Chapitre 2 : Le secteur public en situation purement concurrentielle
p. 240-301
Texte intégral
340. Les règles concurrentielles issues à la fois de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence et du Traité de Rome sont classées en deux catégories. Il y a d’un côté, la conduite proprement dite tenue par l’acteur économique public pour l’exercice de la compétition ; d’un autre côté, des aides particulières qui peuvent lui être offertes par des personnes publiques toujours pour l’exercice de cette concurrence. Dans les deux cas, le principe veut qu’aucun traitement de faveur ne soit offert à l’entreprise publique comme à l’entreprise investie d’une mission spéciale.
Pour être sanctionnée comme irrégulière envers le droit de la concurrence établi, l’attitude de l’opérateur public peut, soit correspondre à une pratique anticoncurrentielle, soit mettre en œuvre une structure anticoncurrentielle également prohibée et par l’ordonnance de 1986 et par le droit communautaire. Selon cette hypothèse368, la soumission aux dispositions en vigueur est on-ne-peut-plus classique369.
Envisagé sous un autre aspect, le principe d’égalité de traitement s’oppose à ce que des avantages (financiers, techniques...) soient fournis à un acteur public intervenant sur le marché. Les compétiteurs sont ainsi sauvegardés (en ce qui concerne leurs chances de survie, voire de réussite) au détriment peut-être, et cela reste à démontrer, des consommateurs des entreprises concernées par l’aide. Celle-ci ne doit en effet pas être considérée comme un instrument de compétition, mais comme une mesure ponctuelle dont l’objectif économique ou social est préalablement déterminé. En principe, tout acteur sur le marché peut en bénéficier. Mais la crainte de la Commission des Communautés européennes est de la voir majoritairement attribuée à des entreprises ayant des relations exceptionnelles avec l’État membre. L’application de ce raisonnement a donc permis d’établir un principe d’interdiction370 des aides publiques assorti d’exceptions. La réglementation des aides publiques est appréhendée par rapport aux entreprises publiques qui peuvent en bénéficier ; la décision d’octroi de la part d’un État ou assimilé n’étant pas le problème371. La difficulté se situe davantage au niveau des destinataires. Une aide publique apportée à un élément du secteur public fait l’objet d’un encadrement juridique. L’interprétation effectuée par le juge communautaire des articles du Traité de Rome et du droit dérivé372 enrichit considérablement le droit commun de la concurrence373.
Une ultime précision reste à apporter. Certains des propos qui vont suivre sont également applicables aux monopoles nationaux. Tel est notamment le cas pour les aides publiques ou des dispositions exonératrices contenues dans l’article 10 de l’ordonnance de 1986 ou l’article 90-2 du Traité de Rome374.
Avec ces derniers textes, apparaît alors un nouvel aspect du principe de soumission des opérateurs économiques publics au droit de la concurrence. Celui-ci traite des dispositions, d’origine communautaire, prévoyant une possibilité d’exonération. Ce type de traitement est intégré dans l’ordonnance du 1er décembre 1986 d’une façon, semble-t-il, beaucoup moins efficace375 ou applicable par la jurisprudence.
Ces deux démarches seront donc étudiées successivement : d’abord, les règles qui ont vocation à sanctionner le secteur public, au même titre qu’un intervenant privé, dans une première section, ensuite les possibilités d’exonération dans une seconde section.
Section I : Les règles qui ont vocation à sanctionner le secteur public
341. Ces règles sont d’abord des règles qui peuvent être qualifiées de positives. Elles indiquent la conduite à suivre aux divers acteurs, en fixant les limites à ne pas enfreindre sous peine de sanction. Elles constituent bien plus qu’une éthique commerciale car elles vont au-delà de la morale commerciale. Le comportement anticoncurrentiel réprimé peut ne pas avoir pour « objet » de fausser le jeu normal du marché. Le but semble être davantage de préserver la concurrence que d’inculquer aux intervenants un ordre de valeurs376. Il s’agit alors d’appliquer les règles relatives aux pratiques et structures anticoncurrentielles (Paragraphe 1).
D’un autre côté, des règles négatives existent aussi. Des dispositions qui obligent l’État à ne pas contribuer, par la fourniture de ressources, à l’exercice concurrentiel d’une entreprise. Entreprise qui, la plupart du temps, n’est pas un acteur classique mais déjà « privilégié »377. Ce qui pose le délicat problème des aides publiques (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Les règles relatives aux pratiques et structures anticoncurrentielles des opérateurs économiques publics
342. Il convient de présenter les comportements considérés par la loi comme anticoncurrentiels (A) et qui s’imposent de ce fait à l’intervenant public. Dans un sens étroit, il s’agit des ententes378 et abus de position dominante379 qui sont appréciés selon des critères précis. Dans un sens plus large, il est possible d’y englober les pratiques restrictives auxquelles ne peuvent échapper les auteurs potentiels, quelle que soit leur nature juridique et qui dérangent le jeu normal du marché.
La concentration économique est une structure anticoncurrentielle (B) qui concerne également les entreprises publiques. Comme leurs concurrents privés, elles ont la faculté de conclure « tout acte, quelle qu’en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d’une entreprise ou qui a pour objet, ou pour effet, de permettre à une entreprise ou à un groupe d’entreprise d’exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs autres entreprises une influence déterminante »380. Est-il nécessaire de préciser que le risque est d’autant plus grand que l’entreprise est économiquement importante ? Avec les acteurs économiques publics, la portée anticoncurrentielle de la concentration semble être, de ce fait, accrue...
C’est donc ce dernier point qu’il sera intéressant d’étudier au regard d’une approche objective de la jurisprudence.
A) Les comportements anticoncurrentiels sanctionnables des opérateurs économiques publics
343. Il s’agit dans un premier temps de présenter les comportements sanctionnables puis ceux effectivement sanctionnés. En s’attardant sur les sanctions prévues ainsi que les instances compétentes en la matière. Afin de s’en tenir au traitement applicable aux opérateurs économiques publics et éviter toute éventuelle redite, le contentieux est précisément voire scrupuleusement étudié. Le résultat de l’étude est déterminant pour la suite du propos.
Y aura-t-il une parfaite application du droit de la concurrence lorsque les conditions de mise en œuvre sont réunies, ou bien, une fois de plus, une inadéquation entre le droit et la réalité du secteur public ?
1) Les pratiques anticoncurrentielles
344. Les pratiques dites anticoncurrentielles portent, la plupart du temps, atteinte aux concurrents privés d’un marché déterminé. Il arrive également que des préjudices soient causés à des entreprises publiques. Cela se constate notamment en matière d’activités bancaires où La Poste et d’autres organismes publics peuvent se trouver en concurrence. Cette situation donne parfois lieu à des comportements, indépendants de l’organisation du service public, motivés par la recherche permanente d’une clientèle nouvelle. Même constatation lorsque E.D.F. et la Compagnie nationale du Rhône, qui devraient coopérer, deviennent des entreprises rivales, sur un marché où « la cohabitation est parfois difficile »381.
Étudier ces comportements revient à présenter le droit commun de la concurrence tel qu’appliqué aux intervenants-offreurs à travers tous les stades du processus économique382.
a) Les pratiques anticoncurrentielles émanant des opérateurs économiques publics.
345. L’expression « pratiques anticoncurrentielles » est appréhendée dans un sens large. La distinction traditionnelle qui oppose « comportements » et « pratiques » et repose sur la juridiction compétente n’a pas lieu d’être reprise. L’objet de l’étude est de donner une vision globale de l’état du marché, partant de la constatation que les entreprises qui touchent de près ou de loin au secteur public sont en nombre important383.
Comme le constate notamment M.M. Bazex, « le principe est l’assujettissement » des entreprises publiques « au droit commun communautaire »384. Les activités concernées sont celles « qui ressemblent aux activités des entreprises privées elles-mêmes soumises au droit de la concurrence »385. Cette soumission « au principe de concurrence ainsi qu’au principe de développement des échanges »386 ne fait plus l’objet d’études doctrinales. Il est un point de droit acquis. L’intérêt que lui portent aujourd’hui les auteurs est un intérêt pratique, à savoir la manière dont ces règles d’application générale sont mises en œuvre.
Dans un même élan, l’étude des dispositions elles-mêmes n’est plus véritablement à la mode. La doctrine s’attache aux aspects imprévus du droit. Les difficultés d’application rencontrées face à certains acteurs économiques, comme les entreprises publiques en sont des exemples. Il serait toutefois dangereux de résumer le sujet à ce simple problème juridique. À l’inverse, il convient de constater que les acteurs publics arrivent difficilement à s’immiscer sur le marché et à y jouer le rôle traditionnel d’un offreur ou d’un acheteur. En effet, la moindre de leur action fait naître la curiosité, voire la suspicion387. Réaffirmer la complexité du problème revient à préconiser une adaptation du droit, ainsi qu’un changement des mentalités. L’un peut être issu d’une volonté ferme et objective, l’autre ne peut être que le résultat à très long terme d’une mutation. Ces réalités prises en compte, il paraît malgré tout difficile d’aborder le cœur du sujet sans effectuer un rapide rappel des comportements anticoncurrentiels réprimés par les droits interne et communautaire de la concurrence.
Le Traité de Rome précise que toutes les conséquences du principe de concurrence s’appliquent aux opérateurs économiques publics. Cela semble justifié, lorsque l’on sait que le nombre d’entreprises composant le secteur public (sens large) est d’environ deux mille sur le territoire français388 et sont implantées dans de nombreux secteurs d’activité. Leur influence est incontestable et ne peut donc échapper aux règles concurrentielles en vigueur.
346. Les dispositions du titre Ier de l’ordonnance du 1er décembre 1986 sont entrées en vigueur le 1er janvier 1987389. Certains auteurs considèrent que l’entrée en vigueur effective est, dans sa globalité, antérieure à celle prévue par l’article 62 qui la réglemente. L’ordonnance se suffisant à elle-même aucun décret en Conseil d’État390 ne lui était utile. Il y a ainsi, selon la nature des dispositions, une application différée dans le temps qui respecte les règles traditionnelles du droit positif. Sur la même lancée, le raisonnement peut être utilisé afin de déterminer l’application dans le temps des dispositions de l’article 53 de ladite ordonnance qui étend expressément le champ d’application du droit de la concurrence aux « personnes publiques ». Il s’agit d’une règle de fond, plus sévère pour une certaine catégorie d’acteurs économiques391. Il ne pourra donc y avoir rétroactivité des dispositions à des faits commis antérieurement par des opérateurs publics392 et qui sont tout de même constitutifs de pratiques ou structures réprimées par le nouveau droit. Aucun vide juridique n’est toutefois à déplorer puisque, comme il a été démontré, la jurisprudence sanctionnait déjà ce type de situations. Ce problème temporel mis à part, il convient à présent de rappeler les notions dont l’objet est de préserver le jeu normal du marché afin que l’intérêt général soit l’unique préoccupation.
347. Les ententes définies comme des « formes de coopération entre firmes » peuvent être des entraves à la concurrence393. C’est à dire des obstacles économiques constitués sous forme d’accords, de décisions d’association d’entreprises ou de pratiques concertées. Les opérateurs économiques publics ne sont matériellement pas empêchés d’être parties à ce type de coopérations. Les rédacteurs du Traité de Rome ont été conscients de cette faculté, de la même manière que, par la suite, le juge394 ou la doctrine395.
Une caractéristique apparaît toutefois concernant les ententes auxquelles coopère une entreprise publique. Selon les cas, de tels comportements peuvent se voir reconnaître une exemption individuelle par catégorie. Il s’agit d’une dérogation au respect des interdictions prévues concernant les pratiques anticoncurrentielles, mais également les aides d’État. Le danger serait d’ériger ces exceptions, limitativement prévues, en principe, au nom d’un certain intérêt général qui ne serait plus celui des acteurs économiques dans leur ensemble, mais des institutions dans le sens large.
348. Cette approche de l’intérêt général fait encore l’objet de discussions doctrinales sur la valeur de référence permettant l’établissement d’une définition. Est-ce la justice, la nation pour laquelle il est possible de considérer un intérêt collectif spécifique ou le libéralisme qui ne tient compte que de la somme des intérêts particuliers396. Il y aurait ainsi deux façons de définir l’intérêt général. Selon un esprit économique397 ou d’après une approche sociale qui aurait l’avantage de tenir compte des « cultures ». Opter pour la seconde hypothèse aboutit à élaborer une définition susceptible d’évolution398. L’inconvénient commun à ces différentes méthodes de travail et de réflexion est qu’elles sont très étroitement liées à une orientation politique.
Un exemple récent concernant notamment la réforme de la sécurité sociale, présentée par le Gouvernement de M. Juppé en novembre 1995, est démonstratif de cette absence de véritable définition de l’intérêt général. Faut-il tenir compte, dans le cas d’espèce, de l’intérêt des institutions ou de celui des citoyens qui devraient en bénéficier ? Poser le problème en ces termes n’est pas satisfaisant. L’idéal serait en effet de ne pas opposer « le concept » de « l’institution »399. Mais si tel est forcément le cas, arriver à classer les intérêts en présence selon leur priorité apparaît comme le seul moyen d’aboutir à un consensus.
Ces considérations prises en compte, il apparaît d’autant plus difficile de préciser la finalité des dispositions du droit de la concurrence. Il n’y a pas la concurrence pour la concurrence400, mais la concurrence pour l’intérêt général. Lequel ? Donner une ébauche de réponse paraît prématuré. Cependant, la possibilité d’éclaircir la situation un peu plus loin dans le propos demeure.
C’est donc non seulement en fonction de l’orientation espérée par le droit de la concurrence et qui s’impose à tout intervenant sur un marché, mais également d’après celle qui imprègne la majeure partie du secteur public, que la soumission des acteurs économiques publics aux dispositions précitées doit être faite. La difficulté s’aggrave encore lorsque l’esprit qui guide l’interventionnisme économique des personnes publiques401 n’est plus celui qui a motivé leur immixtion. Il semble possible de dire que c’est en fonction d’un raisonnement similaire402 que les juges puis le législateur ont, dans un premier temps, énoncé le principe d’application générale du droit de la concurrence pour en limiter ensuite la portée concernant des acteurs économiques publics se trouvant dans des situations particulières. Une appréciation favorable de l’exemption individuelle a de ce fait été notamment accordée en 1994 par la Commission des Communautés européennes en faveur d’Air France403 ainsi qu’à l’encontre d’une entreprise commune, créée notamment par une filiale de Rhône-Poulenc, Pasteur Mérieux sérums et vaccins, entreprise publique404. Dans le même élan, une exemption d’une durée de sept ans a été octroyée à l’entreprise commune Concert405, d’ampleur internationale contre laquelle vont tenter de lutter France Télécom et Deutsche Telekom en s’unissant pour créer Atlas, filiale des deux entreprises publiques.
