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    Plan détaillé Texte intégral Section 1 : La portée du droit public de la concurrence Section 2 : L’exercice du droit public de la concurrence Notes de bas de page

    Secteur public et concurrence

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Chapitre 2 : L’affirmation d’un droit public de la concurrence

    p. 394-412

    Texte intégral Section 1 : La portée du droit public de la concurrence Paragraphe 1 : La portée du droit de la concurrence A) Un droit de la concurrence public B) Vers un déclin du droit économique public Paragraphe 2 : La portée du droit public A) Le droit public de la concurrence B) Vers un ordre public économique ? Section 2 : L’exercice du droit public de la concurrence Paragraphe 1 : La mise en œuvre du droit public de la concurrence ou du droit à la concurrence A) Les « personnes habilitées à agir » B) Les juridictions compétentes 1) Le droit interne 2) Le droit communautaire Paragraphe 2 : La sanction du droit public de la concurrence A) La sanction de l’acheteur public 1) La sanction du délit de favoritisme 2) L’injonction 3) La sanction de l’avantage injustifié procuré à autrui B) La sanction du contrat Notes de bas de page

    Texte intégral

    516. Ce droit public de la concurrence ou ce droit de la concurrence public, selon que la priorité terminologique est accordée à la règle publique ou économique, est une des conséquences de l’existence des « marchés » publics. Son importance pour la personne publique acheteuse, comme pour l’économie n’est plus à démontrer. Le droit trouve ainsi son fondement dans la volonté de reconnaître un régime spécifique aux « marchés » publics. Et cela, afin que les règles qui en sont issues aient elles-mêmes ce régime propre, non plus décousu et hétérogène dans l’origine de ses dispositions.

    Il convient donc d’apprécier dans une première section la portée de ce droit public de la concurrence, pour se pencher ensuite, dans une seconde section, sur l’étude de son exercice.

    Section 1 : La portée du droit public de la concurrence

    517. Le droit public de la concurrence comporte deux racines profondément enfoncées dans le droit public ou le droit des marchés publics et dans le droit économique. Cette seconde origine a pour conséquence la prise en compte croissante des comportements concurrentiels des offreurs et des demandeurs. Cet aspect de l’interaction « droit public – droit privé » ne fait pas l’unanimité en doctrine135. Ces divergences sont d’un grand intérêt en ce domaine car elles mettent en évidence les points clefs de chaque thèse pro-économique ou pro-publique et permettent ainsi au lecteur de se forger une opinion. Les deux aspects seront traités respectivement ; d’abord, la portée du droit de la concurrence puis celle du droit public. Leur importance façonne le droit public de la concurrence.

    Paragraphe 1 : La portée du droit de la concurrence

    518. Le droit de la concurrence est-il une composante, l’unique composante ou bien une discipline parallèle corollaire du droit public économique ? A cette question, aucune réponse ne peut être apportée sinon une tentative d’explication loin d’être achevée. La compétition, qu’elle soit exercée ou bien provoquée, paraît avoir une place essentielle dans le droit des « marchés » publics136, notamment depuis la législation dite d’ouverture à la concurrence de 1993. Pour cette raison, il semble possible d’utiliser l’appellation « droit de la concurrence public » (A). Il est en effet appliqué par les personnes publiques conformément à un Code des marchés publics pour la mise en œuvre d’un appel à la concurrence. La domination de cet aspect aura inévitablement pour résultat une déperdition du droit public économique (B) déjà constatée par certains juristes et qui s’étendrait au-delà des « marchés » publics.

    A) Un droit de la concurrence public

    519. Le droit économique a souvent été reconnu comme combinant « de manière plus ou moins heureuse le souci de la finalité économique, livré à l’appréciation administrative, avec les techniques du droit » privé137. Sa complexité et sa pluridisciplinarité en font un droit riche, encore mal connu, à la fois adapté et inadapté à la concurrence sur un marché.

    Le terme « ambiguïté » en est une parfaite définition, selon certains138. Le domaine de cette ambiguïté est appréhendable au niveau de sa nature juridique plus qu’au niveau de son application. Les dispositions qui en sont issues affichant en effet clairement leur appartenance au droit public ou au droit privé. La constatation de cette ambivalence peut d’ailleurs être faite en de nombreuses circonstances. La détermination de la nature juridique de la Commission de la concurrence qui appliquait le droit économique139 en fut une.

    Une entreprise caractéristique de ce droit de la concurrence public est la société d’économie mixte. Son nom même en porte les marques et la loi du 29 janvier 1993 la soumet désormais au respect des règles de mise en concurrence. Elle peut être définie comme l’image matérielle du droit de la concurrence public. À l’origine, sa situation intermédiaire se trouvait « entre l’intervention directe des collectivités publiques et le capitalisme privé »140. L’intérêt général est le lien direct qui les unit à l’activité et justifie leur existence juridique. Ces sociétés deviennent les collaboratrices de la personne publique alors soulagée de tâches contraignantes, notamment financières.

    Le droit de la concurrence public se retrouve dans de nombreux domaines, celui du droit des sociétés, du secteur public concurrentiel, des marchés publics. Pour le résumer en quelques mots, il semble possible de le définir comme le droit « qui illustre certains aspects du droit de la concurrence concernant le secteur public »141. Cette extension permanente a fait jaillir l’idée selon laquelle le droit public économique serait en perdition. Des nécessités essentiellement publiques le faisant alors passer au second plan. Constater que le droit public est néfaste pour lui-même semble étonnamment paradoxal. Il s’avère pourtant que dans l’intérêt du secteur public, une branche du droit public doive tomber en quasi-désuétude ou être incorporée à un autre droit...

    B) Vers un déclin du droit économique public

    520. L’économie, exercée par des entreprises privées et publiques, prend peu à peu la place des règles publiques censées instaurées pour le fonctionnement d’un secteur public concurrentiel. Secteur qui comprend notamment l’exercice de missions de service public. Or, ce dernier cède peu à peu la place à un « secteur public français » différent. Y sont englobées des « entreprises de forme privée... sans activité de service public »142.

    La constatation première qui peut être faite concerne la satisfaction de l’intérêt général. Dans l’intérêt de la personne morale de droit public, il convient de délimiter précisément son domaine d’application. À court terme, les besoins des administrés n’évoluent pratiquement pas et sont de ce fait suffisamment assouvis ; mais dans une perspective plus longue, les exigences se transforment. Dès cet instant, la personne publique doit raisonner comme elle l’a fait au début du siècle, c’est à dire, n’intervenir dans la concurrence et ne répondre aux besoins nouveaux, que si l’initiative privée s’avère défaillante143. Cet obstacle au développement tous azimuts mais justifié du secteur public de service public le fait en quelque sorte régresser, et avec lui, le droit des services publics appelé aujourd’hui droit public économique. La réalité économique et sociale est renversée : les entreprises privées se chargent d’une mission de service public, et celles du secteur public, ne pouvant s’en accaparer la mise en œuvre, répondent à une toute autre activité. Certains ont ainsi conclu au « déclin relatif du droit public économique »144. Cette opinion plutôt catégorique semble pouvoir être atténuée. Il n’y a pas déclin, mais simplement nouvelle orientation. Le fondement du droit public économique est certes distinct de ce qu’il était à son origine, mais il demeure et perdurera tant que le secteur public lui-même aura sa place dans l’économie. Sur ce dernier point aucune remise en cause ne peut être faite145. Dire que la justification est différente permet de reprendre une expression on-ne-peut-plus explicite. On parle de « respiration du secteur public »146. Exiger le maintien d’un droit public économique rigide, incapable de faire la moindre concession, reviendrait à placer le secteur public dans une situation « d’asphyxie », figée, cause de dysfonctionnement et donc préjudiciable à lui-même. L’administration a été la première à reconnaître cette réalité et à accepter l’adaptation147.

    Une de ses dernières interventions en ce sens est l’article 6 de la loi du 8 février 1995148 qui étend expressément le champ d’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Disposition apparemment totalement indifférente aux spécificités du secteur public et plus particulièrement du droit public économique. C’est pourtant ce dernier qui s’immisce dans le droit de la concurrence149 au risque de perdre et de son indépendance et de son particularisme. Mais le gain attaché à ce phénomène ne serait-il pas l’efficacité, voire la reconnaissance. Et ce, même si elle n’est que la conséquence de l’infiltration juridique d’un droit malmené vers un droit en pleine expansion.

    521. Cette prétendue « respiration du secteur public » semble être facilitée par la greffe juridique à laquelle il vient d’être fait allusion, bien plus que par un allégement des contraintes jusqu’alors imposées par le droit public économique. Même si les deux procédures se complètent, les fondements qui les motivent sont bien différents. Toujours dans le même sens et pour terminer sur un appel d’oxygène, une référence à la loi sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales peut être effectuée. La loi dite « Galland » du 1er juillet 1996150 contient notamment un article 18 intéressant la coopération du secteur public et du secteur privé à propos de laquelle le Gouvernement déposera un rapport sur le bureau des assemblées parlementaires avant le 1er octobre 1997. La réflexion faite en la matière par le Conseil de la concurrence le 10 mai 1994151 est le point de départ d’un rapport du Gouvernement. De plus, à la lecture d’une réponse ministérielle152 faite par le ministre de l’équipement, du logement, des transports et du tourisme, une possibilité d’exonération serait prévue en matière de marché. Avec la réalisation du projet de transposition de la directive européenne n° 92-50 du 18 juin 1992 relative aux marchés publics de services153, une préférence pour les services techniques de l’État, offreurs, pourrait être effectuée par l’acheteur public. Les règles de publicité et de mise en concurrence ne sont pas détournées pour le seul demandeur public mais également en faveur d’un offreur. Le gouvernement justifie cette option législative par la nécessité de rétablir « les conditions de concurrence », ainsi que pour des besoins de service public. L’éventuel abus de concurrence envers le secteur privé n’est pas ignoré mais simplement nié. Doit donc être « élaborée une charte visant à préciser les règles de bonne conduite et de collaboration, dans le cadre européen et international, entre l’ingénierie publique et l’ingénierie privée »154. Cette position récente du législateur155 rappelle une décision du Conseil de la concurrence dans une affaire mettant en jeu les mêmes protagonistes156, auteurs de pratiques similaires. Une conséquence positive sur la concurrence avait d’ailleurs été constatée. Tout porte alors à croire que la juridiction spécialisée a effectivement un effet créateur de droit. C’est en cela que l’influence du secteur public sur le droit de la concurrence est intéressante, voire déterminante. Une compétition « tronquée » peut alors apparaître comme conforme aux règles en vigueur. Constatation qui n’aurait pu être faite dans le cadre d’une situation opposant des entreprises du secteur privé. Ces atténuations font aussi partie du droit public de la concurrence. Si l’on pousse plus loin le raisonnement, il est possible de considérer que la loi du 1er juillet 1996 qui réforme essentiellement l’ordonnance du 1er décembre 1986, fait partie de ce droit public de la concurrence.

