1 Cet article présente l’argument principal de ma thèse, dont une version remaniée vient de paraître : Une épuration allemande. La RDA en procès 1949-2004, Paris, Fayard, 2008.

2 Voir en ce sens Norbert Frei appelant à un « changement de perspective » : « Le retour du droit en Allemagne » in F. Brayard (dir.), Le Génocide des Juifs entre procès et histoire. 1943-2000, Bruxelles, Complexe, 2001, p. 59.

3 Pour une présentation critique des approches « transitologiques », très prisées dans les études sur les ex-démocraties populaires d’Europe centrale et orientale depuis 1989/1990, voir M. Dobry, « Les voies incertaines de la transitologie : choix stratégiques, séquences historiques, bifuracation et processus de pathdependence », RFSP, vol. 50, n° 4-5 (août-octobre 2000), p. 585-614.

4 J.-C. Farcy, L’histoire de la justice française de la Révolution à nos jours, Paris, PUF, coll. Droit et justice, 2001.

5 Sur le concept de Vergangenheitspolitik, voir C. Offe, Der Tunnel am Ende des Lichtes : Erkundungen der politischen Transformation imneuen Osten, Frankfurt am M./New York, Campus Verlag, 1994, p. 187-229 et N. Frei, Vergangenheitspolitik. Die Anfänge der Bundesrepublik und die NS-Vergangenheit, Munich, Beck, 1996. Pour une mise au point récente, voir A. Weinke, Die Verfolgungvon NS-Tätern im geteilten Deutschland. Vergangenheitsbewältigung 1949-1969 oder : Eine deutsch-deutsche Beziehungsgeschichte im kalten Krieg, Paderborn u. a.,Schöningh, 2002, p. 13.

6 Justice est ici à prendre au sens anglais général d’équité (Gerechtigkeit). Voir N. J.Kritz (dir.),Transitional Justice. How Emerging Democracies Reckonwith Former Regimes, 3 vol., Washington DC, United States Institute of Peace Press, 1995 et, pour une étude concernant la gestion du passé est-allemand depuis 1990, voir A. J. Mcadams, Judging the Past in Unified Germany, Cambridge, Cambridge University Press, 2001.

7 Sur ce point, voir le compte rendu critique de D. Dyzenhaus, « Review Essay. Transitional Justice », International Journal of Constitutional Law, vol. 1, n° 1, janvier 2003, p. 163-175.

8 P. Bourdieu, « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de la recherche en sciences sociales, n° 64, septembre 1986, p. 3-19.

9 On ne trouve pas de contributions sur la construction historique « longue » des catégories, argumentations jurisprudentielles et savoir-faire juridiques qui constituèrent le sous-bassement de l’Épuration dans la France d’après-guerre – même si, il est vrai, Alain Bancaud aborde en partie ces questions, in Baruch, Marc Olivier (dir.), Une poignée de misérables. L’épuration de la société française après la seconde guerre mondiale, Paris, Fayard, coll. Pour une histoire du XX^e siècle, 2003, p. 62-97 ; et même si Henry Rousso s’est également penché sur elles dans : « L’Épuration en France. Une histoire inachevée » (1992), in id., Vichy. L’événement, la mémoire, l’histoire, Paris, Gallimard, coll. Folio Histoire, 2001, p. 489-552. D’autre part, il n’existe pas, à notre connaissance de socio-histoire approfondie du « crime contre l’humanité » en général et, en particulier, de sa réception et de ses usages en droit français.

10 Braudel ne semble pas s’être intéressé aux temporalités juridiques : voir en particulier la célèbre préface à La Méditerranée et le monde méditerranéen au temps de Philippe II, t. 1, Paris, Le Livre de Poche, 1990 (1949), p. 11-19.

11 R. Koselleck, « Histoire, droit et justice » (1987), in L’expérience de l’histoire, Paris, Gallimard-Le Seuil, 1997, p. 173 sqq.

12 Y. Thomas, « La vérité, le temps, le juge et l’historien », Le Débat, n° 102, novembre-décembre 1998, p. 17-36.

13 D. O. Pendas, « “Auschwitz, je ne savais pas ce que c’était”. Le procès d’Auschwitz à Francfort et l’opinion publique allemande » in F. Brayard (dir.), Le génocide des Juifs entre procès et histoire. 1943-2000, Bruxelles, Complexe, 2001, p. 79-111.