349. L’abus de dépendance économique, second comportement anticoncurrentiel sanctionné, doit, avant toute étude, être distingué des traditionnelles relations commerciales où inévitablement chacun essaie d’influencer son partenaire406. C’est pourquoi la doctrine est unanime à reconnaître que seul l’abus doit permettre de sanctionner un comportement ou par là même le justifier407.
L’état de dépendance économique peut être analysé selon quatre critères économiques. L’existence éventuelle de solutions équivalentes en fonction des parts de marché détenues par les entreprises en présence, la liaison entre la rentabilité de ladite victime et sa relation commerciale avec l’auteur de l’acte incriminé, l’appréciation du délai pour disposer de solutions et le coût de ce changement408. C’est ainsi qu’en 1989, la régie nationale des usines Renault409 fut considérée comme l’auteur d’un abus de dépendance économique à l’égard de son concessionnaire, la société SADA410. Cette dernière se trouvait placée dans une « situation de dépendance économique incompatible avec la nature même du contrat dans lequel le franchisé demeure un commerçant indépendant ». Elle ne pouvait alors trouver d’issue favorable à la situation. Une décision plus explicite concerne toujours l’entreprise Renault. Dans « le contrat d’adhésion liant les parties, la position dominante appartenait à l’évidence à Renault alors même qu’Euro Garage était un concessionnaire gérant une entreprise financièrement saine ». C’est ainsi « qu’il appartenait à la position dominante de faire en sorte que l’ordre public européen soit respecté ». Qu’au « contraire, elle a agi en fraude de celui-ci, quelle que puisse être la légitimité des opérations de restructuration du réseau auxquelles elle prétendait procéder »411. Le refus d’appliquer un règlement C.E.E. place l’entreprise dans une situation juridiquement défavorable pour laquelle le juge n’aura aucune indulgence. La qualification qui est faite de cette disposition comme étant d’ordre public démontre la valeur qui lui est accordée. Aucune convention ne peut y déroger. Il semble également possible de constater qu’une telle sévérité n’est pas la conséquence de la nature juridique particulière de Renault mais simplement la nécessité de faire respecter le droit avec d’autant plus de rigueur que l’entreprise a « connaissance de la réglementation européenne ».
Ainsi lorsqu’ils sont considérés comme anticoncurrentiels, les abus peuvent suivre deux parcours distincts qui ne dénotent aucune originalité. S’offrent à eux le chemin spécialisé du Conseil de la concurrence, ou bien celui du droit commun, des juridictions judiciaires. Forcés de s’intéresser à ces comportements pour lesquels les auteurs publics peuvent également être sanctionnés, les spécialistes du droit public ont ainsi apporté un second souffle au droit de la concurrence. Loin des traditionnelles perspectives économiques, ils ont permis d’apprécier autrement les pratiques dites anticoncurrentielles412. Inutile de préciser la richesse de leurs apports lorsque les entreprises en question font partie du secteur public appréhendé dans son sens large.
La Commission des Communautés européennes adhère à ce traitement appliqué de façon égalitaire aux entreprises du marché concerné. La philosophie suivant laquelle « rien ne pouvait, ou, au pire, ne devait différencier entreprises publiques et entreprises privées »413 semble respectée. La Commission dispose d’un pouvoir de sanction des abus de position dominante et de contrôle des accords dont elle n’entend pas se débarrasser. En effet, son programme de travail pour 1995414 vise à renforcer « l’efficacité de la mise en œuvre de la politique de concurrence en exerçant son pouvoir d’interdiction à l’égard des accords restrictifs et des positions dominantes abusives, ainsi que son pouvoir d’exemption individuelle ou par catégorie ». Une telle volonté n’a d’ailleurs rien d’exceptionnel eu égard à la jurisprudence antérieure de la Cour de justice des Communautés européennes. Cette dernière, motivée par la même volonté de banaliser, adhérait à la pratique administrative de la Commission de la concurrence415.
Ainsi concernant ce type de réglementation, force est de constater l’absence de discrimination entre intervenants. Les développements qui suivent sont de ce fait le reflet d’une adéquation parfaite entre le texte régulateur, la volonté affirmée du législateur et l’application prétorienne.
350. Cas particuliers de comportements anticoncurrentiels.
La « Fédération française de football, association constituée conformément à la loi du 1er juillet 1901 » participe « en application de l’article 16 de la loi du 16 juillet 1984 relative à l’organisation et à la promotion des activités physiques et sportives à l’exécution d’une mission de service public »416. Une appartenance au secteur public lui est de ce fait reconnue. Il est alors intéressant d’analyser son attitude, lorsqu’elle est susceptible d’engendrer une application du droit de la concurrence relatif aux comportements anticoncurrentiels. Le cas se rencontre donc quand elle refuse de concéder les droits de retransmission des rencontres de football à une chaîne de télévision. La mission statutaire qui lui incombe est double : au principal417, elle constitue une véritable mission sociale en ce sens qu’elle permet l’accès de tous au sport populaire qu’est le football ainsi qu’aux compétitions sportives qui en sont le piment418. Accessoirement, la retransmission de certaines rencontres sur les ondes hertziennes peut être assimilée, non pas à la recherche du profit qui est inadaptée au statut de la Fédération, mais à une mission proche de la publicité. La chambre commerciale de la Cour de cassation distingue parfaitement ces aspects et leur attribue des conséquences juridiques différentes. La mission de service public dont bénéficie la Fédération française de football la place sur le terrain du droit public et donc de la compétence des juridictions administratives419. En revanche, la distribution des droits d’auteur420 inhérents à ces compétitions n’est pour elle qu’une activité de « distribution et de services entrant dans le champ d’application des dispositions de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 sur les prix et la libre concurrence ». Cela se vérifie aisément lorsqu’elle confronte les propositions421 des médias candidats et par là même concurrents. Sur ce marché particulier des droits de retransmission des rencontres de football, un abus de position dominante peut être commis et réprimé selon le droit commun des pratiques anticoncurrentielles422. Telle n’est pas la situation de la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (S.A.C.E.M.). Le « fait d’autoriser, moyennant une redevance, la représentation ou la reproduction d’un œuvre de l’esprit » ne saurait être « une activité de services »423. Dans cette affaire, la Cour donne toute sa valeur au terme « autoriser ». Par la délivrance d’une autorisation, la S.A.C.E.M. acquiert une qualité proche de celle d’un pouvoir administratif. C’est pourquoi le juge ne peut justifier une assimilation à une quelconque relation commerciale. La contrepartie de ce droit de représentation ou de reproduction est le versement d’une redevance par le bénéficiaire. Il ne s’agit pas d’un prix, symbole du marché424. Dans l’affaire de la Fédération française de football, l’approche faite par la Cour est différente. Le fait « de céder à titre onéreux, des droits de retransmission des matchs de football »425 est une des définitions de l’activité économique entrant dans le champ d’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986.
Ces éclaircissements sur l’appréhension du comportement démontrent, une fois de plus, la complexité de la situation. L’ambiguïté des opérateurs est consacrée alors même qu’aucun élément particulier ne permettait de la supposer. Cette difficulté résolue, la reconnaissance de l’abus dans l’exercice de la concurrence est l’étape suivante.
351. Dans le secteur de la messagerie-groupage, les atteintes à la concurrence sont également prohibées. Notamment lorsqu’elles émanent de transporteurs territoriaux, service et filiale de la S.N.C.F. Les facultés des monopoles à se diversifier étant démontrées, il faut à présent se placer sur le terrain de la compétition entre ces dérivés privés426 de monopoles et les entreprises concurrentes issues du secteur privé. La solution est acquise que sur ce type de marchés ouverts, la réglementation s’applique indifféremment aux acteurs en présence. Le Conseil de la concurrence réaffirme d’ailleurs le principe dans une décision de 1988427en appréciant comme anticoncurrentielles les clauses d’un accord conclu entre la Compagnie générale Calberson et Danzas S.A., seule entreprise à avoir accès à son service express dénommé « Calexpress ». Les augmentations de tarifs pratiqués sur le marché de la messagerie-groupage démontrent également une entente entre le service Sernam de la S.N.C.F. et la Fédération nationale de la messagerie. La « liberté tarifaire recouvrée aurait dû » au contraire « autoriser une amélioration du processus concurrentiel ». Sur la base de ces deux considérations, le Conseil inflige à la Compagnie générale Calberson ainsi qu’à la S.N.C.F. au titre de son service Sernam une sanction pécuniaire de trois millions de francs428 assortie d’une publication dans des revues et journaux spécialisés. La doctrine commentant cette décision, dénonce « quelques anomalies purement formelles et d’apparence mineures, mais qui en réalité touchent le fond »429. Pour ce qui est de la question de la portée de cette jurisprudence, le raisonnement du Conseil est défini comme volontairement répressif430 mais juridiquement justifié431. Cette décision n’est d’ailleurs pas isolée. En 1982, la Commission de la concurrence sanctionnait déjà l’Agence Havas, alors entreprise publique, pour pratique contraire au déroulement normal de la concurrence432. Récemment, le Conseil de la concurrence rendait un avis sur les problèmes soulevés par les activités de messagerie de la S.N.C.F. au regard de la concurrence433. Il s’agissait d’apprécier l’impact sur la concurrence de son service Sernam. Après avoir défini le marché concurrentiel de la messagerie et l’absence d’autonomie du Sernam au sein de la S.N.C.F., ne ressortent des développements du Conseil que des « soupçons »434 concernant « des distorsions éventuelles de concurrence ». Le service de messagerie bénéficie de la position exceptionnelle de la S.N.C.F. mais aucune démonstration n’est faite de l’effet anticoncurrentiel résultant de ladite situation. Là encore, le Conseil de la concurrence n’effectue pas une étude objective vérifiable et se contente de laisser planer le doute sur la possibilité de maintenir légalement un tel contexte économique.
Une ultime critique peut être faite concernant le rétablissement « des conditions de fonctionnement concurrentiel du marché »435. Aucune ligne directrice n’est exigée par le Conseil qui, dans la plupart des affaires, ne se prononce nullement pour l’avenir et la restauration d’une saine et loyale concurrence. Or, lorsqu’une entreprise publique est directement partie à une pratique anticoncurrentielle, il est de l’intérêt de ses concurrents que lui soient inculquées les règles d’exercice concurrentiel à respecter.
352. Dans le domaine des prestations de services en matière d’urbanisme, la concurrence n’est pas non plus toujours ce qu’elle devrait être. Il y a sur le marché la Société française d’urbanistes (SFU), organisation nationale professionnelle regroupant les urbanistes et reconnue comme représentative dans la profession par le ministère de l’équipement, du logement et des transports. Et la Société centrale pour l’équipement du territoire (SCET), filiale de la Caisse des dépôts et consignations436, chargée notamment de superviser l’activité des agences d’urbanisme de cet établissement public. L’orientation du marché est programmée dans un accord relatif aux barèmes pratiqués. Chaque point est précisé dans ce « guide de méthodologie »437. Le marché de l’urbanisme est extrêmement riche en intervenants – offreurs. Il comprend des professionnels indépendants, des agents publics des services techniques de l’État et des collectivités territoriales, des salariés du secteur privé... Le Conseil de la concurrence dans une décision de 1993438 constate dans un premier temps la soumission aux règles de concurrence des prestations de services nées de contrats « élaborés par des personnes publiques »439. Une entente, « ayant eu un objet anticoncurrentiel »440, est ensuite considérée comme caractéristique de « pratiques anticoncurrentielles tombant sous le coup de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 »441. De ce fait des sanctions pécuniaires442 ainsi qu’une interdiction pour l’avenir de ne plus élaborer ni diffuser de barèmes relatifs à la rémunération des prestations en matière d’urbanisme sont prononcées envers les deux acteurs en concertation. Un auteur ne voit dans cette décision rien d’inattendu443 mais constate la faculté, reconnue par le Conseil de la concurrence, à un organisme professionnel, d’établir « un dispositif d’information » dans la mesure où est évitée « toute référence chiffrée ». Cela ne revient-il pas à énoncer une interdiction quasi-absolue lorsque l’on sait que, pour ce type de renseignement, les références chiffrées sont indispensables et sont d’autant plus facilement utilisables que leurs auteurs sont des organismes du secteur public, telle la Société centrale pour l’équipement du territoire ? L’opinion de la doctrine concernant cette jurisprudence est unanime et s’explique par le fait que la Commission de la concurrence avait déjà une position similaire concernant, par exemple, l’Ordre des pharmaciens de Bretagne. Cet organisme professionnel, auquel le législateur a confié une mission de service public, était poursuivi pour « entente entre les pharmaciens sur les produits de parapharmacie »444.
Dans nombre de ces décisions, une mission de service public incombe à la personne morale concernée. En fonction de chaque situation, le Conseil distingue ce devoir social de l’exercice concurrentiel proprement dit. Sur le terrain de la fixation du prix, il paraît possible de reconnaître une double politique tarifaire. Dans la mise en œuvre d’une activité de distribution ou de service, la fixation du prix par l’acteur économique public peut être constitutive d’une entente prohibée. Alors que, pour l’exercice de la mission de service public, des mécanismes particuliers de formation des prix sont en vigueur. À partir de cette seconde considération, certains préconisent une politique tarifaire qui consisterait à « aligner les tarifs sur les coûts », d’autres à tenir compte de la concurrence445. De nos jours, les prix doivent nécessairement correspondre à une rentabilité minimale446, à défaut de quoi, la survie du service en sera affectée. Face à ce risque, la puissance publique est régulièrement appelée à compenser les pertes occasionnées par la pratique de services déficitaires.
353. Pour terminer par l’étude d’un marché avant-gardiste, il convient de présenter celui des « autoroutes de l’information ». Les experts sont encore à s’interroger sur la nature juridique inhérente à un tel secteur. Faut-il le laisser se développer conformément à la seule loi du marché, ou bien, est-il préférable de préconiser « l’existence et le développement de services d’intérêt général que la seule loi du marché ne peut promouvoir »447. En un mot, et pour reprendre les propositions faites par le Centre européen de l’entreprise publique, il serait « dangereux de laisser au seul secteur privé le soin de financer le développement de la société de l’information ». Les principaux arguments avancés tiennent à la lourdeur des investissements, à la lenteur de leur rentabilité ainsi qu’aux besoins des consommateurs qui exigeront une mise à disposition rapide des services. Le secteur public serait alors seul capable d’assurer le financement. C’est certainement pour cette principale raison que la loi du 29 décembre 1990448 fixe le régime monopolistique au profit de l’exploitant public sur les réseaux de télécommunications. De ce fait, comment, dans une telle situation, trouver un juste équilibre dans le partage du marché ? La Communauté européenne qui prêche pour l’assainissement du marché intérieur ne rencontrera-t-elle pas là un obstacle supplémentaire à son installation449 ? Concernant les règles proprement dites issues de l’ordonnance du 1er décembre 1986, il semble possible de considérer que dans le cadre des activités de distribution et de services auxquelles elles vont donner lieu, l’appréciation des comportements anticoncurrentiels se fera d’une façon ordinaire conforme au droit commun de la concurrence ; la mission de service public n’étant pas, en la matière, reconnue. Dans l’hypothèse où ce dernier cas serait retenu, il convient de constater que le secteur privé est aujourd’hui considéré comme au moins aussi compétent que le secteur public pour y répondre et parfois même davantage. Ce type d’activité toujours à la pointe du progrès n’est plus pour lui un obstacle.
