• Contenu principal
  • Menu
OpenEdition Books
  • Accueil
  • Catalogue de 15381 livres
  • Éditeurs
  • Auteurs
  • Facebook
  • X
  • Partager
    • Facebook

    • X

    • Accueil
    • Catalogue de 15381 livres
    • Éditeurs
    • Auteurs
  • Ressources numériques en sciences humaines et sociales

    • OpenEdition
  • Nos plateformes

    • OpenEdition Books
    • OpenEdition Journals
    • Hypothèses
    • Calenda
  • Bibliothèques

    • OpenEdition Freemium
  • Suivez-nous

  • Newsletter
OpenEdition Search

Redirection vers OpenEdition Search.

À quel endroit ?
  • Presses universitaires de Perpignan
  • ›
  • Études
  • ›
  • Secteur public et concurrence
  • ›
  • 2ème Partie : Le secteur public : un act...
  • ›
  • Chapitre 1 : Le principe de mise en conc...
  • Presses universitaires de Perpignan
  • Presses universitaires de Perpignan
    Presses universitaires de Perpignan
    Informations sur la couverture
    Table des matières
    Liens vers le livre
    Informations sur la couverture
    Table des matières
    Formats de lecture

    Plan

    Plan détaillé Texte intégral Section 1 : Le fondement du principe de mise en concurrence Section 2 : L’application du principe de mise en concurrence par la personne publique – acheteuse Notes de bas de page

    Secteur public et concurrence

    Ce livre est recensé par

    Précédent Suivant
    Table des matières

    Chapitre 1 : Le principe de mise en concurrence impose à la personne publique, acheteuse de biens et de services

    p. 371-393

    Texte intégral Section 1 : Le fondement du principe de mise en concurrence Paragraphe 1 : La personne publique acheteuse A) Les « contrats » de la personne publique, acheteuse sur les « marchés » publics 1) Le droit interne 2) Le droit communautaire B) Les principes applicables aux « marchés » publics de la personne publique acheteuse 1) La liberté contractuelle 2) Le principe d’égalité de tous les opérateurs offreurs sur les « marchés » publics Paragraphe 2 : La personne publique, acheteuse de biens et de services A) La concurrence entre offreurs 1) Une stimulation espérée 2) Des pratiques critiquables adoptées B) La moralisation de la concurrence 1) Pour une loyale et saine concurrence 2) Une actualité législative Section 2 : L’application du principe de mise en concurrence par la personne publique – acheteuse Paragraphe 1 : Le domaine d’application de la mise en concurrence A) Quant à la nature juridique des acheteurs publics B) Quant aux « marchés » proposés par l’acheteur public Paragraphe 2 : Les méthodes d’application de la mise en concurrence par les acheteurs publics. A) La publicité préalable B) La mise en concurrence 1) Les marchés publics 2) Les délégations de service public 3) Vers une redéfinition du demandeur public ? Notes de bas de page

    Texte intégral

    485. Les deux points relatifs à cette obligation de mise en concurrence, traités dans deux sections successives, sont d’une égale importance. Il s’agit du fondement de ce principe ainsi que de sa mise en œuvre dans le respect des règles établies par le législateur. Ces dispositions ont fait l’objet de modifications par la loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques10.

    Section 1 : Le fondement du principe de mise en concurrence

    486. Pour comprendre la philosophie des contrats de « marchés » publics, il faut d’abord en faire une présentation à travers les différents types de conventions qu’ils proposent. Une fois cette étude faite, les effets sur la concurrence seront mis en évidence11 tant en ce qui concerne les conséquences bénéfiques que les pratiques néfastes qu’ils ont souvent engendrées. Dans ce domaine également, croire en la concurrence pure et parfaite est utopique : les offreurs concourant pour le profit et le client n’étant pas toujours exempt de tout reproche.

    L’appréhension de la personne publique acheteuse est effectuée dans un premier paragraphe, alors que sa place sur le marché des biens et services sera étudiée dans un second paragraphe. Ce double aspect justifie le principe de mise en concurrence.

    Paragraphe 1 : La personne publique acheteuse

    487. L’opérateur public contracte avec une entreprise privée ou publique dans le cadre d’un contrat (A) régi par des principes directeurs que le législateur essaie de préserver. Ces principes peuvent paraître proches de ceux issus du droit privé et du droit public. Ils ne leur sont pourtant pas en tout point comparables. En effet, la convention elle-même est particulière. L’intérêt sera donc de découvrir le nouvel aspect produit par l’intervenant public-acheteur. Là encore la personne publique influe sur la portée de principes anciens et sur lesquels la jurisprudence s’est amplement prononcée (B).

    Les marchés publics sont, pour certains, à la frontière entre le droit de la concurrence et le droit de la consommation. L’acheteur public ne remplit-il pas un acte de consommation qui doit être en tant que tel protégé « par les règles de l’ordre public de protection des consommateurs »12.

    A) Les « contrats » de la personne publique, acheteuse sur les « marchés » publics

    488. L’objet de cette étude n’est pas d’établir une présentation exhaustive et détaillée de tous les contrats dont dispose la personne publique pour concrétiser son appel à la concurrence, mais d’en faire apparaître la philosophie générale. L’objectif est de comprendre les différentes étapes toujours dominées par cette idée de respect de la compétition et des lois du marché dans la limite de l’intérêt général. Les lois du marché, de la concurrence, qui sont nécessairement associées aux lois du « marché » public contraignantes pour l’acheteur.

    1) Le droit interne

    489. Trois grandes catégories permettent d’organiser les marchés conclus à la demande de la personne publique : les marchés publics de travaux, les marchés de services et les marchés de fournitures13. Une première critique formulée à l’encontre de ces procédures porte sur leur manque de compatibilité avec « la rapidité et la discrétion des affaires », sur leur « lourdeur » et leur « formalisme »14. La réponse du législateur est alors la simplification pour l’efficacité tant économique, que juridique ou sociale.

    En ce qui concerne l’appréciation de la nature juridique des marchés passés, la jurisprudence est partagée. D’où un débat encore d’actualité qui confirme la complexité de ce droit et l’importance du contentieux qu’il suscite15. Deux théories s’opposent. L’une qui met en avant, pour décider de la compétence judiciaire, les personnes parties au contrat et ce, même si l’objet est relatif à un service public ou à un travail public16 ; l’autre qui porte son attention sur la nature des travaux. Cette dernière solution, qui apparaît comme une dérogation au droit des contrats, fut celle appliquée par la jurisprudence17 jusqu’à très récemment18. Pour déterminer la nature juridique de tels contrats une dernière précision reste à apporter. La nature des travaux, l’objet du contrat n’est un critère déterminant que lorsque la personne publique concessionnaire met en œuvre l’exécution du service public qui lui incombe et non l’exécution d’ouvrages nécessaires mais accessoires à ce service public. Est-il besoin de préciser que des complications surviennent lorsque les deux parties au contrat sont de droit privé19. Si une collectivité territoriale contracte, l’appréciation de la nature juridique de ce type de contrats ne posera aucun problème : le droit public ainsi que la compétence administrative seront de principe.

    Ces précisions données sur les « marchés » des demandeurs publics, il convient à présent de faire une synthèse des conventions dont disposent ces derniers en fonction de leurs besoins.

    490. La plupart des services publics locaux sont dans la majorité des communes de France en gestion déléguée20. Ainsi les communes ou l’État jouissant d’un monopole de droit en matière d’exploitation d’un service public peuvent en déléguer21 l’exercice à une entreprise qui disposera des mêmes privilèges que la personne publique concédante. Les délégations concernent aussi bien le traitement des ordures ménagères, que les transports urbains, le service extérieur des pompes funèbres... Ces contrats sont intéressants pour le cocontractant-délégataire qui dispose ainsi d’un monopole22 durant une longue période et préserve de ce fait son existence économique23. Ainsi que pour le délégant-personne publique qui se dispense de gérer un service public déterminé avec toutes les contraintes que cela comporte (contraintes comptables, fiscales, sociales...).

    Lorsqu’il s’agit d’une concession de service public, la rémunération de la personne délégataire est effectuée par les redevances versées par les usagers24. Dans le cadre d’un contrat de gérance ou de régie intéressée, elle peut être retirée de la somme que verse la collectivité non pas en fonction d’un prix25 mais d’après le coût des prestations assurées par le délégataire.

    Enfin, la différence principale qui existe entre la délégation de service public et le marché public est que, dans le premier cas, le cocontractant est le prestataire d’un service public sans qu’il y ait obligatoirement construction de l’ouvrage26.

    Dans le cadre d’un marché public, la personne publique charge son cocontractant de la réalisation de travaux, fournitures et services en un temps limité. La rémunération de ce dernier est faite par la collectivité conformément au prix fixé dans le contrat. Cette convention apparaît comme le reflet d’accords conclus entre professionnels et consommateurs, ceux-ci payant la somme prévue. Les règles de passation des marchés publics sont inscrites dans le Code des marchés publics qui distingue les « marchés de l’État et de ses établissements publics autres que ceux ayant le caractère industriel et commercial »27, des « marchés passés au nom des collectivités locales et de leurs établissements publics »28.

    Les marchés d’entreprise de travaux publics (M.E.T.P.) ont une ampleur supérieure aux précédents par leur durée – longue, en principe – et par leur objet – la prestation est dite complexe. Il s’agit dans un premier temps pour l’entreprise contractante, bénéficiaire du marché, d’effectuer la réalisation des travaux. Elle est ensuite chargée de l’exploitation du service public concerné.

    Certains résument cette méthode en une phrase : « formule visant à mettre en place un véritable partenariat financier collectivité publique – entreprise privée »29. Ce marché peut ainsi être décomposé en un marché de travaux publics relatif à la construction de l’ouvrage et une prestation de service30.

    Il semblerait que la collectivité opte pour ce type de contrat lorsque d’importants moyens financiers sont nécessaires et qu’elle ne peut en assumer seule la charge31. Cette notion n’a pas invité à la réflexion, les auteurs ne donnant que très peu de précisions à son sujet32. En revanche, l’intérêt qu’elle peut susciter chez les entreprises candidates se comprend aisément.

    Enfin, la collectivité dispose également du bail emphytéotique administratif par lequel elle charge une entreprise de construire un ouvrage qui, par la suite, lui sera loué. Le cocontractant sera rémunéré par la location.

    2) Le droit communautaire

    491. Le droit communautaire est particulièrement fertile en ce domaine. Les contrats de « marchés publics » ont fait l’objet de nombreuses directives et recommandations notamment relatives aux procédures de passation. Si le Traité reste silencieux sur cette question de nombreuses décisions de jurisprudence utilisèrent l’article 52 pour sanctionner des « discriminations ». Ces dernières visaient à restreindre la participation d’intervenants étrangers au pays du demandeur public33.

    L’objectif du Conseil des Communautés européennes est d’achever le processus législatif mené depuis 197134. La Communauté et les États membres doivent « agir de concert pour faire fonctionner un marché unique intégré et concurrentiel »35. Pour ce faire, le droit communautaire ne doit pas rester à la traîne mais doit, au contraire, adopter une dynamique avant-gardiste comme le constatent les auteurs. Toutes les barrières juridiques qui peuvent être dressées au niveau national devraient peu à peu tomber afin d’ouvrir à la concurrence ce qui est considéré comme faisant partie des « secteurs exclus »36. Il ne s’agit pas ici d’établir une liste des dispositions, mais de montrer la philosophie communautaire à vocation universelle des « marchés » publics.

    La question première qui mérite alors d’être soulevée est la suivante : Qu’est-ce qu’un « marché » public au sens du droit communautaire ? Il s’agit avant tout d’un contrat caractérisé par son objet. Il met en œuvre des prestations37 rémunérées par le paiement d’un prix38. A priori, et sans entrer dans les détails des différentes conventions, le droit interne et le droit communautaire ont des définitions proches. Avec une réserve concernant le droit communautaire des « marchés » publics qui a délimité plus rapidement un champ d’application plus vaste39. Ce point se comprend aisément lorsque l’on sait que le droit des « marchés » publics est dominé en France par le droit administratif – avec ses règles anciennes et prétoriennes. Pour cette raison, « s’en tenant à une transposition minimale des directives », il a pu « conserver l’intégrité des concepts fondamentaux du droit des contrats administratifs »40. Mais la vocation universelle du droit communautaire s’affirme avec le temps41.

    L’importance économique de ces « marchés » sur lesquels l’opérateur public a le rôle de demandeur ne fait plus aucun doute. Ainsi, et pour respecter la concurrence qui en produit les candidats cocontractants, des règles en gouvernent l’existence. Deux grands principes peuvent être mis en lumière. Tirés du droit public et du droit privé, ils s’imposent à la personne publique qui doit en permanence les avoir à l’esprit. Elle est l’Acheteur – l’unique, le souverain – qui tient entre ses mains non seulement la validité économique d’une entreprise mais de plusieurs.

    B) Les principes applicables aux « marchés » publics de la personne publique acheteuse

    492. Ces règles directrices sont la liberté contractuelle qui va régir les contrats conclus et le principe d’égalité d’accès de tous les intervenants au « marché ». Leurs essences privées ou publiques en donnent une signification qui sera, par la force des choses, adaptée au domaine particulier qu’elles concernent. Là encore les acteurs publics font appel à des principes existants. Ils sont alors modelés pour leur être adaptés et sanctionner au mieux leurs comportements.

    1) La liberté contractuelle

    493. Chacun est libre de conclure les conventions de son choix aux conditions de son choix dans la limite du respect des règles notamment contenues dans le Code Civil42. En ce qui concerne les « marchés » publics, les limites législatives à respecter encadrent très précisément cette liberté contractuelle. Une distinction est établie entre la recherche du cocontractant et son choix. De plus, pour ce qui est du contenu, de l’objet, l’entreprise qui aura retenu l’attention de la collectivité ne pourra engager la discussion comme elle pourrait le faire pour un contrat de droit privé ordinaire. Cet aspect est signe d’un déséquilibre contractuel alors que dans la Communauté la nouvelle philosophie est la recherche de « l’équilibre »43.

    Le principe de la liberté contractuelle est bien loin de ces considérations. Comme le reconnaissent des auteurs, « toute réglementation porte évidemment atteinte à des libertés, mais peut aussi en permettre un exercice effectif »44. Cela se vérifie notamment en matière de « marchés » publics où le risque de partialité est bien trop grand et dangereux pour l’économie.