    Toujours en matière de marchés publics, le Conseil d’État a déclaré illégale une circulaire du premier ministre par laquelle il imposait aux services de l’État de faire appel à l’Union de groupement des achats publics (U.G.A.P.) pour l’acquisition d’autres biens et matériels que les véhicules et engins automobiles157. L’incompétence invoquée par le plaideur permet une telle décision158. Mais la philosophie des nouvelles règles régissant les marchés publics pourrait également justifier la position du Conseil d’Etat. Même si elles ne sont pas effectivement applicables. Toujours est-il qu’en ce domaine l’autorité publique tente de privilégier ses propres éléments. Le secteur public n’est certainement pas dans une situation dangereuse. L’inverse semble davantage envisageable...

    Les développements qui précèdent démontrent l’existence d’un droit de la concurrence public mais également la survie du droit public économique qui est tout aussi essentiel – non plus quantitativement mais qualitativement – que le précédent.

    Paragraphe 2 : La portée du droit public

    522. Cette constatation faite, il convient de s’interroger sur son devenir. Le droit public de la concurrence ne peut être une notion figée (A), mais une matière qui a vocation à se transformer. Son aspiration par le droit de la concurrence ayant été précisée, un second aspect ne peut être négligé. Il s’agit de son orientation vers une reconnaissance renforcée d’un ordre public économique (B) dont il serait une des composantes.

    A) Le droit public de la concurrence

    523. Le droit public de la concurrence est défini par certains auteurs, non pas comme « un ensemble cohérent », mais plutôt comme un assemblage de « diverses questions juxtaposées intéressant la concurrence à divers titres (...) »159.

    Il peut être reconnu comme l’ancêtre d’une partie du droit de la concurrence actuel160 et concernait alors les rapports concurrentiels entre secteur public et secteur privé, la réglementation des pratiques anticoncurrentielles ou l’affirmation de principes directeurs inviolables161. Son évolution s’orientait vers l’apparition de règles nécessairement autonomes qui deviendront par la suite le droit de la concurrence. La Commission de la concurrence, qui était une autorité administrative indépendante162 fut le témoin de cette paternité pas toujours reconnue par la doctrine mais bien réelle. Certains auteurs ont parlé de « publicisation du droit de la concurrence »163 à travers la place croissante « de l’autorité administrative au cœur » du droit de la concurrence. Autorité administrative qui contrôle, sanctionne, mais également, autorité administrative qui est à l’origine de l’intervention dans le domaine économique. M.M. Bazex dans l’étude précitée ne fait référence qu’au premier cas. Le second ne manque pourtant pas d’intérêt. En même temps qu’ont été transposées les règles relatives au droit public matériel de la concurrence, celles inhérentes aux opérateurs publics économiques l’ont été d’une manière peut-être plus insidieuse mais tout aussi efficace.

    Le domaine de l’étude n’est pas ici restreint aux « marchés » publics mais s’étend à ce qui peut être qualifié de marché du public164 dans un sens plus large165. C’est à dire toute convention à laquelle va participer un acteur économique public demandeur ou offreur. Si l’on s’en tient aux « marchés » publics, les dispositions propres à ce type de transactions peuvent remettre en cause la portée de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Comme l’a parfaitement fait remarquer un auteur, il s’agit du « problème des relations entre la notion d’organisation du service public et l’attribution d’un marché public »166. Cette captivante question d’actualité permet de mettre en lumière les affrontements naissants entre le droit de la concurrence et le droit public économique. Elle est également une difficulté importante à laquelle, semble-t-il possible de dire, n’était pas préparée l’autorité administrative. Lorsque la personne publique remplit la fonction d’offreur sur un marché et se comporte donc comme une entreprise quelconque, l’aspect du droit public économique peut être placé au second plan. En revanche, lorsqu’elle devient acheteur – c’est à dire endosse une image « hors du commun » qui lui est réservée – ne pas privilégier le droit public se révèle plus embarrassant.

    Si l’on s’intéresse à l’entreprise, les termes « droit public » disparaissent au profit de celui de droit administratif, composante du droit public qui concerne la vie de la personne morale privée ou publique depuis sa formation jusqu’à sa disparition167. Cet aspect apparaît ici comme sans rapport aucun avec le droit public économique qui est davantage composé de principes, de règles de conduite bien moins procédurales.

    En définitive, on peut donc penser que le droit public de la concurrence est aujourd’hui une pièce maîtresse du droit de la concurrence168 et participe ainsi à un ordre public économique.

    B) Vers un ordre public économique ?

    524. L’ordre public économique semble être, malgré son ancienneté169, un thème d’actualité. Le Code civil dans un article 6 en fait un principe général auquel « on ne peut déroger » sous peine de nullité. Ce qui a été analysé et dit sur l’ordre public économique ne sera pas repris dans ce propos. Un point mérite pourtant une attention particulière. L’ordre public économique est une limite à la liberté contractuelle. La situation peut se rencontrer dans le cadre de « marchés » publics où une convention consacre les accords conclus entre l’acheteur public et son cocontractant. Le problème porte sur la question de savoir si le droit des « marchés » publics s’intègre dans le droit de la concurrence ou dans le droit administratif, voire dans les deux ? La difficulté peut encore être accrue pour l’appréhension du droit de la concurrence. Il est nécessaire de préciser s’il s’agit d’un « vrai droit civil ou d’un droit mixte intermédiaire entre le droit civil et le droit administratif »170. L’impression est donnée de tourner en rond, de répondre aux questions par des questions toujours plus compliquées. Mais force est encore de reconnaître que dès lors qu’un acteur public intervient sur le marché, en l’occurrence en tant qu’acheteur, aucune solution n’est ni préétablie, ni acquise. Un effort d’interprétation est en permanence requis pour l’application d’un droit ou le rejet d’un autre.

    Pour traiter des « marchés » publics, et plus précisément des conditions de formation des contrats, il faut dans un premier temps savoir si le droit public économique fait partie de l’ordre public économique. De la réponse, la procédure d’élaboration des conventions pourra être soumise au respect de ses règles.

    Avec les législations de 1993 et 1995, le droit public de la concurrence s’ouvre un peu plus aux principes concurrentiels. L’absence ou l’insuffisance de mise en concurrence peut remettre en cause la validité d’un contrat. Face à une telle conséquence, il est tentant de s’interroger sur l’appartenance de cette nouvelle règle à l’ordre public économique.

    Le droit de la concurrence et notamment l’application des dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles peuvent avoir pour conséquence la déclaration de nullité du contrat ou de certaines de ses clauses. De cette constatation, certains auteurs en déduisent l’existence de rapports antagonistes171 où sont opposés la faculté de contracter intuitu personae et le risque d’éliminer ainsi certains concurrents de l’activité convoitée172.

    Transposée dans le domaine des « marchés » publics, la même remarque peut être faite, voire accentuée, en ce qui concerne les délégations de service public. En effet, ces contrats privilégient la confiance que peut accorder la personne publique à son cocontractant et sont d’autant plus exclusifs de toute concurrence que leur reconduction pouvait être tacite dans la plupart des cas. La loi du 29 janvier 1993 vient, certes, modifier ce dernier point mais ne peut aller au-delà de ses facultés, à savoir influer sur les fondements même de ces conventions conclues intuitu personae. Ce droit public de la concurrence vient limiter la liberté contractuelle de l’acheteur public. Mais pour quelle raison ? Le respect de l’ordre public économique dans lequel il s’insère ou celui de la concurrence duquel il fait également partie ? Pour une esquisse de réponse à ces questions, il convient de constater que le point commun peut être l’ordre public. Celui dit traditionnel du droit civil qui encadre la liberté contractuelle et celui dit économique, qui peut être l’héritage du droit économique public.

    Si l’hypothèse retenue est celle de l’harmonie173 du droit de la concurrence et du droit civil, alors ce premier – droit spécial – apparaît comme une application du second – droit général. Les contrats conclus au sein d’un processus économique doivent respecter le droit des obligations, le droit civil. Mais s’en tenir à une telle conclusion serait insuffisant et faux pour certaines raisons. À côté de cette orientation commune des deux droits, un conflit peut également être constaté. En effet, par leur effet anticoncurrentiel, certaines dispositions contractuelles en tout point conformes aux exigences du Code civil ne pourront être maintenues en vigueur. Ce sont les juridictions spécialisées qui jouissent de ce pouvoir d’appréciation et de sanction174.

    525. Face à cet état du droit, il est difficile de conclure à l’harmonie ou, au contraire, à l’antagonisme du droit de la concurrence et du droit civil. Le droit du marché est bien trop riche en notions empruntées à de multiples domaines pour prétendre apporter une conclusion catégorique. Cela se constate notamment au stade de la protection des consommateurs. Ces derniers peuvent être parfaitement protégés par le droit des obligations renforcé sur certains points175. C’est en cela que le droit de la concurrence peut être considéré comme une branche du droit civil, avec ce qu’il a de différent et de similaire176. Le droit de la concurrence public est une branche du droit public économique lesquels sont, en matière de « marchés » publics, complémentaires. Le droit public économique ou le droit public de la concurrence, notamment issu de la législation du 29 janvier 1993, est l’armature de l’ordre public économique qui encadre la liberté contractuelle de l’acheteur public.

