415. Il convient, dans un premier temps, de situer l’évolution et reconnaître à l’affaire dite « Ville de Pamiers » la portée exacte qui est la sienne. Pour une doctrine majoritaire, le jugement du Tribunal des conflits de 19894 a une valeur de principe. C’est à partir de cette date que serait élaborée une jurisprudence favorable basée sur l’activité de certaines personnes morales du secteur public. Mais il semble plutôt que l’intérêt de la décision fut d’offrir enfin au droit une position franche. Des opérateurs économiques publics peuvent être exonérés du respect des règles concurrentielles, sur la base de ces mêmes règles, et orientés vers des juridictions plus adaptées pour traiter la situation. La position des juges est différente de celle adoptée concernant les organismes gérant le service public de la sécurité sociale, en ce sens que ce ne sont pas les personnes qui font l’objet de l’exonération mais les juridictions spécialisées. Ces dernières n’ont pas à apprécier le comportement de certains acteurs du secteur public dont l’activité n’est nullement constitutive d’une procédure de production, de distribution ou de services. En effet, elle n’est que la mise en œuvre d’un acte juridique sur lequel peut seul se prononcer le juge administratif. La difficulté est accentuée par l’existence d’une déclaration d’incompétence qui supplante la véritable décision sur le fond.

Pour aboutir à un tel raisonnement, le Tribunal des conflits fait une interprétation, littérale ou stricte selon les auteurs, de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Il est possible de supposer qu’il a plutôt pris pour référence la notion communautaire de l’entreprise. Celle qui se rapproche le plus de la situation en fonction d’un critère supplémentaire qui caractériserait en quelque sorte une fonction non « exclusivement sociale » et en vertu duquel l’entreprise aurait un caractère économique. Élément déterminant pour sa soumission au droit commun de la concurrence. Ainsi du caractère dépend l’activité d’une entité juridique. Cette comparaison avec la jurisprudence communautaire n’est pour l’instant que pure supposition5. Il conviendra par la suite de confirmer ou au contraire, d’infirmer cette proposition selon l’état actuel du droit.

Quoi qu’il en soit, font partie intégrante d’un droit de la concurrence qualifié de parallèle les règles établies en matière d’organisation du service public et de prérogatives de puissance publique. Ces situations ne doivent en aucun cas apparaître comme des états isolés mais comme caractéristiques de la composition du secteur public. De nouveau, la complexité, voire l’ambiguïté, de la notion se constate. Non pas d’après un raisonnement purement intellectuel mais en tant que réalité juridique. L’ultime réserve devant être faite concerne la portée de l’étude entreprise. Si, comme il est démontré dans une seconde section, la jurisprudence est constante en la matière, cela ne prouve pas qu’elle est le meilleur moyen de traiter une partie du secteur public face au marché. La preuve en est que la Cour d’appel de Paris, section concurrence, adopte parfois une position antinomique. La situation s’est d’ailleurs rencontrée dans l’affaire « Ville de Pamiers » qui est analysée dans une première section.

Section I : L’apport de la décision du Tribunal des conflits du 6 juin 19896

416. Rappel de l’affaire :

Le 10 mars 1988, le contrat de gérance qui lie la commune de Pamiers à la société d’exploitation et de distribution d’eau – S.A.E.D.E. – est rompu sur l’initiative de la première. Le service de la distribution de l’eau est alors confié à la s.a. Lyonnaise des eaux – S.L.E. – qui apparaît comme plus à même de répondre aux besoins d’aménagement et de modernisation des réseaux. La décision du conseil municipal est attaquée par l’entreprise évincée aux motifs que le nouvel accord est le résultat d’une entente préalable préjudiciable aux candidats délégataires. Le 24 mars 1988, le Conseil de la concurrence est saisi d’une demande de mesures conservatoires tendant à faire injonction aux cocontractants de revenir à l’état antérieur. Une action en annulation de la décision est également formée devant le Tribunal administratif de Toulouse. Le 17 mai 1988, le Conseil de la concurrence déclare n’y avoir pas lieu à examiner la demande. La « décision par laquelle la municipalité de Pamiers a confié l’exécution d’un service public à une entreprise par la voie d’un contrat d’affermage ou de concession n’a pas le caractère d’un acte de production, de distribution ou de services »7. Afin de pouvoir valablement « contester la régularité de la procédure suivant laquelle a été conclu le contrat d’affermage en cause », la demanderesse peut « saisir la juridiction administrative compétente pour statuer sur le fond »8. Appel est alors interjeté par la S.A.E.D.E. devant la Cour d’appel de Paris qui, le 30 juin 1988, réforme la décision. Après un rappel des termes de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, les juges constatent qu’ « une action sur le marché » est exercée par la ville de Pamiers du fait de l’appel effectué auprès de plusieurs entreprises spécialisées9. La terminologie utilisée par les juges du fond ne provoque nullement l’adhésion mais au contraire des critiques en chaîne lui reprochant une mauvaise et abusive interprétation du droit. C’est alors que le préfet de la région d’Île-de-France dépose un déclinatoire de compétence rejeté par la Cour d’appel comme tardif. Sur ce, le conflit est élevé par arrêté préfectoral en date du 3 février 1989 devant le Tribunal des conflits. Le 6 juin 1989, celui-ci déclare nuls et non avenus la procédure suivie devant la Cour d’appel ainsi que l’arrêt prononcé. Le départ du raisonnement est identique à celui des juges judiciaires. À savoir un rappel du contenu de l’article 53 suivi d’une précision sur la nature des prérogatives assumées par la collectivité publique. L’ « organisation du service public de la distribution de l’eau à laquelle procède un conseil municipal n’est pas constitutive d’une telle activité » de production, de distribution ou de services10. Cette affaire est source de nombreuses controverses doctrinales. Malgré les vives critiques formulées à l’encontre de l’arrêt de la Cour d’appel, il est tout de même intéressant de s’y arrêter. La référence à l’ « action sur le marché » interpelle le juriste comme peut le faire toute interprétation inattendue d’un texte. Les deux lectures distinctes de l’article 53 de l’ordonnance de 1986 effectuées par la Cour d’appel, puis le Tribunal des conflits, seront examinées successivement.

Paragraphe 1 : L’interprétation proposée par la Cour d’appel de Paris

417. La position de la Cour d’appel peut paraître conforme à l’esprit du droit de la concurrence. Toute immixtion sur le marché devant être soumise aux règles établies dès lors soit qu’il est fait appel à la concurrence, ce qui incontestablement provoque et décide de cette concurrence, soit qu’il y a une compétition entre opérateurs. Toute la difficulté est de savoir si l’ordonnance du 1er décembre 1986 concerne effectivement la première catégorie d’intervenants. Pour les juges du fond cela ne fait aucun doute. Pas plus d’ailleurs que pour la juridiction suprême qui, en revanche, confie le contrôle de la conformité de leurs décisions au droit de la concurrence au juge administratif. Sur ce point les deux ordres de juridiction trouvent un terrain d’entente.

La référence à la notion d’ « action sur le marché » (A) attire, en revanche, les foudres des auteurs (B), et l’annulation de la décision par le Tribunal des conflits.

A) La sanction d’une « action sur le marché »

418. Les deux étapes du raisonnement de la Cour d’appel sont claires et pédagogiques. Le champ d’application de l’article 53 de l’ordonnance de 1986 est d’abord précisé. Puis, une appréciation du comportement anticoncurrentiel est faite pour permettre la sanction ou, tout au moins, une mesure conservatoire qui empêchera le dommage de perdurer.

1) L’action sur le marché : domaine d’application du droit commun de la concurrence

419. « Considérant que la ville de Pamiers, qui avait le libre choix d’assurer elle-même le service public de distribution d’eau potable ou de le déléguer à un cocontractant, ne pouvait pas manquer dès lors qu’elle optait pour la seconde voie, de respecter les règles de l’ordre public économique institué par l’ordonnance précitée, en laissant s’exercer le libre jeu de la concurrence entre les entreprises qu’elle avait mises à même de conclure avec elle un contrat d’affermage »11.

La collectivité publique, faisant appel à la concurrence, effectue une intervention qui la soumet de ce fait au respect de l’ordre établi. Ordre qui ne supporte aucune exception, hormis celle issue d’une situation particulière. Ce qui est le cas lorsque la personne publique décide de gérer elle-même un service public, le droit de la concurrence n’a pas à s’appliquer à ce choix qui n’a aucun effet concurrentiel. La commune ignore la concurrence et n’entre pas alors dans le champ d’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Il conviendra toutefois de circonscrire le propos en précisant que dans l’exercice de sa mission de service public le droit de la consommation comme le droit de la concurrence s’imposent.

a) L’appel à la concurrence.

420. Les règles de l’époque relatives aux délégations de service public12 étaient quasiment-inexistantes. La collectivité publique disposant d’une totale liberté dans ses rapports avec la concurrence ainsi que dans le choix du délégataire. La loi du 29 janvier 1993 est venue responsabiliser leurs représentants en essayant de leur faire prendre conscience du marché qui les entoure et auquel ils font parfois appel. L’arrêt de la Cour d’appel se situe en 1989 en pleine période de suspicion envers ce mode « douteux » de transaction. C’est pourquoi, lorsqu’une personne publique joue le rôle de demandeur dans le cadre d’un « marché » public, sa soumission aux règles qui le régissent paraît équitable. L’action mise en œuvre peut être définie comme « l’effet produit par » cette personne morale de droit public agissant d’une manière déterminée. Ainsi la recherche d’un délégataire correspond à un comportement précis dont l’effet peut aisément se constater sur le marché, ainsi qu’au niveau de l’entreprise elle-même. La conclusion faite par les juges du fond n’est donc pas critiquable, mais simplement excessive dans sa portée.

b) La soumission au droit commun de la concurrence.

421. Du fait de cette « action sur le marché », la commune « ne pouvait » « porter atteinte aux règles de la libre concurrence qui s’imposent à tous et dont le contrôle a été confié par la loi au Conseil de la concurrence et, par voie de recours, à la Cour d’appel de Paris, afin d’unifier les règles de compétence juridictionnelle, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice »13.

Le droit de la concurrence est reconnu comme étant d’ordre public. En s’immisçant dans la compétition, la collectivité territoriale s’est elle-même soumise aux dispositions qui la régissent. Ce point qui apparaît comme la conséquence de l’appel à la concurrence est à l’origine de toutes les controverses doctrinales et jurisprudentielles. Le principal reproche concerne l’assimilation entre l’activité et l’intervention qui ne peut être ce que les rédacteurs de l’ordonnance ont entendu sanctionner14. Comme le constatent les auteurs, « les règles de l’ordonnance ne peuvent, à s’en tenir à l’article 53, s’appliquer qu’une fois l’activité mise en place »15 et non pas en matière « de décisions relatives à » son organisation.

Il y a dans ce raisonnement un critère qui fait défaut. Cette affaire remet en cause l’esprit même, le fondement, du droit de la concurrence. Lorsque l’activité est exercée, par un acteur économique, elle n’est, en fait, que l’illustration, la mise en œuvre d’une organisation. Plus précisément, elle n’est pas le fruit du hasard mais bel et bien la traduction de décisions antérieures prises au sein de la direction. La conclusion s’imposerait si le droit positif sanctionnait l’intention. Ce qui n’est nullement le cas en la matière. L’élément moral est un des éléments constitutifs d’une infraction au même titre que l’acte – élément matériel. En ce qui concerne le droit commun de la concurrence sont appréhendés notamment des comportements qui ont pour objet ou pour effet de rompre le principe d’égalité sur un marché. Il faut alors constater que lorsque la décision est corroborée par une attitude sanctionnable, à ce moment là, les dispositions de l’ordonnance de 1986 devraient trouver à s’appliquer. Concernant l’affaire examinée, la situation n’est pas aussi simple. La décision prise par la personne publique de déléguer la gestion d’un service public n’est pas juridiquement contestable. Ce qui semble l’être, en revanche, c’est la manière dont l’élection du délégataire a été effectuée. Ce choix est une prérogative de puissance publique reconnue à la collectivité et qui apparaît comme le corollaire de la décision administrative. Il est donc délicat pour les juridictions spécialisées d’apprécier sa mise en œuvre au regard du droit de la concurrence étant donné que seul le juge administratif est qualifié pour remplir cette mission. Ce n’est donc pas un problème de soumission mais de compétence. Problème qui ne devrait, bien évidemment, pas occulter le danger de tels comportements.

