVIe siècle aux années 1750, la « pédagogie de l’effroi » de la mort publique comme peine caractérise uniformément le droit de punir dans toute l’Europe continentale, catholique et réformée, impériale, absolutiste, princière et républicaine. Déployé à la porte (Genève) ou sur une grande place de la ville (Amsterdam, Milan, Paris), l’arsenal suppliciaire de la mort comme peine n’est pas uniforme sur le plan technique. Pour la « pédagogie de l’effroi », le droit de punir étatique formalise évidemment des analogies morales et symboliques avec l’immoralité du crime réprimé (i.e. : eau vive ou feu purificateur des sodomites ou des individus incriminés pour « maleficium », écartèlement du régicide qui a menacé l’unité de l’État). Or, jusqu’au crépuscule du siècle des Lumières, la mort comme peine s’inflige au moyen de cinq modalités. Elles se déploient sur une échelle de gravité décroissante en traduisant la nature du contentieux criminel que structurent la morale religieuse et la doctrine de la souveraineté absolue.

L’échelle du pénal

8Tout d’abord, au sommet de l’échelle punitive, la « peine la plus rigoureuse », soit l’écartèlement ou la « peine d’être tiré par quatre chevaux » réservée dans le doit pénal de l’absolutisme au criminel régicide (Clément, Ravaillac, Damiens), soit au crime de lèse-majesté au premier chef. Même si en 1975, Michel Foucault transforme l’écartèlement en miniature du droit de punir moderne (« éclat des supplices ») en inscrivant à la une de Surveiller et punir celui infligé en 1757 à Robert Damiens, ce supplice est devenu anachronique au moment même de cette dernière application publique. Lue par Foucault comme le signe de la sévérité pénale, sa durée qu’il transforme en stratégie punitive, provient de l’incompétence de bourreau Sanson qui a dû compulser les documents de la chancellerie royale pour mettre laborieusement en œuvre l’écartèlement.

9Second degré de l’échelle punitive, le « feu vif pour l’hérétique, le maléfique (sorcière, sorcier), l’empoisonneur, le sodomite ». Or, dès la fin des procès pour maleficium (i.e. France, « Édit du roi, juillet 1682 ») dans les deux dernières décennies du XVIIe siècle, le feu comme peine sort lentement de la pratique pénale, bien que l’on dénombre encore sept sodomites, parfois violeurs d’enfants et criminels, brûlés publiquement à Paris au XVIIIe siècle, avec ou sans retentum, jusqu’à l’exécution en 1783 d’un capucin.

10Troisième degré de l’échelle punitive, le supplice d’« être rompu vif » puis exposé agonisant sur la roue dressée au lieu patibulaire, jusqu’à ce que l’« âme ait quitté le corps ». Connu des Anciens, oublié au moyen âge, le « supplice de la roue » est réactualisé par le droit de l’Empire après la Caroline de 1532 qui légitime encore le glaive. Adopté en France dès 1543, le « supplice de la roue » ne s’« ordonne point contre les Femmes à cause de la décence due à leur sexe ». Il vise essentiellement les voleurs de grands chemins, qui ajoutent au crime contre les biens et les individus, l’infraction nocturne ou diurne à la sécurité des routes étatiques, ainsi que certains assassins convaincus d’un « crime atroce », comme le meurtre de guet-à-pens ou l’empoisonnement. Au temps des Lumières, au terme de procès-fleuves, le bandit parisien Cartouche et le contrebandier isérois Mandrin sont publiquement roués vifs, respectivement en 1721 et en 1755.

11Quatrième degré de l’échelle punitive, la mort par strangulation ou « supplice de la potence », connue des Romains sous le nom de Furca ou Strangulatio, réservé sous l’Ancien régime aux roturiers dans les États absolutistes et depuis 1720 à tous les criminels dans la République de Genève. Basée sur un véritable corps à corps entre le bourreau et le « patient » hissé au sommet d’une échelle avant d’être balancé dans le vide pour en briser la nuque, la pendaison est routinière au temps des Lumières pour la majorité des criminels des deux sexes condamnés à mort en dernier ressort. Elle est devenue la modalité universelle de la mort comme peine, en s’éloignant ainsi progressivement du supplice, recul que la Révolution achèvera.