    En tant qu’offreur, l’opérateur économique public doit se soumettre à l’ordonnance du 1er décembre 1986 alors considérée comme « le nouvel ordre public économique »177.

    Le demandeur public soumis à des dispositions particulières, distinctes de l’ordonnance relative à la liberté des prix et de la concurrence, est tenu de respecter la mise en concurrence. En tant que règle procédant de l’ordre public économique, son non-respect peut, par exemple, entraîner l’annulation d’un marché d’entreprise de travaux publics.

    Il est intéressant de rappeler que l’ordre public économique, version 1986, et l’ordre public économique, version 1993, vont vers un rapprochement. L’article 6 de la loi du 8 février 1995 semble d’ailleurs confirmer cette évolution.

    En ce qui concerne la mise en application d’un ordre public économique devenu universel, il devrait s’agir là de la compétence des juridictions spécialisées appréciant la décision de choix de l’acheteur public. Si cela parait être pour l’instant une pure fiction, la prise en compte du résultat d’une entente préalable dont « l’objet » ou « l’effet » vise à limiter la concurrence ne peut rester infructueuse. La Cour d’appel de Paris s’est prononcée en ce sens en 1988 en se fondant sur la notion d’ « action sur le marché »178. La récente législation facilitera peut-être une approche un peu moins critiquable mais tout aussi volontaire de la part des juges compétents. Dans l’immédiat, la réalité n’est pas tout à fait celle-là. Les juridictions administratives demeurent seules compétentes pour mettre en œuvre le droit public de la concurrence, conformément aux lois de 1993 et 1995 et à l’esprit général du droit concerné179. Ce dernier n’est plus désormais imperméable aux lois du marché, aux principes qui le gouvernent, comme le constate l’Association française d’étude de la concurrence dès 1994. Il tend à devenir le résultat d’une « unification dans une matière où bien des droits que l’on croyait fondamentaux doivent s’incliner devant la primauté de l’objectif économique »180.

    Section 2 : L’exercice du droit public de la concurrence

    526. Pour l’exercice du droit public de la concurrence, deux aspects doivent être présentés dans deux paragraphes successifs. La mise en œuvre de ce droit, c’est à dire quelles sont les personnes habilitées à agir et devant quelles juridictions, ainsi que les sanctions encourues par les cocontractants mais également, depuis 1991, par l’acheteur public lui-même181.

    Paragraphe 1 : La mise en œuvre du droit public de la concurrence ou du droit à la concurrence

    527. Une règle juridique ne peut être efficace que si des procédures permettant d’assurer son respect sont adjointes à la disposition principale. Cette attention particulière du législateur concerne notamment la compétence ratione personae. Cette dernière est nécessitée par la comparaison antérieure qui a été faite avec le droit des obligations, le droit civil et plus précisément, le principe de l’annulation pour cause de non-respect de l’ordre public.

    Lorsqu’une convention ne respectera pas les règles de formation requises en matière de « marchés » publics, une action en manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence pourra être intentée par la personne habilitée à cet effet182 (A) auprès du Président du Tribunal administratif, des juridictions compétentes (B). Cette pratique qui peut paraître classique ne l’est, en réalité, pas dans sa portée.

    A) Les « personnes habilitées à agir »

    528. Pour reprendre les termes de l’article 50-II de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, « les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement ». Ainsi « que le représentant de l’État dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local »183.

    Le législateur semble opposer les personnes ayant « un intérêt à conclure le contrat » à celles « lésées » par le non-respect de la procédure précontractuelle, à savoir la publicité ou la mise en concurrence. Ces deux aspects doivent être réunis en une seule et même personne. Il s’agit forcément d’un non-contractant, qualifié de tiers, qui aurait valablement pu espérer voir son offre retenue. Sont donc éliminées les offres de couverture ainsi que celles issues d’entente entre candidats soumissionnaires. Il convient de noter que le manquement de l’acheteur public peut ne donner lieu à aucune action si l’intérêt requis par le demandeur à l’instance fait défaut. Cela semble être une hypothèse d’école et pourtant le milieu étant à ce point déloyal, rien n’est irréalisable. Ce double obstacle imposé par le législateur de 1993 est donc à la fois protecteur de la concurrence et protecteur du demandeur qui, bien que n’ayant pas respecté les mesures de publicité exigées, ne peut être plus sévèrement sanctionné que les candidats-offreurs malhonnêtes. L’action en manquement est donc bien une action spécifique qui, loin d’être une infraction matérielle184, fait référence à une victime potentielle arguant d’un manque à gagner. Préjudice pourtant difficile à appréhender du seul fait de l’existence d’un marché185 et de l’individualité de son offre dans la concurrence.

    Ce qui vient d’être dit est symptomatique du caractère paradoxal et de la complexité de cette procédure en manquement. Le domaine contractuel peut sembler abandonné au profit du délictuel. Mais tel n’est pas le cas. Le demandeur public n’étant pas un cocontractant ordinaire, sa décision doit être soumise à un appel à la concurrence. Cette procédure a pour conséquence de la rendre éclairée et objective et permet d’engager sa responsabilité délictuelle envers le tiers à la convention si elle n’est pas respectée.

    Ce domaine d’application ratione personae permet la mise en œuvre d’une nullité186 absolue et démontre ainsi la nature d’ordre public économique de la disposition principale de chaque exigence187 traitée dans la loi de 1993. Leur réunion sous l’appellation d’égalité dans la concurrence ne semble pas mal à propos.

    B) Les juridictions compétentes

    529. Le contentieux du droit public de la concurrence peut être apprécié d’après le droit interne, mais également le droit communautaire qui a, en la matière, une influence considérable sur les règles en vigueur.

    1) Le droit interne

    530. D’après l’article 50 de la loi du 29 janvier 1993, l’action en manquement est de la compétence du « Président du Tribunal administratif ou son délégué »188. Ce surcroît de travail infligé aux juridictions administratives va rendre plus difficile encore « un traitement contentieux des litiges » dû à l’encombrement et à l’inadaptation des « juridictions administratives traditionnelles »189. Si le droit public de la concurrence accentue son immixtion dans le droit de la concurrence, il serait souhaitable que les juridictions judiciaires soient d’une façon générale chargées d’une telle procédure. Il s’agirait là de la consécration d’un droit unique de la concurrence et non plus de deux droits définis comme parallèles selon qu’ils sanctionnent l’agissement d’un opérateur économique public acheteur ou offreur. La maturité requise pour un tel bouleversement n’est cependant pas encore acquise par les instances administratives qui demeurent protectrices de leurs prérogatives, particulièrement lorsqu’elles concernent des personnes publiques proprement dites.

    Le champ d’application de la législation de 1993 consacre la nature publique des contrats de « marchés » publics. C’est pourquoi seule la juridiction administrative y est concernée. Un auteur constate tout de même dans cette disposition relative à la juridiction compétente un vide juridique qui n’est pas de la moindre importance190. En effet, les entreprises publiques désormais traitées comme tous les acheteurs publics, en ce qui concerne la procédure précontractuelle, concluent des contrats de droit privé. L’orientation de l’action en manquement vers les juridictions judiciaires pourrait alors être proposée puisque la loi de 1993 ne l’exclue pas expressément. Il faut donc aller chercher une solution dans la loi du 4 janvier 1992191 relative aux recours en matière de contrats et marchés. Les marchés des entreprises publiques ne sont pas concernés par cette législation192 qui prévoit tout de même mais limitativement la possibilité d’un recours devant les juridictions judiciaires en cas de manquement à l’obligation de publicité ou de mise en concurrence inhérente à un contrat de droit privé par exemple conclu par « un organisme de droit privé ». Rien n’empêche alors une transposition aux conventions des entreprises publiques.

    Pour certains secteurs seulement une solution peut être tirée de la loi du 29 décembre 1993 relative aux recours en matière de passation de certains contrats193. La situation est ici paradoxale. Les secteurs apparemment exclus, sur l’initiative du droit communautaire, de la procédure d’appel à la concurrence dans le cadre de « marchés » publics vont devenir ceux-là même qui apportent une partie de la solution lorsque la mise en concurrence ne sera pas respectée par des entreprises publiques.

    Il semble finalement possible d’affirmer que le traitement précontractuel en matière de « marchés » publics peut encore être amélioré. L’objectif est d’aboutir à un fonctionnement optimal des règles de mise en concurrence et une totale sécurité des cocontractants, des deux parties en présence.

    2) Le droit communautaire

    531. Le droit communautaire mérite ici une présentation particulière du fait de son influence sur le droit administratif des « marchés » publics.

    Au début des années soixante-dix, une moindre influence était constatée par la doctrine194. Aujourd’hui cette opinion doit être atténuée. La politique résulte notamment d’accords communs issus des différentes définitions nationales des marchés publics. De cette constatation, certains auteurs découvrent dans le critère communautaire une faculté d’intégration de la notion française195. Ce dernier est favorable à la compétence croissante du juge judiciaire au détriment de la juridiction administrative. Des auteurs adhèrent à cet avis supra-national et prêchent pour une suprématie matérielle mais aussi philosophique du droit communautaire196. Il est ainsi aisé de justifier une telle position alors qu’il le serait beaucoup moins au seul niveau national.

    Paragraphe 2 : La sanction du droit public de la concurrence

    532. Les règles faisant partie du droit public de la concurrence, notamment renforcées par les législations récentes, sont assorties de sanctions pénales apparemment sévères à vocation principalement préventive. La sanction est une réponse sociale à un acte dangereux et réprimé comme tel. Transposer ces termes dans le langage des « marchés » publics revient à considérer la sanction comme la réponse sociale à un comportement économiquement inégal, créateur de droits et d’obligations envers un offreur sur le marché. Ainsi, la position privilégiée accordée par le demandeur public à ce dernier apparaît comme illégitime. Elle est la conséquence d’une concurrence faussée dès le départ.

    La sanction pour défaut de respect du droit public de la concurrence visera donc en premier lieu l’acheteur public (A), directement responsable de son propre comportement illégal. Le contrat issu de la transaction critiquée en subira également les effets (B).