354. Les exemples qui viennent d’être présentés concernant les cas d’entente prohibée auxquels ont été partie des opérateurs économiques publics démontrent l’absence de spécificité dans le droit applicable ou l’appréciation des comportements. En un mot, il est impossible de considérer l’acteur issu du secteur public comme un intervenant bénéficiant d’un traitement distinct de celui de ses concurrents. La présentation de cette interprétation juridique n’a donc rien de particulièrement spécifique450.
En ce qui concerne les abus de position dominante, les décisions sont plus nombreuses mais tout aussi ordinaires.
La Société France régions 3451 a été ainsi condamnée par la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation pour pratique anticoncurrentielle dans le secteur des productions audiovisuelles destinées à des usages non télévisuels452. Une mission de service public lui est octroyée par l’article 44 de la loi du 30 septembre 1986 concernant la conception et la programmation d’émissions de télévision. Une capacité financière est permise par les redevances perçues. Lorsque la société décide de produire des documents privés au profit de tiers, elle empiète sur sa mission et exerce de ce fait une concurrence illégale envers les entreprises exerçant sur le marché concerné. Sa position dominante est incontestable. La pratique de prix anormalement bas (par rapport aux prix en vigueur sur le marché concerné)453 ne peut être justifiée par sa mission sociale, comme l’est d’ailleurs aussi peu son extension vers un secteur sur lequel l’abus dans l’exercice de la concurrence est aisément démontré. Quand l’entreprise publique intervient aussi directement dans la compétition, son activité est appréhendée comme celle d’un acteur classique et se détache ainsi de sa mission de service public. Apparaît à nouveau la polyvalence structurelle des personnes morales du secteur public qui, dans la plupart des cas, endossent soit la veste sociale, soit la veste lucrative. Ainsi est appréciée la prestation, indépendamment de toute raison de service public, qui ne peut être ignorée sur un marché concurrentiel454. La qualification de position dominante apparaît pour certains auteurs comme inadaptée à l’opérateur public qui peut, plus facilement que ses concurrents privés, « s’affranchir de certaines sujétions »455 pour se retrouver sur un marché connexe en position dominante. L’origine des ressources serait un moyen préférable pour définir la place occupée par l’intervenant public sur le marché. Cette opinion apparaît, pour une doctrine majoritaire, on-ne-peut-plus critiquable456. Rien dans le droit de la concurrence ne permet d’opter pour une telle méthode d’appréciation.
Dans un premier temps doit être constatée la nature illicite de la mesure d’intervention sur le marché concurrentiel. La preuve doit ensuite être rapportée de l’existence d’effets anticoncurrentiels produits par le comportement457. Si un rapprochement est établi avec l’article 8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 qui s’applique « dans les mêmes conditions » que l’article 7, les pratiques concernées peuvent « avoir pour objet » ou « pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ». La doctrine avance la thèse selon laquelle l’objet anticoncurrentiel doit apparaître dans l’approche des comportements sanctionnables et non pas seulement selon une intention, toujours difficilement appréciable. Ainsi, de la considération de la portée de l’abus de position dominante, l’élément moral serait déduit. L’attitude notamment constatée chez certains intervenants publics n’est pas forcément moralement fautive mais plutôt « animée par des motivations diverses pouvant notamment consister dans le seul souci de se procurer une source de financement complémentaire »458. Et pourtant, la concurrence ainsi subie par les acteurs déjà en présence leur est fatalement préjudiciable, ne serait-ce que du fait de la position ainsi obtenue par l’auteur de la situation.
En ce qui concerne les opérateurs économiques publics, l’abus de position dominante se traduit souvent par une concurrence par les prix qu’ils sont, plus que leurs concurrents, en position de « casser ». Ce dernier point est un indice dans l’appréciation de la pratique anticoncurrentielle réprimée. La doctrine qui effectue l’approche d’une jurisprudence relativement sévère, y détecte une méthode pour placer sur un pied d’égalité les acteurs d’un marché. Ces derniers ne sont donc pas sanctionnés pour exercice de la concurrence sur des marchés dits connexes, mais pour avoir abusé de ce droit et de leurs facilités d’action.
355. Une situation identique peut être constatée dans le domaine de « la prestation de service qui consiste à aider l’acheteur public à définir ses besoins, à l’assister dans le choix des produits et des fabricants et dans ses relations avec les fournisseurs sélectionnés tant au stade de la commande qu’à celui de la livraison et même à celui de l’après-vente »459. L’Union des groupements d’achats publics460, exerçant cette mission, doit se conformer aux règles concurrentielles sur le marché de la commande publique. Un offreur concurrent, la Coopérative de consommation des adhérents de la mutuelle assurance des instituteurs de France461, lui reproche d’être l’auteur de pratiques anticoncurrentielles sur deux marchés parallèles. Le marché de la fourniture des produits ainsi que celui de l’assistance à la commande publique sur lesquels l’U.G.A.P. disposerait d’une position dominante. L’avocat général, M.G. Bénas, se réfère à une jurisprudence communautaire pour appréhender la nature juridique de cet établissement public. Sa conclusion est alors de le considérer comme une « entreprise exerçant une activité économique ». Ce qui le soumet incontestablement à l’application de l’article 90 §1 du Traité de Rome et donc aux règles de la concurrence. À moins que l’exception de l’article 90 §2 puisse s’appliquer. Il apparaît que « la mission de l’U.G.A.P. » n’est pas « entravée par le libre jeu de la concurrence » et qu’elle lui permet au contraire « d’assurer les meilleures conditions de prix et de qualité des fournitures » et l’incite « à fournir les meilleures prestations »462. La Cour d’appel se prononçant sur le litige avoue ne pas pouvoir apprécier l’existence d’une position dominante et par là même un abus de cette domination. La saisine pour avis du Conseil de la concurrence est alors effectuée par le juge judiciaire qui ne se prononce pas sur le fond463, conformément aux conclusions de l’avocat général.
Une telle décision semble justifiée par l’absence de moyens d’investigation mis à la disposition du juge judiciaire de droit commun et dont dispose la juridiction spécialisée.
Il est de préoccupation permanente pour la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de s’assurer que « les opérateurs publics (...) n’utilisent pas abusivement la puissance qui leur est conférée pour concurrencer sur leur terrain les producteurs de biens ou services privés »464.
356. Un projet de règlement communautaire met en lumière le risque quasiment inévitable de créer « des positions trop fortes d’opérateurs sur chaque réseau »465. Est effectuée une prise en compte « économique »466 de la domination facilitée par la nature particulière de certains intervenants.
Les initiatives de la Communauté européenne sont également très présentes et visionnaires concernant le « caractère contraignant » que devront inévitablement avoir les règlements émis. Leur objectif sera ainsi d’éviter les ententes tarifaires très fréquentes du fait des tarifs réduits praticables par des acteurs en position dominante ou du moins en position de faire appliquer une politique particulière. Les projets vont, par exemple, jusqu’à établir une nouvelle définition du transporteur aérien, « plus stricte » qui permettrait une meilleure maîtrise du marché et éviterait ainsi une concurrence abusive « exercée par des compagnies (d’origine) extra communautaires »467.
357. Les pratiques restrictives émanant d’opérateurs économiques publics sont également sanctionnées par les juges.
Un exemple international peut ici être présenté. Au Canada, les comportements dits de discrimination par les prix468 peuvent avoir pour auteurs des entreprises publiques et être sanctionnés469. Cette qualification peut être rapprochée du droit interne et notamment de la pratique de prix sélectifs non basés sur des conditions objectives470.
En France, dans un avis rendu public de la Commission nationale de la communication et des libertés471 est précisé que ne peuvent être conclus « des contrats d’exclusivité qu’autant que ceux-ci ne sont pas contraires au droit de la concurrence »472. C’est donc dans un secteur privilégié473, en raison des conditions d’accès protectrices des acteurs en présence, mais concurrentiel, du fait de l’absence de monopole, que des principes respectueux des règles du droit de la concurrence en vigueur furent érigés en principes directeurs.
b) Les pratiques portant atteinte aux opérateurs économiques publics.
358. Partant de l’hypothèse que sur un même marché plusieurs intervenants publics peuvent être présents, il est inévitable de constater entre ces différents offreurs des tentations irrésistibles pour la lutte concurrentielle.
Dans le domaine des activités financières, le Crédit lyonnais474 n’est-il pas en compétition directe avec la Société marseillaise de crédit475 ? Comme il l’était d’ailleurs, jusqu’en 1988, avec la Caisse nationale de Crédit agricole476, la Société générale477 ou bien la Banque nationale de Paris478.
Dans le secteur dit des services aux entreprises, la Société centrale du groupe des Assurances générales de France479 ne peut-elle se heurter à la concurrence de la Société centrale du groupe des assurances nationales480 comme à la Société centrale de l’union des assurances de Paris481 ?
L’énoncé des situations de concurrence entre entreprises publiques est loin d’être exhaustif, ces exemples ne mettant en avant que les sociétés mères. Alors qu’il serait certainement plus rigoureux de constater la compétition entre leurs filiales, voire entre des personnes morales appartenant au secteur public mais dont l’État et (ou) d’autres organismes publics ne sont pas majoritaires au sein des organes de contrôle482.
Un aperçu de la portée de la concurrence, entre acteurs économiques publics et privés mais également entre opérateurs publics, étant donné, il convient à présent de prendre connaissance de la procédure inhérente à de telles pratiques anticoncurrentielles.
2) Le contentieux des pratiques anticoncurrentielles
359. Ce contentieux se conjugue en deux temps. D’abord la présentation des instances compétentes pour connaître du non-respect du droit de la concurrence par des entreprises du secteur public, ensuite les sanctions applicables et celles effectivement appliquées à ce type d’acteurs.
a) Les juridictions compétentes.
360. La doctrine483 n’est pas restée insensible au fait que le législateur ait confié à la juridiction judiciaire la capacité de sanctionner des entreprises publiques. Faute de justifier cette politique égalisatrice, les auteurs ont proposé des transformations fondamentales au sein de leur nouveau domaine d’intervention. Puisque le contentieux n’est plus interdit à la Cour d’appel de Paris, il modifie en contrepartie sa nature juridique. La constatation a notamment été faite par M.P. Delvolvé dans les termes suivants : « Si l’on ose avancer que la Cour d’appel de Paris est une juridiction administrative, c’est que certains contentieux qui lui ont été confiés depuis quelques années présentent par leur objet et par leurs solutions un caractère administratif ». Il s’agirait alors « d’un contentieux administratif judiciaire » par le droit applicable et par les juridictions qui l’appliquent484.
D’autres auteurs sont plus modérés dans l’appréciation des effets de la loi du 6 juillet 1987 qui confie à la Cour d’appel de Paris compétence pour connaître des recours contre les décisions du Conseil de la concurrence. Ils sont également plus ambitieux lorsqu’il s’agit de proposer la réunion de « la juridiction administrative et de la juridiction judiciaire dans une même structure »485.
Cette proposition ne fait pas l’unanimité en doctrine. L’ « idée d’un ordre juridique spécifique du droit de la concurrence, pour intéressante que soit son caractère prospectif, ne correspond pas à la réalité du droit positif »486. Les diverses positions, bien que n’étant pas totalement identiques, mettent en avant l’idée commune de réunion des juridictions administrative et judiciaire.
Ces débats mis à part, il convient de constater la compétence des juridictions judiciaires spécialisées pour connaître des litiges portant sur le non-respect du droit de la concurrence par des opérateurs économiques publics. Et ce, même si dans des cas particuliers, le juge administratif est un des juges de la concurrence487. Cette solution tirée de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 s’apprécie comme une mesure d’ouverture sur un marché communautaire qui en aurait, de toute façon, exigé l’application488. Par principe, la Communauté européenne ne peut supporter la scission du droit de la concurrence489. Un effort permanent d’unité est alors à effectuer.
La Commission des Communautés européennes ne rencontre pas de tels obstacles. Son idéologie économique est bien loin des considérations de fond du droit interne. La Cour de justice n’entend d’ailleurs pas abandonner le droit de sanctionner d’une manière analogue tous les acteurs d’un même marché. Cela ne signifie nullement qu’elle ne tient pas compte de la manière dont les personnes publiques interviennent, à savoir, la plupart du temps, en leur qualité d’autorité publique.
Une ultime précision peut être faite pour démontrer cette unicité dans le choix des juridictions compétentes. La Cour de justice des Communautés européennes peut être saisie de questions préjudicielles. Cette faculté s’inscrit dans ce même mouvement d’unification du droit de la concurrence. Est alors confirmée la difficulté d’existence d’une multiplicité d’instances490.
b) Les sanctions.
361. Dans un premier temps, et mis à part la sanction purement concurrentielle, un contrôle de tutelle de l’État sur les entreprises publiques peut permettre une répression. Il y a d’un côté la tutelle exercée par le ministère de rattachement sur le plan technique qui n’a rien de contraignant ; d’un autre côté, le ministère de l’économie et des finances qui est chargé d’une surveillance financière. Ses pouvoirs sont cependant relativement faibles ou insuffisamment volontaristes491. Certains auteurs concluent au « dysfonctionnement du contrôle de l’État sur les entreprises publiques du secteur concurrentiel »492.
La sanction la plus fréquente prononcée par l’autorité administrative indépendante spécialisée (le Conseil de la concurrence mais également l’ancienne Commission de la concurrence) est l’injonction493. À partir de là, on pourrait supposer que toutes les sanctions494 prévues par l’ordonnance du 1er décembre 1986 comme par le Traité de Rome sont applicables aux opérateurs économiques publics495.