    S’affrontent sur le même terrain deux libertés contractuelles. Celle qu’invoque la personne publique acheteuse et qui peut se voir légitimement limitée. Celle à laquelle aspirent les entreprises et qui doit être développée45. Un tel raisonnement est juridiquement justifié. Dans le cadre de la conclusion d’un contrat de droit privé, le droit essaie de parer à toutes les hypothèses qui permettraient à un cocontractant d’abuser – volontairement ou non – de sa position pour faire signer une convention qui pourrait être déséquilibrée, voire inéquitable. Lorsqu’une collectivité publique est partie à un contrat, sa position de décideur est connue. Aussi, afin de protéger la liberté de contracter de l’autre partie un « excès » de réglementation est parfois nécessaire. La législation de 1993 réaffirme notamment sa préoccupation de « parvenir à un contrat équilibré »46. Réglementation nationale à laquelle s’ajoute maintenant le droit communautaire qui érige en principe supérieur le principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques sur le marché47. Ces intervenants étant souvent et chacun à leur tour, offreur et demandeur de produits ou de services.

    2) Le principe d’égalité de tous les opérateurs offreurs sur les « marchés » publics

    494. Ce principe est inhérent aux contrats. Bien qu’il ne puisse y avoir qu’un nombre limité d’entreprises soumissionnaires, la règle est qu’elles doivent pouvoir toutes prétendre l’être sans discrimination d’aucune sorte. La décision finale sera basée sur des critères prédéterminés et connus des candidats afin que cette exigence d’égalité des chances ne soit pas bafouée.

    Le principe d’égalité de tous dans l’accès aux « marchés » publics peut être apprécié comme le corollaire de la liberté d’entreprendre. C’est la position qu’adopte le Conseil constitutionnel dans sa décision relative à la loi sur la prévention de la corruption et la transparence de la vie économique et des procédures publiques48. Toutes les dispositions qui pourraient paralyser la liberté contractuelle ne doivent pas restreindre « la liberté d’entreprendre des agents économiques » qui a valeur constitutionnelle.

    Le principe d’égalité sur lequel se penche également le Conseil constitutionnel justifie la soumission « aux principes de publicité et de mise en concurrence »49. Ces règles sont analysées comme la traduction formelle d’une philosophie juridique à laquelle doit se soumettre l’opérateur public acheteur. Il est le garant – par principe ou par obligation – du respect de ces principes. Tout ce qui est considéré comme utile à l’affirmation de l’égalité d’accès des intervenants aux « marchés » publics lui est imposé lors de la conclusion du contrat. Cela concerne notamment les obligations du candidat cocontractant50. Il ne peut rompre le principe d’égalité de tous par l’exercice d’ « une concurrence déloyale » visant à la formation du « marché »51. Ces conditions, comme les critères déterminants pour la passation de ces conventions doivent être préalablement connus et respectés par les entreprises. L’important est, dans cette optique, d’ériger en principe directeur le principe d’égalité dans l’accès à la concurrence, puis dans le traitement52.

    L’affirmation de l’égalité des entreprises candidates fait l’unanimité en doctrine53. Cet aspect marque une rupture dans la comparaison des contrats conclus entre un professionnel et un client ordinaire. Ce dernier n’est nullement tenu de faire jouer la concurrence pour contracter. La protection de l’égalité est assurée à un autre niveau, celui des intervenants-offreurs qui en sont eux-mêmes les garants.

    Pour certains, le principe d’égalité est apprécié par rapport à la liberté du commerce et de l’industrie qui justifie la concurrence, l’appel à la concurrence. Ainsi est-il possible de lire l’affirmation suivant laquelle, « les principes de liberté et d’égalité, leurs nombreux principes dérivés servent de fondement à la règle de mise en concurrence »54. Est-il besoin de noter, pour se conformer à cette opinion, qu’affirmer la liberté d’entreprendre, l’égalité des opérateurs dans l’accès aux « marchés » est inutile si ces principes ne sont pas accompagnés de règles impératives de mise en concurrence55. Seule la personne publique demandeur peut les appliquer puisqu’elle seule dispose du pouvoir de décision. Elle en est la débitrice. L’objectif ainsi poursuivi est la concurrence. Elle préserve de la même manière l’intérêt de la collectivité publique ou de l’opérateur public acheteur, ainsi que celui des offreurs. Cette incitation à la compétition n’est intéressante et vérifiable que dans la période pré-contractuelle. Une fois le contrat conclu, le domaine concurrentiel est abandonné au profit du contractuel qui ne concerne plus la présente étude.

    Paragraphe 2 : La personne publique, acheteuse de biens et de services

    495. L’intervenant public est le stimulant d’une concurrence qu’il n’a pas toujours recherchée. La compétition, face à l’enjeu économique que représentent les « marchés » publics a souvent été altérée, voire pipée. Ce phénomène a autant eu lieu à l’initiative d’un ou plusieurs candidats qu’à celle de l’acheteur. Face à cet état de déloyauté quasi-permanent, le législateur est intervenu avec la loi du 29 janvier 1993. Il réaffirme ainsi les principes qui devraient présider à la conclusion des « marchés » publics et signifie à la personne publique le peu de confiance qu’il lui porte.

    Instrument de concurrence entre offreurs (A), elle devient un moyen de moralisation de cette compétition (B) qu’elle doit elle-même respecter.

    A) La concurrence entre offreurs

    496. Faire appel aux concurrents d’un marché revient à leur lancer un défi, à exercer un effet forcément bénéfique sur le marché concerné. En théorie, le phénomène devrait se dérouler ainsi, mais chacun sait que la compétition économique pour la recherche du profit est loin d’être parfaite. Cette constatation va être permise et va s’amplifier avec le temps pour être, encore aujourd’hui, d’actualité.

    1) Une stimulation espérée

    497. Le but que s’est fixé le droit communautaire est de « favoriser une dynamique de concurrence » par « l’ouverture des marchés publics de fournitures et de travaux »56. Les termes choisis se veulent incitatifs et explicites d’un état d’esprit. Les directives prises au sein de la Communauté européenne devraient donc aboutir à une « plus grande transparence dans les procédures de passation des marchés »57. La transparence est un principe concurrentiel, applicable entre tous les opérateurs et par tous les opérateurs, dont l’efficacité ne sera entière que dans ce dernier cas.

    Il existe dans le cadre de marchés à bons de commande une procédure dite de mise en concurrence permanente. Qualifiée par la doctrine de stimulante58, sa soumission au principe d’égalité ainsi qu’à celui de transparence est facilement vérifiable. Cette position doctrinale permet de donner une définition de la stimulation, inhérente à l’appel à la concurrence de la personne publique. Il s’agit de l’ensemble des réponses, conformes aux principes concurrentiels, données par les entreprises candidates au marché. Le pluralisme ainsi garanti en est l’instrument de mesure59 et permet à la concurrence de jouer librement60.

    La transparence n’a pas la portée qu’elle mérite. Le Conseil constitutionnel lui-même a affirmé que « la transparence des activités publiques ou exercées pour le compte de personnes publiques ne constitue pas en elle-même un principe général à valeur constitutionnelle »61.

    Ces considérations philosophico-juridiques sont assez éloignées des pratiques adoptées.

    2) Des pratiques critiquables adoptées62

    498. Ces pratiques ont été la plupart du temps permises. En effet, comme l’indiquent des auteurs, le respect de la réglementation a davantage était formel que réel63, les contrôles administratifs sur les procédures ne portant que sur des points vérifiables et donc objectifs.

    En ce qui concerne les délégations de service public le problème était, semble-t-il, plus grave. Le défaut de règles encadrant la procédure facilitait les « abus » et les rendait quasiment impunis64.

    499. L’intérêt général ne semblait plus être l’objectif des personnes publiques acheteurs qui le cachaient derrière « des réalités peu compatibles et parfois totalement étrangères à sa satisfaction »65. L’acheteur public n’accorde plus sa confiance au mieux-disant comme le nécessitent l’intérêt des usagers et celui de la collectivité, mais fonde sa décision sur la discrimination. Les pratiques de favoritisme sont monnaie courante, « au mépris des règles essentielles de la libre compétition entre soumissionnaires préconisées par le Code des marchés »66.

    La Commission de la concurrence n’a pas hésité à sanctionner la personne publique qui avait un comportement anticoncurrentiel, c’est à dire un comportement opposé à la concurrence à laquelle elle devait faire appel. Les ententes étaient fréquentes avec certains fournisseurs pour la répartition des marchés67. La même constatation s’impose pour les abus de position dominante qui consistaient souvent dans l’imposition d’un prix ou l’incitation à la pratique dite des cartes de visite. Il s’agissait, dans ce dernier cas, pour le candidat de répondre automatiquement à toutes les demandes des personnes publiques par une offre peu intéressante. Cette dernière ne retenait pas l’attention mais avait pour objectif d’éviter que son dossier ne soit pas admis les fois suivantes68. De ce fait, la concurrence était, bien avant le lancement de la procédure par l’acheteur public, faussée. L’esprit de compétition qui devait la caractériser étant absent.

    La critique est plus grave dans le cadre de marchés négociés. Après avoir engagé des discussions avec les entreprises de son choix, la personne publique demandeur attribue librement le marché en deçà d’un seuil de 700.000 francs. Même s’il y a parfois mise en concurrence, il ne s’agit que d’une simple formalité et non de la mise en œuvre du principe d’égalité de tous les soumissionnaires. En ce domaine, les contrôles sont la plupart du temps impossibles, ce qui permet des pratiques d’autant plus critiquables et préjudiciables pour la concurrence.

    500. Entre les entreprises candidates, le jeu de la concurrence ne se déroule pas non plus loyalement. Lorsque l’acheteur public ignore les pratiques, il en est une victime directe. De la même manière que les autres concurrents eux-mêmes abusés. Sans élaborer une présentation détaillée de ces comportements anticoncurrentiels, il convient d’en faire apparaître la nocivité pour le « marché » public.

    Une des pratiques les plus fréquentes est l’entente entre deux ou plusieurs candidats soumissionnaires. Le marché est ainsi réparti et masqué derrière des offres de couverture qui, comme leur dénomination l’indique, ne servent qu’à donner l’image d’une concurrence effective69.

    Lorsque l’offreur est une personne publique, le doute concernant la loyauté de la procédure est accentué. Cette situation n’a rien d’exceptionnel. En effet, les opérateurs économiques publics exercent dans la plupart des secteurs de l’économie et répondent de ce fait à des appels d’offres des collectivités.

    Une entente peut être appréhendée et poursuivie devant les juridictions spécialisées qui limiteront leur contrôle au comportement concurrentiel, laissant hors de leur compétence la décision proprement dite du demandeur – personne publique70.

    L’étude sur les pratiques critiquables émanant des offreurs privés ou publics, ainsi que des acheteurs dans le cadre de « marchés » publics, pourrait aisément être poursuivie car des exemples se constatent quotidiennement71. Leur impact sur la concurrence est incontestable, puisqu’elles naissent de cette concurrence et vivent de cette concurrence. Le législateur est alors intervenu72 pour encadrer plus strictement ces appels à candidature et prévoir des sanctions pour les cas où l’acheteur public ne serait pas le garant de cette loyauté mais plutôt l’incitateur de « l’anti-concurrence ».

    B) La moralisation de la concurrence

    501. Le fondement de cette volonté de moralisation n’est plus la stimulation d’une concurrence, mais la recherche de la loyauté. Le législateur intervient davantage sur l’aspect moral de la compétition. Ce qui aura inévitablement des répercussions bénéfiques sur le terrain des intervenants économiques. Il est caractéristique de constater à quel point le vocabulaire des textes réglementant les appels à candidatures s’est modifié. Il suffit de se référer à l’intitulé de la loi du 29 janvier 1993 sur « la moralisation » qui lui confère une ampleur éthique évidente.

    1) Pour une loyale et saine concurrence

    502. Le projet de loi relatif à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques73 indique dans l’exposé des motifs, la nécessité de renforcer « la transparence » et la « concurrence » en matière notamment de « délégations de service public » et de « marchés publics ». La transparence est un des moyens de garantir la loyauté des transactions tombée en désuétude dans les procédures publiques. La généralisation peut sembler sévère mais elle doit l’être d’autant plus qu’une personne publique, une collectivité le plus souvent, ne peut ignorer les pratiques.

    L’objectif est plus que jamais d’aboutir à une concurrence « plus ouverte et loyale entre les différents partenaires concernés » par l’achat public74. La Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes en est la gardienne, un de ses représentants assistant aux réunions d’attribution des marchés publics75.

    Comme le constatent les auteurs, moraliser le secteur public revient à œuvrer en faveur de la « bonne marche de l’économie »76.

    C’est au vu de ces considérations que le législateur de 1993 a élaboré la loi qui réaffirme le rôle dans la concurrence de l’opérateur public acheteur.

    2) Une actualité législative

    503. La loi du 29 janvier 1993 met l’accent sur l’atteinte « à la liberté et à l’égalité des candidats dans les marchés publics »77. Le délit d’avantage injustifié dans les marchés et les conventions de délégation de service public qu’elle institue est incorporé au Code pénal, article 432-14 dit délit de favoritisme78. L’acheteur public est ainsi non seulement reconnu comme un acteur à part entière de l’économie, mais également comme un responsable du déroulement frauduleux des procédures de mise en concurrence. Cette infraction est à vocation préventive dans la lutte contre la corruption conformément à l’esprit juridique et politique du moment79. Toutefois, lorsque l’avantage injustifié est la conséquence d’un acte fautif irrégulier80, une peine d’emprisonnement de 2 ans assortie d’une amende de 200.000 Frs sera encourue par la personne publique acheteuse.

    Dans ce mouvement de moralisation, une loi du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public a été également promulguée81. Entre les deux textes, des lois, des décrets viennent préciser les traitements spécifiques à apporter82.

    Nombreux sont les auteurs qui voient dans cette réglementation un moyen de respecter la concurrence et de l’ouvrir à la Communauté européenne. Aspect qui ne peut qu’être bien accueilli par les instances communautaires qui œuvrent depuis plusieurs années en ce sens. La compétence est l’instrument de compétition et doit ainsi permettre à l’économie de « fonctionner selon les principes d’une saine concurrence »83.

    Cette multiplication des textes révèle un problème dans la mise en œuvre non seulement des règles de droit mais également des principes qui régissent le marché. La volonté tant législative que jurisprudentielle de mettre en concurrence sur un pied d’égalité des offreurs, se traduit par une procédure, certes complexe, mais extrêmement contraignante pour l’acheteur public dont la souveraineté est strictement encadrée. Les « règles de concurrence prévues par le Code » des marchés publics semblent en avoir modifié les objectifs. Cette « obligation » de respect des règles ainsi établies s’impose désormais directement aux acheteurs publics et non plus uniquement « par voie de réflexe »84, comme l’avance M.M. Bazex. Si une telle constatation est possible cela démontre « l’inefficacité » voire la mauvaise interprétation par la jurisprudence des dispositions antérieures concernant les « marchés » publics.