Le juge judiciaire ne semble pas s’être arrêté à ce type de considération procédurale. En effet, la collectivité disposant des moyens de nuire à la compétition économique est de plein droit soumise au contrôle des juridictions spécialisées.

2) La sanction d’une action sur le marché : compétence du juge judiciaire

422. Une fois la première étape du raisonnement effectuée, la Cour de Paris se déclare compétente pour connaître du litige qui oppose la Société d’exploitation et de distribution de l’eau à la commune de Pamiers et la s.a. Lyonnaise des eaux. La demande de mesures conservatoires à l’encontre de la décision préjudiciable est reçue par la Cour.

a) La compétence du juge judiciaire.

423. La Cour reconnaît que « les pratiques dénoncées seraient, si elles étaient démontrées, de nature à entrer dans le champ d’application de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ». Les ententes anticoncurrentielles entre entreprises étant interdites, il paraît logique de les sanctionner chaque fois qu’elles sont caractérisées. Toutefois, la collectivité publique n’est pas une entreprise au sens du droit positif16 mais une personne morale de droit public parmi lesquelles certaines ont la qualité d’entreprises publiques. Son comportement peut malgré cela être constitutif d’une entente prohibée. De nouveau surgit la même difficulté. À savoir la manière de déterminer le domaine d’application de l’ordonnance. Lorsque ne sont en cause que des opérateurs appartenant au secteur privé le problème ne se pose pas. Par contre, face à certains acteurs du secteur public, la complexité s’installe. Faut-il s’intéresser à leur activité ou, préalablement, à la qualité de celui de qui elle émane. Au sein de cette dernière catégorie il est à noter que la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique leur confère une particularité supplémentaire. Un peu comme si un tel privilège ne pouvait avoir une incidence néfaste pour qui que ce soit et surtout pas pour les intervenants économiques d’un marché déterminé. Si l’opérateur en a besoin pour exercer sa mission, celle-ci prévaut forcément sur la libre concurrence. C’est pourquoi il est fondamental de reconnaître la compétence exclusive du juge administratif pour se pencher sur la légalité d’une intervention de ce type.

La Cour d’appel est loin de ces considérations. Sa fonction est de vérifier la conformité des actions des acteurs en cause au regard du droit de la concurrence. Elle s’y emploie sans s’inquiéter de l’origine du comportement particulier adopté par la collectivité.

b) La sanction infligée par le juge judiciaire.

424. L’entente entre la collectivité et la société Lyonnaise des eaux étant constatée par la Cour d’appel, cette dernière en déduit ľ « atteinte grave et immédiate (...) à l’entreprise plaignante, dont le chiffre d’affaires était constitué, à près de 40 pour cent par l’activité dont elle a été éliminée ». Qu’en conséquence, il convient de faire droit à la S.A.E.D.E. en ordonnant « la suspension jusqu’au jour du prononcé de l’arrêt de la Cour sur le fond (...) des effets de la situation née de la résiliation du contrat »17 dont elle bénéficiait.

La mesure conservatoire prononcée n’appelle aucun commentaire. Elle démontre l’urgence de la situation. La position ainsi adoptée par le juge judiciaire a abondamment été critiquée. Tant par les auteurs publicistes que par les privatistes. Ces derniers n’ayant à l’esprit que le désir d’aboutir à une application rigoureuse du droit de la concurrence qui peut ne pas être forcément générale.

B) Les réactions doctrinale18

425. Les commentaires doctrinaux mettent en évidence deux critiques dominantes. L’autodétermination de compétence effectuée par le juge judiciaire et, du même fait, une mauvaise appréciation de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 par l’instauration d’une notion inadaptée à la situation. Il convient de préciser que la section concurrence de la Cour d’appel est la première juridiction se prononçant sur la question. En effet, le Conseil de la concurrence dont la décision est réformée est une autorité administrative indépendante. De prime abord cette constatation ne prête à aucun commentaire. Elle cache peut-être cependant une volonté judiciaire de généraliser l’application du droit commun de la concurrence. La cause est certainement la peur d’en être un jour dépossédée du fait de l’existence d’un secteur public, sujet quasi-permanent de controverses.

L’ensemble des critiques illustre ainsi une interrogation unanime qui concerne la portée de cette nouvelle notion d’action sur le marché. M.L. Richer constate l’amalgame commis par la Cour d’appel19. Elle a « cru pouvoir affirmer la généralité de sa compétence en matière de concurrence » du fait de la généralité du droit lui-même. Et ce, « en dépit du caractère exceptionnel de la compétence qui lui est attribuée et du texte de l’article 53 ».

1) L’autodétermination de compétence reprochée à la Cour d’appel de Paris

426. Selon M.L. Richer20 est remis en cause le principe de la répartition des compétences entre les ordres de juridictions. Un texte législatif peut seul modifier les règles établies. Or, l’article 53 n’a qu’une valeur réglementaire21 et ne peut donc permettre au juge judiciaire de se prononcer sur une question qui relève de la compétence exclusive de la juridiction administrative. Cette disposition ne peut valablement s’appliquer, en ce qui concerne « les personnes publiques » que dans les cas où elles se comportent en entreprise. C’est donc la gestion d’un service public industriel et commercial qui est soumise au droit commun de la concurrence22. Ce qui n’a rien de bien original. De ce fait, la précision apportée par les rédacteurs de l’ordonnance de 1986 dans l’article 5323 peut paraître inutile puisque la gestion d’un service public industriel et commercial par une personne publique, et a fortiori par une personne privée, est depuis des années contrôlée par application du droit privé24. Une question de fond est ici soulevée qui paraît remettre en cause à nouveau le bien-fondé du texte. Pour conclure, conformément à la décision du Conseil, l’appel aurait dû être interjeté devant le Conseil d’État, « juridiction administrative compétente pour statuer sur le fond de la demande comme, le cas échéant, sur les conclusions à fins de sursis »25. M.P. Terneyre constate l’ampleur de l’affaire et ironise sur les réactions provoquées26. Appréhendant la question particulière de la compétence de la Cour d’appel, la difficulté d’assimiler la décision de la commune à une activité de production, de distribution ou de services pour pouvoir l’apprécier n’est pas acceptable. En effet, il n’est pas douteux que de tels actes font partie des pouvoirs régaliens de la personne morale de droit public auxquels le juge judiciaire ne peut porter atteinte. Et pourtant, pourquoi ne serait-il pas permis au droit d’évoluer vers une universalité qui tiendrait compte, des différentes réalités existant notamment au sein du secteur public ? Le renforcement du principe révolutionnaire de la libre concurrence27 pourrait ainsi avoir lieu au détriment de la persistance d’un droit régalien dépassé dans sa portée et sa légitimité.

2) L’interprétation de la notion d’action sur le marché

427. La première critique adressée à la Cour d’appel repose sur la « généralité »28 de sa formule. L’association terminologique ainsi faite ne permet pas une approche pragmatique du champ d’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Une personne publique dispose en effet de nombreux moyens d’intervention sur un marché. Le plus classique est la fonction de réglementation des activités le composant dans un objectif d’intérêt général et d’ordre public. Sous cet aspect, la position affirmée par la juridiction judiciaire ne peut qu’être désapprouvée. Il convient donc, dans un premier temps, d’adhérer à la doctrine majoritaire fortement opposée à ladite jurisprudence.

L’absence de conformité du raisonnement à l’esprit du texte de 1986 peut également être reprochée au juge judiciaire. Ce sont en effet les activités que les rédacteurs de l’ordonnance ont entendu appréhender et non les décisions prises en amont. Lesdites activités peuvent alors être définies comme des interventions répondant à une demande particulière. Si l’approche classique de la théorie de l’offre et de la demande est retenue, elle peut aisément être appliquée à ce type d’affaires où la personne publique est traditionnellement considérée comme demandeur29. Mais là encore, aucune explication supplémentaire n’est nécessaire étant donné la suite apportée à l’arrêt critiqué par le Tribunal des conflits.

428. Malgré les divergences d’opinions, l’appréciation faite de la décision du 30 juin 1988 ne peut être totalement négative. Si le fond est critiquable, les motivations le sont beaucoup moins. La Cour d’appel, comme le constatent d’ailleurs certains auteurs, met en lumière un malaise. Face à un droit de la concurrence en perpétuelle évolution demeure un domaine où une totale liberté est de rigueur : le marché des délégations de service public. En 1988, la personne publique délégante n’est soumise à aucune réglementation quant au choix des entreprises bénéficiaires du contrat. Pour ne reprendre qu’une des principales critiques, il faut savoir que la notion de concurrence peut être totalement ignorée des demandeurs. Ces derniers peuvent à leur guise directement proposer le marché à un offreur prédéterminé. Comme l’a d’ailleurs remarquablement constaté M.P. Terneyre à l’époque, il serait « opportun de soumettre toutes les dévolutions de service public à des entreprises privées aux règles de l’ordonnance précitée ou, à tout le moins, à des principes qui s’en inspirent »30 ; anticipant ainsi l’intervention législative de 199331. L’esprit du droit commun de la concurrence semble pouvoir être considéré comme l’autre aspect de l’apparence juridique d’une réalité quasi-théatrale et, est-il tentant de dire, universelle. De ce fait, jouent le jeu de la concurrence divers intervenants demandeurs et offreurs qui ne peuvent en ignorer les règles. Un ajout apporté à l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 198632, ainsi que la publicité désormais obligatoire des appels aux délégataires de service public, traduisent cette volonté de généraliser le recours à des principes concurrentiels et non pas forcément à des règles impératives.

429. Une ultime critique peut être faite. L’interprétation littérale de l’article 53 fait obstacle à toute insertion d’une personne publique – acheteur dans le cadre du texte de 1986. En effet, pour que les activités soient « le fait » d’une commune, il faut qu’elle assure elle-même la production, la distribution ou le service. Si tel n’est pas le cas, c’est donc une entreprise délégataire qui en est chargée et qui doit, de la même manière, respecter le droit commun de la concurrence. La relation existant entre les deux personnes morales et qui concrétise la dévolution de l’activité ne peut aucunement être sanctionnée par des règles inappropriées. Malgré l’évidence de la solution apportée, le raisonnement paraît exagérément simpliste. La raison en est que la convention peut être appréhendée selon le droit de la concurrence, mais par une juridiction non spécialisée : la juridiction administrative d’après le Conseil de la concurrence et le Tribunal des conflits. La nature de la convention n’est pas de ce fait modifiée. Elle conserve les effets reconnus à tout acte administratif. À savoir, l’attribution de compétence au juge administratif. C’est d’ailleurs ce qu’ont souhaité les sénateurs lors des débats préparatoires33 de la loi de 1995 modifiant l’article 53 de l’ordonnance de 1986. Cette « simple disposition de précision » ne s’avère alors utile pour l’applicabilité du texte que quant au fond et non pas concernant les règles procédurales qui demeurent inchangées.

Les termes pouvant être utilisés en conclusion de l’analyse de la doctrine secouée par l’arrêt de la Cour d’appel sont ceux employés par M.J. Léger, président de Tribunal administratif34. « Chacune » des « propositions » de la Cour est « de nature à susciter un débat. Leur conjonction a soulevé une tempête ».

Paragraphe 2 : La position ferme du Tribunal des conflits

430. Le 6 juin 1989, le Tribunal des conflits déclare nuls et non avenus la procédure suivie devant la Cour d’appel ainsi que l’arrêt rendu35. Selon cette juridiction, « l’acte juridique de dévolution de l’exécution de ce service n’est pas, par lui-même, susceptible d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché ». Il « n’appartient en conséquence qu’aux juridictions de l’ordre intéressé de vérifier la validité de cet acte au regard des dispositions de l’article 9 de l’ordonnance »36 du 1er décembre 1986. La décision du Tribunal des conflits pose un principe qui devrait dominer la matière. L’attendu sera, en effet, systématiquement repris par les juridictions se prononçant par la suite sur des affaires apparemment comparables. Il convient donc de reconnaître au jugement une portée formelle de principe (A).