12Cinquième degré de l’échelle punitive, la mort par décollation (décapitation) infligée par l’épée et parfois achevée à la hache, estimée par les pénalistes de l’âge classique comme la « moins rigoureuse ». Dans les États monarchiques, la décollation est le privilège de la noblesse pour lui épargner l’infamie liée à la corde et au contact manuel du bourreau, alors qu’aux Pays-Bas, notamment à Amsterdam, où n’existe pas le « préjugé de la noblesse », maints criminels de droit commun (mœurs, famille, biens) sont décapités au cours du XVIIIe siècle.

13Or, l’histoire de la décollation ne se limite pas à l’époque moderne. Entre juillet 1789 et septembre 1791, la Constituante en France instaure, contre l’arbitraire traditionnel, la légalité des délits et des peines (Code pénal de 1791) en abolissant l’usage suppliciaire de l’Ancien régime remplacé par la simple privation de la vie, à quoi s’ajoute la prison comme peine. Maintenue au nom de la souveraineté absolue de l’État régénéré, la mort comme peine sera celle de la décollation qui démocratise le privilège nobiliaire (« élever le roturier au rang de l’aristocrate »). Elle sera infligée toujours publiquement jusqu’en 1939, de manière « indolore », quasi chirurgicale, au moyen de la machine (« guillotine ») modernisée et conçue dès 1792 au nom des Lumières par les médecins philanthropes Ignace-Joseph Guillotin et Antoine Louis, utilisée depuis la même année.

14Le tableau sommaire des « différentes espèces de peines » capitales illustre la spécificité du droit de punir avant la Révolution : la pédagogie infamante de l’effroi suppliciaire repose sur la « brutalisation » expiatoire du corps de l’homo criminalis. Le corps violenté par la justice d’État est la mesure gradée de la sévérité pénale qui place la rétribution et l’élimination avant l’amendement. La terreur suppliciaire est censée prévenir la criminalité. Invariablement, les sentences répètent la même formule : la peine de la « mort naturelle » donnera « crainte, terreur et exemple à tout autre de ne choir ni tomber dans de tels [crimes] ». Au temps des Lumières, tel est le contexte des pratiques pénales qui cadrent le débat sur la légitimité ou l’illégitimité de la peine capitale appliquée partout en Europe continentale, mais de manière décroissante, remplacée partiellement par les travaux forcés (États bernois).

15Les spécialistes du droit de punir ont bien montré que dès la Renaissance (monopole de l’État sur le droit de punir, prohibition de la vengeance privée) l’histoire de la pénalité occidentale est celle de son adoucissement continue, de sa détente progressive, de sa modération continuelle. Élaboré et pointé avant 1939 par Norbert Elias pour mesurer la spécificité socioculturelle des temps modernes, le processus de civilisation, rabote progressivement la violence interpersonnelle, débrutalise les rapports sociaux, déconsidère la vendetta, et participe à la construction du monopole d’État sur la violence de la guerre et de la justice. Il marque en contrecoup le droit de punir. Selon certains historiens, le recul continuel de la violence de sang au profit d’une criminalité d’acquisition contribue à la détente de la sévérité pénale, relativement sensible au XVIIIe siècle, notamment sur le plan de la mort comme peine.

Lumières et mort comme peine

16Malgré le manque d’une synthèse quantitative sur la peine capitale au temps des Lumières dans l’espace européen, quelques points. Notons tout d’abord, que trois États européens abolissent momentanément la peine capitale. Le « despotisme éclairé » rime avec abolitionnisme. En Russie, sous le règne d’Élisabeth Petrouna, la peine capitale est suspendue entre 1741 et 1762, puis rétablie par Catherine II. En Autriche, même abolition momentanée entre 1781 et 1787. En 1786, dans le grand Duché de Toscane, l’abolition s’ajoute à la suppression de la torture, de la marque et du fouet. Pour des raisons politiques, les expériences lombardes et autrichiennes furent brèves. Dans l’Empire, la peine capitale est progressivement rétablie dès 1790 (crimes contre l’État) et 1795 (crimes contre la religion ; meurtre, infanticide, empoisonnement). Même libéralisme modéré en Autriche où l’empereur François II rétablit progressivement la mort comme peine en 1796.