    Section 2 : L’application du principe de mise en concurrence par la personne publique – acheteuse

    504. Cette mise en concurrence version 1993 consacre un nouveau domaine d’application ainsi que des méthodes de publicité mieux adaptées. L’étude de chacun de ces points sera effectuée dans deux paragraphes successifs. Chaque précision permet de corroborer la thèse selon laquelle la personne publique, acheteuse de biens et de services, doit se soumettre formellement et fondamentalement aux principes concurrentiels d’égalité et de loyauté et ce, même lorsqu’elle délimite, lance et arrête le marché, son marché.

    Paragraphe 1 : Le domaine d’application de la mise en concurrence

    505. Il s’agit d’étudier le champ d’application des récentes dispositions relatives à cette obligation de mise en concurrence imposée à l’acheteur public. L’ordonnance du 1er décembre 1986 n’apparaît à aucun moment85. L’intérêt de cette étude est de démontrer l’existence d’un droit de la concurrence, parallèle au texte directeur de 1986, qui s’adresse directement, peut-être exclusivement, à l’acheteur public. L’existence de la concurrence n’est à aucun moment niée, elle est simplement différemment traitée.

    Puisque l’obligation dont il est question s’impose à la personne publique demandeur, son domaine d’application doit être apprécié par rapport à cette dernière (A), ainsi que par rapport aux contrats qu’elle propose (B). Ne seront donc présentées que les innovations apportées par la récente législation dont l’existence a été justifiée et dont l’efficacité doit maintenant être prouvée.

    A) Quant à la nature juridique des acheteurs publics

    506. En tant que délégants, les opérateurs sont visés par la rubrique « délégations de service public » de la loi de 199386. Sont donc considérés comme tels, les « collectivités territoriales », les « groupements de ces collectivités »87 et « leurs établissements publics ». En matière de marchés publics88, les sociétés d’économie mixte agissant « en leur nom ou pour le compte de personnes publiques » y sont également insérées. L’article 49 les détermine précisément. Ce sont « les sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et les sociétés d’économie mixte locales ». Enfin « les organismes privés d’habitation à loyer modéré » font pareillement partie de la liste89.

    Le champ d’application du Code des marchés publics a ainsi été étendu aux sociétés d’économie mixte pour leurs marchés d’études et de maîtrise d’œuvre ainsi qu’aux organismes privés d’habitation à loyer modéré. L’essor économique de ces premières, dans des secteurs multiples et variés, en a fait des opérateurs particulièrement influents. Leur position vis à vis du marché et des offreurs s’est rapprochée de celle des collectivités territoriales. Leur imposer une obligation de transparence, le respect du principe d’égalité était donc on-ne-peut-plus légitime90.

    Pour les organismes privés d’habitation à loyer modéré, le raisonnement des rédacteurs du projet de loi est quasiment identique. De telles constructions font de nos jours l’objet d’un marché spécifique, en perpétuelle évolution, qui répond à des besoins sociaux importants. Pour toutes ces raisons, soumettre l’acheteur à la concurrence ne peut être que bénéfique. Est donc pris en compte l’objet social de la personne morale de droit privé et non son statut. C’est alors la mise en concurrence que le législateur compte privilégier et non plus les demandeurs qui y font appel.

    507. Dans « cette avalanche de textes, les marchés des entreprises publiques ne sont pas seuls atteints, mais ils le sont tous »91. Faut-il deviner dans ces termes une critique ? Une approbation ? La difficulté première est d’identifier précisément les marchés des entreprises publiques soumis en tant que tels au Code des marchés publics. Il faut également être conscient du fait que le terme même d’entreprise publique ne peut avoir de définition, du seul fait de l’hétérogénéité de ses composantes. Pourtant « l’identification des marchés » est devenue nécessaire avec la nouvelle législation de 1993, alors que « pendant longtemps (...) la question ne s’est même pas posée ». La réponse donnée consiste à distinguer la recherche de « rentabilité et d’efficience » propre aux entreprises publiques – opérateurs économiques offreurs sur un marché et parfois demandeurs sur un autre – de la recherche de l’intérêt général qui, seul, peut placer l’acheteur public sur les « marchés » publics. Dans le premier cas, les règles de la concurrence telles qu’énoncées dans l’ordonnance du 1er décembre 1986 sont applicables, dans le second, les règles « parallèles »92 s’y substituent. Le point d’opposition des deux dispositions est la concurrence. La Commission de la concurrence dans les années 1982 constatait déjà le manque de comparaison entre offreurs pour les commandes publiques93. S’affrontent alors l’image de l’acteur économique concurrent avec celle de l’intervenant public qui contracte pour ses besoins propres. Double facette, double traitement et donc complexité extrême des situations. Il semble difficile de situer exactement la controverse sur un terrain précis. Est-ce le domaine, prévu par l’ordonnance de 1986, de l’achat « de production ou toute prestation de service pour une activité professionnelle »94 ou celui de « marchés de fournitures et travaux » tels qu’énoncés par le Code des marchés publics ? Les besoins d’une activité professionnelle sont souvent la conséquence de ceux du service public, sans quoi ils ne pourraient se justifier. Mais quoi qu’il en soit, imposer aux entreprises publiques une mise en concurrence rappelle le lien qui les unit au droit public, à l’intérêt général, sans quoi elles n’auraient dans l’économie aucune légitimité. L’appréciation générale de cette disposition se veut davantage de principe, symbolique, que pratique.

    B) Quant aux « marchés » proposés par l’acheteur public

    508. L’esprit général de la nouvelle législation est non seulement de généraliser les traitements des opérateurs publics acheteurs, mais également de leurs « marchés ». Les délégations de service public ont, semble-t-il, acquis leur titre de noblesse en tant que « marchés » publics depuis la loi du 29 janvier 1993 qui leur accorde un traitement proche de celui imposé pour les contrats de marchés publics95.

    La doctrine souhaitait ce changement96. Il semblait difficile d’ignorer plus longtemps de telles conventions qui, pour leur conclusion, font appel à un acteur – offreur sur le marché concerné. Jusqu’à cette récente intervention, les délégations de service public n’étaient soumises à aucune règle particulière quant au choix du délégataire. La plus parfaite « liberté des parties » étant de rigueur97. Le principe des « relations de libre choix (intuitu personae) » s’appliquait pleinement98. C’est donc l’article 38 de la loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques – texte qui est devenu l’armature du droit des marchés publics – qui énonce cette « procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes ».

    Certains auteurs ont interprété cette disposition comme s’inscrivant « plutôt dans le cadre de la politique de transparence et de lutte contre la corruption que dans la logique, propre aux marchés publics, d’accroissement de la concurrence et d’optimisation de l’utilisation des deniers publics »99. Ces divers aspects, apparemment opposés par les auteurs, ne semblent pas, au contraire, si antinomiques. Un des fondements de la transparence n’est-il pas le développement de la concurrence ? Les offreurs exerçant sur un marché, la transparence permettra à chacun de prétendre à l’égalité dans l’accès à ce marché et si cela se produit, le demandeur n’en sera que mieux éclairé100. La conséquence finale de ce processus devrait être le parfait emploi des deniers publics. Il paraît désormais invraisemblable de cloisonner des notions reconnues comme interdépendantes les unes des autres.

    Le législateur lui-même a tenté d’apporter par la suite une justification unique et non équivoque de son intention de lutter contre la corruption. Alors que le problème doit être cherché beaucoup plus loin dans des domaines davantage économique et juridique que politique. C’est en effet cette même corruption qui a été permise par la loi insuffisamment contraignante, insuffisamment économique et ce, depuis des années. Les lois de 1995101 ont autorisé cet amalgame102, cette assimilation sous un critère politique unique103. Un texte a au contraire tout intérêt à annoncer clairement l’esprit qui l’anime. Ainsi tout risque de mauvaise interprétation jurisprudentielle est écarté.

    Le fondement du principe de mise en concurrence tel qu’énoncé dans ce propos ne fait donc pas l’unanimité en doctrine. Il convient pourtant à présent d’en présenter la mise en œuvre qui peut à la fois être qualifiée de contraignante dans la forme et de libérale dans le fond.

    Paragraphe 2 : Les méthodes d’application de la mise en concurrence par les acheteurs publics.

    509. Cette mise en concurrence avant d’être considérée comme telle par le législateur et donc par le demandeur public doit donner lieu à une étape préalable : la publicité (A). Le fondement de la publication de l’appel d’offres est bien l’ouverture de la concurrence, mais elle est à distinguer de la mise en concurrence proprement dite (B) en ce qui concerne son effet. La première peut être définie comme une pure formalité, la seconde un véritable principe concurrentiel.

    A) La publicité préalable

    510. La publicité est définie comme « la présentation de plusieurs offres concurrentes »104. Ce point ne présente d’intérêt qu’en ce qui concerne les délégations105. En effet, pour les marchés publics la loi n’a, en ce domaine, rien apporté. La comparaison s’arrête ici car, comme le constate la doctrine, cette publicité désormais imposée aux demandeurs publics lors de délégations de service public n’est en aucun cas une véritable mise en concurrence106. Mais est-ce contestable ? Il s’agit d’une première étape107 vers l’égalité des chances dans l’accès aux « marchés »108. Une responsabilité supplémentaire pèse alors sur l’acheteur qui ne peut invoquer son ignorance des offres concurrentes même si, par la suite, son choix demeure entièrement libre.

    Un exemple de la portée bénéfique de cette mesure de publicité peut être tiré du renouvellement d’un contrat de distribution d’eau détenu par la Compagnie générale des eaux. La collectivité délégante, après avoir pris connaissance des prix du mètre cube d’eau proposés par les différents candidats, a contracté avec une société gardoise dont le tarif était quasiment inférieur de moitié109.

    C’est l’assemblée délibérante qui décide, lors d’une réunion, du bien-fondé d’une délégation de service public. À l’issue du vote, la procédure est entamée. Une insertion est alors faite dans « une publication habilitée à recevoir des annonces légales » ainsi que « dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné »110. Le dépôt des offres effectué, la Commission111 est chargée d’examiner les dossiers. Elle retient alors ceux aptes « à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public »112 d’après des critères professionnels et financiers préalablement établis. Cette sélection initiale est considérée par certains parlementaires comme une remise en cause de « l’intuitu personae » qui domine dans ce type de « marchés »113. Cela n’est en réalité nullement le cas, puisque à la fin de la procédure, l’acheteur public peut, sans donner d’avis motivé, librement retenir un offreur.

    Les « négociations » sont alors librement engagées avec le ou les candidats délégataires au terme desquelles l’acheteur public se prononcera. Ces différentes phases, y compris la décision de l’acheteur public, sont apparues aux auteurs comme « plus symboliques que juridiques »114. Il semble pourtant que le législateur avait la volonté de se rapprocher des dispositions de droit communautaire qui mettent en avant la publicité bien plus que la concurrence effective115. Ce rapprochement minimum doit être constaté sans être pour autant démesurément loué.

    Les dispositions de la loi du 29 janvier 1993, modifiées par la loi du 8 février 1995, amènent donc les délégations de service public vers un régime proche des marchés publics ; à une précision près, que pour ces derniers, le législateur exige la mise en concurrence. Une réserve sera tout de même à faire en ce qui concerne les conventions de délégation qui affichent une position encore mal définie sur ce point.

    B) La mise en concurrence

    511. La mise en concurrence prévue par le Code des marchés publics concerne particulièrement les marchés de travaux et fournitures116. La loi du 29 janvier 1993 n’a pratiquement rien modifié en la matière excepté un point significatif visant un cas d’ouverture supplémentaire à la concurrence.

    1) Les marchés publics

    512. Le décret relatif à la transparence des procédures dans les marchés publics et modifiant le Code des marchés publics117, introduit un appel d’offres « sur performances ». C’est à dire une possibilité offerte aux entreprises, offreurs sur le marché, de prétendre soumissionner en proposant, lors de procédures d’appel d’offres pour les marchés publics, des moyens techniques différents118, peut-être novateurs. C’est donc la performance qui est ici mise en avant et qui fait peser sur l’entreprise retenue une obligation de résultat119. La responsabilité est alors à un double point de vue renforcée. Quant à son obligation contractuelle120 et quant au travail à fournir qui consiste en l’établissement d’un projet. Ce dernier point nécessite la prise en compte de critères multiples et variés : le financement, les besoins de l’acheteur public, les incidences économiques, sociales... comme l’exige l’objet même de la convention121. Le cocontractant de la personne publique remplit son rôle d’offreur mais également, semble-t-il, de maître d’œuvre. Le projet ainsi établi peut donner lieu à exécution, mais cela n’est en rien automatique.

    Le propos n’est pas ici de développer davantage l’étude de ce nouveau type de marchés appelés « procédure d’appel d’offres sur performances », mais simplement d’en faire apparaître l’intérêt. Les demandeurs publics vont ainsi bénéficier, au niveau de l’étude comme au niveau des entreprises, des professionnels les plus compétents et « performants ». De même, les offreurs privés ou publics, qui mettront leurs connaissances à l’épreuve, vont par là même acquérir une image plus valorisante pour les « marchés » ultérieurs.

    2) Les délégations de service public

    513. Une mise en concurrence « indirecte » peut être reconnue en matière de délégation de service public122. Les clauses de ces conventions sont également réglementées par la loi du 29 janvier 1993 qui, dans la même optique d’ouverture à la concurrence, interdit les reconductions tacites et exige une délimitation stricte de la durée de la délégation. Il y aura ainsi pour chaque renouvellement une procédure de publicité123.

    Enfin, un dernier point mérite d’être précisé. L’article 6 de la loi du 8 février 1995124 complète l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Ladite disposition doit désormais se lire ainsi : « Les règles définies par la présente ordonnance s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public ». Comment, au regard de cette modification, continuer d’opposer la mesure de publicité et la « véritable mise en concurrence » en matière de délégations de service public ?