La traditionnelle difficulté soulevée en la matière concerne l’annulation des actes, instruments du comportement anticoncurrentiel, accomplis par des personnes publiques. M.R. Chapus proposait que « le juge administratif reste compétent pour examiner les recours dirigés contre certaines décisions du Conseil de la concurrence »496. Pour M.M. Bazex, le juge administratif devrait appliquer aux personnes publiques les nullités envisagées par la juridiction spécialisée497. Selon M.J.-J. Israel, il n’est nul besoin pour le juge administratif de recueillir un avis préalable, il est lui-même « compétent à l’effet de contrôler les actes administratifs »498 et se prononcer sur la légalité d’un acte administratif qui aurait des incidences sur les activités de production, de distribution ou de services. Les conséquences tirées de ces positions doctrinales touchent au prononcé d’une sanction civile499 qui devra être conforme au droit positif ou, plus précisément, conforme aux pratiques courantes en la matière. La distinction de l’acte pris par l’offreur public et de celui émanant du décideur public est, plus que jamais, à respecter. De l’auteur dépend la juridiction compétente.
Un problème proche de celui ci-dessus énoncé est l’annulation automatique d’un contrat par suite de l’annulation de la décision. En la matière, le droit administratif empêche une telle conséquence qui pourrait être prise dans le cadre d’un contentieux ordinaire de droit de la concurrence. Mis à part ce type de sanction qui s’attache à l’acte anticoncurrentiel proprement dit, demeurent les sanctions pécuniaires, applicables « soit immédiatement, soit en cas d’inexécution des injonctions »500, ainsi qu’une publication des décisions.
En définitive, ne faut-il pas s’interroger avec M.J.-J. Israel ? « La nature des questions posées, la nature des personnes en cause, qui agissent parfois avec des procédés spécifiques (prérogatives de puissance publique) la nature des activités (mission de service public), ne risquent-elles pas d’infléchir ou de tenir en échec l’application du droit de la concurrence ? »501. La réponse sera fonction de la possibilité légale d’adopter un traitement particulier à la personne publique502. Dans le cas contraire aucun obstacle à l’exécution d’une sanction ne pourra être invoqué et, à défaut d’exécution volontaire, une exécution forcée pourra être envisagée.
362. Une dernière interrogation se pose concernant les personnes morales de droit public pour lesquelles les voies d’exécution de droit commun sont inefficaces. Cette règle est conforme au principe de l’insaisissabilité des deniers publics. Il convient de souligner les opinions doctrinales qui tentent de distinguer la personne publique soumise aux règles de la comptabilité publique de celle qui en est exonérée. Dans le premier cas, le droit public devrait s’appliquer, alors que dans le second, il n’y aurait aucune raison juridiquement valable de soumettre l’opérateur public à un traitement de faveur503. Ces précisions qui ne manquent pas de pertinence et sur lesquelles il est intéressant de se pencher permettent de mettre en lumière des difficultés (peut-être ignorées par les rédacteurs de l’ordonnance du 1er décembre 1986) qui confortent l’idée selon laquelle le droit positif de la concurrence est insuffisamment adapté à de tels acteurs. La loi du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative504 permet cependant une ébauche de solution. « Lorsqu’un jugement ou un arrêt implique nécessairement qu’une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public prenne une mesure d’exécution dans un sens déterminé, le tribunal administratif ou la cour administrative d’appel, saisi de conclusions en ce sens, prescrit cette mesure, assortie, le cas échéant, d’un délai d’exécution, par le même jugement ou le même arrêt »505. Encore faut-il, pour que cette disposition s’applique, qu’une décision de justice soit prononcée. Cette condition essentielle amène le débat vers la possibilité pour le juge administratif d’enjoindre à l’opérateur économique public d’exécuter un arrêt de la Cour d’appel de Paris, section concurrence. Dans le cadre d’une procédure administrative, il pouvait surseoir à statuer jusqu’au prononcé de la décision judiciaire. L’article L8-2 du Code des T.A. et C.A.A. n’exclut pas cette éventualité, mais ne donne en revanche pas davantage d’explication. Les difficultés que soulève cette disposition demeurent encore sans réponse506. Il est donc pour l’instant délicat d’ériger la loi du 8 février 1995 comme un texte réhabilitant l’effectivité du droit.
363. Face à ces considérations, la doctrine semble opposer le principe érigé par l’ordonnance du 1er décembre 1986 et son application. Cette dernière pouvant en effet être étendue aux mesures conservatoires pour lesquelles le juge judiciaire est également incompétent, selon le droit public507.
On le constate, ce débat est loin d’être achevé. Il est cependant possible de relever la complexité supplémentaire causée par les tentatives d’application de l’ordonnance relative à la liberté des prix et de la concurrence. Il convient à présent de vérifier si une constatation identique peut être faite en matière de structure anticoncurrentielle. Partant du principe que tout phénomène de concentration, auquel participent les opérateurs économiques publics intervenant sur le marché national ou communautaire, fait également l’objet d’une surveillance.
B) Les structures anticoncurrentielles sanctionnables des opérateurs économiques publics
364. La définition française de la structure anticoncurrentielle est d’un intérêt mineur par rapport au concept européen. L’ampleur économique, aujourd’hui détenue par un grand nombre d’entreprises candidates pour ce type d’intervention, la rendant inadaptée. Il convient donc de se pencher sur la notion communautaire de la concentration pour vérifier ensuite l’adéquation du droit positif interne.
Une atténuation peut être apportée concernant cette exigence de généralisation. Le Parlement européen ne considère pas la concurrence comme « la solution simple de tous les problèmes économiques ». En effet, « une complexe interaction des forces en présence »508 doit être préférée afin d’ « instaurer et maintenir une concurrence effective et viable dans tous les secteurs plutôt que tendre à l’accomplissement d’un modèle théorique irréaliste de concurrence parfaite »509.
1) L’approche communautaire des concentrations
365. Le concept communautaire de concentration met en opposition la volonté quasi-idéologique de ses auteurs intellectuels avec la réalité économique à laquelle les entreprises, comme les organes compétents pour dire le droit, ne peuvent échapper. Cela va dans le sens d’une reconnaissance, non pas culturelle510 de la Communauté européenne, mais en tant que marché de référence.
a) Une approche théorique de la structure anticoncurrentielle.
366. La doctrine adhère à ce qui a fait l’objet d’une constatation permanente dans le cadre de cette étude, c’est à dire que « la nécessaire égalité de traitement » n’est pas toujours une solution satisfaisante en ce qui concerne les opérateurs économiques publics.
Certains auteurs étendent cette conclusion aux structures anticoncurrentielles. L’ « assimilation, explicite dans le cas du régime des concentrations (...) apparaît, elle aussi, inadaptée au cas des entreprises publiques »511.
Jusqu’à l’élaboration du règlement n° 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises512, la Communauté les sanctionnait sur la base des comportements régis par les articles 85 et 86 du Traité C.E.513. Les interprétations qualifiées de défaillantes par la Cour de justice permirent parfois d’interdire certaines pratiques alors même qu’elles n’avaient qu’un effet mineur sur la concurrence internationale parce que leur force nationale s’apparentait à celle d’un monopole514. Il serait mal fondé de critiquer l’utilisation, voire l’interprétation, du droit en vigueur par les instances en présence pour pallier la carence juridique. Pourtant, le tremplin concrétisé en 1989 doit être salué. En effet, tout système doit se donner les moyens de fonctionner dans le respect des principes fondateurs515. Est-il nécessaire de préciser que les seules concentrations sanctionnées sont celles qui ont une dimension communautaire ? Ampleur appréciée de manière purement comptable516 sans que l’image même de l’entité réalisée apparaisse. La nature publique de certaines entreprises est prise en compte pour annoncer qu’ « il y a lieu de respecter le principe de non-discrimination entre secteurs public et privé »517, distingués selon la définition traditionnelle donnée de l’entreprise publique. C’est par référence au chiffre d’affaires518 qu’une concentration est jugée conforme ou contraire au règlement C.E.E. Ainsi, la Communauté place sur un pied d’égalité les entreprises purement concurrentielles et celles qui mettent en œuvre une mission de service public, à partir du moment où l’interdiction n’empêche pas l’exercice de ladite fonction. Il faut pourtant remarquer que le chiffre d’affaires d’une entreprise qui réinvestit n’est pas totalement identique à celui d’une entreprise qui doit combler les disparités comptables dues à la mise en œuvre d’un service public. Cela se vérifie notamment pour les sociétés réunies sous une structure unique avant l’élaboration du règlement. La doctrine se demande si, en application de la nouvelle réglementation, les mêmes structures auraient pu être réalisées519. Une réponse est apportée par l’interprétation de l’arrêt « Giuseppe Sacchi »520 qui permet aux spécialistes de conclure à une application de principe de l’article 90 dont les seules exceptions seraient inhérentes à « l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie »521. Ainsi les règles du droit communautaire de la concurrence issues du Traité de Rome comme du droit dérivé ne peuvent s’opposer à l’exercice du service public incombant aux entreprises parfois à l’origine de concentrations de dimension communautaire.
Cela étant, il convient d’examiner les procédures mises à la disposition des instances européennes dans le cadre de structures anticoncurrentielles.
367. Un règlement relatif aux notifications, aux délais et aux auditions pour l’application du règlement n° 4064/89522 ainsi que deux textes complémentaires523 ont été adoptés afin de préciser les modalités de mise en œuvre de la lutte contre les concentrations. La Communauté européenne semble ainsi s’être équipée d’un arsenal juridique suffisant qui a notamment accru les contrôles ainsi que les incitations à la déconcentration.
Le principe de base est l’absence de préjugé concernant les opérations structurelles. Elles sont supposées conformes au jeu normal de la concurrence tant que les parts de marché ne dépassent pas les 25 % du marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Le contrôle a priori s’applique à tous les autres projets ayant une ampleur supérieure.
Cela étant, lorsque la Commission se prononce sur des projets de restructuration, son approbation est souvent donnée pour certains d’entre eux ; et cela, même à défaut de respect de la procédure de notification par l’entreprise publique, partie à l’opération. Tel est par exemple le cas dans l’affaire de la concentration de deux compagnies de transports aériens, Dan Air reprise par British Airways. L’accord officieux d’un membre de la Commission justifia l’opération qui donna lieu à une déclaration a posteriori de la part du porte-parole du Commissaire chargé de la concurrence. La compagnie Air France saisit alors le tribunal de première instance aux fins d’annulation de ladite décision. La juridiction confirma l’absence de dimension communautaire de la concentration malgré l’argument soulevé par la demanderesse, à savoir l’exercice d’une activité de « charter » qui ne faisait pas l’objet du projet. Une définition de la dimension communautaire fut donnée par référence au « seul chiffre d’affaires se rapportant aux parties de l’entreprise effectivement acquises »524. Le tribunal répondit ainsi a contrario à la prétention de l’opérateur économique public français qu’une telle concurrence n’arrangeait bien évidemment pas.
Autrement dit et pour reprendre les propos tenus dans les plus hautes instances de l’État, la Commission des Communautés européennes retire à ce dernier « son pouvoir régalien sur les compagnies françaises »525. En 1990, a également été considéré comme valable, l’alliance entre Renault et Volvo526 sur le marché des camions et autobus ainsi que sur celui des véhicules automobiles. Sur ce dernier la coopération entre les firmes ne dépassait pas le seuil fixé par le règlement du 30 novembre 1989.
Lors du projet d’élaboration du règlement n° 4064/89, les spécialistes pensaient devoir désormais composer avec une « procédure très rigide »527 et, s’attachant à la nature publique de certaines entreprises, ils prêchèrent pour une reconnaissance de leur autonomie de décision non totalement acquise à la lecture dudit projet528.
Aujourd’hui le problème n’est plus le même. La doctrine est unanime pour reconnaître à la Commission un pouvoir absolu d’appréciation du bien-fondé des rapprochements structurels des entreprises529, ainsi que l’intégration dans son champ d’application des acteurs économiques publics qui, en raison de leur taille, sont souvent concernés par ce type d’opérations. Si l’absence de préjugé concernant les actions structurelles a été constatée, le propos doit à présent être atténué en tenant compte de la relative suspicion envers le secteur public, plus à même d’être à l’origine de groupes publics530 importants.
Il convient de considérer que la notion de concentration ne provoque que peu de propositions doctrinales. La nature technique du concept en est la cause. Un accord doctrinal consacrant une approche économique du terme n’est pourtant pas encore trouvé. Cette soi-disant lacune communautaire paraît poser un réel problème d’adéquation d’une règle de droit de la concurrence qui ignore l’aspect économique de la concurrence.
b) Une réalité économique désuète.
368. Exiger la prise en compte de l’aspect économique de la concentration, revient à donner à l’entreprise, auteur de l’opération, une véritable dimension, un environnement hétérogène auquel peut prétendre un sujet de droit. Est-il nécessaire de préciser que son appartenance au secteur public n’a pas pour conséquence de lui ôter une telle ambition ?
Les aspects concurrentiels sont certes les lignes directrices d’un marché qui ne peut, toutefois, totalement ignorer « les impératifs de politique économique qui sont désormais des objectifs subordonnés »531. L’objet même d’une concentration n’est-il pas de porter un coup violent à un marché de référence qui ne devrait pas rester indifférent. Pour reprendre une citation populaire maintes fois vérifiée : « l’union fait la force ». L’union de puissances économiques devrait donc être nettement supérieure au simple cumul des maîtrises comptables respectives, annuellement revues. Le potentiel va au-delà du mathématiquement prévisible.
369. L’analyse est reprise et adaptée au secteur public pour lequel il est possible de « se demander si le règlement de 1989 est bien compatible tant avec le texte du Traité (article 90, §2) qu’avec son esprit »532. Cette position se fonde sur l’absence de possibilités d’exemption « fondée sur des motifs extra-concurrentiels »533. Dans un même sens, une proposition est faite concernant « la coopération au service de l’intérêt général communautaire, dans le cadre des politiques communes ». Elle doit être appréciée de la même manière que « celui de la concurrence, dont les bases doivent être clairement définies et loyalement appliquées à l’intérieur du marché unique tout en accroissant les chances de l’industrie européenne face à la compétition mondiale »534.
En effet, l’économique a justifié le développement du secteur public. Ce dernier s’est alors inséré dans une activité concurrentielle qui n’a été qu’un aspect de son existence. Limiter l’approche des entités, nouvellement créées, à une étude d’impact sur la compétition, sur les acteurs en présence, revient à fausser, galvauder tout un tissu national et international qui n’a de justification que dans un abord pluridimensionnel de son exercice. Adopter une telle vision de l’économie est d’autant plus difficile pour les instances communautaires qu’elles ne peuvent retrouver, dans leur histoire, d’évolutions de ce type. Une difficulté supplémentaire d’application du droit de la concurrence aux personnes publiques est à constater. L’article 90, §2, du Traité ne peut donc avoir la portée qui semble lui être accordée535 pour la sauvegarde de missions particulières incombant à certains acteurs économiques. Est-ce regrettable ? La réponse ne peut être apportée dans l’immédiat au regard des seules interprétations jurisprudentielles communautaires. Une étude de la structure anticoncurrentielle, version française, peut éventuellement permettre d’élaborer une ébauche de réponse...