17En France, avant la Révolution qui maintient la peine capitale, la monarchie de droit divin n’est pas abolitionniste. Outre les galères et le bannissement perpétuel, la mort sanctionne 115 crimes différents (contentieux capital hétérogène). Son application revient à l’arbitraire du juge qui souvent la « mitige » par les galères. Des travaux récents montrent qu’en France la peine capitale subit un « recul régulier » dans la plupart des juridictions, notamment aux parlements de Bretagne, de Bourgogne, de Paris et dans la région provençale. Examiné en 1999 par André Laingui, le cas de l’immense parlement de Paris – 40 % du territoire français, soit entre 9 et 10 millions de justiciables vers la fin du XVIIIe siècle – les juges prononcent 45 condamnations à mort sur les 800 accusés condamnés annuellement. En généralisant à partir du cas du parlement de Paris, on peut estimer qu’entre 1750 et 1789, ce sont 150 à 160 personnes exécutées chaque année en France, soit 1 condamné à mort toutes les 60 heures.

18Sondage plus fin qui illustre la décrue de la mort comme peine selon les sentences prononcées par les magistrats du Parlement de Rennes. Entre 1720 et 1739, les condamnations capitales représentent 20 % des arrêts rendus. Elles chutent sans cesse jusqu’à la fin du siècle pour descendre au-dessous des 5-6 % des sentences exécutées. Bref, comme le montrent aussi les situations neuchâteloise, genevoise (13 exécutions entre 1755 et 1790) et hollandaise, la conjoncture globale au temps des Lumières est celui du recul progressif de la peine capitale mais de son maintien, notamment contre les crimes qualifiés par des « circonstances atroces » : empoisonnement, crime de sang dans la famille (parricide), viols sur enfants, vols très qualifiés (nuit, vol domestique, utilisation d’armes). Ce qui ne bouge guère dans le contexte du « maintenir mais modérer », c’est toujours l’idéologie pénale (motivation) de l’intimidation, de l’exemplarité, de la prévention générale. Dès 1760 environ, dans ce contexte du maintien mais de la modération de la mort comme peine, l’Europe des Lumières résonne d’un vif débat « philosophique » sur le droit de punir et la détente de la pénalité capitale. De Montesquieu aux Constituants de 1789-1791 (notamment Adrien Duport), via Voltaire, Beccaria, Servan, Brissot de Warville ou encore Seigneux en Suisse, la « réforme », qui culmine entre 1760 et la fin des années 1780, évalue les conditions de la modernisation des usages pénaux dans le cadre absolutiste ou républicain. Sécularisation du contentieux criminel pour que la sphère religieuse n’empiète plus sur celle du judiciaire en légitimant des supplices infinis, codification des délits et des peines pour endiguer l’arbitraire des magistrats et garantir la certitude devant la justice, abolition de la question afin que la vérité judiciaire ne dépende plus de la résistance corporelle d’un prévenu, individualisation de la sanction proportionnée à la nature du crime afin qu’un voleur ne soit plus puni comme un assassin, fin de l’infamie entraînant la récidive, désincarnation des peines pour la dignité humaine, droit de la défense (etc.) : mettant en miroir critique tout régime politique non modéré, « arbitraire » car dépourvu des principes légaux, le réformisme pénal propose de nombreuses ruptures avec la doctrine et les usages. Ceux-ci se modernisent, se libéralisent et se modèrent souvent de manière anticipée ou concomitante par rapport au réformisme « philosophique » le plus radical.

Les pénalistes et les réformateurs

19Après 1760, l’horizon d’attentes de la réforme pénale selon les Lumières enchevêtre la doctrine et la pratique, laquelle bien souvent génère, rend possible ou anticipe le réformisme. Bien inscrit dans cet horizon d’attente du réformisme éclairé, hostile à tout droit pénal non sécularisé qui violente jusqu’à la mort le corps de l’homo criminalis, estimant que la peine est moins un châtiment moral qu’une sanction politique, abolitionniste de la torture comme preuve et surtout de la peine capitale pour les crimes de droit commun, favorable aux travaux publics pour amender et réinsérer, plaçant in fine la prévention avant la répression du crime qualifié comme une infraction sociale, prônant la légalité contre l’arbitraire, Beccaria n’invente pas la modernité du droit de punir. Inspiré par le libéralisme modérateur de Montesquieu, le sensualisme lockien et le contractualisme de Rousseau, inspirant le despotisme éclairé, il désigne avec radicalité ce que son époque attend pour moderniser l’État justicier en conformité avec la cité juste des Lumières.