Pour ce qui est du fond du droit, la conclusion ne peut être aussi catégorique. En effet, dans de nombreuses espèces encore, la Cour d’appel refuse d’adopter le raisonnement de 1989. Les raisons invoquées apparaissent comme tout aussi fondées et défendables. Ainsi, si l’arrêt est, de prime abord, conforme au droit en vigueur, il ne mérite nullement une approbation sans réserve concernant l’interprétation de l’article 53 de l’ordonnance. Ce dernier point n’a fait l’objet que d’une précision de la part du Tribunal selon les règles de répartition des compétences administrative et judiciaire en vigueur. Le Conseil de la concurrence n’avait-il d’ailleurs pas adopté la même solution en mai 198837 ? Cela étant il faut reconnaître l’autorité exceptionnelle de l’institution qui a quasiment provoqué l’adhésion de l’unanimité doctrinale (B).

A) Le principe énoncé par le Tribunal des conflits

431. La position de la juridiction est élaborée en trois temps. Une première étude prend pour référence l’ordonnance du 1er décembre 1986, la seconde un principe de base du droit administratif. Une fois rappelés, la technique juridique consiste à apporter des atténuations à chacun des concepts pour en faire émerger un principe général qui, convient-il de préciser, aura un bel avenir jurisprudentiel et, quelques années plus tard, légal.

1) La référence à l’activité de production, de distribution ou de services

432. Le Tribunal des conflits constate que les règles définies par l’article 53 ne « s’appliquent aux personnes que si celles-ci se livrent à des activités de production, de distribution ou de services ». Ainsi le juge paraît justifier, avant même de l’énoncer, l’exclusion de ladite affaire du champ d’application de l’ordonnance.

La détermination de l’activité en question se fait ensuite plus précisément. L’ « organisation du service public de la distribution de l’eau » ne peut faire partie des interventions concernées par le texte. Il s’agit en l’espèce d’un acte juridique particulier qui ne peut posséder une double qualité. Pouvoir directement et, en tant que tel, porter atteinte au jeu normal du marché. La logique de cette conclusion ne peut être critiquée. De toute évidence la mise en œuvre d’un comportement anticoncurrentiel doit être permise par l’exercice d’une activité permettant sa matérialisation. Sur ce point, le total désaccord peut être constaté avec le juge judiciaire qui adopte un raisonnement en tout point divergent.

La première démarche du Tribunal qui prend pour base le droit commun de la concurrence ne paraît donc pas contestable.

2) La référence au droit administratif

433. L’acte mis en cause permet l’exécution du service public de la distribution de l’eau. Il est de ce fait un aspect des prérogatives de puissance publique appartenant à la personne morale de droit public qu’est la commune de Pamiers. En ce domaine, le juge administratif est seul compétent pour apprécier la légalité d’une décision. Ce type de contentieux justifie le désaisissement du juge judiciaire et, sous cet aspect, la décision n’énonce rien de singulier. Mais c’est alors que la solution devient intéressante. Le Tribunal des conflits constate qu’ « il n’appartient en conséquence qu’aux juridictions de l’ordre intéressé de vérifier la validité de cet acte au regard des dispositions de l’article 9 de l’ordonnance ». Il y a donc un transfert38 de compétence pour connaître d’un litige de droit de la concurrence, ce qui mérite une attention particulière.

3) L’association des notions

434. L’organisation d’un service public par une commune ne peut être assimilée à une activité de production, de distribution ou de services. Ce qui l’exclut automatiquement du champ d’application du texte de 1986. L’acte juridique qui concrétise l’organisation ne peut, en tant que tel, porter atteinte au « marché ». En faisant référence à ce dernier critère, le juge semble reconnaître l’existence du lieu de rencontre de l’offre et de la demande émanant de la personne publique. Selon une conception traditionnelle, et du fait de cette constatation, le droit commun de la concurrence doit trouver à s’appliquer. Or, face à cette possibilité, la nature de l’acte concerné est un problème supplémentaire. Conciliant les deux difficultés, le Tribunal confie à l’ordre administratif le soin de préciser si une pratique anticoncurrentielle est à l’origine de l’acte et non pas de la décision. Il n’est par ailleurs pas utile de rechercher si l’acte de dévolution peut en tant que tel être source de comportement répréhensible. Le concept de marché est ainsi consacré, non pas au moment de la matérialisation de la décision, mais lors de son élaboration qui prend pour assise le marché.

Le Tribunal des conflits a joué très subtilement le rôle qui lui est imparti. Sa démonstration apparaît plus équitable qu’elle ne peut l’être de prime abord. La compétition n’est pas niée mais le contrôle de son bon déroulement simplement confié au juge administratif. Ce dernier est, en effet, le plus à même d’interpréter l’attitude de la commune sans risquer d’outrepasser ses attributions. L’étape suivante qui consiste à apprécier la décision étant de sa compétence.

La portée de ce jugement du 6 juin 1989 n’est donc quant au fond pas exceptionnelle. Le raisonnement adopté est en revanche beaucoup plus novateur. C’est en effet celui que le législateur de 1993 reprendra à son compte39. Les critiques défavorables formulées à l’encontre de la décision de la Cour d’appel de Paris par certains auteurs peuvent ici être reprises. Le Tribunal des conflits invite également à une généralisation du droit de la concurrence dans le respect des règles constitutionnelles en vigueur. À savoir le principe de la répartition des compétences entre l’administratif et le judiciaire. Une atténuation peut toutefois être apportée concernant la position favorable du Conseil constitutionnel face à la possibilité d’un recours contre une décision du Conseil de la concurrence. Celui-ci peut être formulé non pas devant le Conseil d’État40, mais devant la Cour d’appel de Paris. Là encore, il convient de reconnaître que l’hypothèse du contrôle de légalité d’un acte accompli par une personne publique dans le cadre de ses prérogatives de puissance publique n’a pas été soulevée.

Dans l’état actuel du droit, la décision du Tribunal des conflits ne peut avoir qu’une place de choix. Elle est avant tout la conséquence d’une habileté juridique que n’a pas su adopter le juge judiciaire.

B) L’appréciation du principe énoncé par le Tribunal des conflits

435. Certains auteurs ont cru utile de se pencher à nouveau sur la nature de la Cour d’appel de Paris. Elle pourrait être qualifiée de juridiction administrative spéciale41. Le débat sur la dévolution de l’appel des décisions d’un organisme administratif au profit d’une juridiction judiciaire est alors remis à l’ordre du jour. Cette conséquence directe de la décision du Tribunal des conflits ne mérite pas davantage de développements, étant donné le peu d’intérêt qu’il lui a lui-même reconnu. En revanche, sur la question de fond concernant l’incompétence de la Cour, toutes les opinions furent avancées. M.J.-J. Israel constate la justesse de la décision. Ce qui ne l’empêche pas de « regretter cet état du droit », « cette situation ». Elle est l’illustration d’un empêchement à aller plus loin dans l’interprétation d’un texte. C’est ainsi qu’il faut appréhender l’arrêt de la Cour d’appel. De la même manière que M.P. Terneyre le suggère, M.J.-J. Israël invite le juge administratif à appliquer « aux actes administratifs des personnes publiques des dispositions de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ou des principes qu’elle pose »42. Une facilité dans l’approche du droit est ainsi offerte. La référence aux principes concurrentiels par de nombreux auteurs permet de reconnaître l’existence d’un droit de la concurrence non écrit qui s’impose à tous les acteurs du secteur public43. Ce que l’on entend donc par droit commun de la concurrence n’en est qu’une traduction partielle souvent mise en évidence grâce aux difficultés posées par l’existence de personnes publiques. MM. C. Gavalda et C. Lucas de Leyssac critiquent plus sévèrement le jugement44. Ils laissent entendre que le Tribunal des conflits n’a pas pris de véritable décision. Il faut comprendre par là, l’adoption d’une position franche concernant la mise en œuvre du droit commun de la concurrence dans le respect de ses principes45. L’opposition est catégorique. La séparation des pouvoirs n’apparaît alors que comme un leurre, le Conseil constitutionnel faisant en principe autorité en la matière. M.B. Stirn ne voit dans cette décision rien de bien choquant. Il ne s’agit pas, selon lui, d’un « arrêt qui doit être lu, commenté, interprété dans un contexte de guerre de religion ou de guerre entre les ordres de juridiction »46. L’ « application des règles de la concurrence » se faisant de toute façon quel que soit le juge amené à se prononcer. Lors de ses conclusions en tant que commissaire du Gouvernement dans cette affaire, M.B. Stirn semble opposer deux conceptions. Celle émanant du « monde du droit public, avec ses prérogatives et ses servitudes » de celle de « l’univers du droit privé, avec ses droits fondamentaux que protège l’autorité judiciaire »47. La proposition est alors faite au Tribunal de respecter le principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire. Ce qu’il fera conformément aux vœux du représentant du Gouvernement.

Les réactions des spécialistes du droit privé ne se sont pas faites attendre. Selon MM. F. Llorens et P. Soler-Couteaux qui se sont penchés sur la décision du Conseil de la concurrence, « rien dans les termes de l’ordonnance ne suggère en effet qu’il faille en exclure les actes qui, situés en amont de l’activité, déterminent son organisation et y inclure uniquement ceux qui, en aval, relèvent de son exécution matérielle »48. Selon ces auteurs, le choix du cocontractant est à intégrer dans le champ d’application de l’ordonnance. Il est difficile d’adhérer à cette opinion qui semble ignorer la nature juridique attribuée à ce « choix » par le droit public. Le droit de la concurrence ne peut être imposé au juge administratif. Il doit plutôt lui apparaître comme un instrument juridique de liaison entre les deux ordres de juridiction.

Il convient de constater que la majorité des auteurs souscrivent à la position du Tribunal des conflits. Non pas qu’ils s’en satisfassent mais parce qu’elle est en tout point conforme aux principes en vigueur49. Excepté pour certains qui n’y trouvent aucune justification valable50.

436. L’affaire « Ville de Pamiers » a découvert un malaise sous-jacent sur lequel il aurait bien fallu un jour ou l’autre se prononcer. C’est là le problème central de l’existence d’un secteur public, ou plus particulièrement de son noyau dur : les personnes publiques exerçant des prérogatives de puissance publique dans un but de service public sur un marché déterminé. La situation contemporaine n’est plus comparable à celle du début du 19^e siècle où les règles d’interprétation des actes administratifs étaient absolues51. C’est d’ailleurs durant cette période que le juge judiciaire fut autorisé par les organes compétents à interpréter les règlements52 administratifs, voire apprécier leur validité53. Il convient de préciser que la jurisprudence distingue les actes individuels des actes réglementaires, ainsi que la fonction d’interprétation de celle de l’appréciation de la légalité. Dans cette complexité jurisprudentielle, et au sein des juridictions judiciaires, une différenciation était également effectuée entre le juge répressif54 et le juge civil. Ce dernier pouvant tout de même, dans des cas très précis55 concernant la protection de la propriété ou la liberté individuelle, connaître de la légalité desdites dispositions préjudiciables.

Dans le même élan, ne peut-on considérer qu’un tel acte administratif puisse porter une atteinte grave à la liberté concurrentielle. La liberté ainsi mise en avant pourrait être assimilée à un intérêt général. À l’intérêt des acteurs-offreurs d’un marché que le législateur entend protéger (peut-être davantage que le traditionnel principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire maintes fois atténué). Adopter ce raisonnement permettrait d’éviter des situations, comme celle rencontrée dans l’affaire « Ville de Pamiers », où une incertitude concernant une réelle efficacité du droit commun de la concurrence demeure. Cette hypothèse est renforcée par l’importance qu’accorde notamment le Conseil d’État à des notions telles que l’économie générale, l’entreprise56. Adhérer à cette position57 ne peut paraître choquant puisque la compétence confiée à la juridiction judiciaire ne serait qu’un palliatif de l’atteinte grave et immédiate portée à la liberté concurrentielle ou, pour être plus rigoureux, aux principes concurrentiels. Il convient de rappeler que l’autorité judiciaire et plus précisément la Cour d’appel de Paris, section concurrence, est la gardienne du bon déroulement de la concurrence en tant que juridiction spécialisée58. Le Conseil de la concurrence, saisi par le sénateur-maire de la ville de Caen d’une demande d’avis portant sur la conformité d’un règlement aux dispositions de l’ordonnance du 1er décembre 1986, tente d’ouvrir le débat. Il est conclu que l’ « acte administratif n’est pas, en tant que tel, au nombre des pratiques visées »59 à l’article 7. Toutefois, l’effet anticoncurrentiel que peut produire le règlement est également démontré par le Conseil. L’ « article 4 » « crée une discrimination qui réduit et fausse nécessairement le jeu de la concurrence »60. La discussion concernant la portée de décisions administratives d’organisation du service public doit alors être étendue aux actes normatifs des personnes publiques. Les uns comme les autres intervenant sur un marché, pour des raisons de service public, en risquant de malmener les principes qui le régissent. Les y soumettre ne reviendrait donc pas à astreindre la personne publique au respect d’une procédure préalable à laquelle elle n’est pas tenue. Mais simplement à celui des principes qui s’imposent à elle comme le principe de loyauté envers les acteurs d’un marché auquel elle fait « appel », le principe de transparence envers tous les intéressés. Le juge agirait donc dans la limite d’un cadre juridique très précis et ne posséderait aucunement une compétence de principe. Quelle que soit la qualité reconnue à cette proposition, elle apparaît comme un moyen de permettre une efficace application du droit de la concurrence dans le respect des principes du droit public réaffirmés par le Tribunal des conflits. Un autre problème est alors substitué au précédent. Il s’agit de définir une hiérarchie des valeurs juridiques sans pouvoir prendre appui sur la Constitution. Sauf à étendre la notion de liberté concurrentielle à celle de liberté reconnue par les lois de la République61.

