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Justice et sociétés rurales

 | 
Frédéric Chauvaud
, 
Yves Jean
, 
Laurent Willemez

Deuxième partie. Proximité et pluralisme

Les sociétés rurales et le pluralisme juridique : la construction des droits fonciers en Nouvelle-Calédonie

Fabienne Cavaillé et Umberto Cugola

Texte intégral

1Cette contribution propose une réflexion sur la spécificité du droit en milieu rural à partir d’une analyse des droits coutumiers. L’analyse porte sur la transformation de ce type de système juridique traditionnel local face au droit stato-national et s’intéresse pour l’essentiel à l’hybridation de ces deux ordres juridiques autrement dit à l’émergence d’un pluralisme juridique. Si les droits locaux étaient auparavant le plus souvent rejetés, niés, synonymes d’archaïsme, bloquant notamment le développement économique et social, ils sont maintenant, dans la logique du respect des identités, parés de différentes vertus. Dans les domaines qui nous préoccupent ici (le foncier, l’aménagement, l’environnement, la gestion des ressources naturelles), les droits coutumiers sont considérés comme garants d’une « bonne gouvernance », d’un développement « durable ». Ils sont progressivement redécouverts, certains sont reconnus et protégés.

2La situation et le regard porté sur les droits coutumiers sont en fait paradoxaux depuis fort longtemps. Durant les périodes coloniales, qu’ils soient acceptés ou combattus, des pans entiers des systèmes juridiques traditionnels se sont de fait généralement maintenus et une coexistence avec le droit imposé depuis l’extérieur s’est finalement opérée. Dans le même temps, dans certains cas, parfois prétextant la protection des sociétés locales, les administrateurs ont créé des catégories juridiques ad hoc niant les identités, excluant les populations (c’est le cas des tribus et des réserves kanak).

  • 1 La première partie proposée par Fabienne Cavaillé s’inscrit dans la continuité d’une réflexion sur (...)

3La Nouvelle-Calédonie fournit l’exemple d’une telle complexité juridique. La réflexion est structurée ici en deux temps. Dans un premier temps, il s’agit de clarifier ce que recouvrent les droits coutumiers et d’esquisser quelques-unes des problématiques qui les affectent aujourd’hui, en particulier dans la perspective de leur reconnaissance. Dans un second temps, ce sont des processus concrets de construction d’une hybridité juridique en matière foncière qui sont présentés, sur l’île d’Ouvéa pour l’essentiel1.

Ce que sont les droits coutumiers

  • 2 Andrée Lajoie, Muriel Paradelle, Cécile Bergaga et Eric Gélineau, « Conception malécite des droits (...)

4Les droits coutumiers sont définis ici selon une acception « anthropo-juridique » c’est-à-dire comme une norme impérative, une règle contraignante, plus ou moins explicitée, au sein d’une communauté et inscrite dans la durée ou plutôt la « tradition » c’est-à-dire potentiellement évolutive. Ils correspondent à des pratiques répétées et respectées avec des modalités de sanction flexibles. Selon cette acception, le droit est fondamentalement imbriqué dans l’identité sociale et culturelle de la communauté, il est fortement lié à un respect de la communauté et de la tradition. La « coutume », si importante pour la société kanak, synthétise cette imbrication. Toutefois, il importe de ne pas dissoudre le juridique dans la culture : toutes les sociétés, y compris les sociétés traditionnelles, renferment effectivement un « ordre juridique » en tant que tel c’est-à-dire des « institutions dotées d’organe(s) plus ou moins formalisés, différenciés ou non, pour exercer – de façon au moins semi-autonome et pas nécessairement dans le cadre étatique – les rôles d’énonciation, d’interprétation et d’application de normes de comportement social à vocation exclusive à l’égard de l’ensemble de la communauté2 ».

  • 3 Jacques Larrieu, « La Place des usages et des coutumes dans l’ordre juridique national », in Jean- (...)
  • 4 Gilda Nicolau, « Méthodes », in Gilda Nicolau, Geneviève Pignarre et Régis Lafargue, Ethnologie ju (...)

5Les droits coutumiers semblent souvent détenir par essence un caractère démocratique, « populaire », d’une part, et donc pragmatique et évolutif, en fonction des besoins de la société, d’autre part : une « règle forgée instinctivement par ceux-là même qui doivent la subir » et donc en « adéquation aux besoins des intéressés puisque c’est du droit fait par eux-mêmes, du droit d’origine populaire. Et les usages changent quand les besoins ont évolué3 ». Or on peut se questionner sur l’effectivité du partage du pouvoir normatif : qui détient réellement le pouvoir de dire et de faire respecter la règle ? Qui maîtrise le système normatif au sein de la communauté ? Selon quelles modalités s’opère l’exclusivité du pouvoir normatif ? La problématique de la « publicité » (l’appropriation par la discussion voire la décision collective) du droit coutumier doit être posée. D’autant plus que dans certains contextes, c’est le cas en Nouvelle-Calédonie, des observateurs ont constaté une autocensure et un secret du droit autochtone provoqués par une politique assimilationniste et/ou négationniste de l’État, des colons4.

  • 5 Norbert Rouland, « La Coutume et le droit », in Paul de Deckker (dir.), Coutume autochtone et évol (...)
  • 6 Le conseil coutumier du Territoire de Nouvelle-Calédonie, « Les Règles coutumières en Nouvelle-Cal (...)