    A) La sanction de l’acheteur public

    533. Différents types de sanctions auxquelles l’acheteur public peut difficilement échapper doivent être constatés197. Celle issue de la commission d’un délit de favoritisme est certainement la plus intéressante en ce qui concerne l’étude du droit de la concurrence. Mais il y a également l’injonction et les peines correspondant à l’octroi à autrui d’un avantage injustifié, au délit de concussion198, à la prise illégale d’intérêt199, à la corruption passive et l’abus de biens sociaux200. Ne sont bien évidemment retenues dans la présentation qui suit que les sanctions intéressant particulièrement le marché.

    1) La sanction du délit de favoritisme

    534. Une des innovations majeures de la loi du 3 janvier 1991201 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés est la mise en place d’un délit nouveau : le délit de favoritisme. Il est imputable à la personne publique demandeur ou plus précisément à son représentant ou toute personne disposant de moyens techniques, juridiques, financiers, de le commettre. Un article 432-14 a donc été inséré dans le Code pénal par la loi du 22 juillet 1992, modifiée par la loi du 29 janvier 1993 et finalement complété par la loi du 8 février 1995202. Le législateur annonce clairement la couleur. La protection du bon déroulement de la concurrence est supérieure à la liberté de choix de l’acheteur public. L’intérêt général des acteurs économiques offreurs prévaut, au moins dans la procédure, sur ce que le demandeur affiche comme étant son intérêt public, celui des administrés. L’ultime finalité de cette disposition est de fournir à l’acheteur, même contre son gré, suffisamment d’informations pour lui permettre de fonder sa décision sur des critères objectifs ou, à défaut, éclairés. Ce délit dit de favoritisme sanctionne un comportement. La justesse de la décision de choix du cocontractant importe peu. Le délit est constitué dès lors que les exigences législatives de publicité ou de mise en concurrence n’auront pas été respectées par l’une des personnes énumérées dans l’article 432-14 du Code pénal. Le domaine d’application de l’infraction, l’éventail des auteurs potentiels renforce ce qui a été précédemment énoncé, à savoir la recherche d’une concurrence parfaite entre candidats soumissionnaires qui pourrait être limitée par toute personne disposant des moyens de le faire. La personne publique perd ici de son unité, de sa fiction juridique, pour apparaître à la fois démembrée et extraordinairement composite.

    Le contrôle des actes irréguliers appartient à la Mission interministérielle sur les marchés203. Elle est « chargée de procéder à des enquêtes portant sur les conditions de régularité et d’impartialité dans lesquelles sont préparés, passés ou exécutés les marchés et les conventions de délégation de service public ». Son prédécesseur était la brigade interministérielle d’enquêteurs créée par le décret du 18 août 1976 et abrogée par le décret du 6 décembre 1991 – article 2. Dans un rapport annuel sont retranscrits « les résultats » ainsi que les « irrégularités » rencontrées204 en supplément des divers rapports d’enquête établis dans des affaires particulières. Ces derniers sont alors adressés à l’autorité administrative qui en a fait la demande, ainsi qu’au premier ministre, parfois au Procureur de la République qui engagera alors l’action publique205. Son rôle de conseil, comparable à celui du Conseil de la concurrence en matière de structure anticoncurrentielle206, fait de la Mission un organe-clef du droit des « marchés » publics.

    En se basant sur la rédaction modifiée de l’article 53 de l’ordonnance de 1986, serait-il exagéré d’envisager la réunion de ces deux organismes sous une appellation unique ? Cette initiative qui ne peut être que législative, sans être pour autant totalement repoussée, n’est semble-t-il pas prête à être tentée. Toujours est-il que la sévérité et l’efficacité apparaissent comme les principes directeurs de ce nouveau droit des « marchés » publics. Ce dernier pouvant, sans risque de se tromper, être qualifié de nouvelle responsabilité des acheteurs publics.

    2) L’injonction

    535. L’autre sanction qui peut être infligée à l’acheteur public est l’injonction. Bien moins dangereuse que la poursuite pour délit de favoritisme, elle est tout aussi efficace en ce qui concerne la conclusion du « marché » public. La juridiction administrative a longtemps refusé d’adresser des injonctions à l’administration207. Ce refus fut cependant infléchi par le droit communautaire qui, pour être respecté, inflige à l’administration, par l’intermédiaire du juge administratif208, des injonctions. Avant que le contrat ne soit conclu, « les personnes ayant un intérêt à agir » peuvent demander à la juridiction judiciaire de prendre « des mesures provisoires tendant à ce qu’il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations »209 précontractuelles.

    Les pouvoirs de l’acheteur public ne sont pas remis en cause mais simplement étroitement encadrés et contrôlés. L’avantage d’une telle procédure est d’éviter la conclusion du contrat et la lourdeur de la procédure ultérieure.

    3) La sanction de l’avantage injustifié procuré à autrui

    536. Un autre type de responsabilité peut également être engagée devant la Cour de discipline budgétaire et financière lorsqu’un avantage injustifié est procuré à autrui. Sans entrer dans les détails, un point mérite une attention particulière : un de ses éléments constitutifs est le préjudice subi par la collectivité publique.

    537. À partir de là, une comparaison peut être établie avec le délit dit de favoritisme du Code pénal. Ce dernier peut donner lieu à sanction sans qu’il y ait besoin de rechercher le dommage causé à la personne publique demandeur210. M.C. Descheemaeker211 regrette l’étendue donnée à ce dernier texte en arguant qu’il est « sévère de transformer toute irrégularité au Code des marchés publics en infraction pénale »212. Une telle interprétation donne à la loi de 1993 un fondement unique orienté vers la protection de la collectivité publique.

    Or, la loi de 1993 se veut protectrice de la concurrence. Si, comme dans l’affaire jugée par le Tribunal correctionnel en 1995213, la commune n’est pas lésée, cela n’empêche la réalisation d’un favoritisme, ni l’atteinte à la concurrence (aux offreurs, candidats soumissionnaires). Il y a volonté de déjouer le jeu normal de la concurrence.

    Le droit pénal traduit la répression sociale à un comportement jugé dangereux (envers l’intérêt général). En l’espèce, le comportement est dangereux pour les offreurs et, l’intention des auteurs du délit sanctionnable. Il est de plus possible de considérer que les artisans retenus n’étant pas forcément les plus compétents, un préjudice pourra alors être subi par la commune214.

    La loi du 29 janvier 1993 ne peut donc être exclusivement interprétée en fonction de l’intérêt de la personne publique acheteuse215. Les acteurs économiques publics et privés font incontestablement partie de la vie économique. La véritable portée de la loi apparaît désormais plus clairement. Elle ouvre les esprits et se veut instrument de réunion des droit public économique et droit privé de la concurrence.

    B) La sanction du contrat

    538. La juridiction administrative dispose d’une nouvelle compétence, également provoquée par le droit communautaire216. Celle de pouvoir déclarer nulle et non avenue une clause du contrat de « marché » public217 ou son intégralité. Ce recours peut être effectué par les parties au contrat contre les actes détachables relatifs à la passation de la convention. Cette faculté concerne également les tiers contre les décisions, clauses ou prescriptions, destinées à218 figurer dans le contrat, qui méconnaissent lesdites obligations219. Elle appartient de la même manière à la juridiction administrative ou à la juridiction judiciaire lorsque les conventions sont de droit privé220.

    Le droit public de la concurrence intégré dans l’ordre public économique peut donc être mis en application par les juges administratif et judiciaire. Ce qui dénote un extrême rapprochement des deux domaines en un seul. Pourtant une distinction demeure, voire s’accentue et devient pour le législateur la limite de cassure. Il s’agit de la nature, publique ou privée, du contrat conclu entre l’opérateur économique public acheteur et l’acteur offreur – privé ou public – sur le marché. Il est tentant de proposer l’abandon de cette distinction ancienne qui fait obstacle à une adaptation juridique non plus basée sur la qualité des cocontractants mais sur l’objet du contrat. Celui-ci consiste en un appel à la concurrence en vue de concrétiser un projet de travaux publics ou une concession de service public. La convention pourrait alors être traitée comme une convention de droit privé assortie de conditions particulières quant à sa formation. En effet, cette précision apparaît comme le maintien de la place prépondérante occupée par le demandeur. Elle ne peut, en toute logique, être totalement occultée, au risque de créer un état de droit où l’impératif juridique ne trouverait aucune légitimité.

    539. Cette étude de l’acheteur public a permis de mettre en évidence un droit public de la concurrence régissant le comportement du demandeur avec des règles juridiques et des organes de contrôle proches de ceux du droit de la concurrence. Ce dernier organisant les rapports entre les compétiteurs offreurs. Il semble logique221 mais peut-être dépassé d’accepter que, selon la place occupée dans le processus économiques, les dispositions applicables soient différentes222. Il n’empêche que des immixtions ont parfois lieu dans le respect des fondements juridiques respectifs223.

    Ces droits parallèles arriveront peut-être un jour à l’union parfaite... pour la satisfaction et la sauvegarde de l’intérêt général.

    540. Voilà enfin réuni le couple « secteur public-droit de la concurrence ». La reconnaissance d’un droit public de la concurrence en est l’illustration. Cela ne signifie pas qu’il est une matière jeune, au début de sa vie juridique. Il est, au contraire, bien connu des auteurs. Il en consacre simplement une nouvelle facette.