L’affaire « Ville de Pamiers » laisse donc insatisfait. Il n’est guère opportun, en effet, de confier à un tribunal compétent en matière de conflits d’attribution la charge de définir le champ d’application d’un texte régissant le droit commun de la concurrence. Car, et même si cela pouvait paraître incertain en 1989, le juge administratif n’a toujours pas, des années plus tard, sanctionné des pratiques anticoncurrentielles émanant de personnes publiques demandeurs sur la seule base de l’ordonnance du 1er décembre 1986.

Section II : La construction d’un non-droit de la concurrence

437. Conformément au jugement du Tribunal des conflits, les décisions ultérieures ont adopté une solution identique quant au fond et quant à la forme. Le raisonnement est basé sur la notion d’organisation du service public qui constitue l’exercice d’une prérogative de puissance publique62. La portée de cette jurisprudence est exceptionnelle puisqu’elle est appliquée à des opérateurs du secteur public ayant la qualité de personnes morales de droit public au sens le plus étroit : les collectivités territoriales. Faut-il considérer cette évolution comme néfaste ou détournée de son dessein initial ? Toujours est-il qu’au lieu d’essayer d’en faire une application très rigoureuse dans le respect du droit du marché interne et communautaire, les juridictions judiciaires se sont montrées quelques peu laxistes.

Quelles que soient les critiques retenues, les juges adhèrent donc sans exception à la position du Tribunal des conflits de 1989. Une décision prise dans le cadre de l’organisation d’un service public, présentée dans un premier paragraphe, corroborée par l’exercice de pouvoirs exorbitants de droit commun, étudié dans un second paragraphe, entraîne l’exclusion du droit commun de la concurrence.

Paragraphe 1 : L’organisation du service public

438. Il convient d’établir une frontière entre l’organisation du service public et son exploitation par la personne publique elle-même ou l’acteur63 délégataire. L’activité ainsi mise en œuvre est soumise au respect du droit commun de la concurrence puisqu’il est possible de la situer sur un marché, en relation avec d’autres intervenants offreurs ou demandeurs64.

Cependant, en amont de cette prestation, des décisions sont prises par les personnes publiques chargées d’une mission de service public. Selon le Tribunal des conflits, cette étape est exclue du champ d’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986. En effet, elle ne peut être assimilée à une activité de production, de distribution ou de services et donc soumise à la compétence des juridictions spécialisées. Ces deux critères issus du texte de 1986 et rejetés par le Tribunal des conflits font obstacle à son application. Cette constatation s’impose, à l’étude de la jurisprudence postérieure imprégnée de la solution apportée en 1989.

L’approche de la jurisprudence peut se faire en deux temps traduisant la manière dont la décision d’organisation du service public est appréciée.

Deux étapes sont donc à distinguer dans l’existence concurrentielle d’un service public. La première qui consacre son organisation (A) ; la seconde, son exploitation (B).

A) La décision administrative d’organisation du service public

439. Des notions générales permettent d’appréhender cette décision administrative exclue du champ d’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986. La présentation d’exemples particulièrement explicites découvre cette approche plus ou moins critiquable des juges.

1) Les décisions d’organisation prises par le décideur public

440. Quelles que soient les affaires, les termes employés sont identiques. Il s’agit du « choix » de la personne publique ou de sa « décision ». Ces deux notions peuvent apparaître de prime abord comme des synonymes. Cependant, bien que le juge leur reconnaisse le même effet, elles se concrétisent à des moments distincts. La décision est l’aboutissement du choix de l’entreprise délégataire de l’exploitation du service public. C’est l’acte de dévolution.

a) Le choix effectué par la personne publique délégante.

441. Le considérant de la décision du Conseil de la concurrence du 18 novembre 1992 est particulièrement explicite : « si l’entreprise saisissante allègue que certains maîtres d’ouvrages publics auraient une attitude systématiquement négative à l’égard de ses produits, un tel comportement, à le supposer établi, relèverait de la décision de choix des fournitures et travaux prise par l’acheteur public, décision qui ne constitue pas un acte de production, de distribution ou de services, seuls actes auxquels s’applique l’ordonnance du 1er décembre 1986 en application de son article 53 »65. La position ici affirmée du Conseil de la concurrence semble lever le doute sur une éventuelle application, par les juridictions administratives, du droit commun de la concurrence. Il est clairement précisé que le comportement d’un opérateur public qui choisit son entreprise délégataire ne peut être soumis au respect de l’ordonnance précitée. Et ce, pas même par l’application que pourrait en faire le juge administratif. Si sur ce point l’affirmation est conforme à l’état du droit positif, elle l’est beaucoup moins en revanche dans la seconde phase du raisonnement. Le Conseil utilise un terme ambigu66 qui est d’autant plus inapproprié que le litige porte sur la manière dont a été choisie une entreprise dans le cadre d’un marché de travaux publics. L’acte semble ainsi avoir plusieurs significations. La confusion des notions de droit public et de droit privé n’est pas satisfaisante. D’autant plus qu’elle ne correspond à aucune des deux philosophies. La critique la plus classique consiste à dire que l’article 53 concerne les activités et non les actes.

Quoi qu’il en soit, il convient de constater que la position du juge demeure identique à celle de 1989. Le choix effectué par la personne publique n’est pas du domaine d’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986.

442. Dans le cadre d’un appel d’offre restreint pour le remplacement d’une vedette régionale d’assistance et de surveillance, le ministre chargé de la mer aurait violé les dispositions de l’article 7 de l’ordonnance en attribuant le marché à la direction de la construction et armes navales de Lorient. Ce litige opposant la société Guy Couach Plascoa, candidate, à la Direction des gens de mer et de l’administration générale, service de l’État, a apporté des solutions identiques. Le Conseil de la concurrence, la Cour d’appel de Paris ainsi que la Cour de cassation ont abondé dans le même sens. La « décision administrative par laquelle le ministre, à l’issu d’une procédure d’ouverture des plis faite en application des dispositions du code des marchés publics, attribue le marché à un des soumissionnaires, relève de la compétence de la juridiction administrative »67. Selon le Conseil, « le choix opéré par le ministre délégué à la mer de confier la construction d’une vedette à la direction des constructions navales de Lorient à la suite d’un appel d’offres ne tombe pas en lui-même sous le coup de l’article 7 de l’ordonnance »68. La position de l’autorité administrative indépendante est calquée mot pour mot sur celle du Tribunal des conflits de 1989. Cependant la détermination des règles applicables, et plus particulièrement de l’ordonnance de 1986, ne fait pas l’objet d’une prise de position de la part des juges du fond. En cela, l’évolution de la jurisprudence apparaît comme davantage conforme aux règles positives. Incontestablement, la décision prise dans le cadre d’un marché public par une personne publique délégante est exclusive de toute application du droit commun de la concurrence. La Cour de cassation ne peut être plus explicite lorsqu’elle énonce dans un premier temps que « la fourniture d’un navire par un service public constitue un acte de production économique qui relève de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et lui rend applicable les dispositions des articles 7 et 8 de cette même ordonnance relatives à la prohibition des pratiques anticoncurrentielles »69. L’activité mise en œuvre du fait du marché public est constitutive d’une pratique économique, alors que le choix de l’entreprise, productrice du bien commandé, ne peut avoir cette qualité. Le marché sur lequel il se traduit n’est que ponctuel et prend fin à ce moment précis. La doctrine reconnaît que la décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation a l’avantage de la clarté. Elle « met fin à beaucoup d’hésitations jurisprudentielles »70. Dans cette même affaire, la Cour de cassation apporte une précision supplémentaire concernant l’auteur possible de pratiques anticoncurrentielles. Le fait qu’il s’agisse d’un « service public » ne fait nullement obstacle à la poursuite sur la base de l’article 7. Cet éclaircissement empêche une nouvelle contestation quant à l’application du droit commun de la concurrence à un service public industriel et commercial géré par la direction des constructions navales de Lorient, entreprise publique de premier rang71. Cette précision s’adresse à l’entreprise attributaire et non pas à la collectivité publique qui prend la décision administrative.

443. Cette interprétation fait l’unanimité en jurisprudence dès lors qu’il s’agit d’appréhender le choix d’une personne morale de droit public72. En revanche, et contre toute attente, le Conseil de la concurrence utilise le même raisonnement concernant une décision prise par une entreprise privée d’organisation de salons pour l’exercice de cette même activité73. Le Conseil commence par rappeler le contenu de l’article 53 qui s’adresse « à toutes les activités de production, de distribution et de services ». Il en déduit ensuite que l’acte par lequel l’organisateur « choisit les entreprises chargées de fournir certains services s’incorporant à sa propre activité n’est pas un acte de production, de distribution et de services au sens de l’article 53 »74. La justification de l’exonération par la nature administrative de la décision n’est pas en l’espèce recevable. C’est donc le choix lui-même qui est pris en compte par le Conseil de la concurrence. Comme il a été précisé à plusieurs reprises, il ne peut être assimilé à une activité75. Si, en revanche, on lui confère le sens reconnu par la jurisprudence, la solution est différente. Il y a incontestablement un effet économique lié au choix effectué par l’entreprise organisatrice de salons. Pour être encore plus précis et par référence à une étude précédente, il est loin d’être social. Selon ce dernier critère, et par comparaison avec la situation née du fait d’une personne publique demandeur, la position du Conseil de la concurrence crée l’étonnement. La détermination d’une entreprise chargée de fournir certains services s’incorpore, comme le constate d’ailleurs le Conseil, à l’activité exercée par l’auteur de ce choix. C’est donc pour lui un mode d’exercice de la prestation globale qu’il s’est fixée et dont il est le débiteur direct. Une commune choisit un délégataire pour être déchargée de l’exécution du service public concédé. Il n’y a donc aucune similitude qui soit juridiquement valable pour justifier la décision exposée de 1993. Comme l’ont constaté certains auteurs, l’interprétation faite « paraît difficilement conciliable avec la lettre du texte »76.

L’interrogation suscitée par cette décision concerne la portée de la jurisprudence en matière de décision administrative. Son effet pervers sera-t-il d’aboutir à un principe général d’exclusion du droit commun de la concurrence de tout acteur économique public ou privé qui opère un choix dans le cadre de son activité au sein d’un marché concurrentiel ? Si tel était le cas, le champ d’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986 serait remis en cause ou, tout au moins, la capacité du droit à s’adapter à des situations particulières77.

b) La décision prise par la personne publique délégante.

444. La décision est la consécration du choix. Ce terme est statistiquement plus souvent employé que le précédent. Chaque juridiction adopte à peu de choses près la même formule en conclusion d’une présentation qui débute également par le même énoncé de principe. Pour illustration, un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 11 janvier 199478. « Il résulte de l’article 53 » de l’ordonnance de 1986 « que les règles qui y sont définies ne s’appliquent aux personnes publiques qu’autant que celles-ci se livrent à des activités de production, de distribution et de services ». « C’est donc à bon droit que le Conseil a estimé que cette décision du ministre n’entrait pas dans le champ d’application de l’ordonnance et qu’il était incompétent pour en connaître »79. Il s’agissait en l’espèce de l’octroi de subventions à une mutuelle80. Dans cette affaire, l’exercice de prérogatives de puissance publique par le ministre concerné est invoqué81.