    Une telle disposition n’est pas utile pour les marchés publics. La loi du 29 janvier 1993 prévoit en effet expressément cette mise en concurrence125. Peut-être est-ce alors de la part du législateur une volonté d’équilibrer les obligations imposées à l’acheteur public qui doit ainsi respecter scrupuleusement les règles de concurrence contenues dans l’ordonnance du 1er décembre 1986. Certainement pas pour ce type de conventions. En effet, les « personnes publiques » peuvent être offreurs sur les « marchés » publics mais également demandeurs comme il est de principe. Cette seconde catégorie n’exerce cependant aucune activité « de production, de distribution ou de service » puisqu’elle y fait appel pour la mise en œuvre du service public dans le cadre d’une convention qui est un acte administratif126. La boucle est bouclée ! Une précision s’impose donc. Une personne publique offreur dans un marché public qui participe à une pratique anticoncurrentielle est sanctionnée de ce fait127. Cela semble être désormais le cas pour les offreurs dans le cadre de délégations de service public. L’intérêt de la décision est alors de pallier la carence législative de 1993 en en étendant implicitement la portée. La délégation de service public doit de ce fait être comprise comme la mise en œuvre d’une concurrence sans en avoir tous les aspects extérieurs128. La portée de l’article 6 de la loi du 8 février 1995 doit donc être relativisée.

    3) Vers une redéfinition du demandeur public ?

    514. Une idée pourrait finalement être avancée quant à la nature de l’activité de l’acheteur public. En tant que détenteur du « marché », il en définit toutes les caractéristiques, décide d’en confier la gestion à un tiers-délégataire et propose donc le service (public) à une entreprise. Cet aspect peut être discuté et ne manquera, sans doute pas, de l’être. La polémique étant relancée par l’article 6 de la loi du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public.

    Il paraît possible – mais certainement risqué – de conclure que le demandeur public ne peut être comparé à un client, un consommateur129, un acheteur ordinaire. Mais plutôt à un « offreur de service public » qui pourrait être soumis aux règles du droit de la concurrence et notamment aux dispositions de l’ordonnance du 1er décembre 1986. En effet, si l’on considère que la demande peut être constituée par l’intérêt général, les besoins de la population, l’offre de la personne publique sera alors calculable en terme de prix, concernera une prestation ou un bien déterminé, s’adressera à des cocontractants potentiels qui se chargeront de fournir ce bien ou ce service130. L’opérateur public est directement chargé, par sa légitimité, de répondre à l’intérêt général. À partir de là, la manière dont il le met en œuvre fait partie de ses prérogatives. Ce genre de relations ne peut-il être comparé au contrat de sous-traitance conclu entre professionnels ? Une adaptation de la loi du 31 décembre 1975131 peut être faite afin de rapprocher les deux processus économiques. Les administrés ont confié à la collectivité publique par un mandat général et implicite la charge de satisfaire à leurs besoins. Cette dernière est assimilable à un entrepreneur « qui entend exécuter ce contrat ». Elle peut alors faire appel à une autre personne, pour l’exécution de ce travail ou service (public), qui sera l’entreprise retenue dans le cadre d’un « marché » (public).

    Ces réflexions ne sont pas inintéressantes mais par facilité et afin de ne pas alourdir les propos à venir, les termes « acheteurs publics » ou « demandeurs publics » seront conservés132. Ceci n’étant qu’une hypothèse, il faut reconnaître que les jurisprudences judiciaire et administrative sont bien moins téméraires et considèrent toujours que « l’organisation du service public (de la distribution de l’eau) à laquelle procède un conseil municipal n’est pas constitutive d’une telle activité »« de production, de distribution et de services »133.

    Une ultime critique doit être faite au législateur qui permet deux approches antinomiques. Une interprétation extensive des règles et une interprétation restrictive. Un effort d’éclaircissement serait donc le bienvenu. Mais d’un autre côté, et si cela était le cas, la jurisprudence ne pourrait remplir son rôle originaire de facteur d’évolution du droit, d’instrument d’interprétation pour une meilleure efficacité.

    515. Le principe de mise en concurrence dont il est question dans ce chapitre est soumis à controverses. Il est le moyen pour certains de lutter contre la corruption134, bien plus qu’un véritable concept. Là encore, ces remarques apparaissent comme la conséquence de l’ignorance de la concurrence et de ses principes. L’impression qui ressort de tels propos est que le législateur ne peut intervenir dans le droit des « marchés » publics pour protéger la compétition. En effet, cette dernière est réglementée par le droit privé et ne peut intéresser le droit public, protecteur de l’intérêt général. Cette position pouvait être vraie il y a quelques années, mais plus aujourd’hui. On peut constater, là encore, un apport important du secteur public. Découlant logiquement de cette dernière remarque, l’étude du droit public de la concurrence s’impose. En la matière, il est prudent de ne pas trop attendre du législateur ou des juges. Ce travail de longue haleine n’est pour l’instant pas prêt à être achevé...

    Notes de bas de page

    10 Loi, n° 93-122, 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, JO, 30 janvier 1993, p. 1588 ; V. également les travaux préparatoires à Loi, n° 93-122, JO, 30 janvier 1993, p. 1598.

    11 Effets sur la concurrence il y a puisque la personne publique est chargée de faire appel à cette concurrence pour désigner son cocontractant. Ainsi même si les termes employés ne peuvent trouver leur signification dans ceux utilisés sur le terrain des compétiteurs, ils ne peuvent leur être totalement distincts. La concurrence est ici appréciée sous un autre aspect, non plus celui des offreurs qui « luttent » pour attirer la clientèle, mais celui de l’acheteur qui initie cette « lutte » pour son unique intérêt dans le respect de l’intérêt général.

    12 M. Bazex, Le Conseil de la concurrence et les marchés publics, AJDA 1994, Contentieux, n°sp., pp.103s. : « le Code des marchés publics, plus qu’un Code de la concurrence, est un Code de la consommation, et probablement le premier du genre compte tenu de son ancienneté ».

    13 Classification reprise du rapport du Haut-Conseil du Secteur public, Les entreprises de service public, 1990, Doc. fr., p. 161 : Étude faite du droit communautaire qui permet une présentation pédagogique de cette complexité administrative. L’étude porte sur les principes applicables aux contrats traditionnels qui semblent pourtant de plus en plus mis au second plan. Les contrats dits innommés sont volontairement exclus, bien que caractéristiques d’une liberté contractuelle croissante. Ce thème n’est pas inintéressant mais dépasse les limites du propos.

    14 Haut-Conseil du Secteur public, Le secteur public concurrentiel en 1987-1988, Rapport 1988, Doc. fr. p. 188.

    15 Avec des décisions de revirement récentes...

    16 Ce sera notamment le cas lorsque les parties au contrat seront des personnes morales de droit privé, l’une en rapport étroit avec une personne morale de droit public, telle une entreprise de construction d’autoroutes concessionnaire de la personne publique. Cette dernière fait bien évidemment partie du secteur public et peut en tant que telle être intéressée par l’étude.

    17 Les « marchés passés par le maître de l’ouvrage pour »« la construction des routes nationales » sont des marchés de travaux publics et sont donc « soumis aux règles du droit public » : C.E., 8 juillet 1963, Société entreprise Peyrot, Rec. Cons. d’Et., p. 787 ; tout récemment, un contrat prévoyant des travaux « connexes et nécessaires à la construction d’une autoroute » reçut le même traitement : C.A.A. Lyon, 19 novembre 1992, Société A.S.F., Rec. Cons. d’Et., p. 1102.
    M.P. Temeyre voit dans cette jurisprudence l’affirmation d’un « bloc de compétence administrative » qui aurait pu servir de principe si un revirement n’avait pas eu lieu, D.1995, Somm. comm., p. 121.

    18 C.E., 9 février 1994, Société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône c/ Colboc et autres, D. 1995, Somm. comm., p. 121 : la juridiction administrative se déclare incompétente, bien que les ouvrages concernés « faisant référence aux cahiers des charges de travaux publics »« comportent des clauses exorbitantes du droit commun et que les ouvrages » reviennent « à l’État au terme de la concession », à la société d’autoroutes. « Le critère organique est ainsi confirmé par delà l’objet par nature de droit public » constate M.P. Temeyre à propos de cet arrêt.

    19 V. notamment, R. Chapus, Droit administratif général, Montchrestien, 1996, nos 621s.

    20 J.-B. Auby et C. Maugüé, La notion et le régime de la délégation de service public – Quelques précisions du Conseil d’État, JCP 1996, éd. G., I., n° 3941 ; J. Déqueant, Délégations de service public – Plaidoyer pour plus d’efficacité, Mon. TP, 29 novembre 1996, n° 4853, p. 57. L’auteur la définit comme une « notion floue ».

    21 P. Temeyre, La notion de délégation de service public – Eléments constitutifs et tentative de délimitation sommaire, intervention lors du colloque La délégation de service public, Toulouse, 5 et 6 octobre 1995, actes publiés in AJDA 1996, n°sp.9, pp.588s. : « État comme collectivités territoriales sont libres de décider si l’activité doit être gérée en régie ou sous forme de gestion déléguée. Il s’agit d’une décision politique, publique déconnectée du service public ».

    22 limité dans l’espace : national, communal

    23 Ce point démontre l’attrait que peut avoir un appel à candidatures en vue d’une délégation de service public sur les candidats-délégataires en concurrence.

    24 C.E., 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône, Dr. adm. juillet 1996, n° 355. Il y a délégation de service public lorsque la rémunération du cocontratant de ľ Administration est « substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service ».

    25 Dans un tel cas, la jurisprudence ôte l’appellation délégation de service public pour attribuer au contrat la qualification de marché : V. notamment CE., 14 octobre 1988, S.A. Socea-Balancy (SOBEA), Marchés publics 1989, n° 240, p. 8.

    26 Pour plus d’informations sur les contrats de délégations de service public, outre les ouvrages généraux, lire l’article écrit par M.J.-B. Auby et Mme C. Maugüe, Les contrats de délégation de service public, JCP 1994, éd. G., I, n° 3743 ; J.-C. Douence, Les contrats de délégation de service public, Rev. fr. dr. adm. 1993, n° 4, p. 936.

    27 Articles 39 à 247 du Code des marchés publics.

    28 Articles 249 à 361 du Code des marchés publics.

    29 J.-M. Peyrical, Le marché d’entreprise de travaux publics : une nouvelle atteinte au droit des services publics locaux, Petites Affiches 1994, n° 28, pp.4s. V. également, T.A. Poitiers, 19 octobre 1995, Préfet de la Charente Maritime, Dr. adm. mars 1996, n° 135. Marché soumis au Code des marchés publics.

    30 Distinction que fit le commissaire du gouvernement Gentôt au sujet de l’affaire SIMA : C.E., 26 novembre 1971, Rec. Cons. d’Et., p. 723.

    31 La doctrine va dans ce sens. V. notamment l’article de M.P. Temeyre, Une nouvelle technique de financement privé des ouvrages collectifs : le M.E.T.P., Études offertes à J.-M. Auby, Dalloz, 1992, p. 316.

    32 Il s’agit là d’une tendance générale en doctrine qui est en train de s’atténuer. Des articles récents y attachent davantage d’importance : X. Besançon, O.V. Ruymbeke, Le M.E.T.P., une forme particulière de concession ?, AJDA 1990, Doct., p. 813. Les auteurs définissent ce genre de contrats de « procédure oubliée ». Lors du colloque relatif à la délégation de service public, Toulouse, octobre 1995, les M.E.T.P. ne furent pas oubliés et suscitèrent de vives discussions.

    33 V. en ce sens, C.J.C.E., aff.197/84, 18 juin 1985, P. Steinhauser c/ Ville de Biarritz, Rec. CJCE, p. 1819.

    34 Livre blanc de 1985 qui prévoyait, en matière de marchés publics, une coordination pour les marchés de fournitures, de travaux et les « secteurs exclus ». V. l’interprétation faite par la Cour de justice des Communautés européennes de la directive, n° 90/531/CEE, du 17 septembre 1990, relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, JOCE n° L297, 29 octobre 1990, p. 1 ; arrêt relatif à l’article 8 de ladite directive, C.J.C.E., aff. C-392/93, 26 mars 1996, The Queen c/ H.M. Treasury ex parte : British Télécommunication ple, Rec. CJCE, I, p. 1631.
    D. Berlin, La directive CEE Secteurs exclus, AJDA 1991, Doct., p. 13.
    Le Conseil adopta également la directive, n° 93/38/CEE, 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, JOCE n° L199, 9 août 1993, p. 84.
    Tout récemment, une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil, n° 95/C 138/02, venait modifier la directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, JOCE n° C138, 3 juin 1995, p. 49 : « la nécessité d’assurer une véritable ouverture du marché et un juste équilibre dans l’application des règles de passation des marchés dans ces secteurs exige encore que les entités visées soient définies autrement que par référence à leur statut juridique ».
    Un même élan de modification concerne les directives n° 93/36 /CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux : Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil, n° 95/C 138/01, JOCE n° C138, 3 juin 1995, p. 1.

    35 Actualités conc. consom. 1993, n° 53, p. 1 : L’ouverture des marchés.

    36 Secteurs de l’énergie, des télécommunications, de l’eau et des transports qui devraient plutôt être qualifiés de « secteurs privilégiés ».

    37 Prestations dans le sens de services : c’est à dire tout ce qui n’est ni travaux, ni fournitures, ni exclu par la directive, n° 93/38/CEE, précitée, ainsi que dans le sens de travaux et de produits : un exemple peut être à nouveau repris de la directive, n° 93/38/CEE, du 14 juin 1993.

    38 Le prix est un critère déterminant pour définir le marché : C.E., 14 octobre 1988, Société anonyme SOCEA-BALENCY (SOBEA), Marchés publics 1989, n° 240, p. 8.

    39 Les entreprises publiques ont rapidement été englobées, contrairement au droit français.

    40 Tel est l’avis de M.J.-F. Flauss, L’influence du droit communautaire sur le droit administratif français, Petites Affiches 1995, n° 7, p. 7 ; P. Temeyre, Marchés publics de travaux, droit communautaire et droit français, Rev. dr. imm. 1992, n° 4, p. 428.

    41 V. en ce sens, P.-A. Feral, Actualité et intégration du droit communautaire des marchés publics dans l’ordre juridique français, Petites Affiches 1996, n° 63, pp.24s. : « le droit communautaire a recours à des principes et des techniques familiers de notre droit des marchés publics ». Il serait fastidieux de citer les nombreuses directives prises dans les secteurs dits classiques et les secteurs exclus.

    42 Article 1101 et suivants du Code civil.

    43 Terme souvent employé à une plus grande échelle, celle de l’Europe : L. Rapp, Les marchés des entreprises publiques et les accords du G.A.T.T., AJDA 1995, Doct., pp, 12s.

    44 M. Guibal, Droit des marchés publics, JCP 1994, éd. E., I, n° 345.

    45 Tel est notamment l’avis de M.M. Guibal, art. précité : « C’est la volonté de promouvoir la liberté contractuelle des entreprises qui justifie les atteintes à la liberté contractuelle des acheteurs publics ».