6Ce sont ensuite l’évolution et la dynamique des droits coutumiers qui peuvent être questionnées. Des auteurs n’hésitent pas à concevoir les systèmes juridiques autochtones comme étant essentiellement des « contenants5 » au contenu non fixé et des responsables de la coutume au sein des communautés considèrent eux-mêmes que la coutume peut répondre à la nouveauté et s’adapter à la modernité6. Il semble toutefois que la transformation s’effectue trop lentement, trop superficiellement et/ou évite des domaines de la vie sociale et/ou exclue des catégories de personnes. En Nouvelle-Calédonie comme ailleurs, certains individus réclament alors la protection du droit positif, du Code civil, qui permet d’accéder notamment à des droits individuels.

  • 7 Andrée Lajoie et alii, op. cit., p. 258.

7D’aucuns (des femmes, des jeunes) en viennent même parfois à porter plainte contre les dispositions juridiques traditionnelles et les coutumiers. Ainsi, plus ou moins curieusement, des droits relevant d’une rationalité exogène, en particulier les droits sociaux, sont considérés « comme » des droits ancestraux7. Dans tous les cas, le contenu et la dynamique internes de l’ordre juridique coutumier peuvent être considérés comme relativement incertains.

La complexité du pluralisme juridique

8De nombreuses sociétés rurales traditionnelles sont marquées par un pluralisme juridique complexe, de nature composite. Le pluralisme juridique consiste en la coexistence de plusieurs sources de droit – pouvant s’opérer de différentes manières : confrontation, compétition, superposition, combinaison, interpénétration, etc. des systèmes juridiques. En Nouvelle-Calédonie, la société kanak a été structurée et régulée, pendant une longue période, par deux ordres juridiques distincts : d’un côté le droit particulier (au sein des districts et des tribus) pour des domaines clefs de la vie kanak (terres, mariage, succession), de l’autre le droit commun. Par la suite, du fait, d’une part, des revendications politiques kanak à l’égard de la coutume et d’autre part, de la transformation de la société et des sujets kanak (revendications de droits personnels et économiques), une nécessaire interpénétration des deux systèmes juridiques s’est produite. Le pluralisme juridique est présent à d’autres niveaux puisque, notamment, la société kanak contient huit aires coutumières et que d’autres communautés non mélanésiennes se sont installées en Nouvelle-Calédonie.

  • 8 Et pour certains la voie administrative est abondamment utilisée et remplace le droit et la justic (...)
  • 9 Régis Lafargue, « Exercice 1. Juges de la coutume. Le défi d’une justice postcoloniale fondée sur (...)
  • 10 Fote Trolue, « Le Magistrat et la coutume. Questions et réponses sur une approche et les pratiques (...)
  • 11 Une ébauche de codification de la coutume est initiée entre 1953 et 1955 par la Commission des col (...)

9Du point de vue de son fonctionnement effectif, le droit est en Nouvelle-Calédonie essentiellement et fondamentalement jurisprudentiel et processuel8, et c’est de fait une neocoutume qui est élaborée. Concrètement, il apparaît que « le “juge de la coutume” n’est pas seulement un juge qui dit le droit, il lui arrive parfois de le créer, à partir du processus mis en place ». Plus précisément, « le juge créé une “coutume judiciaire” : c’est-à-dire un droit jurisprudentiel qui n’est qu’une photographie, l’instantané correspondant à un moment donné, de l’état d’une règle coutumière […]. Car ce droit est bien d’une autre nature : un processus d’émergence plutôt qu’un corps de règles prêtes à juger […]9 ». Concrètement, chaque Kanak est en quelque sorte « partagé en deux » : il est soumis à la coutume et à la communauté pour certains domaines, et au droit commun, « individualiste », pour d’autres. Lui est reconnu un statut personnel concernant l’état civil mais pas un droit pénal ou encore un droit social pour lesquels il est assujetti au droit commun10 et il lui est possible de choisir le régime juridique auquel il veut être soumis. Le pluralisme juridique se traduit donc en Nouvelle-Calédonie par la volonté de construire un nouvel ordre juridique à partir de l’interpénétration de rationalités différentes11 et évolue vers l’institution de catégories juridiques hybrides (cf. plus bas).

  • 12 Le conseil coutumier du Territoire de Nouvelle-Calédonie, « Les Règles coutumières en Nouvelle-Cal (...)
  • 13 Bernard de Gouttes, « Le Magistrat et la coutume. Questions et réponses sur une approche et les pr (...)
  • 14 Fote Trolue, ibid., p. 149.
  • 15 Bernard de Gouttes, ibid., p. 156.

10De manière générale, une flexibilité du droit est souhaitée en Nouvelle-Calédonie tant par les coutumiers12 (à l’égard du système coutumier et à l’égard du code civil) que par des magistrats qui recherchent une approche pragmatique, empirique13. La souplesse est probablement la condition nécessaire pour qu’un droit mixte puisse véritablement voir le jour. Cette flexibilité s’accompagne en outre d’une évolution des principes du droit commun. Ainsi, la conciliation, impulsée par le droit coutumier lui-même davantage tourné vers le consensualisme, se développe et aura très certainement des conséquences sur les revendications et les conflits en matière foncière affectant si vigoureusement la société kanak – si celle-ci sait et souhaite se saisir des procédures. Toutefois, les coutumiers comme les magistrats refusent un droit « à la carte », individualisant et « parcellisant » le droit et le vidant finalement de la substance politique (la règle, la norme, la loi) qui le fonde, le structure et le transcende. Le magistrat se demande si « [ce n’est pas] cautionner un détournement de procédure en permettant à un citoyen de statut civil particulier d’échapper à la coutume pour le règlement d’un litige relevant de ce statut14 ». Du côté des autorités coutumières, il y a « une demande de reconnaissance plus formelle et plus concrète [car elles] craignent que la coutume ne se réduise à une culture alors qu’elle a une responsabilité politique d’organisation sociale15 ». C’est finalement la problématique d’un droit, en quelque sorte « culturel » ou « culturalisé » pour lequel la norme est malléable, la règle réinterprétable, qui est posée. Les enjeux concernant l’élaboration des modalités d’un droit mixte sont donc conséquents.