    541. La personne publique, acheteuse de biens et de services, dans le cadre de « marchés » publics, est à l’origine d’une construction juridique essentielle. Son auteur matériel est le législateur, alors que l’auteur intellectuel est le secteur public. Ce dernier confirme en effet chaque jour ses relations avec les candidats-offreurs et démontre ainsi que la puissance économique dont il dispose bénéficie ou nuit à la concurrence. Le législateur de ces dernières années atteste peut-être inconsciemment de l’importance des principes concurrentiels et notamment du principe d’égalité de traitement entre acteurs économiques qui se traduit par la mise en concurrence. Les rappeler souvent dans le cadre de cette thèse et parfois même regretter le manque d’intérêt des juges à leur égard est un raisonnement qui est ici pour partie confirmé. Pour partie seulement car, partant de l’exemple de la délégation de service public, n’est expressément imposé à la personne publique que la publicité et non véritablement la mise en concurrence, c’est-à-dire la mise en application du principe d’égalité de traitement entre offreurs sur un marché déterminé. Il y aurait donc, au sein même desdits principes, des différences d’interprétation. Il est vrai que le fait que l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 soit modifié ne change pas grand-chose en la matière, sinon qu’il contribue à renforcer le droit public de la concurrence. C’est pourquoi il ne faut pas négliger les difficultés qui demeurent tant au niveau d’une véritable mise en concurrence, qu’à celui de l’élaboration d’un droit unique. Malgré la persistance de certaines interrogations, l’évolution législative concernant l’acheteur public est à féliciter. Les lacunes juridiques antérieures aux interventions des années quatre-vingt-dix sont alors par voie de conséquence mises en évidence.

    Notes de bas de page

    135 L. Richer, L’application du droit de la concurrence aux marchés publics, Cah. jur. électr.-gaz 1989, n° 448, p. 295 : « Il existe, en effet, bien des facteurs d’opposition entre ces deux droits (droit des marchés publics et droit de la concurrence) : l’un relève du droit privé, l’autre du droit public ; l’un est centré sur la liberté, l’autre sur l’égalité ; l’un a un objectif d’ordre général, l’autre un objectif plus ponctuel ».

    136 A. Laguerre, Marchés publics et concurrence, Thèse dactylographiée, Paris X, 1984.

    137 F.-C. Jeantet, Grincements dans la mécanique du droit économique, JCP 1980, éd. G., I, n° 2981, pt.10.

    138 O. Gohin, note sous C.E., 13 mars 1981, Gaz. Pal. 1982, J, p. 280.

    139 O. Gohin, art. précité, p. 280 : « Au sein de ce droit économique, le droit de la concurrence procède ainsi du droit pénal et du droit administratif et imprime cette même ambiguïté à la procédure suivie par la Commission qui le met en œuvre depuis 1954 ».

    140 Nguyen Quoc Vinh, Institutions d’économie mixte, J.-Cl. administratif, fasc.160, 1992, n° 42.

    141 J.-J. Israel, commentaire sous avis du Conseil de la concurrence, n° 88-A-15, 28 septembre 1988, relatif à la concurrence des cabinets privés d’ingénierie vis-à-vis des collectivités locales et de leurs groupements, Rec. Lamy n° 334, p. 5.

    142 Haut-Conseil du secteur public, Les entreprises de service public, Rapport 1990, Doc. fr., p. 170.

    143 V. en ce sens : T.A. Rennes, 9 novembre 1994, Sévenou, Gaz. Pal. 1995, Pan., p. 60 : « Les conseils municipaux ne peuvent créer des entreprises à caractère commercial et instituer des services publics communaux que si, en raison des circonstances de temps et de lieu, un intérêt public suffisant justifie leur intervention dans cette matière et qu’en cas de carence de l’initiative privée ».

    144 Haut-Conseil du secteur public, Rapport 1990, précité, p. 170.

    145 Le droit public économique « est construit sur une base juridique solide : l’intervention économique des personnes publiques avec des prérogatives de puissance publique » : G. Vlachos, Droit public économique français et communautaire, Armand Colin, 1996, p. 10.

    146 R. Bronner, Les entreprises publiques et le droit des sociétés, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 267. Ainsi que Nguyen Quoc Vinh, Institutions d’économie mixte, art. précité, n° 43 : « il est ainsi devenu possible de faire respirer le secteur public ».

    147 Loi, n° 86-793, du 2 juillet 1986, autorisant le gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, JO, 3 juillet 1986, p. 8240.

    148 Loi, n° 95-127, 8 février 1995, relative aux marchés publics et délégations de service public, JO, 9 février 1995, p. 2186.

    149 V. en ce sens, J.-J. Israel, commentaire sous avis du Conseil de la concurrence, n° 88-A-15, 28 septembre 1988, précité, p. 5 : « Depuis l’ordonnance du 1er décembre 1986, l’évolution du droit public de la concurrence s’est accentuée ».

    150 Loi, n° 96-588, 1er juillet 1996, sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales, JO, 3 juillet 1996, p. 9983 ; D.1996, Lég., p. 295.

    151 V. supra, nos 294s.

    152 Rép. min. n° 13272, JO, Ass. Nat., Q., 26 février 1996, p. 1061.

    153 Directive, n° 92/50/CEE, 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, JOCE n° L209, 24 juillet 1992, p. 1.

    154 Extrait de la réponse ministérielle n° 13272, précitée.

    155 Sens large.

    156 Décision du Conseil de la concurrence, n° 93-D-30, 7 juillet 1993, relative à la situation de la concurrence dans le domaine des prestations de services en matière d’urbanisme, Rec. Lamy, n° 546. V. supra, n° 352.

    157 C.E., 19 février 1996, Syndicat des fabricants de mobilier de bureau et d’atelier, sièges et système d’organisation, Dr. adm. avril 1996, n° 205.

    158 En effet, seul un décret en Conseil d’État pouvait légalement édicter une telle obligation.

    159 D. Linotte, Le droit public de la concurrence, AJDA 1984, Doct., p. 60.

    160 V. par exemple les ouvrages suivants : D. Linotte et A. Mestre, Services publics et droit public économique, Litec, 1982 ; A. de Laubadère et P. Delvolvé, Droit public économique, Dalloz, 1983 ; M. D. Cohen en parle comme d’un droit actuel toujours en vigueur, légèrement différent du droit de la concurrence, allocution lors des ateliers de la concurrence, actes publiés in Rev. conc. consom. 1995, n° 88, p. 38 : il fait allusion à un « droit de la concurrence atténué » par le respect de certains « impératifs ».

    161 Tels le principe d’égalité, le principe de la liberté du commerce et d’industrie dans son interprétation jurisprudentielle administrative...

    162 V.supra, n° 51.

    163 M. Bazex, La réforme de la concurrence, AJDA 1985, Doct., p. 593.

    164 Termes avançés par nous.

    165 Pour certains, le droit des marchés publics est « loin du droit de la concurrence ». Il est partagé entre « le juge administratif et le juge pénal » appréciant le délit de favoritisme : M.-A. Frison-Roche, Le poids des idées dans la répartition des compétences entre juges judiciaire et administratif en matière de concurrence au regard de la loi du 8 février 1995, Gaz. Pal. 1995, Doct., p. 755.
    Et pourtant, l’appartenance du droit de la concurrence au droit économique ne fait aucun doute. De même, le droit pénal économique y a sa place.

    166 L. Richer, L’interprétation de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 depuis 1989 : principales décisions du Conseil de la concurrence et de la Cour d’appel de Paris, Cah. jur. électr.-gaz 1991, n° 467, Chron., p. 177.

    167 Une définition est donnée par MM. M. Guibal et L. Rapp, Plaidoyer pour un droit administratif de l’entreprise, Cah. dr. entr. 1986, suppl. n° 2, p. 3 : Le droit administratif de l’entreprise « correspond au développement de l’activité d’une administration qui ne peut laisser l’initiative privée, totalement libre, et demeure, toutefois, respectueuse de la liberté d’entreprendre ». Les règles qui en découlent organisent donc les formalités relatives aux déclarations de création auprès des organismes compétents, aux déclarations fiscales, aux financements... ect...

    168 Il l’enrichit plus qu’il ne l’atténue. Cf. opinion de M.D. Cohen, allocution lors des ateliers de la concurrence, actes publiés in Rev. conc. consom. 1995, n° 88, p. 38.

    169 V. l’ouvrage de G. Ripert, L’ordre économique et la liberté contractuelle, Sirey, 1934, t. V, pp.347s.

    170 P. Malaurie, L’ordre public économique, Rev. conc. consom. 1995, n° 83, p. 49.

    171 M. Malaurie-Vignal, L’ordre public économique, Rev. conc. consom. 1995, n° 83, p. 49 : « Les rapports entre le droit civil des contrats et le droit de la concurrence sont donc, à première vue, des rapports conflictuels puisqu’ils conduisent à l’annulation de tout ou partie du contrat ou à sa disparition de la vie juridique ».

    172 Le même auteur prend pour exemple : « le contrat de courtage ou de commission »« susceptible d’être analysé comme ayant un objet anticoncurrentiel, puisqu’il revient à favoriser un partenaire sur un autre, pour des motifs qui ne sont pas nécessairement objectifs ».

    173 V. l’intéressante étude de Mme M. Malaurie-Vignal, art. précité, pp.50s. : « Le droit de la concurrence sanctionne les atteintes à l’intégrité du consentement. (...) La participation à l’entente doit être volontaire et non viciée ». V. en ce sens, Paris, 5 juillet 1994, Bronzo, BOCC, 29 juillet 1994, n° 12, p. 296.

    174 Par exemple, selon que l’un des cocontractants est en position dominante, la portée du contrat conclu sera différemment appréciée.

    175 C’est le cas par exemple pour l’abus de faiblesse qui peut être assimilé à une contrainte morale. Contrainte du professionnel qui offre un produit ou un service sur le consommateur qui ne peut s’opposer à l’accord. Soit à cause de son âge, de sa situation physique ou morale du moment... En ce qui concerne les professionnels, l’abus de dépendance économique peut être apparenté à cette notion. Une nuance est tout de même à apporter concernant une situation de dépendance économique qui doit être économiquement appréciée, alors que la faiblesse du consommateur est mise en avant, comme une présomption.

    176 V. en ce sens, A. Pirovano et M. Salab, L’abus de dépendance économique : une notion subversive ?, Petites Affiches 1990, n° 114, p. 13 : « La recherche d’une voie médiane qui tend à combiner les principes du droit contractuel et du droit de la concurrence se révèle fort délicate tant sur le plan des critères que sur celui de la mise en œuvre ».