2) L’approche française des concentrations
370. Sur le plan national, la structure d’une entreprise publique est naturellement provisoire. Ses statuts peuvent être à l’image d’un marché ou plutôt d’un État. En 1993, la société de mécanique d’Irigny a, par exemple, cédé ses parts au groupe Renault, comme l’a fait Morlaix Électronique au groupe Thomson. Sécuripost a fusionné avec le groupe de La Poste ; les entreprises Merlin et Nozal avec le groupe Usinor536. De telles opérations ont été possibles car leur dimension communautaire incontestable n’avait aucun effet néfaste sur la concurrence. De la même manière, lorsque en janvier 1990, Air France / Air Inter / UTA engagèrent une opération de concentration, le Tribunal de grande instance de Paris fut saisi en référé par le syndicat C.F.D.T. des personnels du transport aérien. Le droit communautaire de la concurrence associé à la constatation de l’absence d’illicéité de l’acte de cession amena le juge à rejeter la demande537.
Un rapide historique permet de se souvenir de la compétence du Conseil d’État pour connaître des opérations de concentration et sanctionner celles qui portaient une atteinte intolérable à la concurrence538. Le juge administratif était alors « le droit commun en matière de concentration économique »539 lorsqu’il se prononçait sur recours contre une décision de la Commission de la concurrence. La véritable crainte de l’époque était de permettre à une entreprise disposant d’une position dominante de la développer au détriment de la concurrence. La concentration était un véritable danger pour l’économie, pour l’intérêt général. Les juridictions françaises renforçaient leur position en prenant pour référence les articles 85 et 86 du Traité de Rome.
La position dominante n’est pourtant pas, en soi, mauvaise. Son abus, seul, devrait donner lieu à sanction. Or, il apparaît selon les décisions antérieures à l’ordonnance du 1er décembre 1986 que tel n’a pas toujours été le cas. Le renforcement de la domination suffisant à caractériser la concentration interdite.
371. Enfin, pour établir un rapprochement avec le droit communautaire et notamment sa jurisprudence, il convient de faire référence à une décision d’acceptation d’une opération de concentration émanant du ministre de l’économie entre La société Discol et Prodirest, filiale de Promodes540. Les chiffres d’affaires pris en compte ont été ceux du « groupe Promodes, et non de sa seule filiale qui avait réalisé l’opération ». Si une telle mesure peut paraître conforme au droit de la concurrence établi, l’est-elle autant concernant le droit économique ? En effet, il est connu qu’une entreprise qui n’a pas la puissance de se maintenir sur un marché ne peut espérer aucune aide du groupe auquel elle appartient. Autrement dit, elle ne doit pas être un fardeau pour la société-mère, mais un atout. Telle est la règle commerciale, parfois éloignée du droit du marché. Des conséquences néfastes sont subies par le tissu économique, au sein duquel de petites et moyennes entreprises ont parfois beaucoup de difficultés à subsister. Apparaît alors le rôle traditionnel de l’État, personne publique représentée par le ministre de l’économie, qui demeure le garant du déroulement loyal de la concurrence. C’est dans le cadre de cette lutte pour la recherche du profit qu’œuvre l’État. Les acteurs ne peuvent impunément541 contribuer à la disparition d’entreprises du seul fait de leur défaut de productivité. Et cela se constate notamment dans l’exercice du contrôle des opérations de concentration sur le plan national, comme au niveau de l’Union européenne par la Commission des Communautés européennes.
372. Les règles juridiques concernant le droit des pratiques et structures anticoncurrentielles des opérateurs économiques publics ainsi que leur application par la jurisprudence ne peuvent être satisfaisantes. En effet, s’en tenir à cette étude revient à ne reconnaître aux intervenants du secteur public aucune particularité. Ils sont traités comme leurs concurrents privés avec pour seule différence leur puissance économique incontestable, parfois incomparable. Il convient alors de constater que le principe de soumission de ce type d’acteurs au droit de la concurrence est général et unanimement respecté542. Le secteur public ne dispose pas de traitement de faveur lorsqu’il se comporte sur le marché de la même manière qu’un opérateur classique ou plus précisément qu’un opérateur privé. En résumé, qui représente aujourd’hui l’offreur traditionnel ? Est-ce l’opérateur économique public ou l’opérateur économique privé ? De ce fait, pourquoi alors ne pas abolir toute distinction pour ne plus parler que d’acteur économique... Une telle assimilation semble pour l’instant hasardeuse, voire risquée. L’étude incomplète ainsi que les propos tenus qui ne cessent de révéler l’inadaptation du droit de la concurrence aux intervenants issus du secteur public n’orientent pas vers une telle conclusion. On peut même penser qu’une solution inverse se dessine...
Étudier les règles qui ont vocation à s’appliquer au secteur public conduit à aborder le délicat problème des aides publiques. C’est-à-dire des secours accordés « par les États (...) sous quelque forme que ce soit »543 à « certaines entreprises ou certaines productions ». Ils ne sont a priori pas critiqués par la Communauté européenne qui n’interviendra que pour protéger la concurrence.
Paragraphe 2 : Le délicat problème des aides publiques
373. Les aides publiques sont au centre d’un problème actuel, mélange de politique contemporaine (politique de l’environnement544, politique technologique, sociale, économique545...) et d’idéologie, qui se rencontre notamment en matière d’investissement étatique pour la survie d’entreprises particulières. S’agit-il là d’un dernier caractère, rescapé de l’État interventionniste ? Toujours est-il que pour énoncer la solution proposée et appliquée en cette fin de 20e siècle, il est préalablement indispensable d’en comprendre la difficulté et son origine.
Les aides publiques ne font pas, à proprement parler, partie des règles de concurrence qui régissent les rapports entre acteurs sur un marché. Elles sont considérées comme des dispositions qui s’imposent à ces derniers pour le bon déroulement du jeu concurrentiel. Leur principale particularité étant que les intervenants – demandeurs à ces aides sont les entreprises alors que les offreurs sont les Etats membres546. Si une comparaison-fiction devait être établie, il serait intéressant de les rapprocher des « marchés » publics où la puissance économique et déterminante de la personne publique – acheteuse n’a aucun contre-pouvoir du côté des candidats547. Dans le même sens, les règles que doivent respecter ces demandeurs ont le même objectif que celles qui régissent l’article 92 du Traité de Rome, à savoir, tout faire pour que la compétition ne soit à aucun moment injustement faussée. L’utilisation de cet adverbe, loin d’être innocente, ouvre le débat vers les possibilités de rompre cette égalité dans l’exercice de la concurrence par la personne qui accorde l’aide548. Tel est le problème général soulevé par l’existence même des aides publiques (A), auquel s’ajoute une autre difficulté, non négligeable, inhérente à la nature même de certaines entreprises bénéficiaires : les entreprises publiques (B). Le travail de la Commission est de ce fait compliqué à la fois quant à l’appréciation des aides d’État, mais également quant à leur reconnaissance. L’État agissant souvent de façon détournée pour « soutenir » son secteur public.
Enfin, il importe de préciser que seul le droit communautaire est la référence en la matière. L’évolution des marchés au-delà du territoire d’un État membre rend pratiquement inexistantes les relations commerciales entre les seuls acteurs nationaux, ce qui explique la place secondaire qu’occupe la législation interne549.
A) La position du problème
374. Le problème abordé est celui des entreprises du secteur public qui réclament une aide publique. Il importe de se demander si elles doivent être traitées de la même manière que des intervenants du secteur privé550 ou si elles peuvent, au contraire, jouir d’un régime particulier plus favorable ?
1) La notion d’aides publiques
375. M.T. Tuot constate que la référence aux articles 92 à 94 du Traité a été pour la Commission le moyen d’aborder les interventions des entreprises publiques sur le marché européen551. C’est ainsi qu’une définition extensive de la notion d’aide publique a été élaborée. Il s’agit de toute intervention faite « par les États ou au moyen de ressources d’État »552 qui procurerait « un avantage anormal »553. L’atteinte au principe d’égalité, qui ne devrait supporter aucune restriction, est ici évidente. La thèse selon laquelle la définition de l’intérêt général dépend du critère utilisé554 peut ici être reprise et permettre une double interprétation de la notion même555.
a) La nature des aides publiques.
376. Ce point concerne les notions générales auxquelles il doit être fait référence pour constater une aide.
La facilité d’octroi a longtemps été la cause d’abus dans l’exercice de la concurrence. En ce domaine, l’État semble être le seul maître556. Avec la décentralisation, les collectivités territoriales se virent reconnaître des possibilités de soutien comparables aux aides d’État557. Elles ont alors été, de ce fait, insérées dans la liste des interventions contrôlées par la Commission des Communautés européennes. Le fondement de l’aide comme son emploi sont les raisons jumelées de la suspicion communautaire558.
Toutes les aides ne sont pas en soi néfastes pour le marché. Il appartient à la Commission d’approuver leur conformité aux règles concurrentielles. Elles peuvent alors être considérées comme bénéfiques en ce sens qu’elles permettent à une entreprise de se maintenir dans la concurrence désormais renforcée559. La Commission donne ainsi son accord à des aides publiques qui ne contreviennent pas aux règles de fond du droit de la concurrence. L’appréciation est extrêmement rigoureuse. En effet, son sort est fonction des « avantages envisagés », de la « restructuration du secteur concerné, et » de sa portée géographique560.
L’objectif de la Commission est de veiller à ce qu’une « entreprise du secteur privé de tel État membre puisse concurrencer, dans des conditions équitables, une entreprise publique de tel autre État membre »561. L’aide qui contrevient alors directement à cette règle est considérée comme interdite. L’appréciation de la Commission se fait in concreto selon l’incidence sur le marché. Elle fait alors preuve de sévérité lorsqu’elle qualifie d’aide, une allocation de solidarité destinée aux agriculteurs français les plus défavorisés. C’est à partir des modalités d’octroi considérées comme similaires à celles d’une aide étatique, et non de l’origine des fonds562, qu’une telle conclusion a pu être faite.
Le Traité de Maastricht est également venu apporter sa contribution au délicat problème des aides publiques. Le secteur concurrentiel a été un instant mis à l’écart pour permettre l’octroi d’aides dites culturelles. Leur nature apparaît donc sous un nouveau jour, celui de l’ouverture de l’économique vers le social pour laquelle l’État joue un rôle relativement important.
377. La doctrine classe les aides économiques563 en deux catégories. Celles qui ont un caractère incitatif et qui feront l’effet d’une impulsion financière, donnée dans un but particulier de création d’emplois ou d’implantations décentralisées. Celles qui sont plutôt défensives et qui permettent à une industrie, par exemple, de passer outre la crise. La distinction aides en nature/aides financières est également invoquée564. Elle ne paraît pourtant pas démonstrative de la nature des aides qui peuvent être octroyées. En effet, son intérêt semble être purement pédagogique, mais n’est en aucun cas une distinction d’idées565. En revanche, mettre en avant la personne publique qui accorde l’aide correspond davantage à la politique menée par les instances communautaires qui ne cessent d’utiliser ce critère organique. C’est ainsi que la forme importe peu, seules seront prises en compte, les aides accordées « par les Etats ou avec des ressources d’État »566.
Il est connu que les collectivités locales prennent une part très active dans la préservation des entreprises de leur territoire567. La prise en compte du milieu rural, qui est une préoccupation permanente, en est la garantie568. Le raisonnement est simple : si les acteurs économiques se portent bien, l’incidence sur la commune, le département ou la région sera heureuse569. Ce type d’interventions570 est rigoureusement encadré par la loi du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des collectivités territoriales et modifiée par la loi du 5 janvier 1988. Celle-ci rappelle la compétence de principe de l’État en matière d’orientation économique et sociale à laquelle ne peut pallier la personne morale décentralisée pour des raisons autres que l’aménagement du territoire. La jurisprudence relative aux aides publiques économiques, accordées par des collectivités locales571 à des sociétés d’économie mixte le plus souvent, est toujours d’actualité572. Une étude récemment menée concernant l’octroi de garanties d’emprunt démontre « l’antinomie entre les possibilités offertes aux collectivités locales par la loi du 2 mars 1982 en matière d’interventionnisme économique et les prohibitions des aides publiques prévues dans le Traité de Rome »573.
b) Le régime des aides publiques.
378. Les aides publiques doivent remplir certaines conditions pour obtenir l’appellation d’aides publiques communautaires et, de ce fait, être soumises au contrôle de la Commission des Communautés européennes. Leur portée est le premier critère d’appréciation. Les aides doivent avoir un effet intracommunautaire574.
379. Leur calcul a été la cause de difficultés. La Cour de justice a été amenée à préciser qu’était moins important « le montant de l’aide que son impact sur les échanges communautaires qui doit être pris en considération »575. Les instances communautaires disposent d’une plus grande liberté d’appréciation. Elles ne tiennent pas uniquement le rôle de comptable mais également celui de juge dont la mission est d’interpréter le droit. Une atténuation mérite cependant d’être apportée concernant le maximum au-delà duquel une aide est présumée incompatible avec le marché commun. Dans l’affaire « Royaume de Belgique »576, la portée d’une aide plafonnée a été éclaircie. Le plafond devait-il être considéré comme un critère ou comme une présomption d’incompatibilité ? La Cour a coupé court à toute discussion en considérant que le dépassement du plafond détermine automatiquement la nature illégale de l’aide. Dans un second temps, la Commission dispose d’une faculté d’accorder une dérogation en faveur d’une aide bien évidemment incompatible. Ce raisonnement ne concerne qu’un type particulier d’aide, dans le secteur de la construction navale. Il est cependant démonstratif de la nature impérative, et non pas comme il aurait été possible de croire interprétative, des dispositions du droit dérivé en ce domaine.
380. Une aide ne doit également être accordée qu’une seule fois. Il s’agit du concept dit « one time, last time »577. Deux courants de jurisprudence578 semblent s’opposer. Une partie adhère à cette nécessaire tolérance juridique en précisant les modalités d’appréciation « des nouvelles aides » dépendantes des « circonstances économiques pertinentes au moment où elles sont accordées »579. Pour la Commission, cela ne peut empêcher les États membres de notifier de nouvelles aides, éventuellement accordées aux mêmes entreprises. Opter pour la solution inverse contreviendrait aux dispositions du Traité qui ne se prononce nullement sur cette exigence numérique. Toutefois sa politique semble moins favorable que celle du Tribunal580. En effet, elle refuse de concéder « une nouvelle aide, sauf dans des circonstances exceptionnelles, imprévisibles et indépendantes de l’entreprise »581. Encore faut-il que le critère « nouveau » soit constaté. Dans l’hypothèse de circonstances purement internes à l’entreprise, l’aide ne sera pas nouvelle et ne subira donc pas la présomption d’incompatibilité582.