Comment concevoir une « reconnaissance » des droits coutumiers ?

11Si l’on comprend pourquoi et comment le pluralisme juridique s’est progressivement imposé dans l’histoire de la Nouvelle-Calédonie et quelles sont ses vertus, les effets néfastes d’une indétermination du droit sont de divers ordres : une source de conflits entre individus et entre communautés mais aussi l’incertitude et l’insécurité vécues par les individus, ou encore la contingence, voire, l’arbitraire et l’iniquité entre personnes. Et alors que certains individus profitent, d’autres subissent une telle situation. Une des dimensions parmi les plus décisives de la problématique est par conséquent et compte tenu des incertitudes esquissées plus haut (qui détient la coutume ? comment ? comment s’articulent « tradition » et modernité au sein de la coutume ? etc.) d’identifier le degré de précision et la sphère de définition, de formalisation et de stabilisation des droits coutumiers souhaitables.

  • 16 Philippe Karpe, « L’Indispensable restructuration du droit environnemental malgache », Études rura (...)
  • 17 Olivier Barrière, « De l’émergence d’un droit africain de l’environnement face au pluralisme jurid (...)
  • 18 Philippe Lavigne Delville, « Comment articuler droit positif et droits fonciers locaux : expérienc (...)

12Quels que soient les contextes culturels et nationaux de référence, les auteurs semblent s’accorder sur la nécessité de connaître et de mettre en œuvre à la fois les principes généraux qui fondent les droits traditionnels et les dispositions spécifiques et concrètes prises pour les protéger. Ainsi, pour Philippe Karpe, spécialiste du droit international des populations autochtones, qui a plus particulièrement étudié le droit environnemental malgache, il est important que l’État fixe « des règles déclaratives et pos[e] des principes fondamentaux (des “balises”, des “repères”) […] [Mais] il doit nécessairement les accompagner de mesures concrètes (techniques, financières, éducatives, matérielles ou autres) » dans le cadre d’un « réseau de régulation » qui imbrique les échelles locale, nationale et internationale16. Olivier Barrière17 articule quant à lui une réflexion théorique sur ce qu’est la juridicité pour les populations locales, leur conception de l’environnement et les différents types de droits pratiqués localement vis-à-vis de l’espace et du milieu au Sénégal oriental. Il est également intéressant de voir que lorsque Philippe Lavigne Delville18 étudie la sécurisation foncière en Afrique de l’ouest francophone, il interroge autant les logiques d’enregistrement des mutations des terres que la légitimité des normes qui fondent les revendications foncières, l’antériorité d’installation ou l’autochtonie par exemple.

13Voyons maintenant plus précisément comment des processus de reconnaissance de la coutume et de construction d’outils juridiques hybrides se déroulent.

L’hybridité juridique et la protection de l’environnement

  • 19 La Province des Îles Loyauté. Les provinces sont nées des accords de Matignon signés en 1988. Ce s (...)
  • 20 Un comité de cogestion a été mis en place pour élaborer un plan de cogestion du lagon et de l’atol (...)

14Les nécessités d’une innovation juridique apparaissent clairement dans le champ du droit de l’environnement dont la construction est en cours en Nouvelle-Calédonie. En effet un certain nombre d’écosystèmes récifaux a été inscrit en juillet 2007 par l’UNESCO au patrimoine mondial de l’humanité. Les atolls d’Ouvéa et de Beautemps-Beaupré comptent parmi les 5 sites inscrits et représentent un véritable laboratoire d’innovation juridique. Le lagon d’Ouvéa aussi bien que ses zones côtières sont appropriées depuis des temps ancestraux par les 21 tribus que compte l’île. On y observe des pratiques, des modes d’accès et des usages des ressources qui renvoient à la coutume. Or d’une part cette légitimité coutumière est informelle en quelque sorte puisque le domaine public maritime est une compétence de la collectivité provinciale depuis 199919. Par ailleurs dans le cadre de l’inscription UNESCO, il faut organiser la protection de portions d’écosystèmes récifaux, d’îlots, de portions de lagon, de zones côtières, etc. en raison de leur valeur en terme de biodiversité20. Ce qui en outre suppose la mise en place d’outils juridiques tels que ceux proposés par les AMP (Aires Marines Protégées). Or comment de tels outils seront à mêmes de prendre en compte les usages et les pratiques coutumières ?

  • 21 Ouvéa compte 5 districts coutumiers.
  • 22 Il s’agit ici de la ressource lagonaire en poissons, crustacés et coquillages principalement.