De la même manière, le 4 novembre 1991 le Tribunal des conflits se déclare incompétent82. Sa solution, interprétée a contrario, participe en tout point à la jurisprudence constante. La contestation de la légalité des actes administratifs relatifs à la nature, l’organisation et les conditions d’exploitation de l’Union des groupements d’achats publics ne peut se faire devant la juridiction judiciaire83. En revanche, s’il s’agit d’une demande en réparation du préjudice causé à la demanderesse par « certaines pratiques commerciales imputées à cet établissement public industriel ou commercial », le juge judiciaire est compétent. Dans l’exercice de son activité de services aux personnes publiques et organismes privés investis d’une mission de service public, l’Union des groupements d’achats publics est soumise au respect du droit commun de la concurrence. Concernant l’organisation de la prestation, l’ordonnance ne peut s’appliquer.

Dans le même sens, « les décisions par lesquelles » un « établissement public adresse la commande d’une tapisserie d’art à une entreprise n’ont pas le caractère d’un acte de production, de distribution ou de services au sens de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 »84.

445. Cette dernière affaire traite des commandes publiques de l’État. Ayant la qualité de demandeur, son comportement ne peut être soumis au droit commun de la concurrence85. Rien de bien original dans toutes ces décisions. Quelle que soit la nature du travail ordonné, la procédure est identique à celle, la plus habituelle, du marché de travaux publics. Selon M.M. Bazex, il conviendrait de distinguer selon les achats publics86. Ces achats sont des actes de consommation effectués par les collectivités publiques. Pour cette raison, il est possible d’adhérer à l’opinion de l’auteur qui considère le Code des marchés publics comme un Code de la consommation permettant alors de qualifier la personne publique de demandeur, d’acheteur. C’est ainsi que lorsque l’achat a pour objet une consommation personnelle, la commande doit échapper aux règles du marché. En revanche, et comme cela est de plus en plus fréquemment le cas, lorsqu’elle constitue une consommation intermédiaire, préalable à l’utilisation finale « par des tiers, administrés ou usagers des services publics », le droit du marché devrait lui être imposé. Il est délicat de se rallier sans réserve à l’opinion avancée. Peu importe la finalité de l’achat. La théorie mise en œuvre il y a quelques années justifiait l’achat public pour les besoins d’un autre service public de la collectivité87. Ainsi l’absence de mise en concurrence était légitimée. De nos jours, les achats publics ont pour objet la satisfaction de l’intérêt général, la réponse à un besoin public. Ce dernier émane des administrés. Il est donc possible de considérer que c’est également pour des nécessités personnelles que la commune consomme. Des revendications qui sont propres à la collectivité déterminent ses manques. Son achat n’a certes pas pour fonction de pallier la carence d’un service communal. Il se veut pourtant être la réponse à un besoin communal. De ce fait, il ne semble pas plus admissible, dans un cas comme dans l’autre, de permettre à la personne publique d’ignorer l’effet de son intervention sur le marché88. Le Conseil de la concurrence maintient pourtant sa position. L’ « article 53 limite l’application de l’ordonnance aux seules activités des personnes publiques pour lesquelles celles-ci interviennent sur un marché comme offreurs ou distributeurs d’un bien ou d’un service »89. De la même manière, il est précisé que ce raisonnement s’applique également « à une entreprise privée » qui, choisissant un prestataire de services, ne réalise pas « une activité de production, de distribution ou de services »90.

446. Cette parenthèse sur la notion de commande publique permise du fait de la référence à la décision du Conseil de la concurrence, du 15 juin 1993, rappelle la réalité. La décision par laquelle le demandeur public91 intervient sur un « marché » public n’est pas concernée par l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Commentant cette décision, Mme V. Sélinski reconnaît à l’acheteur public les caractéristiques d’un cocontractant ordinaire. Son choix n’a pas à être justifié puisque c’est lui-même « qui finance l’opération »92. Le choix des artisans devant fabriquer les tapisseries d’art d’Aubusson est souverain. Si cette affirmation ne peut être plus juste pour un consommateur classique, elle est, en revanche, discutable pour un acheteur « extraordinaire »93. Les deux personnes ne sont pas traitées de la même manière par le droit94 et, pour rester dans le domaine étudié, par l’ordonnance du 1er décembre 1986. Les relations classiques sont soumises au respect des articles 28 et suivants du texte. Alors que, traitant avec une personne publique, l’entreprise est astreinte aux règles particulières du code des marchés publics. Les discriminations éventuellement pratiquées pouvant être justifiées par les exigences propres du décideur public.

M.G. Mathieu adopte une position rigoureuse qui nie la distinction que fait la jurisprudence entre les actes de puissance publique et les activités de production, de distribution et de services95. Elle est la conséquence d’une adaptation qui « repose essentiellement sur des critères de contentieux administratif »96. Alors qu’une « logique strictement économique » est celle de l’ordonnance de 1986. Il convient de reprocher à cette opinion, une totale négation, non pas des « cadres de pensée traditionnels »97, mais de la philosophie du droit administratif qui doit orienter, encore de nos jours, l’action des opérateurs économiques publics98.

Le décideur public a donc pour mission d’organiser le service public dont il a la charge. Dans les affaires précitées, la jurisprudence adopte un raisonnement-type qui constate l’exclusion du champ d’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986 des décisions d’organisation prises par l’acteur économique public. Il convient à présent de se pencher sur la présentation de trois affaires distinctes, chacune mettant en lumière un élément intéressant du sujet.

2) Des services publics concernés

447. Les actes relatifs à la gestion du service public de la météorologie nationale ne sont pas soumis au droit commun de la concurrence. Ceux, relatifs à la gestion du domaine public, bénéficient également de l’exonération99. Les exemples pris en référence ne sont aucunement exhaustifs. Dans le premier cas, la Cour d’appel de Paris adopte une position non confirmée par la Cour de cassation. Cette dualité de pensée démontre la fragilité du raisonnement ainsi que la faiblesse des arguments. Certains assimilent cette juridiction spéciale qu’est la Cour d’appel de Paris, section concurrence, au « vilain petit canard ».

a) La gestion du service public de la météorologie nationale.

448. La récente décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation100 apparaît, aux yeux de nombreux auteurs, comme une décision d’importance égale à celle de l’affaire « Ville de Pamiers »101.

Le service public concerné est de dimension internationale. Conformément au décret n° 86-93 du 17 janvier 1986, la direction de la météorologie nationale, service de l’État, « a pour mission (...) de surveiller l’évolution de l’atmosphère afin de contribuer à la sauvegarde des personnes et des biens ainsi qu’au développement économique du pays ». Les données acquises de ce fait sont aussi utilisées pour l’information du grand public. Sur ce marché, la Direction de la météorologie nationale occupe une position dominante, en concurrence avec la Société du journal téléphoné, société privée. Une autre mission lui incombe, sur la base d’un arrêté du 5 juin 1975, celle de « procurer ou de faire procurer sur le territoire national l’assistance météorologique à la navigation aérienne internationale que la France s’est engagée à assurer en ratifiant la convention de Chicago du 7 décembre 1944 ». Pour ce faire, des données sont fournies aux usagers de l’aviation civile en contrepartie de redevances. Là s’arrête la présentation de la situation par la Cour de cassation. Cette seconde activité ne lui apparaît pas comme devant relever de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et, par là même, du droit commun de la concurrence. La « direction de la météorologie nationale gérait »« le service public de la météorologie aérienne » et n’effectuait aucune « commercialisation, auprès du grand public, des informations recueillies dans le cadre de sa mission »102.

Partant de cette solution, ladite affaire est parfaitement à sa place dans l’étude des décisions d’organisation du service public. Et pourtant, à la réflexion, il s’agit davantage d’un problème de concurrence que de décision proprement dite. Sur un marché déterminé, la Direction de la météorologie nationale dispose de moyens exceptionnels, contrairement à des entreprises privées. Ce litige rappelle alors celui intéressant l’O.D.A. revendiquant la liste des abonnés au téléphone. Ceci pour dire que la formule désormais classique d’organisation du service public est utilisée dans de nombreux cas pour permettre une exonération. À tort ou à raison, elle peut être un obstacle à une véritable solution de droit.

Dans l’affaire étudiée, la Cour d’appel, peut-être méfiante face à la décision de la juridiction éventuellement saisie du recours, détaille à l’excès le comportement de ce service de l’État103. Concernant l’information des usagers de l’aviation civile104, elle précise que pour « améliorer l’efficacité du système et le confort des utilisateurs » deux autres modes de transfert des données ont été mis en place. Des « services payants » permettent aux abonnés de prendre connaissance des mêmes informations. Auparavant transmises sur support papier : dossiers, cartes ; elles le sont dorénavant par le biais des réseaux Transpac et Minitel. La preuve de l’efficacité et de l’actualité de ces moyens de communication n’est plus à démontrer.

449. Si une référence est faite à la notion de marché, il est alors permis de considérer que de cet autre moyen de fourniture des données apparaît un marché distinct. En effet, les nouveaux produits offerts par la direction de la météorologie nationale ne semblent pas substituables105 aux modes traditionnels d’information. De cette constatation dépend l’appréhension du marché. Sans prendre le risque de se tromper, il est évident que les données transmises par le biais des réseaux Transpac et Minitel n’ont aucunement la même valeur pour les usagers qui, sans plus d’effort, vont à tout moment pouvoir être informés. Contrairement aux informations fournies sur support papier qui sont plus classiques et donc moins bien adaptées aux nécessités de la navigation aérienne. De plus, l’image du produit, déterminante pour le client, ne peut être la même selon qu’il s’agisse d’un service informatisé ou d’un service ordinaire. Et ce, même si le distributeur et les données sont identiques. C’est le confort que procure ce mode de transmission qui ne supporte aucune comparaison. Il est donc possible de considérer que « l’information météorologique destinée à l’aéronautique constitue un marché ». Pour ne reprendre que les termes employés par la Cour d’appel de Paris. Ce marché de « services payants » est certes « gouverné par les contraintes réglementaires spécifiques » mais offre un produit distinct du marché monopolistique financé par des redevances auprès des usagers. Le terme redevance a une connotation qui va de pair avec celle d’usager d’un service public, alors que le prix est plus adapté à la pratique commerciale. La mise en œuvre d’un service public ne fait pas obstacle à l’existence d’un marché, pas plus que l’exercice monopolistique106. Ce n’est donc pas la reconnaissance du marché qui justifie l’application du droit de la concurrence107 mais l’activité exercée. Sa nature économique de production, de distribution ou de services détermine in fine le droit applicable. En l’espèce, le prix est la contrepartie du service d’information météorologique rendu. Prix qui tient nécessairement compte des qualités des produits proposés par ce service public industriel et commercial. Le marché existe, l’activité économique également. Toutes les conditions sont donc réunies pour permettre l’application du droit commun de la concurrence. Dès lors une pratique considérée comme anticoncurrentielle devrait être sanctionnée sur la base de l’ordonnance de 1986. Mais pour ce faire, encore faut-il qu’un comportement concurrentiel puisse avoir lieu et cette situation ne peut être constatée que sur un marché distinct du monopole d’exploitation, qui est, en l’espèce, celui de l’information grand public. Sur ce dernier, la Direction de la météorologie nationale détient un monopole de fait et par là même une position dominante. La Cour d’appel, pour apprécier le refus du service de l’État de transmettre les données demandées considère que l’entreprise privée est en situation de concurrence. C’est alors qu’il est constaté que la rétention de ces données a « pour effet de restreindre la concurrence sur le marché de l’information météorologique grand public »108. Le produit offert par la Direction de la météorologie nationale ne permet pas d’affirmer que les messages codés ne sont pas utilisés pour son élaboration, contrairement à ce qu’elle prétend. Les juges du fond affirment ainsi ne pas être dupes des affirmations faites par le monopole et qui sont, selon eux, invérifiables. En la circonstance une application de la philosophie communautaire semble avoir inspiré ces derniers. En effet la Cour de justice des Communautés européennes exige, selon les circonstances, que les fonctions de régulateur et d’opérateur soient séparées. Permettre « l’égalité des chances »109 est le slogan commun des juges internes et communautaires. La conclusion s’impose alors. Une entité juridique, acteur dans la concurrence, refuse à son principal concurrent l’accès à certaines données qu’elle seule détient. Si cela ne se justifie par aucune raison légitime de service public, rien ne lui permet d’agir ainsi. D’autant plus que ces mêmes informations sont peut-être déjà utilisées dans la confection de son propre produit.