381. Le préfet, garant du bon déroulement de la procédure d’octroi par une commune, a la faculté de saisir le Tribunal administratif en cas de contestation sur la légalité de la décision583. Les contrôles effectués par la Cour des comptes et les Chambres régionales des comptes ne sont pas abordés ici, du fait de leur absence de référence au marché. En effet seuls les risques financiers encourus par la collectivité sont appréhendés.
Au niveau communautaire, les procédures d’octroi comprennent une étape dite de notification auprès de la Commission des Communautés européennes. Doivent se soumettre584 à cette méthode d’approbation a priori de nombreuses aides. Celles accordées aux entreprises exerçant sur le territoire du marché unique ou ayant une incidence sur la concurrence dans ce même marché, ainsi que celles dont le montant dépasse les 50.000 écus accordés pour une période de trois ans585.
Appréciant souverainement la validité d’une intervention économique de l’Etat membre586 ou d’une collectivité territoriale, la Commission joue le rôle d’un arbitre indépendant et neutre. Lorsque des « difficultés sérieuses dans l’appréciation de l’aide »587 apparaissent comme un obstacle à sa détermination, la possibilité, voire l’obligation, de saisir la Cour de justice est toujours offerte.
En définitive, si après examen, l’aide est considérée comme incompatible avec le Marché commun ou abusivement octroyée, l’État peut être contraint de la supprimer588 ou la modifier dans un délai imparti589.
382. Malgré des restrictions à l’attribution d’aides publiques aux entreprises publiques et privées, chaque année l’État français ainsi que les autres adhérents de l’Union économique en accordent un nombre assez impressionnant. Les secteurs les plus représentatifs sont l’agriculture et la pêche, les produits manufacturés, les transports et le charbon.
Ensemble des aides par secteurs590 (en milliards d’écus)

2) L’exigence du respect de l’égalité dans les moyens de concurrence
383. L’emploi fait de ce type de subventions se limite au marché sur lequel la concurrence est exercée par l’entreprise bénéficiaire. Que l’aide ait été autorisée ou pas591, est-il possible de la considérer comme inégalitaire en partant de la constatation que toute intervention extérieure en faveur d’un opérateur économique a inévitablement pour conséquence de modifier l’aboutissement d’une compétition ?
Le contrôle de l’utilisation des aides est une des obligations incombant à l’État. Mais il convient de constater « la rareté » de telles procédures a posteriori. Ce comportement laxiste du gouvernement français dans les années soixante-dix amena la doctrine à considérer que « si un jour la Communauté économique européenne avait la volonté de prendre au sérieux les exigences du bon fonctionnement du Marché commun, la France, comme d’ailleurs ses partenaires, devrait mettre de l’ordre dans sa politique d’aides publiques aux entreprises »592.
Le Conseil constitutionnel a, quelques années plus tard, considéré que « le principe d’égalité ne fait pas obstacle à ce que le législateur édicte, par l’octroi d’avantages fiscaux, des mesures d’incitation à la création et au développement d’un secteur d’activité concourant à l’intérêt général »593. Quoi qu’il en soit, de telles déductions ne peuvent éluder la véritable question qui est celle de la rupture d’égalité, et par là même d’équité, dans les moyens de concurrence entre compétiteurs d’un marché.
En appréciant l’octroi d’une aide publique, les juridictions françaises ne cessent de faire référence au principe d’égalité concurrentielle. C’est ainsi que leur rôle est parfois facilité par la nature même de certaines personnes morales remplissant une mission particulière594 et dont les avantages accordés par l’Etat peuvent avoir un effet bénéfique sur la concurrence.
384. Ainsi c’est au nom du principe d’égalité que le financement public des entreprises publiques a été inséré dans le calcul des aides publiques dont elles disposent595. Conséquence qui est d’autant plus logique eu égard aux mauvaises utilisations découlant de ce genre de fonds596.
La Commission des Communautés européennes n’a de cesse de rappeler que « la réalisation du marché unique rend de plus en plus nécessaire de garantir l’égalité des chances entre entreprises publiques et privées »597. La directive 80/723/C.E.E.598 est alors modifiée pour pallier les carences procédurales en matière d’aides599. Les transferts financiers entre l’État et les entreprises publiques sont en réalité souvent cachés, ce qui peut être l’occasion de mettre les instances communautaires devant le fait accompli.
C’est également dans un souci d’égalité que le principe d’assujettissement de l’ensemble des opérateurs aux dites règles a été réaffirmé par la Cour de justice600. Le raisonnement est, dans cette affaire, poussé à l’extrême. La qualification d’une aide accordée à l’entreprise publique dont l’État est le propriétaire601 subit une nouvelle adaptation. Il est aisé de constater qu’en ce domaine, les instances communautaires doivent en permanence être prêtes à répondre aux initiatives étatiques partiales.
B) L’ajout d’un problème particulier inhérent aux entreprises publiques
385. L’existence d’acteurs publics sur le marché est un facteur supplémentaire de complication à de nombreux égards, notamment en ce qui concerne la détection des aides et plus gravement encore, l’appréhension de leur portée.
1) La détection des aides publiques
386. Les aides officieuses602 font l’objet de nombreuses discussions doctrinales et interventions des instances communautaires. Les coûts d’accès accordés par des gestionnaires de réseaux publics à leurs utilisateurs ont pu être considérés comme une tarification préférentielle favorisant certains opérateurs au détriment de certains autres603. L’État membre est alors apparu comme le responsable de ce type d’aides illégales en tant que détenteur du pouvoir d’imposer les tarifs.
Le cas particulier des entreprises publiques détenant un monopole peut soulever un problème de circonstance. En effet, la Commission a maintes fois eu à considérer l’existence de subventions croisées au sein de ces intervenants économiques. Selon la définition qu’elle en donne, il s’agit de « pratiques qui consistent, pour une entreprise, à imputer tout ou partie des coûts des activités qu’elle mène pour un produit ou sur un marché géographique, aux activités qu’elle exerce pour un autre produit ou sur un autre marché géographique »604. L’orientation des coûts relatifs aux activités concurrentielles est ainsi faite vers les activités monopolistiques. Les avantages inhérents à la mission justifiant le monopole sont utilisés à des fins totalement étrangères. L’adaptation publique concernant un service d’intérêt général est légitime605, son extension à des objectifs de pure lutte concurrentielle abusive et caractéristique de la rupture du principe d’égalité entre intervenants d’un même marché.
Une complication est, dans ces cas d’espèce, mise en évidence. Elle découle de l’appréciation et de la découverte d’une aide publique lorsque le bénéficiaire est un opérateur économique public qui entretient avec l’État des relations particulières.
387. Tout récemment la Commission des Communautés européennes a rappelé la définition de l’entreprise publique concernée par le contrôle des aides. Il s’agit d’une conception large de l’opérateur économique public606 qui permet la détermination d’un champ d’application relativement étendu607.
C’est alors qu’il est fait appel à la théorie de l’ « investisseur privé en économie de marché ». Dans les cas où « les conditions » d’allocation de l’aide « ne seraient pas acceptables pour un opérateur investissant dans des conditions normales d’une économie de marché », la sanction de l’intervention est prononcée sur la base de l’article 92 du Traité. Cette notion, déjà appliquée en jurisprudence608, a pour utilité d’aboutir à une comparaison à la fois objective des conditions du marché, et éloignée de la motivation de l’État609 dont le but ne doit pas être, en principe, le profit à court terme610. La Commission se place sur le terrain de la comparaison, non pas formelle611, mais fondamentale ; comparaison qui, pour certains auteurs, ne peut être que « délicate » et « approximative »612. Selon la conclusion de l’instance saisie, l’intervention sera qualifiée d’aide ou bien d’action interne à l’entreprise publique face à laquelle la Commission est incompétente613. La limite entre ces deux concepts est purement comptable614 mais emprunte une apparence quasiment dogmatique.
Ainsi, par exemple, une « injection de capital » est définie comme une aide. Cela s’explique par l’impossibilité de trouver un « investisseur privé (...) compte tenu de la situation difficile » traversée par l’entreprise en question. Aide qui pourra ensuite être considérée comme « compatible » si elle est proportionnée et liée à la restructuration de la compagnie nationale Aer Lingus615.
De la même façon, la prise de participation dans le capital d’une entreprise publique doit être appréciée selon « les circonstances particulières » permettant « à un associé privé, se fondant sur les possibilités de rentabilité prévisible » de procéder à un apport en capital616. La jurisprudence est, depuis des décennies, constante617.
2) Le risque de discrimination entre entreprises publiques et entreprises privées
388. L’aide confirme l’idée selon laquelle les opérateurs économiques publics, bénéficiant déjà d’un régime préférentiel du fait de leur statut, « respectent dans une moindre mesure que les entreprises privées les principes des règles de concurrence »618. Pourtant, il est tentant d’ajouter qu’ils n’ont nullement besoin de telles aides pour adopter un comportement sanctionnable. Alors que dans la majorité des cas, l’atteinte au jeu concurrentiel leur est directement imputable619 ; dans la situation d’octroi d’une aide, un feu vert leur est en quelque sorte accordé pour rompre le principe d’égalité dans les moyens de concurrence entre intervenants.
Une partie de la doctrine refuse de reconnaître ce risque de déséquilibre concurrentiel et dénonce la discrimination pratiquée à l’encontre du secteur public. Ainsi est invoqué l’acharnement systématiquement défavorable aux entreprises publiques. Il y aurait non pas protection du principe d’égalité entre intervenants économiques, mais « discrimination permanente, au mépris des intérêts fondamentaux de l’Europe et de la Communauté »620... Selon M.M. Debène, la référence à la notion « d’investisseur privé en économie de marché » est erronée. En effet, « d’autres intérêts »621 peuvent être recherchés. C’est certainement pour éviter cette critique que la Commission, depuis quelques années, invite les États membres à lui faire parvenir chaque année un rapport complet des relations entretenues avec leurs entreprises publiques622. La connaissance et la transparence sont alors un instrument d’équité pour dire le droit. Le Centre européen de l’entreprise publique, collaborateur des instances communautaires, maintient sa crainte d’aboutir à un traitement défavorable, incompatible avec les missions du secteur public. Alors même que la Cour de justice, dans un arrêt du 6 juillet 1982623, eut affirmé l’absence de discrimination à l’encontre des entreprises publiques qui, n’ayant pas les mêmes préoccupations que leurs concurrentes, doivent être appréhendées différemment. Cet éclaircissement n’eut donc pas pour effet de couper court aux suspicions.
En matière d’aides publiques, il s’avère qu’il est difficile d’adopter un comportement exempt de toute défiance tant de la part des États, que des opérateurs économiques ou des spécialistes. Là encore, le droit est aléatoirement appliqué, selon l’interprétation de la Commission et les données politiques du moment. Cette dernière précision confirme la place ambiguë qu’occupe le secteur public sur le Marché unique.
Malgré ces considérations, il est tout de même des cas où, un intervenant économique public nécessite un traitement distinct. C’est alors que des solutions ont été proposées par le droit de la concurrence, communautaire et interne, et adoptées tant-bien-que-mal par la jurisprudence.
Section II : Les règles qui ont vocation à exonérer le secteur public
389. En ce domaine, la constatation est aisée. Face à des règles considérées comme impératives pour le secteur public, d’autres dispositions apparaissent comme l’issue de secours de ce même secteur public. C’est ainsi qu’il faut appréhender les règles exonératrices contenues à la fois dans le Traité de Rome et dans l’ordonnance du 1er décembre 1986. Ces dispositions peuvent être qualifiées de faits justificatifs. Exécutés en d’autres circonstances, les comportements anticoncurrentiels seraient sanctionnés. Si un rapprochement avec le droit pénal français est permis, il est possible de les assimiler à une cause d’irresponsabilité.
L’opérateur économique public est tenu de respecter le droit de la concurrence tant que cette soumission ne nuit pas à la mission particulière dont il est investi. Le paradoxe dans tout cela est alors que la discipline concurrentielle, propre à l’intervenant public624, n’est pas tout à fait celle qui s’impose au secteur privé. Les dispositions issues de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et du droit communautaire sont en perpétuelle adaptation et permettent de ce fait des raisonnements parallèles625.
Une telle évolution, certainement prévue par les rédacteurs du Traité de Rome, semble s’être concrétisée dans la rédaction de l’article 90. Il s’agit d’une disposition clé concernant la portée effective des règles du droit de la concurrence. Le réflexe premier peut être de la rapprocher de l’article 53 de l’ordonnance de 1986 qui définit également le champ d’application du texte. Mais la comparaison doit s’arrêter là. En effet, l’article 53 a été considéré comme exagérément général et donc source de confusion en raison d’un choix terminologique consciemment626 imprécis associé à une élaboration compliquée627. L’article 90 apparaît en revanche comme bien structuré.
Chacune de ces dispositions exonératrices fera l’objet d’un paragraphe.
Paragraphe 1 : La fiction de l’article 90-2 du Traité de Rome628
390. Cette disposition s’applique dans les cas où le comportement réprimé trouve sa source dans une mesure étatique, imposée à l’entreprise par l’autorité publique. Les deux premiers paragraphes de l’article 90 se complètent – dans l’intérêt de certaines entreprises appartenant au secteur public. Le troisième accorde des pouvoirs particuliers à la Commission pour la mise en œuvre des objectifs de la Communauté. Chaque paragraphe a fourni matière à interprétation jurisprudentielle que certains auteurs ont d’abord considéré comme insuffisante629. Cette interprétation évolua ensuite rapidement. C’est ainsi qu’en 1991 plusieurs arrêts se sont prononcés sur la portée du second paragraphe. L’article 90-1 fut souvent appréhendé par référence aux monopoles nationaux et compris comme s’opposant à l’octroi d’un monopole qui conférerait à l’entreprise des « droits spéciaux ou exclusifs »630 et porterait atteinte aux règles de concurrence631. Il n’y a là rien de bien original sinon qu’il est possible d’y déroger par utilisation du paragraphe 2. Ainsi les « entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général » sont soumises aux règles concurrentielles dans la limite du respect de « l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie »632. Une précision doit être apportée concernant l’appréciation de cet article 90-2. Il est une disposition du droit de la concurrence car il énonce un principe concurrentiel adapté à certaines entreprises publiques. La constatation précédente doit alors être rectifiée en ce sens que leur mission particulière place les intervenants économiques publics sur un autre terrain du droit de la concurrence633 et non pas hors-concurrence. Deux raisons justifient cette opinion. La première, et de loin la plus importante, qui consacre l’existence anticoncurrentielle, malgré « la mission particulière », de ce type de personnes morales. La seconde qui consiste à adopter une interprétation large du droit de la concurrence. Toutes les règles protectrices du jeu normal du marché, mais également celles qui peuvent exonérer certains acteurs, en contradiction parfois avec l’éthique concurrentielle, y étant insérées. La question qu’il convient finalement de se poser, et à laquelle a partiellement répondu la Cour de justice, concerne l’assimilation des notions « droits spéciaux ou exclusifs » et « motif d’intérêt général »634.