15Dans le district21 coutumier sud de l’île en s’intéressant à la gestion de la ressource22 par les communautés locales on a cherché à faire apparaître les usages, les pratiques, les principes en relation directe avec l’organisation sociale coutumière. Pour mettre en évidence ce système local de réglementation, des enquêtes ont été conduites auprès de deux catégories d’acteurs. Ceux que l’on nomme les coutumiers, en général des personnes ayant un statut social important dans les hiérarchies coutumières. Nos enquêtes se sont aussi intéressées à des acteurs plus jeunes, principalement des pêcheurs ayant une connaissance plus actuelle des pratiques sur l’espace marin par rapport à leurs aînés. Le district compte trois tribus (Lékin, Mouli, Fayava) chacune dotée d’une chefferie, associées entre elles dans la grande chefferie de Mouli. Chaque tribu est composée de clans organisés selon des hiérarchies et des fonctions coutumières renvoyant à l’histoire de la construction des systèmes de parenté.

  • 23 Les deux tribus en question ont une fonction plus générale de gardien de la grande chefferie de Mo (...)
  • 24 Les prélèvements individuels de la ressource sont exclusivement réservés aux membres de Lékin ou F (...)

16Dans le district, plusieurs portions d’« espace-ressources » peuvent être identifiées et certaines font l’objet d’une gestion étroitement suivie par l’organisation coutumière. C’est le cas d’une lagune qui sert de réserve à poisson et dont la pêche s’organise selon des règles bien précises. La lagune est traditionnellement réservée à la grande chefferie de Mouli, et ce sont les tribus de Fayava et de Lékin qui ont la responsabilité de la conserver (chacune se répartissant deux portions distinctes de la lagune23). Le prélèvement de la ressource qu’elle abrite s’organise selon des principes établis sur deux niveaux : collectif et individuel. À l’occasion de grands travaux collectifs (mariages, deuils, travaux à la chefferie ou pour l’église, etc.), une offrande coutumière est adressée à l’une ou l’autre des tribus pour procéder à la pêche du poisson. Au niveau de l’usage individuel24, un principe fondamental permet de comprendre la relation que les habitants du district entretiennent avec leur ressource. Il s’agit du « Faï o moé » qui correspond au fait d’aller chercher une denrée dans la mer ou dans un champ pour la consommer le jour même. En explicitant ce principe, les personnes interrogées le traduisent en disant qu’on ne pêche pas pour le lendemain. Par extrapolation, on comprend qu’il y a là une manière de proscrire l’accumulation des prises et in fine toute forme de capitalisation de la ressource. Les membres de Fayava ou Lékin peuvent donc pratiquer une pêche pour le quotidien – au filet ou à l’épervier. Mais il s’agit là d’une pêche individuelle dans le but de nourrir une famille. Une pêche collective pour une famille élargie est une pratique interdite. Du principe du « Faï o moé » découle un certain nombre de règles. Par exemple la pêche au harpon est interdite pour tous car elle intensifierait la pression sur la ressource et présente en plus l’inconvénient d’attirer les requins. Quand on est étranger au district, il est permis de pêcher à la ligne depuis un pont où la lagune communique avec la mer. En tant qu’étranger on peut se déplacer librement dans la lagune pour observer la profusion de poissons, de coraux et autres animaux marins. Par contre d’autres formes d’activité de loisir ne sont absolument pas tolérées car elles augmenteraient la fréquentation du site et nuiraient à la tranquillité de la faune (planche à voile, « jet-ski », « sky-surf », canoë kayak, etc.).

17La mise en place des règles et des pratiques dans le district de Mouli prend appui sur des principes très anciens renvoyant à l’organisation sociale précoloniale. Avec la colonisation, des organes administratifs se sont mis en place en se superposant aux structures coutumières préexistantes. Les districts coutumiers font partie de ces formes collectives d’organisation imposées par la colonisation. Ainsi le district de Mouli est représenté par un conseil de district lui-même formé par les représentants des conseils des 3 tribus et par des représentants de la fédération des clans du district. Cette dernière structure fédère la communauté des personnes originaires du district et vivant à Nouméa. Les conseils de tribu, la Fédération des clans de Mouli associées dans le conseil de district constituent ainsi des organisations dont chacune possède un bureau et est déclarée en association type loi 1901. Cette formule simplifie en outre les nécessités dans certaines situations d’avoir à gérer de l’argent. Au sein des conseils, un espace de parole et de discussion est ouvert à tous quelque soit le statut des participants vis-à-vis de la coutume.

  • 25 Dans l’édifice social de la grande chefferie, chaque clan remplit une fonction spécifique : portep (...)
  • 26 Pour être plus complet, il convient de mentionner l’existence de clans terriens qui ne font pas pa (...)
  • 27 Dans son fonctionnement, le Ulu se réunit 3 à 4 fois par an et examine les questions soulevées par (...)