450. L’arrêt de la Cour d’appel permet d’effectuer deux constatations. La première, faite par de nombreux auteurs, concerne le respect du droit communautaire et de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes110. L’activité de gestion, par une entreprise, d’installations publiques mises « à la disposition des usagers moyennant le paiement d’une redevance constitue une activité d’entreprise »111. La gestion s’oppose à la décision d’organisation du service qui est une décision administrative. L’arrêt est également conforme à l’article 90-2 du Traité C.E. qui permet l’exonération du droit commun de la concurrence si elle s’avère être l’unique moyen de remplir la « mission d’intérêt économique général » dont est chargée l’entreprise. La Cour a considéré « que dès lors qu’elle a la possibilité de satisfaire par des réserves contractuelles aux impératifs de sécurité dont elle justifie, la Direction de la météorologie nationale ne peut soutenir que le refus de transfert qu’elle oppose à la Société du journal téléphoné est indispensable pour assurer la mission de service public dont elle est chargée »112. Selon Mme L. Idot113, la Cour de Paris a implicitement appliqué la théorie de l’ « essential facility »114. Elle constate en effet que sans les informations revendiquées, ladite société ne pouvait occuper le marché déterminé. La Direction de la météorologie nationale disposait donc de facilités, essentielles à l’existence d’une offre. Cette théorie est parfaitement adaptée à la situation privilégiée et atypique de certains opérateurs économiques publics. Le juge devrait veiller à la mettre efficacement en œuvre.

La position de la Cour de cassation qui rejette l’application du droit commun de la concurrence n’a, pas plus que la juridiction précédente, entraîné l’adhésion de la doctrine115. Celle-ci est encore divisée. Il y a d’un coté ceux qui constatent l’absence de marché pour justifier l’exclusion des règles de l’ordonnance du 1er décembre 1986. D’un autre coté ceux qui maintiennent la solution de l’arrêt cassé116. La Cour de cassation « ne fait qu’ajouter à la confusion qui règne en droit français sur le champ d’application matériel du droit de la concurrence »117.

Il apparaît, à la stricte lecture de la solution de la Cour de cassation, que la gestion d’un service public découle de l’application de dispositions de droit international118 et interne. L’article 10 de l’ordonnance ne peut-il alors implicitement trouver à s’appliquer ? Cette réglementation imposerait une pratique nuisible. Pratique dénuée de toute volonté anticoncurrentielle de la part de l’acteur public puisque aucune commercialisation n’est faite par ailleurs, sur le marché concurrentiel. La discussion reste pourtant ouverte. La procédure consiste pour les juges du fond à démontrer l’existence de la concurrence sur le marché grand public. Ce qui est chose faite. En revanche, la constatation de l’utilisation des données, objet du litige119, reste à effectuer. Les suppositions dont semblait se contenter la Cour d’appel n’ont aucune force probante. Le doigt est mis sur la complexité de la situation inhérente à l’exercice de la concurrence par une entreprise en situation de monopole de fait sur un marché voisin de celui sur lequel elle détient un monopole de droit. Ce critère de la commercialisation qui semble être, selon certains auteurs, une condition supplémentaire à l’application du droit de la concurrence aux activités de production, de distribution et de services120 apparaît davantage comme une précision de la notion d’activité économique121.

La seconde constatation consacre une réaction aux pouvoirs excessifs, car incontrôlables, des entreprises publiques en situation de monopole. La Cour d’appel semble adopter une proposition émise précédemment concernant une possible mise en application d’un droit de la concurrence parallèle, adapté à la réalité économique et juridique de la situation122.

Le secteur public est source d’adaptations jurisprudentielles qui s’orientent le plus souvent vers une exclusion. Toutes les notions semblent alors être remises en cause123. En la matière, aucune certitude ne peut pour l’instant être acquise. C’est pourquoi chaque décision prononcée est cause d’espoir ou de crainte chez les spécialistes124.

b) La gestion du domaine public ferroviaire.

451. La Cour d’appel de Paris, le 31 octobre 1991125, confirme la décision n° 91-D-20 du Conseil de la concurrence en date du 24 avril 1991126. Mme Parouty, concessionnaire du domaine public ferroviaire dans le cadre de l’exploitation d’une croissanterie située en gare de Suresnes, voit son contrat non renouvelé par la S.N.C.F. Cette dernière octroie la concession à la société Hachette après qu’une consultation fut organisée en vue de la nouvelle attribution. Diverses procédures sont intentées par Mme Parouty, dont celle devant le Conseil de la concurrence pour pratique anticoncurrentielle entre les cocontractants. L’autorité administrative adopte le raisonnement classique : le « non-renouvellement du contrat d’occupation du domaine public ainsi que le choix d’un nouvel attributaire se trouvaient exclus du champ d’application de cette ordonnance dans la mesure où ils ne constituaient pas une activité de production, de distribution et de services au sens de son article 53 »127. La Cour d’appel ne base pas son argumentation sur l’article 53 mais apprécie en deux temps le comportement de l’entreprise publique. La concession est, pour cette dernière, le moyen de faire exécuter les pratiques commerciales dans l’enceinte de ses gares. Ces services s’incorporent à sa propre activité et le choix de leur organisation ne peut avoir pour objet de fausser le jeu de la concurrence. Ce renvoi à l’intégration d’entreprises privées dans la propre activité de l’établissement public rappelle des affaires examinées précédemment. La jurisprudence en la matière veut que lorsque la prestation de l’entreprise choisie s’incorpore à la mission du délégant, aucun objet concurrentiel ne puisse être constaté128. Jusque là, rien de plus habituel, puisque la convention a pour finalité l’organisation du service en l’absence de toute concurrence dans l’enceinte des gares.

452. Cependant l’effet de ladite convention est appréhendé sous un autre angle : le marché de la croissanterie. Sur ce dernier, l’effet n’est pas démontré. Mais tout porte à croire que si la preuve en était rapportée, l’article 7 trouverait à s’appliquer. Un raisonnement identique est suivi pour l’exploitation abusive de l’état de dépendance économique également invoquée par la demanderesse, la Cour d’appel prenant la précaution de préciser qu’elle ne se prononce pas sur les moyens tirés du caractère administratif de la convention. Précision qui provoque d’autant plus d’interrogations qu’aucune réponse certaine n’est apportée à une seule de ces observations. Il est donc permis de se demander quelle pourrait être la décision des juges du fond si la constatation d’une pratique anticoncurrentielle était faite. Le caractère administratif de la décision, alors examiné, ferait-il obstacle à une possible sanction ou serait-il relégué au second plan par le juge judiciaire pour appliquer le droit de la concurrence ? Une troisième hypothèse peut être avancée mais qui n’apporte pas plus de certitude que les précédentes. Le comportement anticoncurrentiel constaté et le juge s’étant déclaré incompétent, la juridiction administrative serait tenue de se prononcer sur la question, comme le lui indique le Tribunal des conflits en 1989 dans l’affaire « Ville de Pamiers ». La difficulté est, dans chaque cas, de savoir s’il s’agit de privilégier « la nature de l’acte » ou « le critère de l’activité »129. Selon Mme V. Sélinski, la Cour d’appel qui « a adopté une attitude plus subtile » que le Conseil de la concurrence, a scrupuleusement respecté la jurisprudence. Certes, cette conclusion apparaît comme la plus logique mais ne peut emporter une adhésion sans réserve.

Il apparaît en revanche que la position du Conseil de la concurrence est davantage conforme au droit positif. Cette autorité administrative ne peut manquer de respecter les règles de la domanialité publique. Ce droit qui traduit une volonté de retirer, du champ d’application des transactions, des biens correspondant à une orientation particulière. La réalité s’éloigne chaque jour un peu plus de cette philosophie130 au détriment des règles régissant le domaine public. La loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs est toujours en application131.

Toujours en ce sens, il convient de s’étonner du fait que le juge judiciaire fasse peser sur l’établissement public une charge qui lui est étrangère, c’est à dire les services de restauration132. D’après les statuts de la S.N.C.F., de tels services lui sont, en effet, extérieurs. Cependant au regard de l’évolution jurisprudentielle, qui a eu lieu en la matière et qui a permis l’extension d’activité au sein des gares, il n’est pas impossible de considérer les prestations désormais rendues comme justifiées par des nécessités de service public. Elles sont elles-mêmes causées par ce service public. Mises à part ces considérations qui n’ont que peu de rapports avec l’affaire traitée, tout semble aller contre l’arrêt de la Cour de Paris.

453. Une décision du Conseil d’État semble abonder dans son sens. L’association « Liberté dans les gares » n’est pas autorisée à occuper le domaine public ferroviaire afin d’y exercer une activité de location de voitures automobiles sans chauffeur. La société Avis obtient en revanche, par un contrat de concession, l’exclusivité de l’occupation du domaine public pour un service identique. L’affaire est alors portée par l’association évincée devant le Conseil d’État après qu’une réponse négative lui fut fournie par les ministres de l’équipement et des transports. Il est ainsi énoncé par le juge administratif que « ni les dispositions de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, ni le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, ne font obstacle à l’exercice de ce pouvoir de gestion ; que la décision attaquée n’a ni pour objet ni pour effet de créer un monopole en faveur de la société Avis dès lors que la location de véhicules automobiles sans chauffeur reste libre en dehors du domaine public ferroviaire »133. Dans un premier temps, est reprise la solution du Conseil de la concurrence dans l’affaire « Mme Parouty contre S.N.C.F. » D’un autre côté, la suite du raisonnement semble identique à celui de la Cour d’appel de Paris. Pourquoi prendre le temps de préciser la portée de la décision prise par le gestionnaire public ? Il ne faut sûrement pas y voir une référence implicite à l’ordonnance de 1986 écartée dès le début du propos. La recherche effectuée par le juge administratif porte sur un éventuel détournement de pouvoir par la personne publique qui ne peut créer de monopole. La notion de monopole est à la fois administrative et privée. Ce n’est donc pas la position dominante, voire exclusive, qui est appréhendée mais l’exercice de prérogatives particulières. Cette absence de monopole est démontrée du fait du maintien du libre exercice de l’activité (en dehors de la gare). Ce phénomène va à l’encontre du concept de monopole, bien connu du juge administratif. En réalité, l’affaire « Liberté dans les gares » n’a que l’apparence de celle précitée. Sur le fond, elle en est quasiment l’opposée. Il est malgré tout regrettable que le Conseil d’État n’ait pas saisi l’occasion de se prononcer sur la portée anticoncurrentielle que peut avoir une telle décision. Si les dispositions de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ne peuvent faire obstacle au pouvoir de gestion de l’établissement public industriel et commercial, il n’empêche que ce dernier peut aller à l’encontre des principes qu’elle énonce en les outrepassant. Où est l’adaptation du droit dans ce type de cheminement jurisprudentiel ?

Il convient finalement de constater que le juge administratif n’a pas fait l’erreur d’incorporer l’activité de location de véhicules automobiles à l’activité propre de la S.N.C.F.

Il reste à traiter un autre domaine où la situation est également critique. Celui de la gestion du domaine public d’un port autonome, établissement public de l’État.

c) La gestion du domaine public portuaire.