    46 Projet de loi relatif à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, Doc. Ass. Nat., 1993, n° 2918, p. 11.

    47 Ce principe d’égalité peut être un facteur supplémentaire de sévérité juridique envers les personnes publiques.

    48 Décision du Conseil constitutionnel, n° 92-316 DC, 20 janvier 1993, JO, 22 janvier 1993, p. 1121.

    49 Décision du Conseil constitutionnel, n° 92-316 DC, précitée.

    50 Obligations fiscales et sociales à jour.

    51 L’écho des métiers, éd. Union artisanale, 1994, n° 312, p. 4.

    52 C.E. 1er avril 1994, S.A. Ets J. Richard Ducros, D.1995, Somm. comm., p. 123 ; Lexilaser C.E. et C. Adm., 1996/1, pourvoi n° 120-121 : « en retenant, pour sélectionner les offres un critère étranger à la valeur intrinsèque des offres (...) porte atteinte à l’égalité des entreprises soumissionnaires ». La jurisprudence est, en ce domaine, bien établie et ne peut aller qu’en s’accentuant.
    La doctrine va dans le même sens en considérant que la concurrence entre secteur privé et secteur public doit s’exercer dans des conditions identiques. La compétition ne fait donc pas peur au secteur privé candidat délégataire mais demeure incertaine quant aux modalités d’exercice de cette concurrence.

    53 M. Guibal, L’égalité entre concurrents dans le droit des marchés publics, Marchés publics 1985, n° 211, p. 31 ; J. Molho, Concurrence et principe d’égalité dans les achats publics, Marchés publics 1985, n° 212, p. 30 ; H. Guérin, Marchés publics – Liberté d’accès et d’égalité des candidats, J.-Cl. pénal, 3, article 432-14, 1996.

    54 A. Laguerre, Moraliser les marchés publics, Mon. TP, 2 octobre 1992, n° 4636, p. 43.

    55 Le Parlement européen adopte cette exigence lorsqu’il affirme que l’extension de la directive n° 93/38/CEE « doit être réalisée de telle manière que soit préservée l’égalité de traitement entre entités privées et publiques », JOCE n° C138, 3 juin 1995, p. 49. Il ne peut donc s’agir de simples formules de principe.

    56 La nouvelle directive de la Communauté européenne relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, Rev. conc. consom. 1990, n° 58, p. 11. La volonté de la Commission des Communautés européennes est, en ce domaine, infléchie. V.N. Belloubet-Frier, Service public et droit communautaire, AJDA 1994, Doct., p. 272.

    57 T. Flory, Le droit du G.A.T.T. et les « entités publiques », Petites Affiches 1988, n°sp, 100, p. 60.

    58 M. Furestier, Une nouvelle forme de mise en concurrence, la « mise en concurrence permanente », Marchés publics 1993, n° 277, p. 52.

    59 J.-L. Dutaret et P. Gumery, La réforme législative de l’audiovisuel. Gaz. Pal. 1994, Doct., p. 9 : « Le C.S.A. estime que seul un appel à candidature est de nature à garantir le pluralisme » lors du renouvellement d’autorisation : articles 8 et 9 de la loi, n° 94-88, du 1er février 1994, modifiant dans ses articles 28-1 et 28-2 la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, JO, 2 février 1994, p. 1800. Loi, n° 86-1067, 30 septembre 1989, relative à la liberté de communication, JO, 1er octobre 1986, p. 11755.

    60 J. Rimbert, Les concentrations en 1991, Rev. conc. consom. 1992, n° 70, pp. 16s.

    61 Décision du Conseil constitutionnel, n° 93-335DC, 21 janvier 1994, sur la loi portant diverses dispositions en matière d’urbanisme et de construction, JO, 26 janvier 1994, p. 1382. Loi, n° 94-112, 9 février 1994, portant diverses dispositions en matière d’urbanisme et de construction, JO, 10 février 1994, p. 2271.

    62 Ces pratiques sont constatées par la majorité des auteurs. Nombreux sont, de plus, les litiges les mettant en cause.
    L’objet du propos n’est pas d’établir un catalogue des comportements répréhensibles, mais simplement d’en faire apparaître les grandes lignes.

    63 Extraits du rapport « Bouchery », Conseiller d’État, chargé par le premier ministre de l’époque, d’élaborer des propositions permettant de « moraliser » le secteur des « marchés » publics, Mon. TP, 17 juillet 1992, cahier sp.4625 bis, pp.211s.

    64 Extraits du rapport « Bouchery », précité.

    65 Avis de M.A. Laguerre, Moraliser les marchés publics, Mon. TP, 2 octobre 1992, n° 4636, p. 43.

    66 Actualités conc. consom. 1994, n° 68, p. 3.

    67 V. en ce sens, le rapport de la Commission de la concurrence de 1982 concernant notamment l’établissement public industriel et commercial E.D.F., éd. JO.

    68 Avis de la Commission de la concurrence, 18 septembre 1980, relatif à des pratiques anticoncurrentielles d’entreprises ayant soumissionné à des marchés de pose de canalisation passés par G.D.F., Rec. Lamy, n° 169.

    69 V. par exemple : Décision du Conseil de la concurrence, n° 87-D-24, 30 juin 1987, relative à la situation de la concurrence dans les secteurs de l’eau et de l’assainissement, Rec. Lamy, n° 282 : « les concertations ayant pour objet, lors d’un appel d’offres, de désigner à l’avance l’entreprise qui devra apparaître comme moins-disante et d’organiser le dépôt d’offres de couverture par les autres faussent le jeu de la concurrence et sont prohibées par les dispositions de l’article 50 (de l’ordonnance du 30 juin 1945) ».

    70 Paris, 6 novembre 1991, JCP 1992, éd. E, I, pan., p. 5 : « Il ne peut être prétendu que constitue une entente prohibée par l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 la remise d’une offre par un candidat personne publique et son acceptation par l’État pour un marché sur appel d’offres restreint, lorsque l’offre retenue n’a été jugée plus intéressante qu’en raison d’un prix anormalement bas (...), la pratique alléguée résultant de la décision de choix de l’entreprise titulaire d’un marché public (...) prise par l’acheteur public (...) ». V. supra, n° 442.

    71 Même si les affaires sont nombreuses, elles ne sont, bien heureusement, que des exceptions. Majoritairement – tout au moins d’après les statistiques que l’on peut faire en fonction des litiges connus – le demandeur public respecte les principes directeurs du Code des marchés publics. Il n’empêche que laisser les choses en l’état ne peut être acceptable.

    72 L’intervention législative apparaît, sous certains aspects, comme un remède visant à lutter contre l’anarchie des comportements. Pour qu’une loi soit utile, il faut qu’elle soit la réponse à un état déterminé. C’est peut-être en cela que la législation de 1993 est à féliciter...

    73 Doc. Ass. Nat., 1993, n° 2918, p. 7.

    74 Actualités conc. consom. 1994, n° 68, p. 3.

    75 Les procédures d’achats publics font l’objet d’une étude sérieuse et permanente de la part des agents de la Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes V. notamment : Rapport d’activité 1992, Rev. conc. consom. 1993, suppl. n° 74, p. 50. Cette surveillance quasi-permanente n’est pas la conséquence de la loi de 1993.

    76 Actualités conc. consom. 1993, n° 54, p. 1 : « Qu’elle soit frauduleuse ou involontaire, l’irrégularité des procédures est en effet une manifestation de mauvaise gestion et d’inefficacité ».

    77 Loi, n° 93-122, 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, article 1er, JO, 30 janvier 1993, pp.1588s.
    Cette loi de 1993 est « un texte qui, à partir d’un problème théoriquement unique, traite de multiples aspects de la vie économico-politique des personnes morales de droit public et de l’usage qu’elles font de leurs deniers, ceux-ci étant nécessairement publics », M. Guibal, Marchés publics et délégations de service public, AJDA 1993, Doct., p. l86.

    78 Art.7 al. 1er de la loi, n° 91-3, 3 janvier 1991, relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, JO, 5 janvier 1991, p. 236, inséré dans le Code pénal par la loi, n° 92-686, 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du Code Pénal relatives à la répression des crimes et des délits contre la Nation, l’État et la paix publique, JO, 23 juillet 1992, p. 9893.

    79 G. Pancrazi, Les difficultés d’application du délit d’avantage injustifié dans les marchés et les conventions de délégation de service public. Gaz. Pal. 1995, Doct., p. 279.

    80 Infraction intentionnelle qui consiste à transgresser en connaissance de cause une disposition relative aux procédures de marchés publics.

    81 Loi, n° 95-127, 8 février 1995, relative aux marchés et délégations de service public, JO, 9 février 1995, p. 2186.

    82 V. par exemple : Loi, n° 94-679, 8 août 1994, portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, JO, 10 août 1994, p. 11668 ; Décret d’application, n° 95-225, JO, 3 mars 1995, p. 3396.

    83 Actualités conc. consom. 1992, n° 50, p. 1 : « La concurrence n’a plus de sens si des pratiques déloyales viennent écarter les professions les plus compétentes ».

    84 M. Bazex, Le Conseil de la concurrence et les marchés publics, AJDA 1994, Contentieux, n°sp., p. 103 : « Cette obligation ne pèse directement que sur les entreprises et seulement par voie « réflexe » sur les autorités administratives ».

    85 La modification de l’article 53 de ladite ordonnance, apportée par l’article 6 de la loi du 8 février 1995, est pour l’instant passée sous silence.

    86 Loi, chapitre 4, section 2.

    87 V. en ce sens, la réponse ministérielle, n° 12055, JO Sénat, 25 janvier 1996, p. 154.

    88 Loi, chapitre 5.

    89 Loi, article 48 – II.

    90 Actualités conc. consom. 1993, n° 55, p. 2 : une diversification importante pour les sociétés d’économie mixte : « immobilier, tourisme, équipements de sports ou de loisirs ».

    91 P. Delvolvé, Les marchés des entreprises publiques, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 270.

    92 Terme avancé par nous, déjà énoncé au n° 450.

    93 Commission de la concurrence, rapport 1982, éd. JO, p. 81.

    94 Art.31 – ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

    95 Sur la différence entre les contrats de l’administration, tel le marché de travaux publics et la délégation de service public qui n’en est pas tout à fait un, v. par exemple, J.-B. Auby et C. Maugüé, Les contrats de délégation de service public, JCP 1994, éd. G, I, n° 3743.

    96 V. en ce sens, H.-G. Hubrecht, Les contrats de service public. Thèse dactylographiée, Bordeaux, 1979. A. de Laubadère, J.-C. Venezia et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, LGDJ, 1996, n° 998bis : « (...) en consacrant la notion de contrat de délégation de service public (les lois du 2 février 1992 sur l’administration territoriale de la République et du 29 janvier 1993 sur la prévention de la corruption) ont fait passer une réalité administrative au rang de concept doctrinal ».

    97 V. Hetier, Les lois de janvier et février 1995 concernant la lutte contre la corruption : lois concernant les marchés publics et délégations de service public, Cah. jur. électr.-gaz 1995, n° 521, Chron., p. 186.

    98 Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, Rapport d’activité, 1993, Rev. conc. consom. 1994, suppl. n° 80, p. 17.

    99 J.-B. Auby et C. Maugüé, Les contrats de délégation de service public, art. précité ; V. Hetier, Les lois de janvier et février 1995 concernant la lutte contre la corruption, art. précité, voit dans les dispositions traitant des délégations de service public le moyen de « mieux combattre la corruption » – citation tirée des propos de M.E. Balladur.

    100 Le délégant aura désormais « une idée précise de ce qui peut être obtenu des entreprises », Actualités conc. consom. 1993, n° 54, p. 1.

    101 Loi, n° 95-63, du 19 janvier 1995, relative au patrimoine des membres du Parlement et aux incompatibilités applicables aux membres du Parlement et à ceux du Conseil Constitutionnel, JO, 20 janvier 1995, p. 1041 ; Loi, n° 95-65, du 19 janvier 1995, relative au financement de la vie politique, JO, 21 janvier 1995, p. 1105 ; Loi, n° 95-127, du 8 février 1995, relative aux marchés publics et délégations de service public, JO, 9 février 1995, p. 2186.

    102 Amalgame condamnable à notre avis.

    103 L’intitulé de l’article de M.V. Hetier, Les lois de janvier et février 1995 concernant la lutte contre la corruption, art. précité, est symptomatique de cette volonté législative et politique démagogique.
    V. également l’opinion de M.J. Cabrillac, Renouveau du régime juridique du contrôle de la légalité des délégations de service public, intervention lors du colloque La délégation de service public, Toulouse, 5 et 6 octobre 1995, actes publiés in AJDA 1996, n°sp.9, pp.654s. : « trois lois prises à deux jours d’intervalle et traitant du même sujet ».

    104 Loi, n° 93-122, 29 janvier 1993 – article 38 – concernant les délégations de service public. JO, 30 janvier 1993, p. 1588.

    105 V.notamment en matière de délégation de service public d’eau et d’assainissement, étude faite par M.J. Fialaire, Petites Affiches 1996, n° 78, pp, 14s.

    106 J.-B Auby et C. Maugüé, Les contrats de délégation de service public, JCP 1994, éd. G, I, n° 3743, pt.67 : « tous les aspects qui auraient pu conduire à imposer une véritable mise en concurrence des contrats de délégation de service public ont été retirés au cours de la discussion parlementaire ».

    107 Etape non négligeable selon M.J.-F. Auby, Délégation de service public – La question des droits d’entrée, Petites Affiches 1996, n° 58. pp.8s : « La loi du 29 janvier 1993, dite loi Sapin, a fait passer les délégations de service public d’un régime de grande liberté législative et réglementaire à un étroit réseau de contraintes ».

    108 Des règles strictes protègent le principe d’égalité. V. en ce sens, C.E., 8 décembre 1995, Préfet du département de la Haute-Corse, Dr. adm. mars 1996, n° 141 : le non-respect du délai de publication entraîne l’illégalité de la passation du marché.

    109 L’écho des métiers, éd. Union Artisanale, 1994, n° 339, p. 1.

    110 Pour plus de précisions : V. décret d’application, n° 93-471, 24 mars 1993, JO, 26 mars 1993, p. 4773.

    111 Les membres de l’assemblée délibérante délégante.

    112 Art.38 – loi, n° 93-122, 29 janvier 1993, précitée.

    113 V. en ce sens, la séance du Sénat, 3 décembre 1992, JO, Sénat, déb. parlem., n° 3632.

    114 J.-B. Auby et C. Maugüé, art. précité, pt.67 : « le changement apporté est d’ordre sans doute plus symbolique que juridique dans la mesure où la règle essentielle, celle du libre choix de son cocontractant par l’acheteur lorsqu’elle délègue la gestion d’un service public, demeure intacte ».