18Le palabre s’organise essentiellement sur des questions relevant de la vie sociale courante, l’organisation et la préparation d’événements comme les mariages, les travaux à réaliser pour la chefferie ou la paroisse, etc. Le débat peut aussi porter sur des sujets conflictuels et sur le règlement intérieur qui existe dans le district. Les décisions discutées au sein des conseils peuvent éventuellement être validées par un vote par les membres des Bureaux. Quand un conseil de tribu estime qu’une décision déborde sa seule compétence, il peut être amené à demander un débat à l’échelle du conseil du district. Une fois la décision adoptée au niveau du conseil de district ou d’un conseil de tribu, elle peut au besoin être avalisée par le Ulu. Avec le Ulu, on bascule dans une structure coutumière renvoyant à l’organisation sociale précoloniale. Les membres du Ulu sont des dignitaires coutumiers représentants les clans qui forment la structure sociale de la grande chefferie25 de Mouli. À l’analyse le Ulu26 présente toutes les caractéristiques d’une chambre27 dont la compétence juridique se déploie sur plusieurs niveaux : elle peut énoncer des lois, discuter des propositions de lois, et les valider (c’est sur elle que repose la légitimité du règlement intérieur du district). Elle organise le pouvoir de police veillant à l’application de ces lois et désigne les membres d’une police interne au district. Elle a aussi une compétence de sentence et de conciliation en cas d’infraction ou de conflit.

  • 28 Le déroulement proposé ici découle du travail de reconstitution que nous avons effectué du système (...)

19Dans le cadre de l’organisation de la protection d’« espace-ressources » côtiers, la formalisation des règles propres au district débouchera sur l’élaboration d’une charte dont la négociation et l’approbation devront épouser l’architecture socio-spatiale du système juridique local (conseils de tribu, conseil de district, Ulu). Dans le déroulement28 du processus de cogestion la charte sera construite à la base dans chaque tribu au sein des conseils. Elle pourra ensuite être discutée à l’échelle du conseil de district. Les conseils de tribu aussi bien que le conseil de district se veulent des espaces ouverts de discussion où tout le monde peut prendre la parole peu importe son rang dans les hiérarchies coutumières.

  • 29 À mesure de l’évolution du processus de cogestion, la charte sera animée et suivie par le service (...)

20Le résultat du débat sera ensuite porté devant le Ulu du district pour être discuté et approuvé, dans un espace de parole qui est en fait un huis clos strictement réservé à des dignitaires coutumiers. Des allers/retours entre le Ulu et les conseils sont envisageables dans la recherche du consensus. Mais une fois l’approbation du Ulu établie, le projet de charte peut sortir du district pour être discuté à l’échelle de décision supérieure. Sa validation finale se fera ainsi au sein du comité de cogestion chargé de l’élaboration du plan de cogestion du lagon d’Ouvéa29. Le comité comprend trois collèges d’acteurs : les coutumiers (districts et aire coutumière), les institutions (province des îles Loyauté, commune d’Ouvéa), la société civile (associations, syndicats professionnels, etc.). À cette échelle de décision, le nœud du débat risque de porter sur le statut juridique du domaine public maritime dont la compétence revient à une collectivité de l’État, en l’occurrence la Province des Îles Loyauté depuis une loi de 1999.

21En effet si on observe la situation du point de vue du droit, les populations du district sud sont en infraction quand elles imposent leur mode de gestion et leurs pratiques à des visiteurs. Étant situé sur le domaine public maritime la lagune de Mouli devrait être accessible à tous et ses ressources aussi. Mais du point de vue des populations du district coutumier, le concept même de domaine public maritime n’a aucun sens. Il n’est pas imaginable pour elles que cet espace soit fréquenté et pratiqué indépendamment de la norme coutumière. La nécessité de concevoir un outil juridique innovant sur le domaine public maritime se pose donc avec acuité dans ce cas précis.

  • 30 Groupement de Droit Particulier local. Cet outil juridique est à l’interface entre l’univers coutu (...)

22Parmi les pistes que l’on peut explorer, il est possible de s’inspirer de la classification des espaces naturels de l’UICN (Union internationale pour la conservation de la nature). Celle-ci procède d’objectifs de gestion et comporte une catégorie 6 dite des « Aires protégées de ressources naturelles gérées » qui retient le principe selon lequel l’exploitation et la gestion d’une ressource peuvent satisfaire aux nécessités de sa conservation. Cette catégorie est suffisamment souple et délimite un périmètre juridique à l’intérieur duquel peut être menée une négociation sur les modalités réservées d’accès et d’exploitation de la ressource. Il convient pour ce faire d’établir les critères objectifs à partir desquels certaines catégories d’usagers peuvent réclamer une relation exclusive avec des portions du domaine public maritime. Ces critères peuvent être : le fait d’habiter sur les zones en questions, de vivre de la pêche, d’avoir une histoire et des usages très anciens avec certains sites, etc. Notons que cet outil juridique réserve des droits d’usage et d’accès à la ressource sans que sur l’espace où celle-ci se situe, ne soit établi un principe de propriété. Cette seconde perspective peut être approchée dans l’hypothèse où la collectivité de l’État, la province des Îles Loyautés, choisit de procéder à un déclassement du domaine public maritime au profit d’un GDPL30. Moyennant quelques subtilités juridiques qu’il conviendrait de mettre au jour pour ce faire, une telle perspective ne semble pas impossible. Toutefois, elle ouvrirait la voie à des revendications sur le domaine public maritime du même ordre de ce qui a eu lieu sur le domaine foncier dans les années 1980. Une évolution dans ce sens prendrait vite une dimension politique que redoute le législateur. Pour autant il n’est pas insensé de l’envisager au cas par cas.

  • 31 Et la fréquentation d’Ouvéa risque de s’intensifier suite à l’inscription UNESCO.