    177 Pour EB. B., il s’agit d’un « droit qui aujourd’hui fait partie de notre ordre public économique », note sous C.E., 29 juillet 1994, C.A.M.I.F., Cah. jur. électr.-gaz 1996, n° 519, J., p. 121, in fine.

    178 V. affaire abondamment commentée : « Ville de Pamiers », étudiée supra, nos 416s.

    179 Les marchés issus de contrats de droit privé conclus entre personnes privées ne font pas partie de l’étude.

    180 A.F.E.C., Les dimensions internationales de la politique de la concurrence – L’actualité du droit de la concurrence, éd. AFEC, 30 mars 1994, p. 62.
    Selon la définition donnée des termes « objectif économique », l’aspect social peut également être respecté. Ce travail contribuerait d’ailleurs à lui redonner ses titres de noblesse.

    181 Ce propos sera immanquablement théorique, peu de décisions jurisprudentielles pouvant servir de base d’étude. Les lois de 1991 et de 1993 n’étant pas, sur ce point, rétroactives – excepté pour les clauses désormais interdites dans les contrats de délégation de service public ; mais ceci n’est pas le propos – et la procédure administrative étant bien trop lente pour fournir des décisions mettant en œuvre des sanctions nouvellement instaurées.

    182 Loi, n° 93-122, 29 janvier 1993, concernant les délégations de service public, JO, 30 janvier 1993, p. 1588, article 50-I.

    183 Art.50-II de la loi, n° 93-122, du 29 janvier 1993, précitée, qui modifie en ces termes l’article L22 du Code des T.A. et C.A.A.

    184 À laquelle elle aurait pu être comparée. Le simple manquement à l’obligation de publicité ou de mise en concurrence caractérisant l’acte comme l’étaient les anciennes infractions matérielles en matière pénale et issues de lois particulières devenues depuis la loi d’adaptation de 1992 des délits d’imprudence ou de négligence.

    185 Avec l’aléa que cela comporte.

    186 Annulation prévue par l’article L22-2°- §5 du Code des T.A. et C.A.A. : Loi, n° 92-10, 4 janvier 1992, relative aux recours en matière de passation de certains contrats et marchés de founitures et de travaux, JO, 7 janvier 1992, p. 327.

    187 La publicité / La mise en concurrence.

    188 Article qui modifie l’article L22 – 1° du Code des T.A. et C.A.A.

    189 Avis donné par MM. M. Guibal et L. Rapp à propos du droit administratif de l’entreprise, Cah. dr. entr. 1986, suppl. n° 2, p. 3 et qui peut être réaffimé au sujet de la loi, n° 93-122, du 29 janvier 1993, précitée, qui n’allège nullement les charges des juridictions administratives.

    190 P. Delvolvé, Les marchés des entreprises publiques, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 280 : « Les rédacteurs de la loi du 29 janvier 1993 ont oublié, alors qu’ils étendaient à de nouveaux contrats les principes de passation des marchés publics, que ces contrats, étant de droit privé, échapperaient à la compétence du juge administratif ».

    191 Loi, n° 92-10, du 4 janvier 1992, précitée, article 11-1 à 11-2 du Code des marchés publics – Titre II : Soumission des procédures de passation de certains contrats à des obligations de publicité et de mise en concurrence : Art.11-1 : « La demande est portée devant le Président de la juridiction de l’ordre judiciaire compétente ou son délégué » lorsque les contrats contestés relèvent « du droit privé ».

    192 V. en ce sens, P. Delvolvé, art. précité, p. 280.

    193 Loi, n° 93-1416, 29 décembre 1993, relative aux recours en matière de passation de certains contrats de fournitures et de travaux dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, JO, 1er janvier 1994, p. 10. Contrats de fournitures et de travaux dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications : dits secteurs exclus. V. supra, n° 491.

    194 E. de Fougère, Les incidences des Communautés européennes sur le contentieux administratif français : Les Communautés européennes et le droit administratif français, LGDJ, 1972, pp.412s.

    195 P. Delvolvé, Rapport de synthèse, intervention lors du colloque Marchés publics européens, actes publiés in Rev. fr. dr. adm. 1988, n° 5, pp.766 à 768.

    196 J.-F. Flauss, L’influence du droit communautaire sur le droit administratif français, Petites Affiches 1995, n° 7, p. 4 : « Autrement dit, le juge judiciaire, ne serait-il pas tenu de statuer lui-même sur l’exception d’illégalité, sans renvoi préjudiciel à l’autorité administrative, et ce, nonobstant le caractère sérieux de la contestation de légalité ? »

    197 V. notamment, Responsabilité pénale des maires, étude pratique effectuée in Mon. TP, 15 novembre 1995, n° 4798, p. 85 ; J. Déqueant, Collectivités locales – Les nouveaux risques du droit pénal, Mon. TP,

    198 Article 432-10 du Code pénal : « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits ou contributions, impôts ou taxes publics, une somme qu’elle sait ne pas être due, ou excéder ce qui est dû (...) ».

    199 Article 432-12 du Code pénal : « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement (...) ».
    Cass. crim., 4 juin 1996, Dr. adm. octobre 1996, n° 473. Arrêt qui précise les conditions de réalisation dudit délit.

    200 Article 432-11 du Code pénal : « (...) fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public, de solliciter ou d’agréer, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques (...) ».

    201 Loi, n° 91-3, 3 janvier 1991, relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés, JO, 5 janvier 1991, p. 236.

    202 Loi, n° 95-127, 8 février 1995, relative aux marchés publics et délégations de service public, JO, 9 février 1995, p. 2186, article 10 : « Est puni de 2 ans d’emprisonnement et de 200.000Frs d’amende le fait pour une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées, de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou règlementaires, ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».
    V. également, D. Preat, E.P. I.C. nationaux et délit de favoritisme, Petites Affiches 1996, n° 63, pp.4s.

    203 Pour connaître les conditions de nomination des membres de la Mission interministérielle d’enquête sur les marchés, leurs fonctions... V. le Code des marchés publics, articles 38-1 à 38-8.

    204 V. en ce sens l’énoncé des diverses constatations faites des comportements des acheteurs publics, G. Pancrazi, Les difficultés d’application du délit d’avantage injustifié dans les marchés et les conventions de délégation de service public, Gaz. Pal. 1995, Doct., pp.281 et 282.

    205 Art.38-6 du Code des marchés publics.

    206 Art.41 et 42 de l’ordonnance du 1er décembre 1986.

    207 V. par exemple, C.E., 9 décembre 1991, Madame Cosquer, Rev. fr. dr. adm. 1992, n° 1, p. 151.

    208 V. en ce sens, la directive, n° 89-668, 21 décembre 1989, dite procédure recours, Petites Affiches 1990, n° 148, p. 13.
    F. Moderne, Etrangère au pouvoir du juge, l’injonction, pourquoi le serait-elle, Rev. fr. dr. adm. 1990, n° 5, p. 821.

    209 Loi, n° 91-3, 3 janvier 1991, relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, JO, 5 janvier 1991, p. 236, article 11-1 inséré par la loi, n° 92-10, du 4 janvier 1992, relative aux recours en matière de passation de certains contrats et marchés de fournitures et de travaux, JO, 7 janvier 1992, p. 327, article L22 du Code des T.A. et C.A.A.

    210 V. notamment en ce sens, T. corr. Quimper, 25 juillet 1995, inédit, commenté par M.A. Riberolles, Article 432-14 du Code pénal (Délit de favoritisme dans les marchés publics) – Jugement du Tribunal correctionnel de Quimper du 25 juillet 1995 (frappé d’appel), Rev. conc. consom. 1995, n° 88, p. 97 ; Jugement également cité par M.C. Descheemaeker, La responsabilité des gestionnaires devant les juridictions financière et pénale, intervention lors du colloque La délégation de service public, Toulouse, 5 et 6 octobre 1995, actes publiés in AJDA 1996, n°sp.9, p. 673.

    211 1er avocat général près la Cour des comptes.

    212 C. Descheemaeker, La responsabilité des gestionnaires devant les juridictions financière et pénale, art. précité, p. 673 ; M.-A. Frison-Roche, Le poids des idées dans la répartition des compétences entre juges judiciaire et administratif en matière de concurrence au regard de la loi du 8 février 1995, Gaz. Pal. 1995, Doct., p. 755, n° 48, semble avoir une opinion similaire : « il est dangereux d’utiliser des moyens si puissants ». Le droit pénal ne serait alors que la marque d’un « mouvement d’instrumentalisation du droit en matière économique ».
    Pour pallier cette critique doctrinale il convient de faire valoir que le droit pénal apprécie proportionnellement l’acte selon la valeur sociale protégée. Le contrôle de légalité qui aura lieu ne portera que sur les dispositions législatives et réglementaires instaurant la mise en concurrence et non sur d’autres fondements appartenant traditionnellement à la compétence du juge administratif.

    213 T. Correctionnel de Quimper, 25 juillet 1995, inédit, v. annexe VI.

    214 Mais ce préjudice n’est qu’une conséquence de l’infraction et non son élément constitutif.

    215 Ce que font certains auteurs.

    216 Autre conséquence de la directive, n° 89-668, précitée, transposée dans le Code des T.A. et C.A.A.
    V. en ce sens, trois décisions prises le même jour : C.E., 3 novembre 1995, District de l’agglomération nancéienne, Sté Stentfon communication, C.C.I. de Tarbes et des Hautes-Pyrénées, Cah. jur. électr.-gaz 1996, n° 518, J., pp.67s.

    217 En matière de délégation de service public, cela est également possible. V. étude in fine, J.-B. Auby et Chr. Maugüé, La notion et le régime de la délégation de service public – Quelques précisions du Conseil d’État, JCP 1996, éd. G., I, Doct., n° 3941.

    218 Cette procédure spéciale issue de la loi, n° 93-122, du 29 janvier 1993, concernant les délégations de service public, JO, 30 janvier 1993, p. 1588, qui se retrouve dans l’article L.22 du Code des T.A. et C.A.A., peut être effectuée avant la conclusion du contrat.