    115 V. en ce sens, les nombreuses directives relatives aux marchés publics dont une qui englobe presque implicitement les « concessions », Directive, n° 89/440/CEE, 18 juillet 1989, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, JOCE n° L210, 21 juillet 1989, p. 1.

    116 Au terme de l’article 104-II du Code des marchés publics, « il peut être passé des marchés négociés sans mise en concurrence préalable ». Les cas sont limitatifs. V. notamment, C.E., 8 décembre 1995, Préfet du département de la Haute-Corse, Dr. adm. février 1996, n° 78.

    117 Décret, n° 93-733, 27 mars 1993, JO, 30 mars 1993, p. 5583.

    118 Actualités conc. consom. 1993, n° 54, p. 1.

    119 Actualités conc. consom. 1993, n° 55, p. 2.

    120 Obligation de résultat.

    121 des « résultats vérifiables à atteindre ou » des « besoins à satisfaire » : Art.4, décret, n° 93-733, précité, qui établit un nouvel article 99 dans le Code des marchés publics.

    122 M. Graff, Délégation de service public et concurrence, Rev. conc. consom. 1996, n° 93, pp.4s.

    123 Loi, n° 93-122, du 29 janvier 1993, concernant les délégations de service public, JO, 30 janvier 1993, p. 1588, article 40. Des avenants au contrat initial peuvent avoir pour effet de prolonger la durée d’une délégation existante à la dâte d’entrée en vigueur de l’article 75 de la loi, n° 95-101, du 2 février 1995, relative au renforcement de la protection de l’environnement, JO, 3 février 1995, p. 1840. Dans le domaine de l’eau, les délégations de service public peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans après examen préalable par le trésorier payeur général : Réponse ministérielle n° 33799, JO, Ass. Nat., Q., 1er avril 1996, p. 1778.
    La Communauté européenne reste très vigilante en matière de protection de l’environnement dans le domaine de l’eau, v. notamment, Corn (96) 59 final, 21 février 1996, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E. En annexe de la communication sont énoncées les nombreuses mesures prises.

    124 Loi, n° 95-127, 8 février 1995, relative aux marchés publics et délégations de service publics, JO, 9 février 1995, p. 2186.

    125 La réglementation des marchés publics est suffisamment complète.

    126 Déb. Sénat, séances des 22 et 23 décembre 1994, JO, Sénat, 23 décembre 1994, pp.8119 et 8028.

    127 Cette remarque n’a rien d’exceptionnel. V. les pratiques critiquables en matière de marchés publics, supra, nos 498s. V. également, l’article de M.M. Bazex, Le Conseil de la concurrence et les marchés publics, AJDA 1994, Contentieux, n°sp., pp.103s. : « la répression s’exerce sans doute à l’encontre des entreprises candidates ou titulaires de marchés publics, mais nullement à l’encontre des acheteurs publics ».

    128 Cette explication semble d’autant plus plausible que l’on sait qu’avant la loi de 1993, en matière de délégation de service public, aucune réglementation précontractuelle n’était applicable. Le respect des règles concurrentielles entre offreurs était donc une fiction.
    À cette opinion ne se rallie pas M.P. Temeyre pour qui ladite modification « ne change rien ! », intervention lors du colloque La délégation de service public, Toulouse, 5 et 6 octobre 1995, actes publiés in AJDA 1996, n°sp.9, pp.588s.
    Opinion plus modérée de Mme M.-A. Frisson-Roche, Le poids des idées dans la répartition des compétences entre juges judiciaire et administratif en matière de concurrence au regard de la loi du 8 février 1995, Gaz. Pal. 1995, Doct., p. 755 : « La lutte contre la corruption allait s’en trouver affectée et l’on comprend que ce soit une loi ayant un tel objet qui ait eu pour dessein de modifier cet état du droit ». L’auteur conclue sur « l’échec de l’intervention législative ».

    129 Un ultime rapprochement peut être établi avec la notion de « consommateur de service public » et permettre une élaboration identique concernant l’acheteur public qui pourrait ainsi être qualifié de « consommateur public extraordinaire » (terme avançé par nous). La double facette « droit du marché et droit public économique » serait mise en évidence mais une confusion permettrait l’assimilation du demandeur à un consommateur, par définition profane. Alors qu’il faudrait l’apparenter à un professionnel qui contracte pour ses « besoins fonctionnels » (terme avançé par nous qui englobe la fonction de gestion du service public – délégation de service public – mais également la fonction sociale – construction d’un ouvrage utile à la population...). Un problème supplémentaire apparaît donc à ce stade de la réflexion, qui parait difficile à solutionner sans accentuer la complexité des termes et leur portée.

    130 V.supra, n° 181.

    131 Loi, n° 75-1334, 31 décembre 1975, relative à la sous-traitance, JO, 2 janvier 1976, p. 148.

    132 Au détriment des termes « offreurs de service public » bien trop soumis à controverses.

    133 V. par exemple en ce sens : C.E., 23 juillet 1993, Compagnie Générale des Eaux, Rec. Cons. d’Et., p. 225.
    Pour une étude plus approfondie, voir supra nos 416s.

    134 V. supra, n° 508.

    Précédent Suivant
    Table des matières

    Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.

    Le texte seul est utilisable sous licence Licence OpenEdition Books. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.

    Voir plus de livres
    Les monarchies espagnole et française au temps de leur affrontement

    Les monarchies espagnole et française au temps de leur affrontement

    Milieu XVIe siècle - 1714. Synthèse et documents

    Jean-Pierre Dedieu, Gilbert Larguier et Jean-Paul Le Flem

    2001

    Figures du passeur

    Figures du passeur

    Paul Carmignani (dir.)

    2002

    Contribution à l’étude de la notion de revenus en droit privé

    Contribution à l’étude de la notion de revenus en droit privé

    Sébastien Robinne

    2003

    Le parler « melandjao » des immigrés de langue espagnole en Roussillon

    Le parler « melandjao » des immigrés de langue espagnole en Roussillon

    Christian Lagarde

    1996

    Le métier de la politique sous la IIIe République

    Le métier de la politique sous la IIIe République

    Yves Billard

    2003

    Le discours sur les « langues d’Espagne »

    Le discours sur les « langues d’Espagne »

    Christian Lagarde (dir.)

    2009

    « Nicolas Le Floch », le Tableau de Paris de Jean-François Parot

    « Nicolas Le Floch », le Tableau de Paris de Jean-François Parot

    Pascale Arizmendi

    2010

    L’écran bleu

    L’écran bleu

    La représentation des ouvriers dans le cinéma français

    Michel Cadé

    2004

    L’avenir des langues anciennes

    L’avenir des langues anciennes

    Repenser les humanités classiques

    Olivier Rimbault

    2011

    La désorganisation

    La désorganisation

    Contribution à l’élaboration d’une théorie de la désorganisation en droit de l’entreprise

    Muriel Texier

    2006

    Le Livre Vert de Pierre de la Jugie

    Le Livre Vert de Pierre de la Jugie

    Une image de la fortune des archevêques de Narbonne au XIVe siècle. Étude d’une seigneurie

    Marie-Laure Jalabert

    2009

    Les territoires du sport entre politiques et pratiques

    Les territoires du sport entre politiques et pratiques

    David Giband et Jean-Marc Holz (dir.)

    2007

    Voir plus de livres
    1 / 12
    Les monarchies espagnole et française au temps de leur affrontement

    Les monarchies espagnole et française au temps de leur affrontement

    Milieu XVIe siècle - 1714. Synthèse et documents

    Jean-Pierre Dedieu, Gilbert Larguier et Jean-Paul Le Flem

    2001

    Figures du passeur

    Figures du passeur

    Paul Carmignani (dir.)

    2002

    Contribution à l’étude de la notion de revenus en droit privé

    Contribution à l’étude de la notion de revenus en droit privé

    Sébastien Robinne

    2003

    Le parler « melandjao » des immigrés de langue espagnole en Roussillon

    Le parler « melandjao » des immigrés de langue espagnole en Roussillon

    Christian Lagarde

    1996

    Le métier de la politique sous la IIIe République

    Le métier de la politique sous la IIIe République

    Yves Billard

    2003

    Le discours sur les « langues d’Espagne »

    Le discours sur les « langues d’Espagne »

    Christian Lagarde (dir.)

    2009

    « Nicolas Le Floch », le Tableau de Paris de Jean-François Parot

    « Nicolas Le Floch », le Tableau de Paris de Jean-François Parot

    Pascale Arizmendi

    2010

    L’écran bleu

    L’écran bleu

    La représentation des ouvriers dans le cinéma français

    Michel Cadé

    2004

    L’avenir des langues anciennes

    L’avenir des langues anciennes

    Repenser les humanités classiques

    Olivier Rimbault

    2011

    La désorganisation

    La désorganisation

    Contribution à l’élaboration d’une théorie de la désorganisation en droit de l’entreprise

    Muriel Texier

    2006

    Le Livre Vert de Pierre de la Jugie

    Le Livre Vert de Pierre de la Jugie

    Une image de la fortune des archevêques de Narbonne au XIVe siècle. Étude d’une seigneurie

    Marie-Laure Jalabert

    2009

    Les territoires du sport entre politiques et pratiques

    Les territoires du sport entre politiques et pratiques

    David Giband et Jean-Marc Holz (dir.)

    2007

    Accès ouvert

    Accès ouvert freemium

    ePub

    PDF

    PDF du chapitre

    Suggérer l’acquisition à votre bibliothèque

    Acheter

    Édition imprimée

    Presses universitaires de Perpignan
    • amazon.fr
    • decitre.fr
    • mollat.com
    • leslibraires.fr
    • placedeslibraires.fr
    ePub / PDF

    10 Loi, n° 93-122, 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, JO, 30 janvier 1993, p. 1588 ; V. également les travaux préparatoires à Loi, n° 93-122, JO, 30 janvier 1993, p. 1598.

    11 Effets sur la concurrence il y a puisque la personne publique est chargée de faire appel à cette concurrence pour désigner son cocontractant. Ainsi même si les termes employés ne peuvent trouver leur signification dans ceux utilisés sur le terrain des compétiteurs, ils ne peuvent leur être totalement distincts. La concurrence est ici appréciée sous un autre aspect, non plus celui des offreurs qui « luttent » pour attirer la clientèle, mais celui de l’acheteur qui initie cette « lutte » pour son unique intérêt dans le respect de l’intérêt général.

    12 M. Bazex, Le Conseil de la concurrence et les marchés publics, AJDA 1994, Contentieux, n°sp., pp.103s. : « le Code des marchés publics, plus qu’un Code de la concurrence, est un Code de la consommation, et probablement le premier du genre compte tenu de son ancienneté ».

    13 Classification reprise du rapport du Haut-Conseil du Secteur public, Les entreprises de service public, 1990, Doc. fr., p. 161 : Étude faite du droit communautaire qui permet une présentation pédagogique de cette complexité administrative. L’étude porte sur les principes applicables aux contrats traditionnels qui semblent pourtant de plus en plus mis au second plan. Les contrats dits innommés sont volontairement exclus, bien que caractéristiques d’une liberté contractuelle croissante. Ce thème n’est pas inintéressant mais dépasse les limites du propos.

    14 Haut-Conseil du Secteur public, Le secteur public concurrentiel en 1987-1988, Rapport 1988, Doc. fr. p. 188.

    15 Avec des décisions de revirement récentes...

    16 Ce sera notamment le cas lorsque les parties au contrat seront des personnes morales de droit privé, l’une en rapport étroit avec une personne morale de droit public, telle une entreprise de construction d’autoroutes concessionnaire de la personne publique. Cette dernière fait bien évidemment partie du secteur public et peut en tant que telle être intéressée par l’étude.

    17 Les « marchés passés par le maître de l’ouvrage pour »« la construction des routes nationales » sont des marchés de travaux publics et sont donc « soumis aux règles du droit public » : C.E., 8 juillet 1963, Société entreprise Peyrot, Rec. Cons. d’Et., p. 787 ; tout récemment, un contrat prévoyant des travaux « connexes et nécessaires à la construction d’une autoroute » reçut le même traitement : C.A.A. Lyon, 19 novembre 1992, Société A.S.F., Rec. Cons. d’Et., p. 1102.
    M.P. Temeyre voit dans cette jurisprudence l’affirmation d’un « bloc de compétence administrative » qui aurait pu servir de principe si un revirement n’avait pas eu lieu, D.1995, Somm. comm., p. 121.

    18 C.E., 9 février 1994, Société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône c/ Colboc et autres, D. 1995, Somm. comm., p. 121 : la juridiction administrative se déclare incompétente, bien que les ouvrages concernés « faisant référence aux cahiers des charges de travaux publics »« comportent des clauses exorbitantes du droit commun et que les ouvrages » reviennent « à l’État au terme de la concession », à la société d’autoroutes. « Le critère organique est ainsi confirmé par delà l’objet par nature de droit public » constate M.P. Temeyre à propos de cet arrêt.

    19 V. notamment, R. Chapus, Droit administratif général, Montchrestien, 1996, nos 621s.

    20 J.-B. Auby et C. Maugüé, La notion et le régime de la délégation de service public – Quelques précisions du Conseil d’État, JCP 1996, éd. G., I., n° 3941 ; J. Déqueant, Délégations de service public – Plaidoyer pour plus d’efficacité, Mon. TP, 29 novembre 1996, n° 4853, p. 57. L’auteur la définit comme une « notion floue ».

    21 P. Temeyre, La notion de délégation de service public – Eléments constitutifs et tentative de délimitation sommaire, intervention lors du colloque La délégation de service public, Toulouse, 5 et 6 octobre 1995, actes publiés in AJDA 1996, n°sp.9, pp.588s. : « État comme collectivités territoriales sont libres de décider si l’activité doit être gérée en régie ou sous forme de gestion déléguée. Il s’agit d’une décision politique, publique déconnectée du service public ».

    22 limité dans l’espace : national, communal

    23 Ce point démontre l’attrait que peut avoir un appel à candidatures en vue d’une délégation de service public sur les candidats-délégataires en concurrence.

    24 C.E., 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône, Dr. adm. juillet 1996, n° 355. Il y a délégation de service public lorsque la rémunération du cocontratant de ľ Administration est « substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service ».

    25 Dans un tel cas, la jurisprudence ôte l’appellation délégation de service public pour attribuer au contrat la qualification de marché : V. notamment CE., 14 octobre 1988, S.A. Socea-Balancy (SOBEA), Marchés publics 1989, n° 240, p. 8.