Enfin, le troisième paragraphe de l’article 90 justifie les nombreuses critiques émises par la Cour de justice à l’encontre de certaines directives. L’argument servant d’annulation est la référence à des « situations dont l’origine n’est pas une décision étatique »635. Comme peut l’être par exemple l’automaticité d’une sanction sans justification suffisante636.
L’article 90-2 est l’exemple type des difficultés d’application, et a fortiori d’interprétation, rencontrées par les juridictions. Pour tenter de pallier ces problèmes, il convient de présenter la règle proprement dite (A), telle que l’ont souhaitée les rédacteurs du Traité, puis sa réalité juridique (B). Une impression générale apparaît à la lecture du titre traitant du sujet. L’article 90-2, malgré la logique de son fondement, est un article tombé en quasi-désuétude avant même d’avoir existé. Il semblerait que cela soit, non pas la faute d’une instance communautaire en particulier, mais l’aboutissement de raisonnements distincts menés à terme.
A) La présentation de la règle
391. Présenter l’article 90-2 revient à cerner son champ d’application et comprendre le fondement qui l’anime. Il est tentant, dans une première approche, de louer les rédacteurs du Traité de Rome qui ont, semble-t-il, voulu atténuer la sévérité du texte en y incluant des limitations. Cet article est une exception apportée au principe de soumission dont un des fondements est la confirmation de la règle générale.
La conception qualifiant cette disposition d’ « instrument privilégié de la recherche d’un équilibre entre ouverture à la concurrence et exigences essentielles de service public »637 fait encore aujourd’hui l’objet de controverses doctrinales.
1) Le champ d’application de l’article 90-2 du Traité
392. En toute logique, il convient de présenter le domaine d’application quant aux personnes, intervenants économiques, et quant aux activités exercées sur le terrain de la concurrence communautaire. Il est de pure forme que de réaffirmer la condition première qui régit le droit communautaire, à savoir une dimension européenne638 nécessaire et suffisante639.
a) Domaine d’application quant aux personnes.
393. Comme il est précisé dans l’article 222, le « présent Traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres ». Cela signifie, est-il besoin de le rappeler, qu’aucun traitement particulier ne doit être appliqué à une entreprise publique. Les prérogatives de l’État à son encontre sont semble-t-il totalement ignorées tant que la soumission au droit commun ne fait pas obstacle à l’exercice de sa mission particulière. C’est a contrario que doit être lu l’article 90-2. L’adoption d’un traitement de faveur n’est pas la conséquence de la gestion d’un service d’intérêt économique général, mais le moyen de ne pas faire obstacle à l’exercice dudit service. Il est de ce fait délicat de cerner un domaine d’application ratione personae alors que seule l’activité est prise en compte. L’unique certitude en la matière concerne la personne morale détentrice d’une telle mission. L’entreprise doit nécessairement faire partie du secteur public640. Il peut s’agir notamment d’une entreprise publique à laquelle l’État membre accorde des droits exclusifs ou spéciaux pour la mise en œuvre d’un service d’intérêt économique général. Des entreprises privées641 peuvent se voir également octroyer des prérogatives exorbitantes de droit commun. C’est pourquoi le Conseil d’État décide d’appliquer les dispositions de l’article 90-2 aux « organismes d’H.L.M. »642. L’obligation de dépôt des fonds qui leur incombe du fait de leur mission « dans le domaine du logement social » pouvant justifier l’exception. Cette précision du juge administratif amène à considérer « l’organisme »« assumant des activités d’une nature autre qu’entrepreneuriale »643 comme n’étant pas juridiquement assimilé à une entreprise dans un premier temps, mais tout de même inséré dans le champ d’application ratione personae de l’article 90-2. Une décision précédente de la Cour de justice, adoptant le même raisonnement a, semble-t-il, été le porte-flambeau de l’évolution. Évolution vers une effective efficacité d’une disposition du Traité de Rome restée trop longtemps en sommeil644.
C’est ainsi qu’il convient de constater l’absence de définition précise concernant le champ d’application quant aux personnes de l’article 90-2. Mis à part le cas particulier des monopoles fiscaux définis comme des organismes « disposant de l’exclusivité dans un certain secteur et dont l’objectif est de procurer des recettes pour le Trésor public »645. L’ultime précision concerne, non pas la nature même de l’entreprise mais ses relations avec la puissance publique. Le service d’intérêt économique général dont elle va pouvoir se prévaloir ne peut lui avoir été confié que par « une loi, un acte administratif ou tout autre acte souverain de la puissance publique »646. Ce qui s’oppose à toute autre prérogative, distincte de ladite mission647, également confiée par la personne publique. La Cour dispose en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation in concreto, selon les circonstances particulières d’exploitation du service et la nature des interventions publiques.
b) Domaine d’application quant aux activités.
394. Cette notion de service d’intérêt économique général est appréhendée selon la méthode du faisceau d’indices. C’est ainsi que, par un raisonnement proche de celui du juge administratif définissant un service public industriel et commercial, le juge communautaire constate une dérogation à l’article 90-1. Les activités comprises dans le paragraphe 2 dudit article forment un ensemble disparate à partir duquel il est quasiment impossible d’élaborer un critère d’identification de l’activité. Cette constatation peut permettre de consacrer la richesse de la notion, mais également sa complexité, voire son défaut d’efficacité648. Le service d’intérêt économique général n’est-il pas, de ce fait, vidé de tout sens, de toute portée juridique ou économique scientifique649. C’est alors que seront, par exemple, englobées dans la notion les activités d’émission télévisuelle650, l’exploitation de lignes non rentables par certains transporteurs aériens651. La Commission, consciente d’un tel risque pour lequel la critique serait difficilement contournable, a tenté d’en donner une définition louable652. La référence au service universel devrait permettre d’expliquer la confusion ainsi que le considérable élargissement de la notion. Il est situé dans la concurrence et non hors-concurrence. « Ce faisant, le parti a été pris d’instituer des obligations qui auront pour effet, d’une part, de garantir un niveau de service défini dans un environnement libéralisé et, d’autre part, dans de nombreuses régions de la Communauté, d’améliorer ce niveau de service par rapport à la situation actuelle »653.
395. La lecture de l’article 90-2 révèle la présence de deux critères cumulatifs. La reconnaissance du service d’intérêt économique général, d’une part, et l’impossibilité de le mettre en œuvre en respectant les règles concurrentielles préétablies d’autre part. La première condition peut très bien être caractérisée, elle restera sans effet si le droit commun de la concurrence n’empêche pas son exercice. Une nouvelle difficulté dans l’interprétation de l’article 90-2 apparaît donc au grand jour : l’appréciation des possibilités d’accomplissement de la mission particulière de l’entreprise du secteur public. La liberté de la Cour de justice est ici limitée par l’énoncé même de la disposition654. De simples difficultés d’exercice ne pourront donner lieu à exonérations. L’impossibilité doit être absolue. L’interprétation requise en la matière peut être analysée comme une interprétation littérale. Mais il ne s’agit là que d’une hypothèse avortée dès sa formulation, du fait du rejet d’un tel raisonnement par la pratique jurisprudentielle. Il convient donc de reconnaître une interprétation stricte de la notion d’échec à l’accomplissement d’une mission particulière. Mission imposée par la puissance publique à un service d’intérêt économique général. Ce dernier point donne à penser que plus la réflexion pénètre le cœur de l’article 90-2, plus les explications deviennent confuses. La constatation de l’échec semble devoir être faite par rapport à l’entreprise même, et non par référence aux consommateurs. Ainsi, quels que soient les rapports qui ont lieu en amont, les attentes des demandeurs devraient être honorées. Il n’y aurait, en effet, aucun intérêt économico-commercial à leur porter préjudice sur un marché en bonne santé convoité par des concurrents privés. La conséquence de la soumission aux règles doit se constater sur les entreprises mettant en œuvre ce service particulier. La perte de clientèle risque d’être pour elles néfastes, d’autant plus que les obligations peu profitables655 imposées n’en seront pas diminuées656. Le raisonnement ainsi présenté ne fait pas l’unanimité et pour certains auteurs, « l’intérêt des consommateurs (...) fournit un instrument de référence pour l’analyse de certains concepts fondamentaux » comme la « mission d’intérêt économique général »657. Il est certain que la place du consommateur dans le droit de la concurrence n’est plus à démontrer, mais il serait dangereux de le placer au centre de toutes les notions. L’appréhension de la mission d’intérêt économique général a pour fondement l’intérêt public, le service public658 et cela va bien au-delà de la catégorie des consommateurs. L’article 90-2 peut être assimilé à une disposition issue du droit public qui ne sera que superficiellement définie par des notions de droit privé, de droit de la consommation. La douloureuse cohabitation « règles de droit privé et règles de droit public » apparaît ici encore sous un autre aspect.
L’exigence sociale est reprise dans l’Accord sur l’Espace économique européen659 qui rappelle également que le développement des échanges est l’intérêt commun des parties contractantes. Cette précision, contenue dans l’article 90-2, permet de constater la volonté de la Communauté de réaffirmer l’adéquation des intérêts qui la composent avec un intérêt collectif qu’elle est supposée représenter. Cela ne revient-il pas à justifier, une fois de plus, l’exonération par l’appel à un sentiment européen ?
2) Le fondement de l’article 90-2 du Traité de Rome
396. C’est donc bien l’intérêt communautaire qui justifie l’existence de la dérogation au principe général d’égalité dans le traitement des opérateurs économiques. Le « citoyen européen » doit se reconnaître dans ces « valeurs communes »660, juste équilibre entre « le bon fonctionnement du service économique d’intérêt général et le développement des échanges intra-communautaires »661. Ce dernier point revient à prendre appui sur les règles relatives à la libre circulation. Les rédacteurs de l’article 90-2 tentent ainsi de jouer sur les deux tableaux, c’est à dire un principe économique et un principe juridique de droit de la concurrence. Encore une fois, il est le symbole de la complexité du raisonnement communautaire qui rend difficile la tâche de la Cour de justice. Une dualité d’interprétation est alors aujourd’hui avancée par les auteurs. Selon que le fondement est trouvé dans l’application de l’intérêt économique général ou dans celui des impératifs de la Communauté, la référence à la justification économique ou à celle non économique sera invoquée. La jurisprudence a dans une décision de 1991 élaboré une logique bipartite. Sont utilisées à la fois les règles relatives à la liberté de circulation des services et celles visant à protéger l’intérêt économique général662 dont la portée pourrait autoriser une atteinte à la concurrence. C’est ainsi que l’ouverture vers une nouvelle interprétation de l’article 90-2 est consacrée par la doctrine.
Il est alors possible de considérer que l’évolution aboutit non pas à consacrer la dualité des justifications mais à étendre le champ d’application dudit « intérêt ». Force est alors de constater l’abandon de l’interprétation stricte pour s’orienter vers une explication téléologique correspondante à l’esprit du droit communautaire. Adopter une opinion contraire reviendrait, semble-t-il, à nier l’esprit du Traité de Rome, la philosophie même du Marché unique. Et pourtant, selon la justification utilisée, le monopole, puisqu’il est la plupart du temps cause de conflit, verra ou pas son exercice anticoncurrentiel justifié. Pour une autre doctrine, l’interprétation donnée sera fonction d’un choix politique plutôt que juridique663. Il convient donc à présent de vérifier la validité des différentes thèses au regard de la jurisprudence.
B) L’interprétation de la règle
397. L’apport de la Cour de justice des Communautés européennes concerne la définition de la notion de service d’intérêt économique général qui, comme le constate la doctrine, est adaptée aux réalités du marché. Cette adaptation n’est cependant qu’embryonnaire étant donné le peu de décisions en la matière. Une constatation s’impose alors : l’application de la règle, exonératrice du principe de soumission au droit commun de la concurrence, démontre une fois de plus les difficultés de raisonner en présence d’opérateurs du secteur public.
1) La notion de service d’intérêt économique général
398. Selon M.R. Drago, il s’agit d’un « service d’intérêt général, géré par une collectivité publique ou sous son autorité, destiné à intervenir dans le domaine économique et qui, à ce titre, est géré dans les mêmes conditions qu’une entreprise privée »664. Une telle définition adhérait parfaitement à la conception communautaire naissante. Or, avec le renouveau de la jurisprudence depuis les années quatre-vingt-sept665, cette définition n’est plus que partielle. C’est pourquoi les auteurs préfèrent désormais appréhender la notion en deux temps. D’abord selon les termes d’intérêt général qui traduisent à peu de choses près le service public français, ensuite par rapport aux services d’intérêt économique qui « peuvent être directement rendus à la collectivité par une entreprise privée »666. La doctrine n’adhère pas totalement à la première partie de l’explication. Il ne faut pas, selon elle, automatiquement assimiler les termes de « service public » et « intérêt général » qui ont des origines distinctes. Le langage communautaire n’est pas exactement calqué sur celui des États membres. Comme l’exige la référence majoritaire, il est préférable de parler de service universel qui est « un service minimum bien défini et d’une qualité donnée, proposé à tous les utilisateurs à un prix abordable »667. Mme M. Graff critique son assimilation au service public français en invoquant la recherche de l’universalité prônée par les instances communautaires668 qui irait, selon elle, à l’encontre de « la diversité des situations »669 inévitablement rencontrées pour la mise en œuvre de la mission particulière. L’exemple du secteur de l’énergie, et plus particulièrement de l’établissement public industriel et commercial G.D.F., est avancé comme exception à cette universalité, à cette distribution « à tous les consommateurs ». Il convient cependant d’atténuer la critique en opposant l’esprit du service public, qui a vocation à être un service de base auquel tout-un-chacun peut prétendre, et sa mise en œuvre, qui se heurte parfois à des difficultés matérielles. Ces problèmes sont d’ailleurs souvent indépendants du service malgré l’existence d’un de ses principes directeurs : le principe d’égalité de traitement des usagers devant ledit service public ou, plus précisément, des usagers étant dans des situations comparables. N’est-il pas possible de discerner, à travers cette limite juridique et constitutionnelle, la traduction d’une réalité, la constatation d’une distinction même au sein de la catégorie bénéficiaire du service qui va dans le sens de la Commission670 ?