    219 Art. L22 du Code des T.A. et C.A.A.

    220 Rédaction faite dans les mêmes termes dans l’article 11-1 de la loi, n° 91-3, 3 janvier 1991, relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, JO, 5 janvier 1991, p. 236.

    221 Au vu des dispositions actuelles.

    222 Le droit du marché ne pourrait-il être élargi aux « marchés » publics ?

    223 Une entente peut être par exemple reprochée à un acheteur public.

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    135 L. Richer, L’application du droit de la concurrence aux marchés publics, Cah. jur. électr.-gaz 1989, n° 448, p. 295 : « Il existe, en effet, bien des facteurs d’opposition entre ces deux droits (droit des marchés publics et droit de la concurrence) : l’un relève du droit privé, l’autre du droit public ; l’un est centré sur la liberté, l’autre sur l’égalité ; l’un a un objectif d’ordre général, l’autre un objectif plus ponctuel ».

    136 A. Laguerre, Marchés publics et concurrence, Thèse dactylographiée, Paris X, 1984.

    137 F.-C. Jeantet, Grincements dans la mécanique du droit économique, JCP 1980, éd. G., I, n° 2981, pt.10.

    138 O. Gohin, note sous C.E., 13 mars 1981, Gaz. Pal. 1982, J, p. 280.

    139 O. Gohin, art. précité, p. 280 : « Au sein de ce droit économique, le droit de la concurrence procède ainsi du droit pénal et du droit administratif et imprime cette même ambiguïté à la procédure suivie par la Commission qui le met en œuvre depuis 1954 ».

    140 Nguyen Quoc Vinh, Institutions d’économie mixte, J.-Cl. administratif, fasc.160, 1992, n° 42.

    141 J.-J. Israel, commentaire sous avis du Conseil de la concurrence, n° 88-A-15, 28 septembre 1988, relatif à la concurrence des cabinets privés d’ingénierie vis-à-vis des collectivités locales et de leurs groupements, Rec. Lamy n° 334, p. 5.

    142 Haut-Conseil du secteur public, Les entreprises de service public, Rapport 1990, Doc. fr., p. 170.

    143 V. en ce sens : T.A. Rennes, 9 novembre 1994, Sévenou, Gaz. Pal. 1995, Pan., p. 60 : « Les conseils municipaux ne peuvent créer des entreprises à caractère commercial et instituer des services publics communaux que si, en raison des circonstances de temps et de lieu, un intérêt public suffisant justifie leur intervention dans cette matière et qu’en cas de carence de l’initiative privée ».

    144 Haut-Conseil du secteur public, Rapport 1990, précité, p. 170.

    145 Le droit public économique « est construit sur une base juridique solide : l’intervention économique des personnes publiques avec des prérogatives de puissance publique » : G. Vlachos, Droit public économique français et communautaire, Armand Colin, 1996, p. 10.

    146 R. Bronner, Les entreprises publiques et le droit des sociétés, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 267. Ainsi que Nguyen Quoc Vinh, Institutions d’économie mixte, art. précité, n° 43 : « il est ainsi devenu possible de faire respirer le secteur public ».

    147 Loi, n° 86-793, du 2 juillet 1986, autorisant le gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, JO, 3 juillet 1986, p. 8240.

    148 Loi, n° 95-127, 8 février 1995, relative aux marchés publics et délégations de service public, JO, 9 février 1995, p. 2186.

    149 V. en ce sens, J.-J. Israel, commentaire sous avis du Conseil de la concurrence, n° 88-A-15, 28 septembre 1988, précité, p. 5 : « Depuis l’ordonnance du 1er décembre 1986, l’évolution du droit public de la concurrence s’est accentuée ».

    150 Loi, n° 96-588, 1er juillet 1996, sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales, JO, 3 juillet 1996, p. 9983 ; D.1996, Lég., p. 295.

    151 V. supra, nos 294s.

    152 Rép. min. n° 13272, JO, Ass. Nat., Q., 26 février 1996, p. 1061.

    153 Directive, n° 92/50/CEE, 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, JOCE n° L209, 24 juillet 1992, p. 1.

    154 Extrait de la réponse ministérielle n° 13272, précitée.

    155 Sens large.

    156 Décision du Conseil de la concurrence, n° 93-D-30, 7 juillet 1993, relative à la situation de la concurrence dans le domaine des prestations de services en matière d’urbanisme, Rec. Lamy, n° 546. V. supra, n° 352.

    157 C.E., 19 février 1996, Syndicat des fabricants de mobilier de bureau et d’atelier, sièges et système d’organisation, Dr. adm. avril 1996, n° 205.

    158 En effet, seul un décret en Conseil d’État pouvait légalement édicter une telle obligation.

    159 D. Linotte, Le droit public de la concurrence, AJDA 1984, Doct., p. 60.

    160 V. par exemple les ouvrages suivants : D. Linotte et A. Mestre, Services publics et droit public économique, Litec, 1982 ; A. de Laubadère et P. Delvolvé, Droit public économique, Dalloz, 1983 ; M. D. Cohen en parle comme d’un droit actuel toujours en vigueur, légèrement différent du droit de la concurrence, allocution lors des ateliers de la concurrence, actes publiés in Rev. conc. consom. 1995, n° 88, p. 38 : il fait allusion à un « droit de la concurrence atténué » par le respect de certains « impératifs ».

    161 Tels le principe d’égalité, le principe de la liberté du commerce et d’industrie dans son interprétation jurisprudentielle administrative...

    162 V.supra, n° 51.

    163 M. Bazex, La réforme de la concurrence, AJDA 1985, Doct., p. 593.

    164 Termes avançés par nous.

    165 Pour certains, le droit des marchés publics est « loin du droit de la concurrence ». Il est partagé entre « le juge administratif et le juge pénal » appréciant le délit de favoritisme : M.-A. Frison-Roche, Le poids des idées dans la répartition des compétences entre juges judiciaire et administratif en matière de concurrence au regard de la loi du 8 février 1995, Gaz. Pal. 1995, Doct., p. 755.
    Et pourtant, l’appartenance du droit de la concurrence au droit économique ne fait aucun doute. De même, le droit pénal économique y a sa place.

    166 L. Richer, L’interprétation de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 depuis 1989 : principales décisions du Conseil de la concurrence et de la Cour d’appel de Paris, Cah. jur. électr.-gaz 1991, n° 467, Chron., p. 177.

    167 Une définition est donnée par MM. M. Guibal et L. Rapp, Plaidoyer pour un droit administratif de l’entreprise, Cah. dr. entr. 1986, suppl. n° 2, p. 3 : Le droit administratif de l’entreprise « correspond au développement de l’activité d’une administration qui ne peut laisser l’initiative privée, totalement libre, et demeure, toutefois, respectueuse de la liberté d’entreprendre ». Les règles qui en découlent organisent donc les formalités relatives aux déclarations de création auprès des organismes compétents, aux déclarations fiscales, aux financements... ect...

    168 Il l’enrichit plus qu’il ne l’atténue. Cf. opinion de M.D. Cohen, allocution lors des ateliers de la concurrence, actes publiés in Rev. conc. consom. 1995, n° 88, p. 38.

    169 V. l’ouvrage de G. Ripert, L’ordre économique et la liberté contractuelle, Sirey, 1934, t. V, pp.347s.

    170 P. Malaurie, L’ordre public économique, Rev. conc. consom. 1995, n° 83, p. 49.

    171 M. Malaurie-Vignal, L’ordre public économique, Rev. conc. consom. 1995, n° 83, p. 49 : « Les rapports entre le droit civil des contrats et le droit de la concurrence sont donc, à première vue, des rapports conflictuels puisqu’ils conduisent à l’annulation de tout ou partie du contrat ou à sa disparition de la vie juridique ».

    172 Le même auteur prend pour exemple : « le contrat de courtage ou de commission »« susceptible d’être analysé comme ayant un objet anticoncurrentiel, puisqu’il revient à favoriser un partenaire sur un autre, pour des motifs qui ne sont pas nécessairement objectifs ».

    173 V. l’intéressante étude de Mme M. Malaurie-Vignal, art. précité, pp.50s. : « Le droit de la concurrence sanctionne les atteintes à l’intégrité du consentement. (...) La participation à l’entente doit être volontaire et non viciée ». V. en ce sens, Paris, 5 juillet 1994, Bronzo, BOCC, 29 juillet 1994, n° 12, p. 296.

    174 Par exemple, selon que l’un des cocontractants est en position dominante, la portée du contrat conclu sera différemment appréciée.

    175 C’est le cas par exemple pour l’abus de faiblesse qui peut être assimilé à une contrainte morale. Contrainte du professionnel qui offre un produit ou un service sur le consommateur qui ne peut s’opposer à l’accord. Soit à cause de son âge, de sa situation physique ou morale du moment... En ce qui concerne les professionnels, l’abus de dépendance économique peut être apparenté à cette notion. Une nuance est tout de même à apporter concernant une situation de dépendance économique qui doit être économiquement appréciée, alors que la faiblesse du consommateur est mise en avant, comme une présomption.

    176 V. en ce sens, A. Pirovano et M. Salab, L’abus de dépendance économique : une notion subversive ?, Petites Affiches 1990, n° 114, p. 13 : « La recherche d’une voie médiane qui tend à combiner les principes du droit contractuel et du droit de la concurrence se révèle fort délicate tant sur le plan des critères que sur celui de la mise en œuvre ».

    177 Pour EB. B., il s’agit d’un « droit qui aujourd’hui fait partie de notre ordre public économique », note sous C.E., 29 juillet 1994, C.A.M.I.F., Cah. jur. électr.-gaz 1996, n° 519, J., p. 121, in fine.

    178 V. affaire abondamment commentée : « Ville de Pamiers », étudiée supra, nos 416s.

    179 Les marchés issus de contrats de droit privé conclus entre personnes privées ne font pas partie de l’étude.

    180 A.F.E.C., Les dimensions internationales de la politique de la concurrence – L’actualité du droit de la concurrence, éd. AFEC, 30 mars 1994, p. 62.
    Selon la définition donnée des termes « objectif économique », l’aspect social peut également être respecté. Ce travail contribuerait d’ailleurs à lui redonner ses titres de noblesse.