    26 Pour plus d’informations sur les contrats de délégations de service public, outre les ouvrages généraux, lire l’article écrit par M.J.-B. Auby et Mme C. Maugüe, Les contrats de délégation de service public, JCP 1994, éd. G., I, n° 3743 ; J.-C. Douence, Les contrats de délégation de service public, Rev. fr. dr. adm. 1993, n° 4, p. 936.

    27 Articles 39 à 247 du Code des marchés publics.

    28 Articles 249 à 361 du Code des marchés publics.

    29 J.-M. Peyrical, Le marché d’entreprise de travaux publics : une nouvelle atteinte au droit des services publics locaux, Petites Affiches 1994, n° 28, pp.4s. V. également, T.A. Poitiers, 19 octobre 1995, Préfet de la Charente Maritime, Dr. adm. mars 1996, n° 135. Marché soumis au Code des marchés publics.

    30 Distinction que fit le commissaire du gouvernement Gentôt au sujet de l’affaire SIMA : C.E., 26 novembre 1971, Rec. Cons. d’Et., p. 723.

    31 La doctrine va dans ce sens. V. notamment l’article de M.P. Temeyre, Une nouvelle technique de financement privé des ouvrages collectifs : le M.E.T.P., Études offertes à J.-M. Auby, Dalloz, 1992, p. 316.

    32 Il s’agit là d’une tendance générale en doctrine qui est en train de s’atténuer. Des articles récents y attachent davantage d’importance : X. Besançon, O.V. Ruymbeke, Le M.E.T.P., une forme particulière de concession ?, AJDA 1990, Doct., p. 813. Les auteurs définissent ce genre de contrats de « procédure oubliée ». Lors du colloque relatif à la délégation de service public, Toulouse, octobre 1995, les M.E.T.P. ne furent pas oubliés et suscitèrent de vives discussions.

    33 V. en ce sens, C.J.C.E., aff.197/84, 18 juin 1985, P. Steinhauser c/ Ville de Biarritz, Rec. CJCE, p. 1819.

    34 Livre blanc de 1985 qui prévoyait, en matière de marchés publics, une coordination pour les marchés de fournitures, de travaux et les « secteurs exclus ». V. l’interprétation faite par la Cour de justice des Communautés européennes de la directive, n° 90/531/CEE, du 17 septembre 1990, relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, JOCE n° L297, 29 octobre 1990, p. 1 ; arrêt relatif à l’article 8 de ladite directive, C.J.C.E., aff. C-392/93, 26 mars 1996, The Queen c/ H.M. Treasury ex parte : British Télécommunication ple, Rec. CJCE, I, p. 1631.
    D. Berlin, La directive CEE Secteurs exclus, AJDA 1991, Doct., p. 13.
    Le Conseil adopta également la directive, n° 93/38/CEE, 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, JOCE n° L199, 9 août 1993, p. 84.
    Tout récemment, une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil, n° 95/C 138/02, venait modifier la directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, JOCE n° C138, 3 juin 1995, p. 49 : « la nécessité d’assurer une véritable ouverture du marché et un juste équilibre dans l’application des règles de passation des marchés dans ces secteurs exige encore que les entités visées soient définies autrement que par référence à leur statut juridique ».
    Un même élan de modification concerne les directives n° 93/36 /CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux : Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil, n° 95/C 138/01, JOCE n° C138, 3 juin 1995, p. 1.

    35 Actualités conc. consom. 1993, n° 53, p. 1 : L’ouverture des marchés.

    36 Secteurs de l’énergie, des télécommunications, de l’eau et des transports qui devraient plutôt être qualifiés de « secteurs privilégiés ».

    37 Prestations dans le sens de services : c’est à dire tout ce qui n’est ni travaux, ni fournitures, ni exclu par la directive, n° 93/38/CEE, précitée, ainsi que dans le sens de travaux et de produits : un exemple peut être à nouveau repris de la directive, n° 93/38/CEE, du 14 juin 1993.

    38 Le prix est un critère déterminant pour définir le marché : C.E., 14 octobre 1988, Société anonyme SOCEA-BALENCY (SOBEA), Marchés publics 1989, n° 240, p. 8.

    39 Les entreprises publiques ont rapidement été englobées, contrairement au droit français.

    40 Tel est l’avis de M.J.-F. Flauss, L’influence du droit communautaire sur le droit administratif français, Petites Affiches 1995, n° 7, p. 7 ; P. Temeyre, Marchés publics de travaux, droit communautaire et droit français, Rev. dr. imm. 1992, n° 4, p. 428.

    41 V. en ce sens, P.-A. Feral, Actualité et intégration du droit communautaire des marchés publics dans l’ordre juridique français, Petites Affiches 1996, n° 63, pp.24s. : « le droit communautaire a recours à des principes et des techniques familiers de notre droit des marchés publics ». Il serait fastidieux de citer les nombreuses directives prises dans les secteurs dits classiques et les secteurs exclus.

    42 Article 1101 et suivants du Code civil.

    43 Terme souvent employé à une plus grande échelle, celle de l’Europe : L. Rapp, Les marchés des entreprises publiques et les accords du G.A.T.T., AJDA 1995, Doct., pp, 12s.

    44 M. Guibal, Droit des marchés publics, JCP 1994, éd. E., I, n° 345.

    45 Tel est notamment l’avis de M.M. Guibal, art. précité : « C’est la volonté de promouvoir la liberté contractuelle des entreprises qui justifie les atteintes à la liberté contractuelle des acheteurs publics ».

    46 Projet de loi relatif à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, Doc. Ass. Nat., 1993, n° 2918, p. 11.

    47 Ce principe d’égalité peut être un facteur supplémentaire de sévérité juridique envers les personnes publiques.

    48 Décision du Conseil constitutionnel, n° 92-316 DC, 20 janvier 1993, JO, 22 janvier 1993, p. 1121.

    49 Décision du Conseil constitutionnel, n° 92-316 DC, précitée.

    50 Obligations fiscales et sociales à jour.

    51 L’écho des métiers, éd. Union artisanale, 1994, n° 312, p. 4.

    52 C.E. 1er avril 1994, S.A. Ets J. Richard Ducros, D.1995, Somm. comm., p. 123 ; Lexilaser C.E. et C. Adm., 1996/1, pourvoi n° 120-121 : « en retenant, pour sélectionner les offres un critère étranger à la valeur intrinsèque des offres (...) porte atteinte à l’égalité des entreprises soumissionnaires ». La jurisprudence est, en ce domaine, bien établie et ne peut aller qu’en s’accentuant.
    La doctrine va dans le même sens en considérant que la concurrence entre secteur privé et secteur public doit s’exercer dans des conditions identiques. La compétition ne fait donc pas peur au secteur privé candidat délégataire mais demeure incertaine quant aux modalités d’exercice de cette concurrence.

    53 M. Guibal, L’égalité entre concurrents dans le droit des marchés publics, Marchés publics 1985, n° 211, p. 31 ; J. Molho, Concurrence et principe d’égalité dans les achats publics, Marchés publics 1985, n° 212, p. 30 ; H. Guérin, Marchés publics – Liberté d’accès et d’égalité des candidats, J.-Cl. pénal, 3, article 432-14, 1996.

    54 A. Laguerre, Moraliser les marchés publics, Mon. TP, 2 octobre 1992, n° 4636, p. 43.

    55 Le Parlement européen adopte cette exigence lorsqu’il affirme que l’extension de la directive n° 93/38/CEE « doit être réalisée de telle manière que soit préservée l’égalité de traitement entre entités privées et publiques », JOCE n° C138, 3 juin 1995, p. 49. Il ne peut donc s’agir de simples formules de principe.

    56 La nouvelle directive de la Communauté européenne relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, Rev. conc. consom. 1990, n° 58, p. 11. La volonté de la Commission des Communautés européennes est, en ce domaine, infléchie. V.N. Belloubet-Frier, Service public et droit communautaire, AJDA 1994, Doct., p. 272.

    57 T. Flory, Le droit du G.A.T.T. et les « entités publiques », Petites Affiches 1988, n°sp, 100, p. 60.

    58 M. Furestier, Une nouvelle forme de mise en concurrence, la « mise en concurrence permanente », Marchés publics 1993, n° 277, p. 52.

    59 J.-L. Dutaret et P. Gumery, La réforme législative de l’audiovisuel. Gaz. Pal. 1994, Doct., p. 9 : « Le C.S.A. estime que seul un appel à candidature est de nature à garantir le pluralisme » lors du renouvellement d’autorisation : articles 8 et 9 de la loi, n° 94-88, du 1er février 1994, modifiant dans ses articles 28-1 et 28-2 la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, JO, 2 février 1994, p. 1800. Loi, n° 86-1067, 30 septembre 1989, relative à la liberté de communication, JO, 1er octobre 1986, p. 11755.

    60 J. Rimbert, Les concentrations en 1991, Rev. conc. consom. 1992, n° 70, pp. 16s.

    61 Décision du Conseil constitutionnel, n° 93-335DC, 21 janvier 1994, sur la loi portant diverses dispositions en matière d’urbanisme et de construction, JO, 26 janvier 1994, p. 1382. Loi, n° 94-112, 9 février 1994, portant diverses dispositions en matière d’urbanisme et de construction, JO, 10 février 1994, p. 2271.

    62 Ces pratiques sont constatées par la majorité des auteurs. Nombreux sont, de plus, les litiges les mettant en cause.
    L’objet du propos n’est pas d’établir un catalogue des comportements répréhensibles, mais simplement d’en faire apparaître les grandes lignes.

    63 Extraits du rapport « Bouchery », Conseiller d’État, chargé par le premier ministre de l’époque, d’élaborer des propositions permettant de « moraliser » le secteur des « marchés » publics, Mon. TP, 17 juillet 1992, cahier sp.4625 bis, pp.211s.

    64 Extraits du rapport « Bouchery », précité.

    65 Avis de M.A. Laguerre, Moraliser les marchés publics, Mon. TP, 2 octobre 1992, n° 4636, p. 43.

    66 Actualités conc. consom. 1994, n° 68, p. 3.

    67 V. en ce sens, le rapport de la Commission de la concurrence de 1982 concernant notamment l’établissement public industriel et commercial E.D.F., éd. JO.

    68 Avis de la Commission de la concurrence, 18 septembre 1980, relatif à des pratiques anticoncurrentielles d’entreprises ayant soumissionné à des marchés de pose de canalisation passés par G.D.F., Rec. Lamy, n° 169.

    69 V. par exemple : Décision du Conseil de la concurrence, n° 87-D-24, 30 juin 1987, relative à la situation de la concurrence dans les secteurs de l’eau et de l’assainissement, Rec. Lamy, n° 282 : « les concertations ayant pour objet, lors d’un appel d’offres, de désigner à l’avance l’entreprise qui devra apparaître comme moins-disante et d’organiser le dépôt d’offres de couverture par les autres faussent le jeu de la concurrence et sont prohibées par les dispositions de l’article 50 (de l’ordonnance du 30 juin 1945) ».

    70 Paris, 6 novembre 1991, JCP 1992, éd. E, I, pan., p. 5 : « Il ne peut être prétendu que constitue une entente prohibée par l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 la remise d’une offre par un candidat personne publique et son acceptation par l’État pour un marché sur appel d’offres restreint, lorsque l’offre retenue n’a été jugée plus intéressante qu’en raison d’un prix anormalement bas (...), la pratique alléguée résultant de la décision de choix de l’entreprise titulaire d’un marché public (...) prise par l’acheteur public (...) ». V. supra, n° 442.

    71 Même si les affaires sont nombreuses, elles ne sont, bien heureusement, que des exceptions. Majoritairement – tout au moins d’après les statistiques que l’on peut faire en fonction des litiges connus – le demandeur public respecte les principes directeurs du Code des marchés publics. Il n’empêche que laisser les choses en l’état ne peut être acceptable.

    72 L’intervention législative apparaît, sous certains aspects, comme un remède visant à lutter contre l’anarchie des comportements. Pour qu’une loi soit utile, il faut qu’elle soit la réponse à un état déterminé. C’est peut-être en cela que la législation de 1993 est à féliciter...

    73 Doc. Ass. Nat., 1993, n° 2918, p. 7.

    74 Actualités conc. consom. 1994, n° 68, p. 3.

    75 Les procédures d’achats publics font l’objet d’une étude sérieuse et permanente de la part des agents de la Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes V. notamment : Rapport d’activité 1992, Rev. conc. consom. 1993, suppl. n° 74, p. 50. Cette surveillance quasi-permanente n’est pas la conséquence de la loi de 1993.

    76 Actualités conc. consom. 1993, n° 54, p. 1 : « Qu’elle soit frauduleuse ou involontaire, l’irrégularité des procédures est en effet une manifestation de mauvaise gestion et d’inefficacité ».

    77 Loi, n° 93-122, 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, article 1er, JO, 30 janvier 1993, pp.1588s.
    Cette loi de 1993 est « un texte qui, à partir d’un problème théoriquement unique, traite de multiples aspects de la vie économico-politique des personnes morales de droit public et de l’usage qu’elles font de leurs deniers, ceux-ci étant nécessairement publics », M. Guibal, Marchés publics et délégations de service public, AJDA 1993, Doct., p. l86.

    78 Art.7 al. 1er de la loi, n° 91-3, 3 janvier 1991, relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, JO, 5 janvier 1991, p. 236, inséré dans le Code pénal par la loi, n° 92-686, 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du Code Pénal relatives à la répression des crimes et des délits contre la Nation, l’État et la paix publique, JO, 23 juillet 1992, p. 9893.

    79 G. Pancrazi, Les difficultés d’application du délit d’avantage injustifié dans les marchés et les conventions de délégation de service public. Gaz. Pal. 1995, Doct., p. 279.

    80 Infraction intentionnelle qui consiste à transgresser en connaissance de cause une disposition relative aux procédures de marchés publics.

    81 Loi, n° 95-127, 8 février 1995, relative aux marchés et délégations de service public, JO, 9 février 1995, p. 2186.

    82 V. par exemple : Loi, n° 94-679, 8 août 1994, portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, JO, 10 août 1994, p. 11668 ; Décret d’application, n° 95-225, JO, 3 mars 1995, p. 3396.

    83 Actualités conc. consom. 1992, n° 50, p. 1 : « La concurrence n’a plus de sens si des pratiques déloyales viennent écarter les professions les plus compétentes ».