20Dans la Métaphysique des Mœurs, Kant, solidaire avec les pratiques rétributives du droit de punir de son temps comme garanties des obligations légales du justiciable soumis à un souverain légitime, évoque le régime suppliciaire du temps des Lumières. Il définit le « droit de punir » comme le « droit du souverain envers celui qui lui est soumis de lui infliger une peine douloureuse en raison de son crime ». Punir douloureusement au nom de l’État légitime le « dernier supplice » – soit la « mort naturelle comme peine » publique d’intimidation sociale. Or, la mort naturelle comme peine occupe une place singulière dans le réformisme pénal des Lumières. Cette place est pourtant celle du consensus doctrinal de son maintien institutionnel, tempéré par sa modération pratique. Maintenir mais modérer la mort comme peine afin d’intimider les grands « scélérats » : de l’aube au crépuscule des Lumières, telle est la proposition formulée, de manière plus ou moins explicite, par les doctrinaires du droit pénal, les « philosophes » et finalement certains hommes de lettres qui endossent la cause réformiste.

21Lange à la fin du XVIIe siècle, Antoine Bruneau en 1716, Guy du Rousseau de la Combe dans les années 1740, Daniel Jousse de 1753 à 1777, Pierre-François Muyart de Vouglans de 1757 à 1780, François Serpillon en 1767 : du côté des grands doctrinaires français – avocats, juges, magistrats des parlements – qui commentent jusqu’à la Révolution, à l’aune de la pratique, les implications judiciaires et pénales de l’ordonnance de 1670, il est impossible de lire une seule ligne hostile à la légitimité de la peine capitale comme expression de la souveraineté du roi affirmée par le glaive et comme rempart du crime pour « intimider les scélérats ».

  • 5 Les Lois criminelles dans leur ordre naturel, Paris, 1780, p. 52 (b), 53 (b)-54 (a).

22En 1780, le plus conservateur des doctrinaires français, avocat au parlement de Paris, apologiste, adversaire des philosophes, récusant la modération de Montesquieu, le contrat social de Rousseau et le « laxisme » abolitionniste de Beccaria, Pierre-François Muyart de Vouglans, haï par Voltaire, condense la vulgate pénale de son temps. Dans un thomisme rénové, il estime que le « dernier supplice », soit « peine capitale » ou « mort naturelle » qu’encadre la loi du souverain, est toujours légitime pour « exterminer les méchants », empêcher la récidive, servir d’exemple en détournant les « autres de mal faire », puis surtout « purger » le corps social et le prévenir contre la « contagion » criminelle5. Validant la philosophie rétributive de la peine comme manière d’« expier » le crime (p, 52 a), Muyart de Vouglans pense que la mort infligée dépend arbitrairement de la « prudence » des juges (p. 54 b), sanctionnera le crime parfaitement prouvé, mais qu’elle est définitivement inévitable lorsque l’« expérience » montre que la pénalité corporelle moins sévère est inefficace pour « arrêter les progrès du Crime » (p. 55 a). Élimination exemplaire des « incorrigibles » (dès le XIXe siècle on dira les « asociaux ») et déterrition des « crimes atroces » (« dangerosité » selon les pénalistes positivistes) : cette posture, conforme dans les grandes lignes à celle sécuritaire de la magistrature, est parfois radicalisée par ce que l’on pourrait nommer un « néo-providentialisme » judiciaire, étonnant au temps des Lumières.

  • 6 Traité de la justice criminelle, préface, I, « De l’origine et de la nécessité des peines et des f (...)

23En 1771, Daniel Jousse, élève du grand civiliste Pothier, mais aussi lieutenant au Châtelet d’Orléans, publie en 1771 les quatre volumes in-4 de l’une des plus complètes synthèses du droit pénal classique : Traité de la justice criminelle de France…, dont un exemplaire se trouvera dans la bibliothèque de Robespierre. Hostile au « laxisme » beccarien, mais pourtant teinté de libéralisme éclairé, Jousse légitime la peine capitale comme moyen d’intimidation sociale en des termes proches de ceux qu’utilisera en 1780 Muyart de Vouglans. La légitimité du « dernier supplice » n’est pas limitée par le cas terrible de l’erreur judiciaire. En effet, si un individu est exécuté par erreur, il subit pourtant « légitimement la peine de mort méritée d’ailleurs comme étant coupable d’autres crimes pour lesquels la Justice Divine les amène par un autre chemin à la peine qu’ils méritent », et cela afin d’« humilier » les juges et les convaincre de la « faiblesse de l’esprit humain6 ».