454. Dans cette affaire, le groupement d’intérêt économique (G.I.E.) Paris Terminal, concessionnaire du domaine public du port, était opposé à la société Paris Gennevilliers containers (P.G.C.) qui revendiquait l’octroi d’emplacements, nécessaires pour entreposer ses conteneurs. Selon le Conseil de la concurrence, l’établissement public « est habilité à mettre à la disposition d’entreprises privées, assurant la réparation de conteneurs, des parcelles du domaine public dont il assure la gestion »134. La solution du Conseil se décompose en deux temps. Le premier consiste à rappeler que le groupement exerce une activité de services lorsqu’il exploite le « centre de marchandises générales ». Il est, de ce fait, soumis au champ d’application de l’ordonnance de 1986. Par contre, « l’acte par lequel il autorise une entreprise (...) à occuper une partie du domaine public du port » constitue « une décision relative à l’organisation du service »135. Ce « choix (...) ne constitue pas un acte de production, de distribution ou de services au sens de l’article 53 ». Les articles 7 et 8 du même texte ne peuvent alors trouver à s’appliquer. Cette décision est, quant au fond, notamment conforme à l’arrêt de la Cour d’appel du 31 octobre 1991136 Dans sa formulation, elle adhère en tout point à la décision du Conseil de la concurrence dans la même affaire. In fine, la chambre commerciale de la Cour de cassation, le 29 mars 1994137, exclut la portée anticoncurrentielle du choix. Il est constaté que le fait pour le concessionnaire de se réserver l’usage d’une prestation telle que la manutention des conteneurs ne peut « avoir un caractère anticoncurrentiel ». Ce choix d’organisation d’un service public n’entre en effet pas dans le champ d’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Cette situation diffère du litige opposant Mme Parouty à la S.N.C.F., gestionnaire du domaine public ferroviaire. Le groupement d’intérêt économique Paris Terminal est chargé de la mission particulière de manutention des conteneurs qui se traduit plus généralement par la mise à disposition des usagers d’aires et ateliers de réparation et d’entretien de conteneurs. Pour ce faire, l’établissement public peut lui-même décider d’exécuter la prestation ou choisir d’en déléguer l’exécution à une entreprise privée. Dans l’affaire de la S.N.C.F. précitée138, le service de la restauration, nullement inséré dans sa mission statutaire, devait être délégué. Dans le premier cas, l’activité déléguée s’incorpore à la mission de l’entreprise publique, pas dans le second. On doit donc admettre que les décisions d’organisation du domaine public produisent des effets similaires même si, quant au fond, les solutions sont critiquables car non assimilables les unes aux autres. La question qui sous-tend ce type de démonstrations n’est pas prête à être réglée. Le décideur public qui intervient inéluctablement sur un marché d’offreurs ne peut-il respecter, outre les règles traditionnelles qui lui sont propres139, des principes gouvernant le droit de la concurrence ? Un peu comme l’a fait l’opérateur public au début de son intervention, à l’époque du « socialisme municipal ». Ces idées directrices, parfaitement connues de lui, ne devraient pas être ignorées lors de la prise de décision, sans que pour autant soit remis en cause le caractère intuitu personae de la concession de service public. La liberté contractuelle demeure le principe. Toutefois, un abus dans l’exercice de ce droit devrait pouvoir être constaté et permettre une sanction sur la base du principe de la liberté du commerce et de l’industrie140.

455. La jurisprudence opère une distinction de base entre l’organisation du service public et son exploitation. Dans ce second cas, le droit commun de la concurrence trouve à s’appliquer. L’acteur économique public se comportant comme un offreur qui gère le fonctionnement de son activité de production, de distribution ou de services.

Le législateur est intervenu non pour écarter les données jurisprudentielles mais pour les compléter. Nombreux sont les auteurs qui ont vu, dans la législation des années quatre-vingt-dix, une réaction à la jurisprudence issue de l’affaire « Ville de Pamiers ». Jusqu’à cette date, « la puissance publique organisatrice échappe à l’emprise du droit de la concurrence »141. La décision du Conseil d’État semble rouvrir le débat. Il y est précisé que l’ « acte juridique de dévolution de l’exécution de ce service » de la distribution de l’eau « n’est pas, par lui-même, susceptible d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché »142. Le conseil municipal peut donc « choisir le délégataire du service municipal de l’eau sans être astreint, en l’état de la législation en vigueur le 6 octobre 1990143. à une mise en concurrence préalable »144. Le fait que la décision soit soumise à sanction par une application des règles dérivées du droit de la concurrence145 est sous-entendu. Il n’empêche que le juge administratif demeure dans la continuité jurisprudentielle qui applique l’exclusion pour lesdites décisions. Cependant, même si la législation nouvelle n’est pas rétroactive, elle consacre des principes que l’acheteur public ne devrait pas ignorer.

B) L’exploitation du service public soumise au respect de l’ordonnance de 1986

456. Lorsque la personne publique n’organise pas le service public dont elle a la charge, elle se contente de l’exploiter. Dans le cadre de cette activité, elle se comporte comme un intervenant ordinaire sur un marché déterminé. C’est ainsi que le comportement adopté par elle pourrait très bien être celui mis en œuvre par une entreprise privée classique. Les jurisprudences administrative et judiciaire sont unanimes en ce sens. Cette position peut être qualifiée de corollaire de celle précisant que l’acte d’organisation du service public est exclusif des règles de la concurrence. Toute décision prise dans le cadre d’une activité de service public industriel et commercial relève de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire146. En l’espèce, l’office national des forêts cocontractant d’une scierie se place hors de « l’activité de protection, de conservation et de surveillance de la forêt »147. Cette situation en fait un acteur de droit privé qui outrepasse la stricte mission de service public. La mise en œuvre du droit de la concurrence nécessite une recherche fondamentale du juge administratif dont les prérogatives puisent leur source grâce à de profondes racines historiques. Il convient alors de constater que l’ordonnance du 1er décembre 1986 est, par certains aspects, proche du contentieux administratif148.

Dans un même élan, le Conseil de la concurrence précise que « l’exploitation du service public industriel et commercial des remontées mécaniques à Cauterets, assurée par la régie municipale des sports de montagne, constitue une activité de prestation de services au sens de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 »149. Abondamment commentée, l’affaire « École de ski français » telle qu’appréhendée par l’autorité administrative indépendante emporte l’adhésion de la section concurrence de la Cour d’appel de Paris150. Les « pratiques litigieuses, indépendantes des modalités d’organisation de la concession d’un service public par une collectivité publique dans le cadre de ses prérogatives de puissance publique, relèvent des pouvoirs accordés au Conseil de la concurrence par les dispositions de l’ordonnance du 1er décembre 1986 »151. Les juges du fond énoncent une solution de droit, totalement détachable de l’espèce pour laquelle elle a été prise. En termes généraux dépourvus de toute éventuelle contestation, la Cour d’appel résume l’évolution jurisprudentielle de ces dernières années. L’octroi par une personne publique de privilèges particuliers aux intervenants d’un marché ne fait pas partie de la mission de service public dont elle a la charge. Ce type de relations ne caractérise pas la mise en œuvre d’un contrat administratif152, pas plus que celle d’une décision administrative. Il s’agit plutôt d’un acte intéressant les structures nécessaires à une bonne exploitation des remontées mécaniques. À la lecture des affaires, le raisonnement des juges administratif et judiciaire apparaît plus clairement. Il semble que c’est par la reprise de l’approche classique que cette admission, ou exclusion, du droit de la concurrence est effectuée. En effet tout porte à croire que l’adaptation jurisprudentielle ainsi faite est le résultat d’une réflexion purement administrative. La décision d’organisation du service public est depuis l’arrêt du Tribunal des conflits du 22 janvier 1921153 expressément distinguée de son exploitation154. L’affaire « Ville de Pamiers » et celles qui ont suivi ne sont qu’une application de cette jurisprudence de 1921. La compétence exclusive du juge administratif est maintenue. Pour le reste et à partir du moment où la personne publique « exploite » le service comme le ferait un « individu ordinaire », lui-même soumis aux règles du marché, il semble logique qu’elle respecte le droit positif155. Une constatation s’impose alors. Rien dans le droit n’a changé, la portée du texte de 1986 n’est pas nouvelle malgré les soixante-cinq années de recul. Dans le cadre de litiges mettant en cause l’école de ski français et la régie municipale, gestionnaire du domaine public, l’atteinte au libre exercice de la concurrence est relevée. Une solution identique se serait imposée dans l’affaire « Paris Genevilliers Containers »156. En effet, « l’activité de prestations de services assurée par le groupement d’intérêt économique en tant qu’exploitant du centre de marchandises générales entre dans le champ d’application de l’article 53 ». L’acte d’exploitation du service est soumis au droit commun de la concurrence puisque, pour ce faire, aucune prérogative particulière ne lui est nécessaire. En revanche, la prise d’une décision administrative qui détermine l’utilisation du domaine public, de deniers publics ou d’un service public, correspond à l’exercice d’un pouvoir exorbitant que ne peut revendiquer n’importe quel acteur économique. Les critères administratifs de qualification d’un tel acte sont donc pleinement respectés par les juges157. À partir de cette constatation, on pourrait avancer que davantage d’apports en faveur158 du droit commun de la concurrence sont effectués par le droit administratif que par le droit privé.

Les effets de ces prestations sur le marché ne sont pas négligeables et sont reconnus par l’unanimité de la jurisprudence. Même si la concurrence avec d’autres entreprises privées n’est pas constatée, l’effet de leurs interventions les touche directement. Cette approche respecte parfaitement l’ordonnance du 1er décembre 1986. De longs débats consacrent encore la réalité économique du gestionnaire de service public159. Nombreux sont donc les actes accomplis par lui qui sont soumis aux règles du marché160 et de ce fait à la compétence des juridictions spécialisées. Ainsi dans le secteur de l’enseignement du ski, le Conseil de la concurrence énonce que « le fonctionnement d’un service public industriel et commercial qui assure des prestations de services » entre dans le champ d’application de l’article 53 »161. Cette affirmation, autant de fois énoncée que la décision juridictionnelle d’exonération de l’opérateur économique public, peut être considérée comme un principe inhérent au respect de l’article 53 de l’ordonnance.

Paragraphe 2 : L’exercice de pouvoirs exorbitants de droit commun

457. Un autre point de repère des jurisprudences administrative et judiciaire est la mise en œuvre de pouvoirs exorbitants de droit commun. L’exercice de prérogatives de puissance publique (A) confié à des personnes publiques ou privées est un critère d’exemption du droit commun de la concurrence car il caractérise, la plupart du temps, une mission de service public. D’un autre côté et en parallèle, une activité industrielle et commerciale peut également être exercée par ces mêmes opérateurs (B). Ainsi se constate le régime complexe de ce type d’interventions.

A) L’exercice de prérogatives de puissance publique

458. Cette notion issue du droit public et déterminant le champ de compétence des juridictions administratives nécessite quelques précisions préalables. En matière de droit du marché, et plus particulièrement, d’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, les prérogatives de puissance publique sont un instrument d’exonération des personnes publiques.

1) L’appréhension générale du marché

459. La remarque qu’il convient de faire en préambule concerne une conséquence attribuée par la jurisprudence communautaire et la doctrine à la mise en œuvre d’un tel pouvoir. Selon un arrêt récent de la Cour de justice des Communautés européennes, il semble que l’exercice de « prérogatives de puissance publique » s’oppose au « caractère économique justifiant l’application des règles de concurrence du Traité »162. Le raisonnement précédent, consistant à attribuer une exonération peut être réutilisé dès lors qu’une compétence particulière est nécessaire pour la mise en œuvre de l’intervention. En effet, ne serait-ce que pour la police de l’espace aérien, une aptitude extraordinaire est nécessaire. Le caractère implicite de cette constatation a certainement conduit la doctrine « à penser que le critère de l’autorité publique pourrait être l’exercice de prérogatives de puissance publique »163. Il en découle que « l’entité publique » est appréhendée à un moment donné lorsqu’elle se comporte, non pas comme un intervenant ordinaire, mais en tant qu’autorité publique. Sous cet aspect la jurisprudence « Ville de Pamiers » comme celles qui lui ont succédé correspondent parfaitement à la volonté des rédacteurs de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Les « activités de production, de distribution ou de services »« sont le fait » de tout acteur économique offreur. Elles ne peuvent être assimilées au comportement spécifique d’un intervenant extraordinaire qui, pour remplir son rôle de décideur, dispose et met en œuvre un arsenal juridique lui-même exorbitant de droit commun. De telles prérogatives sont en effet inhérentes à la mission qui incombe à son dépositaire. Et pourtant, détacher la notion de prestation de son contexte ne correspond pas à grand chose. Si activité il y a, c’est pour attirer la clientèle, en retirer un certain bénéfice, mais également répondre aux besoins des consommateurs. La consécration matérielle peut être faite de plusieurs manières164 mais ses effets sur le marché sont facilement appréciables. Ce n’est donc pas tant la portée de l’ordonnance du 1er décembre 1986 qui importe mais son approche de toute intervention sur le marché165. Selon M.M. Bazex, « ces notions ont un caractère opérationnel »166 en ce sens qu’elles orientent « le droit applicable aux différents types d’intervention des organismes publics ». Toutes ces considérations ne sont en fait que des suppositions. Le terme même est imprécis. L’association française d’étude de la concurrence constate qu’il est impossible de connaître « avec précision ce que sont ces fameuses prérogatives de puissance publique, leur base juridique, leur contenu, leurs effets, leurs limites »167. La notion « trop souple » ne permettant pas d’établir une théorie d’exemption valable. C’est pourtant sur la base de ce seul critère que l’exclusion de compétence des juridictions judiciaires est effectuée.