    181 Ce propos sera immanquablement théorique, peu de décisions jurisprudentielles pouvant servir de base d’étude. Les lois de 1991 et de 1993 n’étant pas, sur ce point, rétroactives – excepté pour les clauses désormais interdites dans les contrats de délégation de service public ; mais ceci n’est pas le propos – et la procédure administrative étant bien trop lente pour fournir des décisions mettant en œuvre des sanctions nouvellement instaurées.

    182 Loi, n° 93-122, 29 janvier 1993, concernant les délégations de service public, JO, 30 janvier 1993, p. 1588, article 50-I.

    183 Art.50-II de la loi, n° 93-122, du 29 janvier 1993, précitée, qui modifie en ces termes l’article L22 du Code des T.A. et C.A.A.

    184 À laquelle elle aurait pu être comparée. Le simple manquement à l’obligation de publicité ou de mise en concurrence caractérisant l’acte comme l’étaient les anciennes infractions matérielles en matière pénale et issues de lois particulières devenues depuis la loi d’adaptation de 1992 des délits d’imprudence ou de négligence.

    185 Avec l’aléa que cela comporte.

    186 Annulation prévue par l’article L22-2°- §5 du Code des T.A. et C.A.A. : Loi, n° 92-10, 4 janvier 1992, relative aux recours en matière de passation de certains contrats et marchés de founitures et de travaux, JO, 7 janvier 1992, p. 327.

    187 La publicité / La mise en concurrence.

    188 Article qui modifie l’article L22 – 1° du Code des T.A. et C.A.A.

    189 Avis donné par MM. M. Guibal et L. Rapp à propos du droit administratif de l’entreprise, Cah. dr. entr. 1986, suppl. n° 2, p. 3 et qui peut être réaffimé au sujet de la loi, n° 93-122, du 29 janvier 1993, précitée, qui n’allège nullement les charges des juridictions administratives.

    190 P. Delvolvé, Les marchés des entreprises publiques, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 280 : « Les rédacteurs de la loi du 29 janvier 1993 ont oublié, alors qu’ils étendaient à de nouveaux contrats les principes de passation des marchés publics, que ces contrats, étant de droit privé, échapperaient à la compétence du juge administratif ».

    191 Loi, n° 92-10, du 4 janvier 1992, précitée, article 11-1 à 11-2 du Code des marchés publics – Titre II : Soumission des procédures de passation de certains contrats à des obligations de publicité et de mise en concurrence : Art.11-1 : « La demande est portée devant le Président de la juridiction de l’ordre judiciaire compétente ou son délégué » lorsque les contrats contestés relèvent « du droit privé ».

    192 V. en ce sens, P. Delvolvé, art. précité, p. 280.

    193 Loi, n° 93-1416, 29 décembre 1993, relative aux recours en matière de passation de certains contrats de fournitures et de travaux dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, JO, 1er janvier 1994, p. 10. Contrats de fournitures et de travaux dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications : dits secteurs exclus. V. supra, n° 491.

    194 E. de Fougère, Les incidences des Communautés européennes sur le contentieux administratif français : Les Communautés européennes et le droit administratif français, LGDJ, 1972, pp.412s.

    195 P. Delvolvé, Rapport de synthèse, intervention lors du colloque Marchés publics européens, actes publiés in Rev. fr. dr. adm. 1988, n° 5, pp.766 à 768.

    196 J.-F. Flauss, L’influence du droit communautaire sur le droit administratif français, Petites Affiches 1995, n° 7, p. 4 : « Autrement dit, le juge judiciaire, ne serait-il pas tenu de statuer lui-même sur l’exception d’illégalité, sans renvoi préjudiciel à l’autorité administrative, et ce, nonobstant le caractère sérieux de la contestation de légalité ? »

    197 V. notamment, Responsabilité pénale des maires, étude pratique effectuée in Mon. TP, 15 novembre 1995, n° 4798, p. 85 ; J. Déqueant, Collectivités locales – Les nouveaux risques du droit pénal, Mon. TP,

    198 Article 432-10 du Code pénal : « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits ou contributions, impôts ou taxes publics, une somme qu’elle sait ne pas être due, ou excéder ce qui est dû (...) ».

    199 Article 432-12 du Code pénal : « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement (...) ».
    Cass. crim., 4 juin 1996, Dr. adm. octobre 1996, n° 473. Arrêt qui précise les conditions de réalisation dudit délit.

    200 Article 432-11 du Code pénal : « (...) fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public, de solliciter ou d’agréer, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques (...) ».

    201 Loi, n° 91-3, 3 janvier 1991, relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés, JO, 5 janvier 1991, p. 236.

    202 Loi, n° 95-127, 8 février 1995, relative aux marchés publics et délégations de service public, JO, 9 février 1995, p. 2186, article 10 : « Est puni de 2 ans d’emprisonnement et de 200.000Frs d’amende le fait pour une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées, de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou règlementaires, ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».
    V. également, D. Preat, E.P. I.C. nationaux et délit de favoritisme, Petites Affiches 1996, n° 63, pp.4s.

    203 Pour connaître les conditions de nomination des membres de la Mission interministérielle d’enquête sur les marchés, leurs fonctions... V. le Code des marchés publics, articles 38-1 à 38-8.

    204 V. en ce sens l’énoncé des diverses constatations faites des comportements des acheteurs publics, G. Pancrazi, Les difficultés d’application du délit d’avantage injustifié dans les marchés et les conventions de délégation de service public, Gaz. Pal. 1995, Doct., pp.281 et 282.

    205 Art.38-6 du Code des marchés publics.

    206 Art.41 et 42 de l’ordonnance du 1er décembre 1986.

    207 V. par exemple, C.E., 9 décembre 1991, Madame Cosquer, Rev. fr. dr. adm. 1992, n° 1, p. 151.

    208 V. en ce sens, la directive, n° 89-668, 21 décembre 1989, dite procédure recours, Petites Affiches 1990, n° 148, p. 13.
    F. Moderne, Etrangère au pouvoir du juge, l’injonction, pourquoi le serait-elle, Rev. fr. dr. adm. 1990, n° 5, p. 821.

    209 Loi, n° 91-3, 3 janvier 1991, relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, JO, 5 janvier 1991, p. 236, article 11-1 inséré par la loi, n° 92-10, du 4 janvier 1992, relative aux recours en matière de passation de certains contrats et marchés de fournitures et de travaux, JO, 7 janvier 1992, p. 327, article L22 du Code des T.A. et C.A.A.

    210 V. notamment en ce sens, T. corr. Quimper, 25 juillet 1995, inédit, commenté par M.A. Riberolles, Article 432-14 du Code pénal (Délit de favoritisme dans les marchés publics) – Jugement du Tribunal correctionnel de Quimper du 25 juillet 1995 (frappé d’appel), Rev. conc. consom. 1995, n° 88, p. 97 ; Jugement également cité par M.C. Descheemaeker, La responsabilité des gestionnaires devant les juridictions financière et pénale, intervention lors du colloque La délégation de service public, Toulouse, 5 et 6 octobre 1995, actes publiés in AJDA 1996, n°sp.9, p. 673.

    211 1er avocat général près la Cour des comptes.

    212 C. Descheemaeker, La responsabilité des gestionnaires devant les juridictions financière et pénale, art. précité, p. 673 ; M.-A. Frison-Roche, Le poids des idées dans la répartition des compétences entre juges judiciaire et administratif en matière de concurrence au regard de la loi du 8 février 1995, Gaz. Pal. 1995, Doct., p. 755, n° 48, semble avoir une opinion similaire : « il est dangereux d’utiliser des moyens si puissants ». Le droit pénal ne serait alors que la marque d’un « mouvement d’instrumentalisation du droit en matière économique ».
    Pour pallier cette critique doctrinale il convient de faire valoir que le droit pénal apprécie proportionnellement l’acte selon la valeur sociale protégée. Le contrôle de légalité qui aura lieu ne portera que sur les dispositions législatives et réglementaires instaurant la mise en concurrence et non sur d’autres fondements appartenant traditionnellement à la compétence du juge administratif.

    213 T. Correctionnel de Quimper, 25 juillet 1995, inédit, v. annexe VI.

    214 Mais ce préjudice n’est qu’une conséquence de l’infraction et non son élément constitutif.

    215 Ce que font certains auteurs.

    216 Autre conséquence de la directive, n° 89-668, précitée, transposée dans le Code des T.A. et C.A.A.
    V. en ce sens, trois décisions prises le même jour : C.E., 3 novembre 1995, District de l’agglomération nancéienne, Sté Stentfon communication, C.C.I. de Tarbes et des Hautes-Pyrénées, Cah. jur. électr.-gaz 1996, n° 518, J., pp.67s.

    217 En matière de délégation de service public, cela est également possible. V. étude in fine, J.-B. Auby et Chr. Maugüé, La notion et le régime de la délégation de service public – Quelques précisions du Conseil d’État, JCP 1996, éd. G., I, Doct., n° 3941.

    218 Cette procédure spéciale issue de la loi, n° 93-122, du 29 janvier 1993, concernant les délégations de service public, JO, 30 janvier 1993, p. 1588, qui se retrouve dans l’article L.22 du Code des T.A. et C.A.A., peut être effectuée avant la conclusion du contrat.

    219 Art. L22 du Code des T.A. et C.A.A.

    220 Rédaction faite dans les mêmes termes dans l’article 11-1 de la loi, n° 91-3, 3 janvier 1991, relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, JO, 5 janvier 1991, p. 236.

    221 Au vu des dispositions actuelles.

    222 Le droit du marché ne pourrait-il être élargi aux « marchés » publics ?

    223 Une entente peut être par exemple reprochée à un acheteur public.

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    • Carbonnaux, Camille. (2013) THE INFLUENCE OF FAIR COMPETITION ON THE MANAGEMENT OF PUBLIC UNDERTAKINGS. Problems of Management in the 21st Century, 8. DOI: 10.33225/pmc/13.08.42b

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