24Si au temps de l’Encyclopédie Diderot et d’Alembert, les doctrinaires praticiens restent unanimement attachés à la monarchie de droit divin et à la légitimité intimidante et éliminatrice de la mort comme peine, certains philosophes, parfois dénoncés comme « laxistes », athées, trop humanistes voire anti-absolutistes, ne sont guère originaux en ce qui concerne le dernier supplice. Dans l’ombre du Léviathan protecteur de tous auquel Hobbes confie le glaive capital pour menacer les hommes qui violent le contrat social, la discussion sur la mort comme peine n’en remet guère en question les fondements politiques et juridiques comme le montrent Montesquieu et Rousseau.

  • 7 E.L., 1748, XII, IV.

25Selon Montesquieu, dont le libéralisme pénal s’exprime une première fois dans certaines des Lettres persanes (1721), un individu « mérite la mort lorsqu’il a violé la sûreté au point qu’il a ôté la vie, ou qu’il a entrepris de l’ôter. Cette peine de mort est comme le remède de la société malade7 ». Plaidant partout pour la modération et la sécularisation du droit de punir afin de contrebalancer la souveraineté absolue du monarque, Montesquieu adhère ainsi à la tradition platonicienne de la peine comme thérapie sociale.

26Pour le Rousseau du Contrat social (1762, II, v), le « droit de vie et de mort » est inséparable de la puissance absolue du souverain que ne limite que la loi formulée selon la volonté générale. Si le « traité social » vise la conservation des « contractants », il permet donc de légitimer l’élimination définitive de son infracteur. En effet, « tout malfaiteur attaquant le droit social devient par ses forfaits rebelle et traître à la patrie, il cesse d’en être membre en violant ses lois, et même il lui fait la guerre ». En conséquence de cet état de guerre dans l’état social, la « conservation de l’État » est « incompatible » avec celle de l’infracteur qui doit périr une fois jugé. Le procès prouvera que le délinquant n’est « plus membre de l’État ». Il en sera retranché par l’« exil comme infracteur du pacte, ou par la mort comme ennemi public ». Le droit de la guerre qui légitime de tuer le vaincu s’applique parfaitement à l’ennemi social. Même si l’excès de sévérité pénale signale la « faiblesse du gouvernement », alors que chaque individu coupable d’un crime peut être rendu « bon à quelque chose », la peine de mort reste le droit naturel de toute société voulant éliminer l’ennemi qui en menace les fondements, soit celui qu’on ne « peut conserver sans danger ». Bouclier du pacte social contre la violence inhérente à l’état de nature, prophylaxie sécularisée de l’ennemi irrécupérable, limite fatale entre l’état social pacifié et l’état de nature belliqueux : le mort comme peine pour Rousseau est une sanction politique protégeant la citoyenneté dans la cité des lois.

  • 8 Elementi di diritto costituzionale democratico ossia principi di giuspubblico universale, Venezia, (...)

27Dans la seconde moitié du XVIIIe siècle, on pourrait multiplier les exemples qui illustrent le consensus favorable à la mort comme peine sur laquelle Voltaire hésite parfois en dehors des cas du patriarche protestant Calas ou de l’insolent Chevalier de la Barre, toux deux atrocement exécutés dans un climat « fanatique ». Parmi les intellectuels les plus connus après 1750, Beccaria, Condorcet, Jeremy Bentham et Giuseppe Compagnoni (qui rêve en 1797 d’inscrire dans son projet de « constitution démocrtatique » le droit imprescritible à la vie garanti à tout justiciable par l’État8) rejettent partiellement ou complètement la peine capitale que certains magistrats éclairés espèrent abolir (Philipon de la Madeleine, « trésorier de France », 1770).

28Ne revenons pas ici sur la thèse bien connue de Beccaria en faveur de l’abolition absolue de la peine capitale, pour les crimes de droit commun mais pour son maintien contre les délits politiques, inscrite dans un projet visant à séculariser le droit de punir et à prohiber toute peine corporelle. Par contre, les propositions de Jeremy Bentham – concepteur du panopticon soit simple idée d’architecture pour moderniser la prison – méritent détour.