Les prérogatives de puissance publique découlent du contrat administratif. Des clauses exorbitantes de droit commun les organisent. C’est donc par référence à ces dernières que le juge qualifie le contrat de contrat de droit privé ou de droit public168. Une de ces clauses peut poser problème. Il s’agit de celle prévoyant une faculté de résiliation de plein droit pour la commune en cas de manquement du cocontractant à une de ses obligations. Cette possibilité ressemble à la clause résolutoire du droit privé des obligations169. Il convient alors d’abonder dans le sens du juge administratif qui ne lui reconnaît aucun effet exorbitant de droit commun. Cependant, les situations ne sont pas tout à fait identiques. Les obligations qui sont prévues par la personne publique dans un cahier des charges ne sont nullement le fait du cocontractant sanctionné. État de fait qui se produit plus rarement dans les relations privées. De plus, et pour être précis, dans la plupart des affaires, cette clause figure parmi d’autres170 et ne détermine donc pas, à elle seule, la compétence du juge administratif.

2) Une notion exclusive de toute compétence judiciaire

460. Le critère des prérogatives de puissance publique sert d’instrument d’exonération du droit de la concurrence. Une telle constatation s’impose même si la position du juge judiciaire apparaît comme beaucoup moins radicale que celle du juge administratif. La supposée dérive de compétence au profit de l’ordre administratif n’a qu’un intérêt théorique. Ces pouvoirs sont le moyen mis à la disposition d’une personne de droit public ou de droit privé pour organiser le service public dont elle est dépositaire. De ce fait, et sans qu’il soit nécessaire d’aller plus loin dans la réflexion, cet outil juridique qui sort des limites du droit commun doit être soumis au même régime que l’objectif auquel il tend. La décision d’organisation du service public est un acte administratif duquel découlent certains pouvoirs. L’un ne peut aller sans l’autre. Il semble que pour les spécialistes du droit public cet état jurisprudentiel est chose acquise. C’est ainsi que cette doctrine enseigne que « selon une solution bien connue, les actes d’une personne de droit privé peuvent constituer des actes administratifs relevant de la juridiction administrative »171. Les exemples en la matière sont nombreux et ne dénotent aucune originalité dès lors qu’ils sont placés hors du contexte pour lequel ils ont donné lieu à jurisprudence. L’application de l’ordonnance du 30 juin 1945 permettait déjà une atténuation identique dès lors que le domaine d’exercice des prérogatives de puissance publique était atteint172. Plus récemment, un litige opposant la Fédération française de football à la société La Cinq concernant les droits de rediffusion en France des matchs de football de demi-finale de la coupe d’Italie a donné lieu à une solution de droit identique. La chambre commerciale de la Cour de cassation indiquant que « les actes et décisions pris pour l’application de cette mission ne ressortissaient à la compétence de la juridiction administrative que pour autant qu’ils constituaient l’exercice d’une prérogative de puissance publique »173. Ce qui, a contrario, permet de déduire que des actes « pris pour l’application de » la mission de service, d’organisation et de promotion des activités physiques et sportives peuvent être soumis à la réglementation de 1986 dès lors qu’ils ne nécessitent pas l’exercice de prérogatives exorbitantes de droit commun. En l’espèce, l’activité litigieuse n’est pas une activité de service public, ni de ce fait soumise au droit commun de la concurrence. C’est donc tout autant la notion d’organisation du service public que celle de prérogatives de puissance publique qui constituent le critère d’exemption.

Dans le même sens, et pour rester dans le domaine sportif, la ligue nationale de football dispose d’un statut proche de celui de la Fédération française dont elle est le délégataire. Ces associations régies notamment par la loi du 1er juillet 1901 participent à l’exécution d’une mission de service public174. Un rapide rappel du principe permet à la Cour de Paris de se prononcer conformément à la jurisprudence précédente. Il est alors considéré que « la fourniture par la ligue nationale de football aux clubs d’un logiciel assurant l’informatisation de la billetterie des manifestations sportives constitue une activité de distribution ou de service détachable de l’exercice de prérogatives de puissance publique de la ligue »175. Dans ce type d’interventions, la personne morale de droit privé est en compétition avec d’autres sociétés qui offrent la même prestation. Son rôle de décideur ne peut être conservé. Mais peu importe, sa place sur le marché de la billetterie informatisée destinée aux clubs de football lui ôte tout particularisme qui pourrait faire que la ligue soit exemptée des règles concurrentielles176. Pourtant telle ne fut pas la décision de la Cour d’appel de Paris dans un litige mettant la ligue également en cause. Il a été en effet considéré que « le pouvoir d’imposer aux clubs de faire porter les équipements fournis » par elle « relève du pouvoir général d’organisation des compétitions qui lui est dévolu et n’est pas constitutif d’une activité de production, de distribution et de services au sens de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 »177. Ce genre de décisions n’est donc pas détachable de l’exercice de prérogatives de puissance publique qui relève de la compétence de la juridiction administrative. De l’origine de la convention conclue entre l’association, dépositaire d’une mission de service public, et les clubs, « opérateurs privés »178, dépend sa qualification. Selon que son pouvoir général d’organisation justifie la décision, elle sera ou non exclue de la compétence des juridictions spécialisées. La décision de la Cour de Paris de 1996 qui semble conforme au droit commun de la concurrence, en ce sens que la lettre de l’article 53 est respectée, ne suscite pourtant pas l’unanimité chez les auteurs. Le fondement même de la solution est encore discuté. Certains invoquent l’absence, dans les règlements de la ligue, de l’instrument informatique comme moyen de billetterie pouvant être fourni par l’association179. En effet, vue sous cet aspect, la ligue ne dispose pas des moyens juridiques de contraindre les clubs à l’utilisation du nouveau système. Le problème est donc purement formel. Une solution pourrait être apportée par la modification des règlements régissant les interventions de l’association. Il serait dès lors permis à la ligue d’imposer sa politique au détriment des entreprises privées offrant le même service. Si tel acte il y a, il ne peut être chaleureusement accueilli et doit donner lieu à un contrôle de légalité de la part du juge administratif sur la base de l’ordonnance du 1er décembre 1986. C’est d’ailleurs ce à quoi tend la décision du Tribunal des conflits du 6 juin 1989180. Il est alors encore possible d’espérer que même si la situation évolue dans ce sens, la juridiction saisie prendra une position favorable à la concurrence. En effet, le fonctionnement du service public ne peut justifier une extension de pouvoir comme s’il s’agissait d’une question d’organisation exclusive de tout respect du droit du marché.

461. Les affaires prenant appui sur les notions de droit public, bien que disparates quant à la matière traitée, sont toutes motivées de la même manière. Dès lors qu’il « relève du seul exercice des prérogatives de puissance publique », le fait d’un acteur économique public n’entre « pas dans le champ d’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986 »181.

Cette jurisprudence s’avère cependant confuse. Après avoir décidé d’extraire les décisions administratives du champ d’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986, voilà que le Tribunal des conflits charge le juge administratif de se prononcer sur la base de ce même texte. Cette position entraîne une vive critique doctrinale182.

Ne peut-on cependant déceler dans cette évolution une simple facilité d’expression ? L’ordonnance de 1986 semble être appréhendée dans son intégralité et non pas selon une version allégée qui exclurait les dispositions organisant la compétence des juridictions spécialisées183. M.G. Mathieu parle d’ « application partielle de l’ordonnance de 1986 »184. Certains actes des personnes publiques n’étant « soumis à l’ordonnance que pour les dispositions de fond. Dans ce cas, les juridictions administratives sont donc compétentes pour statuer sur la violation de l’ordonnance aux lieu et place du Conseil de la concurrence et de la Cour de Paris ».

Mais à quoi sert une déclaration de compétence si elle n’est pas effectivement suivie d’effet ? Le juge administratif est alors compétent pour dire le droit en matière de décision administrative sur la base du texte de 1986, ou, du moins, par référence aux principes concurrentiels orientant le marché. Un arrêt du Conseil d’État du 26 octobre 1990 donne à penser que l’ordonnance du 1er décembre 1986 est désormais incluse dans le bloc de légalité administrative185. Certains auteurs reconnaissent que cette décision porte en elle « toutes les incertitudes »186. En effet, la référence à l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence n’apparaît que dans le visa de l’arrêt. M.M. Bazex lui reconnaît pourtant une portée nettement plus importante. Elle permettrait de « confirmer que le contrôle de légalité peut être exercé sur la base » dudit texte187 comme l’a constaté le Conseil de la concurrence à plusieurs reprises188. Cette insécurité juridique ne peut être plus longtemps maintenue. Le juge doit désormais se prononcer sur les conditions de conformité aux règles du marché de l’acte d’organisation du service public, mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique.

B) L’exercice parallèle d’une activité industrielle ou commerciale.

462. Il est possible de constater que l’exercice d’une activité de production, de distribution ou de services va souvent de pair avec la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique. Cette constatation ne se vérifie que lorsque l’acteur économique appartenant au secteur public a une place reconnue sur le marché189. L’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 1er mars 1994 est exemplaire en la matière. Sont rigoureusement mis en opposition « l’exercice d’une prérogative de puissance publique » mettant en œuvre « des activités de service public » et les prestations « de distribution et de services »190. Les deux interventions peuvent ainsi être remplies d’une façon relativement étroite, sans donner lieu à des régimes juridiques analogues. D’où la difficulté pour les clubs, les fédérations ou les chaînes de télévision, de savoir sur quel terrain – administratif ou judiciaire – se situent leurs accords, ce qui peut constituer un facteur d’insécurité juridique. Loin des préoccupations économiques, il s’agit d’une conséquence supplémentaire et inhérente à l’existence d’un secteur public décideur. Les effets de cette jurisprudence se font ressentir au-delà du marché, dans le domaine du droit des contrats. Lors de la conclusion de la convention, une référence à l’activité économique peut toujours être faite. Mais quelle sera véritablement la valeur de cette précision ? Selon le critère d’appréciation sa validité sera déterminée. Dans l’affaire « Ville de Pamiers », la Cour d’appel utilise la notion d’ « action sur le marché » pour appréhender la décision administrative. Dans la majorité des litiges, ľ « effet sur la concurrence » est recherché. L’activité est le critère le plus utilisé par les juges administratif et judiciaire. L’intervention économique peut donc souvent être constatée et ce, même si elle n’est que ponctuellement soumise au droit commun de la concurrence. En définitive, il est souvent difficile de déterminer d’une façon certaine quand l’acteur économique intervient en tant que décideur public.

La conséquence principale de cette jurisprudence est l’adaptation contentieuse de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Le contentieux des décisions administratives ne subit aucune atténuation. C’est en revanche celui inhérent à l’application de l’ordonnance qui est dévolu à la juridiction administrative. Cette adaptation est le résultat d’une approche matérielle du texte qui n’est qu’un instrument d’interprétation parmi d’autres.

463. Malgré les critiques abondamment présentées, l’on ne peut qu’être impuissant devant cet état juridique qui confirme chaque jour un peu plus l’émergence d’un non-droit de la concurrence.

Le juge pourrait peut-être montrer davantage d’intérêt en faveur d’une véritable harmonisation du droit, conformément à la volonté du législateur de 1987. Mais, d’un autre côté, une décision d’organisation du service public n’est pas un acte quelconque. Il traduit, de la part de la personne publique, la mise en œuvre d’un pouvoir extraordinaire, privilégiant l’intérêt général et qui ne peut être apprécié par le juge civil, juge de l’intérêt privé191.