Conclusion de la seconde partie
p. 413-415
Texte intégral
542. Le second titre de cette partie traitant des rapports de l’acheteur public avec le droit de la concurrence semble atténuer les graves critiques émises dans les premiers développements relatifs au décideur public. Les juges exonérant en effet de toute responsabilité concurrentielle celui qui est à l’origine d’une décision d’organisation du service public. Son pouvoir privilégié de décision, son statut exorbitant de droit commun, son approche par les juges administratif et judiciaire, font de lui un intervenant hors-pair. La décision du Tribunal des conflits de 1989 concernant l’affaire « Ville de Pamiers » n’a de valeur de référence, pour la jurisprudence qui a suivi, que du fait de la qualité de son auteur. Cela mis à part, les propos tenus n’ont rien d’exceptionnel. Une stricte application du principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire est effectuée qui entraîne une compétence exclusive du juge administratif. De la même manière, l’adaptation contentieuse du droit commun de la concurrence n’a pas été réalisée. Elle aurait bien évidemment impliqué un ajustement quant à la juridiction compétente et quant aux sanctions applicables. Pour que ce phénomène ait lieu, encore faut-il qu’il apparaisse comme véritablement nécessaire, justifié et possible. Sur les deux premières conditions, nous pouvons longuement discuter. En revanche, la possibilité de mettre sur pied un tel système ne peut prêter à de nombreux et divergents commentaires. Le contentieux va de pair avec l’élaboration purement intellectuelle d’une règle de droit. Sans cela, cette dernière n’a aucune réalité et ne peut donc faire l’objet que d’une étude purement philosophique. Or, cela ne peut être satisfaisant en ce qui concerne le droit de la concurrence qui, par définition, régule les rapports de compétition ainsi que les relations sur un marché donné entre demandeurs et offreurs. Il est un droit en perpétuelle mutation, notamment à cause de l’existence d’un secteur public lui-même soumis à des transformations plus ou moins bien tolérées.
Pour conférer au juge administratif les moyens de sanctionner les décisions administratives prises dans l’ignorance des règles internes et communautaires et, a fortiori, des principes concurrentiels, les prérogatives initialement confiées aux juridictions spécialisées doivent lui être dévolues. Si, de prime abord, cela paraît extrêmement évident, il faut savoir que le problème juridique alors posé est de taille224.
La jurisprudence permet l’évolution, l’adaptation du droit. Et cela est heureux. Mais elle ne peut en modifier arbitrairement les règles, surtout lorsqu’un principe fondamental reconnu par les lois de la République en est le garde-fou, ou est utilisé comme tel.
La situation doit être relativisée en ce qui concerne les délégations de service public qui demeurent régies par le principe du libre choix de l’opérateur économique public225. Cela étant, la conscience de l’existence de la concurrence représente un pas vers la mise en place d’un régime qui ne favorisera plus l’acheteur au détriment de l’offreur, tout en respectant les règles de droit public organisant la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique. Cela signifie que le renforcement des principes concurrentiels dans le cadre des relations inhérentes aux « marchés » publics ne peut être une pure utopie, mais bien une réalité. La notion de concurrence semble prendre dans cette étude sa véritable ampleur. Elle n’est plus uniquement un concept réservé aux offreurs d’un marché déterminé, mais une obligation imposée à l’acheteur public. Cette évolution permet deux remarques. La première confirme l’ambivalence de la notion de concurrence. Avec l’ordonnance du 1er décembre 1986, elle est un système de protection des concurrents tendant tous à l’attraction de la clientèle. Le dommage concurrentiel est admis mais contrôlé. D’un autre côté, la concurrence est également un moyen de préserver la loyale compétition, mais concerne désormais, non pas l’acteur-offreur, mais l’acheteur. Au même titre que ce premier, il doit en connaître les règles et les appliquer.
La seconde remarque porte sur l’évolution du droit. Le demandeur public, et particulièrement celui délégant la gestion d’un service public, subit peu à peu l’emprise croissante d’un principe concurrentiel, le principe d’égalité des candidats soumissionnaires ou délégataires. Même si les textes de droit commun demeurent encore dans l’ombre, le champ d’application des principes – armature du droit de la concurrence – s’étend. Et cela est heureux ! En agissant ainsi, le législateur n’enlève aucune prérogative à l’acheteur public, sinon celle de prendre des décisions arbitraires, souvent inégales.
Cependant, même si l’évolution législative récente permet de croire en une harmonisation du droit de la concurrence, la situation du secteur public non-offreur consacre encore le traitement hors du commun infligé par les juges. D’un côté, une exonération des règles concurrentielles en vigueur est à constater et d’un autre côté, une affirmation de principe la supplante. Cette dernière n’implique nullement l’application du droit de la concurrence, mais une publicité dans tous les cas, voire une mise en concurrence pour les marchés publics. C’est dire que la situation n’est pas prête à être homogène sur l’ensemble du secteur public. Cela ne pourra être le cas qu’avec une intervention législative. Les juges ne prendront en effet pas le risque de soumettre au droit commun de la concurrence un opérateur économique public hors-pair. C’est en cela que l’article 18 de la loi du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales peut être interprété. Il pourrait être un moyen, non pas de généraliser l’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986, mais de réfléchir à l’élaboration d’un droit de la concurrence parallèle. Le législateur travaille en vue du renforcement d’un droit public de la concurrence. Connaître sa véritable motivation n’est pas aisée, mais le résultat est là. La personne publique est bien à l’origine d’une construction juridique essentielle. Le droit public de la concurrence qui concerne forcément l’agent public est un droit soumis à des conditions d’exercice strictes. Il pourrait certes s’intégrer progressivement dans le droit commun de la concurrence, comme nous l’avons subodoré dans le cadre de l’étude, mais il s’agit là d’une supposition qui ne peut faire abandonner les autres possibilités. Cette dernière remarque confirme la nature extraordinaire du secteur public décideur ou acheteur. Les juridictions spécialisées sont en effet incompétentes pour se prononcer sur la validité d’une décision administrative et le droit de la concurrence proprement dit n’est pas appliqué.
Un paradoxe semble alors se confirmer. L’offreur public, dont le rôle dans la concurrence n’est plus à démontrer, requiert la mise en place d’un droit parallèle de la concurrence ; alors que le demandeur public qui est hors-concurrence (mais dont l’importance sur la compétition est évidente) tend à contribuer à la création d’un droit unique de la concurrence.
Notes de bas de page
224 La loi, n° 95-125, du 8 février 1995, relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, JO, 9 février 1995, p. 2175, va dans ce sens. V. supra, n° 362.
225 La publicité désormais obligatoire provoque les offres. Le demandeur public est alors censé décider en connaissance de cause, en connaissance des diverses candidatures. En ce qui concerne la mise en concurrence, le débat n’est pas clos. V. supra, n° 513.
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