    84 M. Bazex, Le Conseil de la concurrence et les marchés publics, AJDA 1994, Contentieux, n°sp., p. 103 : « Cette obligation ne pèse directement que sur les entreprises et seulement par voie « réflexe » sur les autorités administratives ».

    85 La modification de l’article 53 de ladite ordonnance, apportée par l’article 6 de la loi du 8 février 1995, est pour l’instant passée sous silence.

    86 Loi, chapitre 4, section 2.

    87 V. en ce sens, la réponse ministérielle, n° 12055, JO Sénat, 25 janvier 1996, p. 154.

    88 Loi, chapitre 5.

    89 Loi, article 48 – II.

    90 Actualités conc. consom. 1993, n° 55, p. 2 : une diversification importante pour les sociétés d’économie mixte : « immobilier, tourisme, équipements de sports ou de loisirs ».

    91 P. Delvolvé, Les marchés des entreprises publiques, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 270.

    92 Terme avancé par nous, déjà énoncé au n° 450.

    93 Commission de la concurrence, rapport 1982, éd. JO, p. 81.

    94 Art.31 – ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

    95 Sur la différence entre les contrats de l’administration, tel le marché de travaux publics et la délégation de service public qui n’en est pas tout à fait un, v. par exemple, J.-B. Auby et C. Maugüé, Les contrats de délégation de service public, JCP 1994, éd. G, I, n° 3743.

    96 V. en ce sens, H.-G. Hubrecht, Les contrats de service public. Thèse dactylographiée, Bordeaux, 1979. A. de Laubadère, J.-C. Venezia et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, LGDJ, 1996, n° 998bis : « (...) en consacrant la notion de contrat de délégation de service public (les lois du 2 février 1992 sur l’administration territoriale de la République et du 29 janvier 1993 sur la prévention de la corruption) ont fait passer une réalité administrative au rang de concept doctrinal ».

    97 V. Hetier, Les lois de janvier et février 1995 concernant la lutte contre la corruption : lois concernant les marchés publics et délégations de service public, Cah. jur. électr.-gaz 1995, n° 521, Chron., p. 186.

    98 Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, Rapport d’activité, 1993, Rev. conc. consom. 1994, suppl. n° 80, p. 17.

    99 J.-B. Auby et C. Maugüé, Les contrats de délégation de service public, art. précité ; V. Hetier, Les lois de janvier et février 1995 concernant la lutte contre la corruption, art. précité, voit dans les dispositions traitant des délégations de service public le moyen de « mieux combattre la corruption » – citation tirée des propos de M.E. Balladur.

    100 Le délégant aura désormais « une idée précise de ce qui peut être obtenu des entreprises », Actualités conc. consom. 1993, n° 54, p. 1.

    101 Loi, n° 95-63, du 19 janvier 1995, relative au patrimoine des membres du Parlement et aux incompatibilités applicables aux membres du Parlement et à ceux du Conseil Constitutionnel, JO, 20 janvier 1995, p. 1041 ; Loi, n° 95-65, du 19 janvier 1995, relative au financement de la vie politique, JO, 21 janvier 1995, p. 1105 ; Loi, n° 95-127, du 8 février 1995, relative aux marchés publics et délégations de service public, JO, 9 février 1995, p. 2186.

    102 Amalgame condamnable à notre avis.

    103 L’intitulé de l’article de M.V. Hetier, Les lois de janvier et février 1995 concernant la lutte contre la corruption, art. précité, est symptomatique de cette volonté législative et politique démagogique.
    V. également l’opinion de M.J. Cabrillac, Renouveau du régime juridique du contrôle de la légalité des délégations de service public, intervention lors du colloque La délégation de service public, Toulouse, 5 et 6 octobre 1995, actes publiés in AJDA 1996, n°sp.9, pp.654s. : « trois lois prises à deux jours d’intervalle et traitant du même sujet ».

    104 Loi, n° 93-122, 29 janvier 1993 – article 38 – concernant les délégations de service public. JO, 30 janvier 1993, p. 1588.

    105 V.notamment en matière de délégation de service public d’eau et d’assainissement, étude faite par M.J. Fialaire, Petites Affiches 1996, n° 78, pp, 14s.

    106 J.-B Auby et C. Maugüé, Les contrats de délégation de service public, JCP 1994, éd. G, I, n° 3743, pt.67 : « tous les aspects qui auraient pu conduire à imposer une véritable mise en concurrence des contrats de délégation de service public ont été retirés au cours de la discussion parlementaire ».

    107 Etape non négligeable selon M.J.-F. Auby, Délégation de service public – La question des droits d’entrée, Petites Affiches 1996, n° 58. pp.8s : « La loi du 29 janvier 1993, dite loi Sapin, a fait passer les délégations de service public d’un régime de grande liberté législative et réglementaire à un étroit réseau de contraintes ».

    108 Des règles strictes protègent le principe d’égalité. V. en ce sens, C.E., 8 décembre 1995, Préfet du département de la Haute-Corse, Dr. adm. mars 1996, n° 141 : le non-respect du délai de publication entraîne l’illégalité de la passation du marché.

    109 L’écho des métiers, éd. Union Artisanale, 1994, n° 339, p. 1.

    110 Pour plus de précisions : V. décret d’application, n° 93-471, 24 mars 1993, JO, 26 mars 1993, p. 4773.

    111 Les membres de l’assemblée délibérante délégante.

    112 Art.38 – loi, n° 93-122, 29 janvier 1993, précitée.

    113 V. en ce sens, la séance du Sénat, 3 décembre 1992, JO, Sénat, déb. parlem., n° 3632.

    114 J.-B. Auby et C. Maugüé, art. précité, pt.67 : « le changement apporté est d’ordre sans doute plus symbolique que juridique dans la mesure où la règle essentielle, celle du libre choix de son cocontractant par l’acheteur lorsqu’elle délègue la gestion d’un service public, demeure intacte ».

    115 V. en ce sens, les nombreuses directives relatives aux marchés publics dont une qui englobe presque implicitement les « concessions », Directive, n° 89/440/CEE, 18 juillet 1989, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, JOCE n° L210, 21 juillet 1989, p. 1.

    116 Au terme de l’article 104-II du Code des marchés publics, « il peut être passé des marchés négociés sans mise en concurrence préalable ». Les cas sont limitatifs. V. notamment, C.E., 8 décembre 1995, Préfet du département de la Haute-Corse, Dr. adm. février 1996, n° 78.

    117 Décret, n° 93-733, 27 mars 1993, JO, 30 mars 1993, p. 5583.

    118 Actualités conc. consom. 1993, n° 54, p. 1.

    119 Actualités conc. consom. 1993, n° 55, p. 2.

    120 Obligation de résultat.

    121 des « résultats vérifiables à atteindre ou » des « besoins à satisfaire » : Art.4, décret, n° 93-733, précité, qui établit un nouvel article 99 dans le Code des marchés publics.

    122 M. Graff, Délégation de service public et concurrence, Rev. conc. consom. 1996, n° 93, pp.4s.

    123 Loi, n° 93-122, du 29 janvier 1993, concernant les délégations de service public, JO, 30 janvier 1993, p. 1588, article 40. Des avenants au contrat initial peuvent avoir pour effet de prolonger la durée d’une délégation existante à la dâte d’entrée en vigueur de l’article 75 de la loi, n° 95-101, du 2 février 1995, relative au renforcement de la protection de l’environnement, JO, 3 février 1995, p. 1840. Dans le domaine de l’eau, les délégations de service public peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans après examen préalable par le trésorier payeur général : Réponse ministérielle n° 33799, JO, Ass. Nat., Q., 1er avril 1996, p. 1778.
    La Communauté européenne reste très vigilante en matière de protection de l’environnement dans le domaine de l’eau, v. notamment, Corn (96) 59 final, 21 février 1996, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E. En annexe de la communication sont énoncées les nombreuses mesures prises.

    124 Loi, n° 95-127, 8 février 1995, relative aux marchés publics et délégations de service publics, JO, 9 février 1995, p. 2186.

    125 La réglementation des marchés publics est suffisamment complète.

    126 Déb. Sénat, séances des 22 et 23 décembre 1994, JO, Sénat, 23 décembre 1994, pp.8119 et 8028.

    127 Cette remarque n’a rien d’exceptionnel. V. les pratiques critiquables en matière de marchés publics, supra, nos 498s. V. également, l’article de M.M. Bazex, Le Conseil de la concurrence et les marchés publics, AJDA 1994, Contentieux, n°sp., pp.103s. : « la répression s’exerce sans doute à l’encontre des entreprises candidates ou titulaires de marchés publics, mais nullement à l’encontre des acheteurs publics ».

    128 Cette explication semble d’autant plus plausible que l’on sait qu’avant la loi de 1993, en matière de délégation de service public, aucune réglementation précontractuelle n’était applicable. Le respect des règles concurrentielles entre offreurs était donc une fiction.
    À cette opinion ne se rallie pas M.P. Temeyre pour qui ladite modification « ne change rien ! », intervention lors du colloque La délégation de service public, Toulouse, 5 et 6 octobre 1995, actes publiés in AJDA 1996, n°sp.9, pp.588s.
    Opinion plus modérée de Mme M.-A. Frisson-Roche, Le poids des idées dans la répartition des compétences entre juges judiciaire et administratif en matière de concurrence au regard de la loi du 8 février 1995, Gaz. Pal. 1995, Doct., p. 755 : « La lutte contre la corruption allait s’en trouver affectée et l’on comprend que ce soit une loi ayant un tel objet qui ait eu pour dessein de modifier cet état du droit ». L’auteur conclue sur « l’échec de l’intervention législative ».

    129 Un ultime rapprochement peut être établi avec la notion de « consommateur de service public » et permettre une élaboration identique concernant l’acheteur public qui pourrait ainsi être qualifié de « consommateur public extraordinaire » (terme avançé par nous). La double facette « droit du marché et droit public économique » serait mise en évidence mais une confusion permettrait l’assimilation du demandeur à un consommateur, par définition profane. Alors qu’il faudrait l’apparenter à un professionnel qui contracte pour ses « besoins fonctionnels » (terme avançé par nous qui englobe la fonction de gestion du service public – délégation de service public – mais également la fonction sociale – construction d’un ouvrage utile à la population...). Un problème supplémentaire apparaît donc à ce stade de la réflexion, qui parait difficile à solutionner sans accentuer la complexité des termes et leur portée.

    130 V.supra, n° 181.

    131 Loi, n° 75-1334, 31 décembre 1975, relative à la sous-traitance, JO, 2 janvier 1976, p. 148.

    132 Au détriment des termes « offreurs de service public » bien trop soumis à controverses.

    133 V. par exemple en ce sens : C.E., 23 juillet 1993, Compagnie Générale des Eaux, Rec. Cons. d’Et., p. 225.
    Pour une étude plus approfondie, voir supra nos 416s.

    134 V. supra, n° 508.

    Secteur public et concurrence

    X Facebook Email

    Secteur public et concurrence

    Ce livre est cité par

    • Carbonnaux, Camille. (2013) THE INFLUENCE OF FAIR COMPETITION ON THE MANAGEMENT OF PUBLIC UNDERTAKINGS. Problems of Management in the 21st Century, 8. DOI: 10.33225/pmc/13.08.42b

    Secteur public et concurrence

    Ce livre est diffusé en accès ouvert freemium. L’accès à la lecture en ligne est disponible. L’accès aux versions PDF et ePub est réservé aux bibliothèques l’ayant acquis. Vous pouvez vous connecter à votre bibliothèque à l’adresse suivante : https://freemium.openedition.org/oebooks

    Acheter ce livre aux formats PDF et ePub

    Si vous avez des questions, vous pouvez nous écrire à access[at]openedition.org

    Secteur public et concurrence

    Vérifiez si votre bibliothèque a déjà acquis ce livre : authentifiez-vous à OpenEdition Freemium for Books.

    Vous pouvez suggérer à votre bibliothèque d’acquérir un ou plusieurs livres publiés sur OpenEdition Books. N’hésitez pas à lui indiquer nos coordonnées : access[at]openedition.org

    Vous pouvez également nous indiquer, à l’aide du formulaire suivant, les coordonnées de votre bibliothèque afin que nous la contactions pour lui suggérer l’achat de ce livre. Les champs suivis de (*) sont obligatoires.

    Veuillez, s’il vous plaît, remplir tous les champs.

    La syntaxe de l’email est incorrecte.

    Référence numérique du chapitre

    Format

    Sabirau-Perez, M.-A. (1998). Chapitre 1 : Le principe de mise en concurrence impose à la personne publique, acheteuse de biens et de services. In Secteur public et concurrence (1‑). Presses universitaires de Perpignan. https://doi.org/10.4000/books.pupvd.8871
    Sabirau-Perez, Marie-Agnès. « Chapitre 1 : Le principe de mise en concurrence impose à la personne publique, acheteuse de biens et de services ». In Secteur public et concurrence. Perpignan: Presses universitaires de Perpignan, 1998. https://doi.org/10.4000/books.pupvd.8871.
    Sabirau-Perez, Marie-Agnès. « Chapitre 1 : Le principe de mise en concurrence impose à la personne publique, acheteuse de biens et de services ». Secteur public et concurrence, Presses universitaires de Perpignan, 1998, https://doi.org/10.4000/books.pupvd.8871.

    Référence numérique du livre

    Format

    Sabirau-Perez, M.-A. (1998). Secteur public et concurrence (1‑). Presses universitaires de Perpignan. https://doi.org/10.4000/books.pupvd.8741
    Sabirau-Perez, Marie-Agnès. Secteur public et concurrence. Perpignan: Presses universitaires de Perpignan, 1998. https://doi.org/10.4000/books.pupvd.8741.
    Sabirau-Perez, Marie-Agnès. Secteur public et concurrence. Presses universitaires de Perpignan, 1998, https://doi.org/10.4000/books.pupvd.8741.
    Compatible avec Zotero Zotero

    1 / 3

    Presses universitaires de Perpignan

    Presses universitaires de Perpignan

    • Mentions légales
    • Plan du site
    • Se connecter

    Suivez-nous

    • Flux RSS

    URL : http://pup.univ-perp.fr

    Email : pup@univ-perp.fr

    Adresse :

    Service général de l’université de Perpignan Via Domitia

    BU Sciences

    52 avenue Paul Alduy

    66860

    Perpignan

    France

    OpenEdition
    • Candidater à OpenEdition Books
    • Connaître le programme OpenEdition Freemium
    • Commander des livres
    • S’abonner à la lettre d’OpenEdition
    • CGU d’OpenEdition Books
    • Accessibilité : partiellement conforme
    • Données personnelles
    • Gestion des cookies
    • Système de signalement