Jeremy Bentham contre la mort comme peine

29Entre 1790 et 1800 environ, après Montaigne, Montesquieu, Beccaria et William Blackstone, Bentham repense toute la tradition classique du droit de punir. Dans la Théorie des peines et des récompenses – mise en français par le pasteur libéral genevois Étienne Dumont – Bentham écrit au chapitre « Des peines capitales » (XIII) :

« La peine capitale se divise en deux espèces, la mort simple et la mort afflictive : j’appelle simple celle qui n’est accompagnée d’aucune peine au-delà de ce qui est nécessaire pour l’accomplir, afflictive, celle qui est accompagnée d’autres peines. »

30Avec cette typologie binaire, sans philanthropisme outré, Bentham oppose le supplice capital et la seule mort comme peine (« mort juridique ») infligée sans volonté de faire souffrir. Favorable à l’« abolition complète » de la peine capitale et à l’instauration de l’« emprisonnement perpétuel et laborieux » comme peine universelle plus exemplaire, plus efficace et plus utile que la mort juridique, Bentham incarne en Angleterre la sensibilité de la modération du droit de punir selon les Lumières.

31Le père de l’utilitarisme oppose les quatre qualités avantageuses de la peine capitale aux « qualités pénales qui manquent dans la peine de mort ». Du côté des qualités : la mort comme peine est analogique avec le délit d’homicide ; elle ainsi peut être « populaire » ; elle est efficace pour détruire le « pouvoir de nuire » ; elle est exemplaire uniquement dans le fait qu’elle produit momentanément une « impression plus vive que toutes les autres peines ». Du côté des défauts : la mort comme peine est non non convertible. Elle instaure une perte sociale dans le « nombre des hommes » qui constitue la seule richesse nationale comme l’a montré Smith. La peine capitale est inégale socialement dans son « opération préventive » : elle intimide seulement les individus raffinés et non pas les « voleurs » et les « brigands de profession » qui la considèrent comme un simple accident professionnel, au même titre que les marins ou les militaires appréhendent le naufrage ou le boulet de canon ; l’« infamie de leur état », note Bentham, les « rend insensible à l’infamie du supplice ». Non rémissible, elle permet l’erreur judiciaire irréparable. Hantise du libéralisme, elle instrumentalise facilement la tyrannie politique. Elle est destructrice des preuves testimoniales du crime qui résident dans la « mémoire » des malfaiteurs. Idéalement, grâce aux Lumières du siècle, elle n’est plus « populaire », et le « devient moins de jour en jour, à mesure que les esprits s’éclairent et que les mœurs s’adoucissent ».

32Donc peu d’arguments moraux, mais un utilitarisme juridique bien forgé, bien moderne, sans métaphysique, qui montre que Bentham est un abolitionniste au temps même où les législateurs de la Constituante légalisent la peine capitale dans le Code pénal de 1791 en la détachant du régime suppliciaire et en perpétuant son mode d’exécution publique, en parfaite continuité avec l’Ancien Régime dans l’idée de son lien avec la souveraineté absolue de l’État. Si, ajouté aux rares discours abolitionnistes après Beccaria, le texte de Bentham est abolitionniste, il possède un autre intérêt. En effet, il pointe la crise du régime suppliciaire que Michel Foucault sous-évalue en 1975 dans Surveiller et punir en négligeant l’« odieux anachronisme » du supplice de Damiens. Bentham évoque la lente érosion pénale des « supplices afflictifs ». Selon lui, l’histoire du droit de punir recoupe un adoucissement progressif qui va de la disparition de la crucifixion à celle de l’écartèlement et du supplice de la roue :

« Pour épuiser le sujet, il faudrait passer en revue les registres criminels de toutes les nations ; mais quelle découverte utile à l’humanité pourrions-nous espérer d’une telle recherche, capable d’en compenser le dégoût ? Nous nous dispensons de cette étude et de ces descriptions, d’autant plus volontiers que tous les supplices afflictifs ont disparu des codes les plus récents de l’Europe, et que, là où ils ne sont pas formellement abolis, ils ne sont plus exécutés. Jouissons de cet heureux effet du progrès des lumières : il y a peu d’occasions où la philosophie puisse offrir aux gouvernements des félicitations plus justes et plus honorables. »

33De manière intuitive, pour montrer que l’utilité est à l’œuvre dans la pratique du droit de punir, que celui-ci adhère empiriquement avec les mœurs, qu’il fait écho à la nouvelle sensibilité de l’individu des Lumières, Bentham affirme ce qu’un peu partout les archives de la pratique pénale démontrent : le temps des Lumières après 1750, est celui de la crise du système suppliciaire, du tassement de la peine capitale et de l’émergence sociale d’une sensibilité hostile à la douleur comme peine.

