Titre I : Le secteur public, décideur face à la concurrence

414. Le point de départ de la controverse doctrinale est l’affaire « Ville de Pamiers ». Sa portée est considérable mais non isolée. Non isolée, en ce sens que la décision du Tribunal des conflits du 6 juin 19891 emporte la qualification de décision de principe dans un domaine déterminé, celui de l’organisation du service public.

L’adaptation provoquée entraîne une déclaration de compétence en faveur des juridictions administratives pour appliquer le droit commun de la concurrence. Lorsqu’une personne publique est partie au litige, cela peut paraître légitime. Pourtant, l’utilisation de la prérogative par le juge concerné est exceptionnelle, voire rarissime. Cet obstacle à toute évolution est dû à l’existence de deux systèmes juridiques dominés par des préoccupations totalement différentes. La nature même de l’ordonnance du 1er décembre 1986 est alors remise en cause. S’agit-il d’un texte de droit privé ou bien d’une disposition de droit public intéressant le pouvoir souverain du juge administratif ?

De cette adaptation initiée par le Tribunal des conflits, une mutation contentieuse semble de rigueur.

Pourtant, l’évolution aboutit étrangement sur une exclusion. Un peu comme si les aspects positifs du phénomène appréciés pour considérer l’activité économique2 avaient disparu.

Il ne s’agit plus ici de préciser le champ d’application du droit commun de la concurrence, mais le domaine qui se trouve hors-concurrence.

L’activité permet de définir l’appartenance aux règles en vigueur. Dès lors qu’il ne s’agit pas, à proprement parler, d’une prestation, mais d’une décision, administrative a fortiori, le terrain juridique sur lequel on se place n’est plus le même.

On peut alors douter de la validité du terme « adaptation » en l’espèce puisqu’il permet une exemption. Et pourtant, il convient de la constater au niveau du contentieux. Les juridictions administratives sont unanimement déclarées compétentes pour apprécier, au regard de l’ordonnance de 1986, la validité d’une décision administrative d’organisation du service public. Ladite faculté serait parfaite si le juge désigné la mettait sérieusement en œuvre3.

Cette dualité juridique fait apparaître la nature particulière d’une décision administrative qui interdit toute soumission au droit de la concurrence. Présentée dans un premier chapitre, elle a pour conséquence une tentative d’adaptation contentieuse, traitée dans un second chapitre.