23Quelle que soit l’innovation juridique à produire, sa nécessité est à la fois impérieuse et judicieuse. L’urgence est de parer à des situations de conflits déjà perceptibles entre les populations du district coutumier et les visiteurs31. Judicieuse l’innovation juridique le sera en renforçant la capacité et la responsabilité des communautés locales vis-à-vis de leur environnement. Un domaine public en effet est par excellence le théâtre de la « tragédie des biens communs. »

24Plutôt que de le gérer en imposant à tous des normes juridiques coercitives, ne serait-il pas moins coûteux de mettre à profit le mode traditionnel de gestion d’un espace marin dont l’efficacité est déjà avérée ?

L’hybridité juridique en question

25L’exemple d’Ouvéa dans le champ du droit de l’environnement laisse entrevoir la possibilité d’une hybridité juridique conciliant la norme coutumière et la norme juridique stato-nationale. En premier lieu la posture de conciliation gage d’une reconnaissance authentique de la coutume plus que celle de l’intégration. Cette dernière est toujours susceptible de se présenter comme le rapport homothétique du rapport entre dominant et dominé ; avec une société traditionnelle rétive au changement qu’il s’agirait d’intégrer à la modernité en codifiant sa norme coutumière. Même si c’est là une approche encore fortement ancrée, on ne peut questionner le rapport de la coutume au droit en résumant la problématique à une intégration de la première au second.

  • 32 Jean Freyss, 1995, Économie assistée et changement social en Nouvelle-Calédonie, Paris, PUF-IEDES, (...)

26Pour autant, la posture de conciliation entre des systèmes locaux de production du droit et le droit étatique reste encombrée de nombreuses embûches. Ces systèmes locaux ont subi d’une part les effets de la colonisation, et leur déstructuration s’est accélérée d’autre part dans un contexte de changement social effréné32. Ils n’ont cependant pas complètement disparu et conservent un caractère opératoire qu’il serait pour le moins inadéquat de nier. Il conviendrait donc de parvenir à une reconstitution de ces structures en procédant à une véritable archéologie du monde social kanak. Un tel travail de reconstruction se déroule sur trois moments historiques distincts : l’histoire précoloniale, l’histoire coloniale et l’histoire plus récente nous projetant dans une historicité qui innerve la compréhension des transformations sociales. La reconnaissance de ces systèmes locaux de production du droit est pour nous la base d’une reconnaissance allant au-delà des formes et des discours bienséants sur le respect des identités. Pour être reconnus ces systèmes doivent être au préalable recherchés, puis réhabilités par ceux-là même qu’ils représentent, et enfin légitimés par leur emboîtement au maillage politique et administratif de l’appareil d’État. Dans ces conditions, l’hybridation ne consiste pas simplement en la formulation unilatérale d’outils juridiques innovants capables d’intégrer la coutume au droit (GDPL, Sénat et Aires coutumières). Elle nécessite de comprendre comment des sociétés locales produisent du droit et d’identifier les canaux politiques et administratifs par lesquels on articule ce droit avec la norme du droit commun. Le GDPL par exemple est un outil ingénieux mais il a servi aux Kanak avant tout à récupérer leurs terres tout en apportant satisfaction aux « développeurs » sur la possibilité de la mise en valeur économique des terres coutumières. D’aucuns s’étonnent aujourd’hui sur le fonctionnement mitigé des GDPL et sur leur capacité à intégrer les dynamiques de développement et d’aménagement. Et de réclamer au plus vite la codification de la coutume et l’élaboration d’un droit foncier coutumier. Mais qui est légitime pour énoncer un droit coutumier, dans quelles limites géographiques et sur quels objets précisément ? La coutume ne contient pas de solutions prêtes à l’emploi, elle ne dispose pas de code rural ou de code de l’environnement. En ce sens les règles, normes ou lois qu’elle est susceptible de formuler sont contextuelles, localisées de sorte qu’elle est bien ce « processus d’émergence » décrit par R. Lafargue. Et l’inventaire de ces règles réelles ou potentielles ne suffira pas à obtenir leur fusion dans un corps juridique global. Ce dernier se constituera sur la base de situations et de problématiques concrètes étendues autant que faire se peut à l’ensemble des terres coutumières dans le même temps. Si l’on souhaite par exemple concilier la norme coutumière et le droit de l’environnement, alors la thématique de la protection de l’environnement doit se généraliser à la plupart des tribus de Nouvelle-Calédonie. Et seule une politique publique a les moyens de soutenir et de cadrer des dynamiques de telle envergure. C’est elle qui doit inspirer la réhabilitation des structures locales de production du droit ; organiser la médiation au sein même de ces structures puis entre ces structures et les appareils administratifs. Sur la base de dynamiques globales et en situation, on peut espérer détecter les schèmes cohérents qui révèlent les coutumes locales dans leur dimension universelle. Celle-là même qu’il est souhaitable de codifier dans une démocratie en construction.

27Si l’élite kanak a aujourd’hui les moyens d’orienter la codification de la coutume en partant de situations locales et vécues, rien ne dit qu’un tel choix sera retenu. L’appareil d’État depuis lequel elle opère (provinces, communes) commande une logique centralisatrice qu’elle n’a ni les moyens ni l’ambition de dépasser. Dans ces conditions l’hybridité entre la norme coutumière et le droit n’aura rien d’un processus naturel au sens concédé par la génétique. Elle génèrera des formes juridiques certes innovantes du point de vue du droit, mais sans réel contenu vis-à-vis de la coutume.