34Face à la durée du supplice qui violente le corps du justiciable en épuisant l’effet expiatoire que la justice vise, Bentham estime licite que dans le public la « pitié succède, le cœur se révolte, le cri de l’humanité blessée se fait entendre. […] Ces sanglantes exécutions et les récits effrayants qui s’en répandent, sont le vrai principe de cette sourde empathie qui se forme contre les lois et leur ministre ». Parmi d’autres intellectuels, Bentham estime pour des raisons de sensibilité sociale et d’utilité pénale que le régime suppliciaire et la peine capitale sont devenus anachroniques. Il fait écho au libéralisme des Lumières que Voltaire après Beccaria résume dans la formule suivante : « Un pendu ne sert à rien. » Il va plus loin que l’humanisme classique en discréditant la « peine afflictive », ce « cercle où est enfermé le mal de la punition » (p. 108). La peine corporelle dégrade : c’est pourquoi le régime suppliciaire est indigne de la condition humaine et que les « mutilations » non rémissibles contredisent l’« économie » liée au travail physique comme principe de la vie sociale : « Indépendamment de la souffrance organique, les peines qui affectent l’extérieur de la personne produisent deux effets désavantageux : au physique, l’individu peut devenir un objet de dégoût ; au moral, il peut devenir un objet de mépris : en deux mots, il en peut résulter perte de beauté ou perte de réputation » (p. 108).

Conclure ?

  • 9 A Treatise of Human Nature (1739-1740), édité et introduit par Ernest G. Mossner, Londres, 1969.

35Au temps des Lumières, une philosophie du respect de l’individu et de la personne émerge. Elle se base sur une philosophie et une anthropologie hostile à la souffrance morale et physique d’autrui. Forte dans les Lumières écossaises, cette tradition morale de la compassion altruiste s’enracine notamment dans le Traité de la nature humaine que David Hume publie en 1739-17409. Selon le philosophe écossais, la compassion altruiste qui rend intolérable le malheur, la misère et la souffrance morale ou physique est la clef d’une « philosophie naturelle de la vie quotidienne ». Elle détermine la pitié (« pity ») envers l’individu dégradé par la souffrance de la maladie ou du châtiment excessif. La morale de la pitié culmine dans La Théorie du sentiment moral (1759) d’Adam Smith, ainsi que chez Rousseau. L’émotion altruiste est une des données fortes de la philosophie morale et de la sensibilité des Lumières pour penser la dignité naturelle de l’individu selon une norme universelle. En conséquence, le débat sur la légitimité de la peine capitale est particulièrement pertinent. Il éclaire la réflexion juridique et « philosophique » sur le droit de punir et ses conséquences sur le traitement des individus dans la genèse de l’État de droit. On le sait, sa nature suppliciaire dégrade le justiciable dans la souffrance. Au temps des Lumières, ceux qui en témoignent la trouvent intolérable. Dans Les Nuits de Paris, Rétif de la Bretonne traduit ainsi la nouvelle sensibilité urbaine des années 1770-1780, particulièrement hostile au mal suppliciaire, même infligé pour éviter la souffrance du supplicié :

  • 10 Rétif de la Bretonne, Les Nuits de Paris (1788), éd. de Jean Varloot et Michel Delon, Paris (1986) (...)

« Je pris mon retour par la rue Saint-Antoine et la Grève. On avait roué la veille trois assassins : je ne croyais pas avoir cet horrible spectacle, que je n’avais jamais osé contempler. Mais comme je traversais, j’entrevis un malheureux, pâle, demi-mort, souffrant des douleurs de la question donnée vingt heures auparavant, qui descendait l’Hôtel de Ville, soutenu par le bourreau et par le confesseur. […] Je vis un spectacle horrible, quoique le supplice fût mitigé. Le malheureux avait révélé ses complices. Il fut étranglé avant les coups. Un tourniquet placé sous l’échafaud serra une corde passée sur le cou du patient, qui fut suffoqué. Pendant longtemps le confesseur et le bourreau lui tâtèrent le cœur, pour sentir si l’artère battait encore, et on ne donna les horribles coups, qu’après qu’il ne battit plus… Je m’en allais les cheveux hérissés d’horreur10. »

  • 11 PC 10 832, « Excès scandaleux », « Conclusions » du PG.