14 Quant au « génocide », il fut certes intégré au code pénal en 1954, mais… sans portée rétroactive.

15 F. Rigaux, « Une machine à remonter le temps : la doctrine du précédent », in F. Ost, M. van Hoeke (dir.), Temps et droit. Le droit a-t-il pour vocation de durer ? Time and Law. Is it the Nature of Law to Last  ?, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 55-90.

16 F. Ost, Le temps du droit, Paris, Odile Jacob, 1999.

17 C. Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, Berlin, 1994 (1^reédition : 1963).

18 Ses écrits sont cités dans l’arrêt de la Cour fédérale de Justice du 26 juillet 1994 [5 StR 98/94], BGH in Strafsache, Band 40, 1995, p. 219-240. Voir notamment p. 234-235.

19 En ce qui concerne le procès de l’ex-RDA, voir J. A. Mcadms, Judging the Past…, op. cit., p. 23-54. Voir, dans l’abondante littérature sur les procès alliés en Allemagne et au Japon, par exemple A. Wieviorka (dir.), Les procès de Nuremberg et de Tokyo, Bruxelles, Complexe, coll. Interventions, 1996. Concernant l’Épuration dans la France d’après-guerre, voir par exemple Alice Kaplan, Intelligence avec l’ennemi. Le procès Brasillach, trad. de l’anglais par Bruno Poncharal, Paris, Gallimard, 2001 (2000).

20 Toute procédure associée à une « affaire » judiciaire particulière est le droit en actes, son actualisation. Tout « droit garanti » requiert des moyens de coercition, ce que M. Weber appelle un Zwangsapparat. Voir : Rechtssoziologie, Neuwied a. Rhein e. a.,Luchterhand, 1960, p. 55-57.

21 Suivant le Legalitätsprinzip (§ 152, al. 2 du code de procédure pénale (StPO)), les parquets ont certes l’obligation de poursuivre tous les crimes (à la différence des délits), mais, dans le cas des crimes « systémiques », cette obligation suppose une volonté politique forte, ne serait-ce que pour réunir les moyens financiers et humains nécessaires.

22 La Concurrence des victimes. Génocide, identité, reconnaissance, Paris, La Découverte, 1997, p. 325.

23 J. Commaille, « La régulation des temporalités juridiques par le social et le politique » in F. Ost, M. van Hoeke (dir.), Temps et droit…, op. cit., p. 317-337.

24 Voir P. Bock, Vergangenheitspolitik im Systemwechsel. Die Politik der Aufklärung, Strafverfolgung, Disqualifizierung und Wiedergutmachung im letzten Jahr der DDR, Berlin, Logos, 2000 et W. Fahnenschmitt, DDR-Funktionäre vor Gericht : Die Strafverfarhen wegen Amtmißbrauchs und Korruption im letzten Jahr der DDR und nach der Vereinigung, Berlin, Arno Spitz, 2000.

25 Une loi pénale ne saurait s’appliquer à des infractions commises avant son entrée en vigueur (principe « nullapoena sine lege »). Loi fondamentale, Art. 103, § 2.

26 Comme Ludwigsburg, cette agence n’avait pas les compétences d’un parquet autonome ; les procureurs étaient chargés de collecter toute information utile sur les crimes d’Etat commis en RDA et, le cas échéant, de mener des « pré-enquêtes » qui, si elles se révélaient concluantes, étaient ensuite transmises à un parquet compétent. Lui seul pouvait décider d’ouvrir une véritable procédure (inculpation). Cf. H. Sauer, H. O. Plumeyer, Der Salzgitter Report. Die Zentrale Erfassungsstelle berichtet über Verbrechen im SED-Staat, Frankfurt/M. -Berlin, Ullstein, 1993.

27 Voir K. Marxen, G. Werle (dir.), Die Strafrechtliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht. Eine Bilanz, Berlin-New York, de Gruyter, 1999, p. 165.

28 Cependant, le code ouest-allemand est appliqué dans le cas où, pour une même infraction, il prévoit une peine plus légère que le code est-allemand.

29 D. O. Pendas, « “Law, Not Vengeance”. Human Rights, the Rule of Law, and the Claim of Memory in German Holocaust Trials », in M. P. Bradley, P. Petro (ed.), Truth Claims. Representation and Human Rights, New Brunswick e. a., Rutgers University Press, 2002, p. 23-41.

30 Arrêt du 3 novembre 1992 [5 StR, 370/92], publié dans BGH in Strafsache, Band 39, 1994, p. 1-36.

31 A. E. Tauber, Tyranny on Trial : The Politics of natural Law and legal Positivism in the Federal Republic of Germany, thèse de sciences politiques, MIT, février 1997.