Notes

1 La première partie proposée par Fabienne Cavaillé s’inscrit dans la continuité d’une réflexion sur le droit et sur la manière de l’étudier, cf. Fabienne Cavaillé, « Quelle interdisciplinarité entre la géographie et le droit ? Vers une géographie juridique ? », Patrick Forest (dir.), Géographie du droit. Épistémologie, développement et perspectives, Québec, Presses de l’Université Laval, coll. « Dikè », 2009, p. 46-73. La seconde partie réalisée par Umberto Cugola repose sur un travail de thèse (Umberto Cugola, Les Contradictions culturelles du développement : la tribu de La Conception à Nouméa, Nouvelle-Calédonie, thèse de doctorat en Études rurales de l’université de Toulouse, avril 2009, 325 p.) et sur une recherche appliquée achevée en février 2010, financée par la Province des Îles Loyautés de Nouvelle-Calédonie. L’auteur adresse ses sincères remerciements à cette collectivité ainsi qu’aux autorités coutumières du district de Mouli sur l’île d’Ouvéa.

2 Andrée Lajoie, Muriel Paradelle, Cécile Bergaga et Eric Gélineau, « Conception malécite des droits ancestraux », Christophe Eberhard et Geneviève Vernicos (éd.), La Quête anthropologique du droit. Autour de la démarche d’Étienne Le Roy, Paris, Karthala, 2006, p. 250.

3 Jacques Larrieu, « La Place des usages et des coutumes dans l’ordre juridique national », in Jean-Pascal Martres et Jacques Larrieu (dir.), Coutumes et droit en Guyane. Amérindiens, Noirs-Marrons, Hmong, Paris, Economica, 1993, p. 36.

4 Gilda Nicolau, « Méthodes », in Gilda Nicolau, Geneviève Pignarre et Régis Lafargue, Ethnologie juridique. Autour de trois exercices, Paris, Dalloz, Coll. « Méthodes du Droit », 2007, p 58.

5 Norbert Rouland, « La Coutume et le droit », in Paul de Deckker (dir.), Coutume autochtone et évolution du droit dans le Pacifique Sud, Paris, L’Harmattan, 1995, p. 38.

6 Le conseil coutumier du Territoire de Nouvelle-Calédonie, « Les Règles coutumières en Nouvelle-Calédonie », in Paul de Deckker (dir.), ibidem, p. 88.

7 Andrée Lajoie et alii, op. cit., p. 258.

8 Et pour certains la voie administrative est abondamment utilisée et remplace le droit et la justice.

9 Régis Lafargue, « Exercice 1. Juges de la coutume. Le défi d’une justice postcoloniale fondée sur une “science de la coutume” », in Gilda Nicolau et alii, op. cit., p. 236-237.

10 Fote Trolue, « Le Magistrat et la coutume. Questions et réponses sur une approche et les pratiques en Nouvelle-Calédonie », in Paul de Deckker, (dir.), op. cit., p. 147.

11 Une ébauche de codification de la coutume est initiée entre 1953 et 1955 par la Commission des collectivités calédoniennes. Ces travaux seront repris en 1969 par l’Assemblée Territoriale mais à défaut de bases juridiques valables ils ne seront pas approfondis. En 1971 le gouverneur de la Nouvelle-Calédonie propose au ministère des départements et territoires d’outre-mer que soit affecté « un magistrat spécialement chargé des questions du droit coutumier ». En 1974 un groupe politique nationaliste à l’Assemblée Territoriale propose la création d’un tribunal de droit coutumier formalisant les mécanismes d’arbitrage opérés par les conseils des anciens dans les Îles Loyauté en particulier. Avec l’ordonnance du 15 octobre 1982 sous la houlette du gouvernement socialiste, on note une sensibilité accrue pour la reconnaissance d’un droit coutumier avec l’institution d’assesseurs coutumiers. Il est alors posé un principe fondamental selon lequel un litige opposant deux personnes de statut civil particulier peut être réglé par les autorités coutumières ou porté devant un tribunal civil, au choix des parties. Dans l’hypothèse d’une saisine de la juridiction de droit commun, le tribunal est alors complété par des assesseurs coutumiers de manière à ce que la coutume de chacune des parties soit représentée. Les parties peuvent enfin renoncer d’un commun accord à la juridiction en formation coutumière et opter pour une juridiction « classique » du droit commun. In fine, l’ordonnance de 1982 a amorcé un mécanisme de prise en compte des règles coutumières notamment dans le domaine du droit de la famille. Voir Guy Agniel. « Statut coutumier kanak et juridiction de droit commun en Nouvelle-Calédonie ». Revue ASPECTS, no 3, 2008, p. 81-96.

12 Le conseil coutumier du Territoire de Nouvelle-Calédonie, « Les Règles coutumières en Nouvelle-Calédonie », in Paul de Deckker (dir.), ibid., p. 86.

13 Bernard de Gouttes, « Le Magistrat et la coutume. Questions et réponses sur une approche et les pratiques en Nouvelle-Calédonie », in Paul de Deckker, (dir.), ibid., p. 152-158, p. 158.

14 Fote Trolue, ibid., p. 149.

15 Bernard de Gouttes, ibid., p. 156.

16 Philippe Karpe, « L’Indispensable restructuration du droit environnemental malgache », Études rurales, no 178, juillet-décembre 2006, p. 113-128, p. 121.

17 Olivier Barrière, « De l’émergence d’un droit africain de l’environnement face au pluralisme juridique », in Christophe Eberhard et Geneviève Vernicos (éd.), op. cit., p. 147-172.