36« Maintenir mais modérer » : l’effritement sensible de l’application de la peine capitale à partir de 1750 montre qu’au temps des Lumières la vie humaine, même celle de l’homo criminalis, prend une valeur nouvelle au nom de la perfectibilité des individus et des institutions, selon le vœu commun de Rousseau et de Beccaria. « Un pendu ne sert à rien » selon Voltaire. Libéral et utilitaire, humaniste et compassionnel, empreint d’une « clémence » nouvelle, ce socle de la modération pénale assurée par une loi conforme aux mœurs apaisées des Lumières, édifiera notamment la prison comme peine d’amendement individuel et de réparation sociale. Comme l’avait déjà noté Montesquieu en 1748, c’est bien, in fine, dans le régime politique que réside alors la motivation profonde de la mort comme peine, suppliciaire ou non. En effet, selon le Procureur général de la République de Genève en 1760, pouvant être remplacée peut-être par la prévention du crime et l’éducation des individus dans le contrat social, la peine capitale ne convient guère aux régimes modérés et tempérés. La mort comme peine est « toute nécessaire peut-être dans une monarchie, dans une ville immense, chez une Nation vive et susceptible de fortes impressions », mais elle reste « excessive dans une ville très bornée, où les Particuliers, continuellement sous les yeux des Magistrats, peuvent être facilement contenus11 ».

Notes

1 R. Badinter, Contre la peine de mort, Écrits 1970-2006, Paris, Fayard, 2006.

2 Ibid., notamment « Préface », p. 11-27.

3 Eva Cantarrela, Les peines de mort en Grèce et à Rome. Origines et fonctions des supplices capitaux dans l’Antiquité classique, Paris, Albin-Michel, 2000 (traduit de l’italien, Rome, 1991) ; Michel Foucault, Résumé des cours, 1970-1982, Paris, Julliard, 1989 (« La société punitive », p. 29-51).

4 Les Six Livres de la République, éd. de 1583, éd. par Gérard Mairet, Paris, Livre de poche, 1993, p. 167.

5 Les Lois criminelles dans leur ordre naturel, Paris, 1780, p. 52 (b), 53 (b)-54 (a).

6 Traité de la justice criminelle, préface, I, « De l’origine et de la nécessité des peines et des formes judiciaires », p. xxxix.-xl.

7 E.L., 1748, XII, IV.

8 Elementi di diritto costituzionale democratico ossia principi di giuspubblico universale, Venezia, 1797 (Anno prima dell Libertà Italiana), VI, « Esame di un dubbio importante sul diritto di vita e di morte », p. 99-122 (Florence, Centro Editoriale Toscano, 1987, introduzione di Salvo Mastellone).

9 A Treatise of Human Nature (1739-1740), édité et introduit par Ernest G. Mossner, Londres, 1969.

10 Rétif de la Bretonne, Les Nuits de Paris (1788), éd. de Jean Varloot et Michel Delon, Paris (1986), 1987, « Dixième nuit : le rompu », p. 56-57 (nos italiques).

11 PC 10 832, « Excès scandaleux », « Conclusions » du PG.

Auteur

Professeur d’histoire moderne à l’université de Genève. Ses travaux portent sur l’histoire des Lumières, de la médecine judiciaire et du droit de punir sous l’Ancien Régime. Il vient de publier L’Ombre du Diable. Michée Chauderon, dernière sorcière exécutée à Genève, Genève, Georg, 2011 et (avec son équipe DAMOCLES), La Chaîne du pénal. Crimes et châtiments dans la République de Genève sous l’Ancien Régime, Genève, Georg, 2011. Il prépare la publication de deux monographies sur la dernière lettre des suicidés et sur la pratique des expertises judiciaires du corps violenté au XVIIIe siècle. Ses 180 publications sont indexées sur http://www.rero.ch/

© Presses universitaires de Rennes, 2012

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