Titre II : La personne publique, acheteuse de biens et de services, dans le cadre de « marchés » publics
p. 369-370
Texte intégral
483. Le marché est avant tout un contrat, une convention, conclu entre deux personnes au minimum ayant « pour objet une chose qu’une partie s’oblige à donner, ou qu’une partie s’oblige à faire ou à ne pas faire »1. « Il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions »2. Ces deux dispositions, quoique de droit privé, peuvent servir de présentation aux contrats conclus par les personnes publiques. Elles sont alors demandeurs sur un marché pour une prestation particulière de la part de ceux qui en font « le commerce ».
L’opérateur public quitte ici la peau de l’offreur pour revêtir celle du client. Il n’est plus directement en compétition avec d’autres intervenants exerçant des « activités de production, de distribution ou de services » mais devient le stimulateur de cette concurrence. Il fait appel au marché, lance le défi de la compétition3. Sa place prépondérante – en tant qu’unique acheteur – et particulière – il n’est pas non plus un client classique entièrement libre de contracter avec l’entreprise de son choix – fait que pèse sur lui une obligation dite de « mise en concurrence ». Obligation qui le lie dans les premiers temps de la procédure.
Une définition plus précise d’un tel marché mérite à présent d’être énoncée puisque comme cela vient d’être reconnu, s’en tenir à une disposition générale est insuffisant.
« Les marchés publics sont des contrats passés, dans les conditions prévues au présent Code (Code des marchés publics4) par les collectivités publiques en vue de la réalisation de travaux, fournitures et services »5. Ces prestations doivent « répondre exclusivement à la nature et à l’étendue des besoins à satisfaire »6. Il faut entendre par là les besoins de la personne publique et par là même des administrés. Est ainsi mieux comprise la responsabilité qui pèse sur l’acheteur, qui doit non seulement connaître les besoins des citoyens, savoir s’ils sont réalisables et utiliser au mieux l’argent public pour y répondre. Ce souci permanent mis à part, il doit également préserver l’intérêt général, non plus celui des seuls administrés mais celui des professionnels, de la concurrence7, qui se proposent pour effectuer ce « travail public ». Une obligation légale lui est donc imposée pour l’appel à la concurrence.
484. Les délégations de service public sont incluses dans l’étude qui suit sur les marchés publics. Le terme de « marché » est ici utilisé dans son sens premier, celui de contrat8.
Il n’y a donc pas assimilation des deux notions9 mais intégration dans un ensemble plus vaste qui englobe les transactions conclues par une personne publique demandeur.
La place occupée par le demandeur public face à la concurrence, outre le fait qu’elle contribue à élargir le champ d’application des principes concurrentiels, participe à l’élaboration d’un droit public de la concurrence. Ce phénomène, loin d’apparaître comme mineur, est peut-être un des plus prometteurs. L’avènement d’un droit de la concurrence intéressant le secteur public est probablement en cours... Cette démonstration fera l’objet d’un second chapitre. Avant de traiter ce point, doit être présenté dans un premier chapitre le principe de mise en concurrence qui s’impose à la personne publique, acheteuse.
Notes de bas de page
1 Article 1126 du Code Civil.
2 Article 1128 du Code Civil.
3 Il est un « animateur de la concurrence » : J.-P. Gohon, Le code des marchés publics est-il toujours un code de la mise en concurrence ?, Marchés publics 1988, n° 234, p. 11.
4 Décret, n° 64-729, 17 juillet 1964, portant codification des textes réglementaires relatifs aux marchés, JO, 21 juillet 1964, p. 6438. Rectificatif du décret, n° 64-729, précité, JO, 25 août 1964, p. 7764.
5 Article 1er du Code des marchés publics.
6 Article 75 du Code des marchés publics.
7 L’avis ici formulé est également celui de M.D. Berlin, Les actes de la puissance publique et le droit de la concurrence, AJDA 1995, Doct., p. 259 : « la préservation d’une concurrence non faussée procède également d’une conception de l’intérêt général aussi respectable que peut l’être celle d’assurer un service public ».
8 L’opinion avançée semble être également celle de M.P. Termeyre, La notion de convention de service public – Eléments constitutifs et tentative de délimitation sommaire, intervention lors du colloque La délégation de service public, Toulouse, 5 et 6 octobre 1995, actes publiés in AJDA 1996, n°sp.9, pp.588s. : « Ne peut-on réunir les concepts (marché public et délégation de service public) sous le terme de contrat ? »
9 La doctrine s’accorde à reconnaître que la délégation n’est pas un marché public. V. notamment en ce sens, B. Prades, Les relations entre délégataire et délégant, intervention lors du colloque La délégation de service public, Toulouse, 5 et 6 octobre 1995, actes publiés in AJDA 1996, n°sp.9, pp.638s.
Les propos qui suivent se rallient sans hésitation à cette division à partir de la notion générale de contrat.
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