18 Philippe Lavigne Delville, « Comment articuler droit positif et droits fonciers locaux : expériences récentes et perspectives en Afrique de l’Ouest francophone », Dossier Zones Arides, no 86, 1999, Londres, IIED.

19 La Province des Îles Loyauté. Les provinces sont nées des accords de Matignon signés en 1988. Ce sont des collectivités de l’État et elles sont au nombre de trois en Nouvelle-Calédonie : La Province sud, la Province nord et la Province des Îles Loyauté.

20 Un comité de cogestion a été mis en place pour élaborer un plan de cogestion du lagon et de l’atoll d’Ouvéa. Cf. infra.

21 Ouvéa compte 5 districts coutumiers.

22 Il s’agit ici de la ressource lagonaire en poissons, crustacés et coquillages principalement.

23 Les deux tribus en question ont une fonction plus générale de gardien de la grande chefferie de Mouli. Cela se traduit par le terme « Lua Palégalu » que l’on pourrait traduire littéralement par « les deux qui écartent les vagues ».

24 Les prélèvements individuels de la ressource sont exclusivement réservés aux membres de Lékin ou Fayava.

25 Dans l’édifice social de la grande chefferie, chaque clan remplit une fonction spécifique : porteparole, gardien, conseiller, responsable des travaux etc… Ce modèle théorique de chefferie est difficile à identifier clairement de nos jours étant donné les transformations sociales en cours. Toutefois il a bien été mis en évidence au milieu du XXe siècle par les travaux de Jean Guiart, La Chefferie en Mélanésie, Paris, Institut d’ethnologie, musée de l’Homme, 1992.

26 Pour être plus complet, il convient de mentionner l’existence de clans terriens qui ne font pas partie du Ulu. Ils relèvent d’une strate de population plus ancienne ayant accueilli l’actuelle chefferie. Leur rôle est discret au sein de la chefferie de même que le pouvoir qu’ils détiennent lié au statut de premier occupant. Cependant leur poids peut se révéler décisif pour trancher des décisions délicates.

27 Dans son fonctionnement, le Ulu se réunit 3 à 4 fois par an et examine les questions soulevées par les clans ou par les tribus. En réalité ce fonctionnement n’est pas aussi systématique et rencontre de nombreux problèmes.

28 Le déroulement proposé ici découle du travail de reconstitution que nous avons effectué du système juridique local existant. En outre, ce travail met bien en évidence la distinction entre un espace « public » (conseils de tribu, conseil de district) et un espace coutumier (Ulu) de discussion et de décision. Force est de constater de nos jours que ce système de production d’un droit local est mis à mal et ne fonctionne pas de manière évidente. Plusieurs facteurs expliquent cette situation complexe mais pour simplifier on peut avancer qu’au contact de la modernité, les deux types d’espace cités sus ont tendance à se confondre. Ce qui engendre une confusion sur le rôle et la place de la coutume dans les processus de décision.

29 À mesure de l’évolution du processus de cogestion, la charte sera animée et suivie par le service technique de l’environnement à étapes régulières. Ce suivi/animation entraînera dans le même temps le système juridique local (conseils de tribu, conseil de district, Ulu) dans une dynamique de construction et de formalisation de ses propres règles. Celles-ci seront remontées à l’échelle du comité de cogestion pour être discutées et validées, voire pour être traduites au besoin en règles de droit commun par des arrêtés provinciaux.

30 Groupement de Droit Particulier local. Cet outil juridique est à l’interface entre l’univers coutumier et celui du droit commun. Officialisé par une loi datant de 1986, il sera défini comme le regroupement de personnes relevant du statut civil particulier. Sa création entendait répondre aux redistributions de terres opérées en faveur des Kanak et issues de la réforme foncière de la fin des années 1970. De surcroît sa reconnaissance en tant que personnalité juridique à mi-chemin entre l’association type loi 1901 et la société commerciale ouvrait la voie à la mise en valeurs économiques des terres coutumières kanak. Ces dernières étant inaliénables, incessibles, incommutables et insaisissables, sont donc soustraites aux mécanismes et transactions classiques de l’économie de marché.

31 Et la fréquentation d’Ouvéa risque de s’intensifier suite à l’inscription UNESCO.

32 Jean Freyss, 1995, Économie assistée et changement social en Nouvelle-Calédonie, Paris, PUF-IEDES, Coll. « Tiers-monde ».

Auteurs

Maître de conférences au département de Géographie de l’université de Toulouse 2-Le Mirail et membre de l’UMR « Dynamiques rurales ». Elle s’intéresse à l’épistémologie de la géographie et travaille en particulier sur la mise en œuvre d’une interdisciplinarité entre la géographie et le droit. Elle a participé à l’ouvrage dirigé par Patrick Forest, Géographie du droit. Épistémologie, développement et perspectives, Québec, Presses de l’Université Laval, 2009.
Docteur en Études Rurales de l’université Toulouse Le Mirail. Il a été chargé de recherche par la Province des Iles Loyautés en Nouvelle-Calédonie et est membre de l’UMR « Dynamiques Rurales » (Toulouse 2). Ses recherches mettent en lien les transformations sociales des tribus kanak et leur développement économique. Rapport qu’il examine dans sa thèse : « Les contradictions culturelles du développement »

© Presses universitaires de Rennes, 2011

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