399. L’unanimité de la doctrine constate aujourd’hui la prise en compte par la Cour de justice d’une notion nouvelle, tirée de l’article 90-2 du Traité, « les impératifs d’ordre non économique »671. Le Conseil des Communautés européennes a, semble-t-il, lancé la jurisprudence en définissant, dans une directive de 1990 sur les télécommunications, les « exigences essentielles »672 auxquelles doivent absolument répondre les entreprises du secteur public. C’est ainsi que « la sécurité du fonctionnement du réseau, le maintien de son intégrité et, dans le cas où elles sont justifiées, l’interopérabilité des services et la protection des données » caractérisent ladite fonction, qui est par définition, non économique. Dans une décision de 1994673, la Cour caractérise de la même manière l’aménagement du territoire comme la protection de l’environnement, d’intérêt non économique justifiant, conformément à l’article 90-2, des restrictions de concurrence. Pour certains auteurs, il s’agit là d’une « conception extensive »674 issue d’une évolution devant être appréhendée « avec prudence »675. C’est une incitation à adopter des notions nouvelles, telle que « l’intérêt général communautaire »676 parfaitement adapté à l’esprit de l’article 90-2 qui permet également de faire référence au principe de liberté des échanges intracommunautaires. Ces positions doctrinales sont la conséquence d’une jurisprudence rapide et condensée de la Cour, saisie pour se prononcer sur les possibilités d’application de l’article 90-2 à des entreprises particulières mettant en œuvre une mission de service public. Une difficulté supplémentaire se fait alors jour. L’objectif du Traité de Rome n’est-il pas économique677 ? Comme le constatait récemment la Cour de justice, les prérogatives de puissance publique « ne présentent pas un caractère économique justifiant l’application des règles de concurrence du Traité »678. C’est ainsi que l’objet de certaines activités, qui ne sont pas de nature économique, les empêche d’entrer dans le champ d’application dudit article. Elles sont alors, est-il utile de le préciser, de nature non économique et, de ce fait, en situation d’insoumission aux règles concurrentielles. Lorsque le juge invoque le service d’intérêt non économique général ne fait-il pas implicitement référence à ce raisonnement ? Une réponse négative peut être apportée. La définition du terme économique a son fondement dans l’appréciation d’une activité, non dans les moyens de la mettre en œuvre. Si tel n’était pas le cas, le problème lié à la place qu’occupe le secteur public dans la concurrence serait depuis longtemps réglé et les instances communautaires n’auraient aucun besoin de se prononcer sur la question. C’est ainsi que pour certains, seule la raison non économique semble pouvoir limiter le recours à la disposition exonératrice679.
400. Or, un problème demeure concernant le devenir des monopoles nationaux à travers l’application de l’article 90-2. Le déroulement de l’histoire paraît être inversé. Pour être soustrait au respect des règles du Traité, l’opérateur économique public doit démontrer l’impossibilité d’accomplir sa mission particulière. Si la Cour conclue, après avoir effectué un contrôle de proportionnalité, à l’existence d’un moyen parallèle de répondre à la demande des acheteurs, il est certain que l’application de l’article 90-2 sera rejetée. La mission particulière qui met en œuvre un service d’intérêt économique général ne justifiera l’exonération que si elle est l’unique moyen de satisfaire aux attentes des consommateurs. Dans le cas où un intervenant privé, concurrent sur le marché unique, peut pallier la carence de fait de l’initiative publique680, l’opérateur économique public n’a aucune possibilité d’invoquer avec succès le respect de la disposition. Ce raisonnement s’apparente à celui du début de l’époque dite du socialisme municipal681 où l’admission des interventions économiques des personnes publiques devait permettre de répondre à la carence de l’initiative privée dans un secteur déterminé. Si les logiques semblent similaires, les réalités économiques ne le sont pas du tout. Le principe est devenu l’exception, et vice-versa. Désormais, l’activité concurrentielle est exercée par une entreprise publique, le plus souvent, qui risque de voir son domaine d’intervention diminuer proportionnellement aux possibilités d’exercice de ladite activité par un compétiteur du secteur privé. Il est tentant de constater que le droit communautaire paraît vouloir réagir conformément à l’esprit français du début du siècle bien vite abandonné... Pour illustrer ces propos, il convient de se demander quelle est la motivation qui a notamment poussé l’État à insérer dans le secteur public une entreprise publique telle que Yves Saint-Laurent Parfums682. La comparaison, bien qu’éloignée de la mission d’intérêt économique général, tend tout de même à démontrer l’ultra-diversification du secteur public, loin des préoccupations d’intérêt universel, de service public. Est-il nécessaire de préciser que dans ce dernier cas, l’article 90-2 du Traité ne peut s’appliquer, contrairement à d’autres hypothèses où les opérateurs économiques, exerçant ce type de mission particulière, devraient être relativement protégés. Bien que, là encore, rien ne soit moins sûr. En effet, le cas de la régie des postes belges en est l’exemple. La Cour de justice des Communautés européennes a admis une concurrence limitée de la part d’entreprises privées pour des prestations annexes dissociables du service public rendu par la régie683 et protégé au sens de l’article 90-2. Il est possible de rapprocher cette décision de la réforme en cours de La Poste française684. Une distinction structurelle serait faite entre la prestation de base qui est le service du courrier, et les autres activités qui, réorganisées, devraient permettre un accroissement de la rentabilité. Concernant le premier marché, une application de l’article 90-2 devrait pouvoir être faite. Le conditionnel doit là encore être utilisé. En effet, la Cour de justice peut trouver préférable de reprendre le raisonnement de l’affaire Corbeau685. Pour les marchés annexes, il est inutile d’envisager une référence à la mission particulière remplie par l’entreprise publique dont l’objet expressément avoué est la rentabilité.
Cette dernière précision amène à se demander si, lors de l’appréciation de l’activité, le juge n’anticipe pas les évolutions futures, ou plutôt ne les incite pas686. Cela s’inscrirait parfaitement dans l’esprit du Traité concernant notamment l’aménagement des monopoles et le principe d’égalité de traitement entre intervenants économiques sur le marché intérieur. En un mot, l’article 90-2 ne peut-il être appréhendé comme un moyen supplémentaire de s’immiscer dans la politique sociale d’un État membre ?
2) L’application de l’article 90-2 du Traité
401. L’article 90-2 est souvent sollicité comme moyen d’appréhension des aides publiques par les États membres. C’est d’ailleurs la Commission qui permet la procédure en considérant qu’exceptionnellement l’octroi d’aides étatiques ne peut être considéré comme entrant dans le champ d’application de l’article 92 du Traité687. Dans des situations différentes, une discrimination dans les avantages accordés aux entreprises d’un même marché, dont une est un organisme de droit public, peut être qualifiée d’attentatoire au jeu normal du marché688 et condamnée par le biais de l’article 90-3 du Traité. L’esprit de tolérance, souvent constaté en la matière par le Haut-Conseil du secteur public689, le porte à croire en une véritable mutation des mentalités. Vers une prise de position franche en faveur de l’intérêt économique général parfois inhérent aux entreprises publiques. Mais l’opinion d’un organisme national ne provoque que rarement l’adhésion d’une instance communautaire, de ce fait soupçonnée de vouloir « délibérément ignorer » cette « mission d’intérêt économique général »690. Une telle sévérité ne peut pourtant pas méconnaître la récente jurisprudence de la Cour de justice pour qui, durant des années, la disposition est restée lettre morte. N’est-il pas alors possible de justifier ce silence prétorien par le comportement de la Commission qui n’a nullement incité les juridictions à adopter une conduite volontariste691. La difficulté aurait ainsi pu être atténuée si la mission particulière exercée par un opérateur économique public avait été précisée et favorablement considérée par cette dernière692. Il est donc permis d’adhérer à la position du Haut-Conseil du secteur public pour qui, l’application de l’article 90-2 du Traité est marginalisée. Certains vont jusqu’à craindre l’accaparement par les instances européennes des prérogatives reconnues jusqu’à présent aux personnes publiques, notamment celles consistant à apprécier librement leur intérêt économique général693. D’autres auteurs constatent encore « le peu d’empressement de la Cour de justice »694, gardienne des libertés fondamentales et considèrent que la Commission a su anticiper la jurisprudence695. En effet, à la lecture de la doctrine, force est de constater que les mêmes considérations sont en permanence reprises, à savoir la référence à deux affaires importantes : commune d’Almelo et Corbeau696. Arrêts qui ne traitent que partiellement du contenu de ladite disposition puisqu’ils ne permettent pas de préjuger de son esprit général, particulièrement l’attendu de l’affaire commune d’Almelo n’apporte que peu d’explications. L’ « article 90, paragraphe 2, du Traité CEE doit être interprété en ce sens que l’application, par une entreprise régionale de distribution d’énergie électrique, d’une telle clause d’achat exclusif échappe aux interdictions des articles 85 et 86 du Traité CEE dans la mesure où cette restriction à la concurrence est nécessaire pour permettre à cette entreprise d’assurer sa mission d’intérêt général »697. En revanche, le second point de l’article concernant le développement des échanges intra-communautaires et donc l’intérêt de la Communauté européenne698, demeure obscur. Un délicat problème perdure sur la manière d’appliquer le texte dans son intégralité, sans effectuer une scission certainement peu conforme à la volonté de ses rédacteurs.
402. Mais à quand l’approche fondamentale, la prise de position concernant la place que les instances communautaires entendent accorder au service universel ? Si l’article 90-2, unique instrument de protection d’un service déterminé, n’est pas appliqué comme il le faudrait, on peut constater que le principe d’égalité de traitement, aussi noble soit-il, ne pourra avoir les conséquences qu’aura voulu lui attribuer l’histoire. Il apparaît donc que les moyens juridiques dont s’est dotée la Communauté sont insuffisants ou inadaptés à la réalité du secteur public et, plus précisément, à celle du service public699. Cela est d’autant plus vrai qu’il est de notoriété publique que le « face à face service public – droit communautaire semble opposer deux logiques antinomiques »700.
La lecture de l’article 90-2 pouvait faire naître l’espoir quant à une possible exonération d’entreprises du secteur public assurant une « mission particulière ». Cette approche est celle des députés français pour qui ce genre de décision « pourrait conduire à une véritable application de l’article 90-2 du Traité »701 et « inciter le gouvernement français à maintenir sa ferme opposition » en matière d’import-export de l’énergie électrique. Or, le poids de la réalité s’impose et l’espoir s’atténue, sauf à le considérer sur le très long terme. Le droit de la concurrence n’est pas adapté au secteur public. Pour le secteur public concurrentiel d’abord, en ce qui concerne notamment l’application des articles 92 à 94 du Traité ; pour le secteur public de base702 par rapport au droit de la concurrence dans son intégralité. C’est à travers ces constatations que l’existence même de l’article 90-2 du Traité apparaît comme une fiction. Illusion tant en ce qui concerne son effectivité, que sa valeur en tant que disposition parallèle au droit commun de la concurrence. Pour que la mission particulière, appréciée par un Etat membre, soit protégée, il faudrait que l’interprétation qui en soit faite par la jurisprudence soit sérieusement encadrée. Le raisonnement consiste à conférer toute liberté à une instance communautaire pour valider des atteintes au droit de la concurrence, alors que l’esprit de ce même droit prêche pour la disparition des traitements de faveur. Cette situation paraît contraire à toute logique. Malgré cela, l’article 90-2, qualifié de « fiction » sera peut-être un jour couramment appliqué par les juges, dans le respect de l’esprit de ses rédacteurs. Rien dans les décisions de jurisprudence ne permet d’affirmer le contraire. Peut-être est-elle alors en bonne voie703.
Le législateur français a probablement été plus conscient que les rédacteurs européens de tels obstacles. Aussi, a-t-il voulu conférer à l’ordonnance du 1er décembre 1986 une portée tout aussi impérative, mais nettement moins générale. Cela se constate notamment au niveau de l’interprétation de la règle interne issue des articles 53 et 10. Ce dernier texte, proche de l’article 90-2, apparaît comme l’enfant pauvre de la législation. Sa rédaction n’a pas inspiré les auteurs. Et pourtant, il convient de lui reconnaître une valeur au moins aussi déterminante que celle de la disposition communautaire quant aux moyens de soustraire les intervenants économiques publics aux règles du droit commun de la concurrence, tout en constatant l’absence de jurisprudence concernant ce texte.
Paragraphe 2 : L’inapplication de l’article 10-1 de l’ordonnance du 1er décembre 1986
403. Rien ne permettait de prédire un tel désintéressement concernant l’article 10-1 de l’ordonnance de 1986. Tous les ingrédients semblaient réunis pour en faire une norme juridique parallèle au droit commun704 de la concurrence. Ainsi est-il prévu que « ne sont pas soumises aux dispositions des articles 7 et 8 les pratiques qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application » ou celles, conformément à l’alinéa 2, « dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique »705. Un rapprochement avec l’article 90-1 s’impose. L’intervention étatique apparaît comme un instrument d’atteinte à la concurrence. Le critère d’application est unique mais les conclusions totalement différentes706. Placé dans un contexte historique, l’apport de cet article 10-1 ne peut surprendre. La réaffirmation de la souveraineté de l’État en matière économique ne date pas de 1986. Son intérêt ne peut être la protection de certaines entreprises, mais bel et bien la sauvegarde du pouvoir arbitraire étatique707.
Cela étant, il convient dans un premier temps d’en faire la présentation (A), pour ensuite considérer qu’il s’agit d’un article suranné, sans intérêt juridique actuel (B).
A) La présentation de l’article 10-1
404. Si la lettre de l’article 10 est postérieure à celle de l’article 90-2, son objet existait bien avant. Ainsi dès 1948, un projet de loi708 essayait d’élaborer un cadre juridique unique dans lequel pourraient se reconnaître les entreprises publiques. Étaient opposées celles gérant un service public d’intérêt général et celles ayant une activité purement concurrentielle. Ce texte dont le contenu se rapproche davantage de celui de l’article 90-2 n’a pas abouti.
C’est donc avec l’article 10, seul, qu’il va falloir élaborer une théorie en faveur des opérateurs économiques publics. Rien ne sera plus difficile, étant donné le vaste champ d’application de la disposition. Des règles générales peuvent tout de même être posées et permettre une approche scientifique de la disposition.
1) Les pratiques anticoncurrentielles résultant d’un texte
405. Le texte législatif ou réglementaire doit justifier le comportement sanctionnable, l’entente ou l’abus de position dominante. Là encore, le principe de légalité du droit pénal, concernant notamment les faits justificatifs, est à retenir. Ne peut être en la matière adoptée qu’une interprétation stricte, seule apte à respecter ce principe constitutionnel. Ses corollaires étant la sécurité juridique, mais surtout la protection des libertés individuelles. Dans le domaine concurrentiel, toute action contraire au droit en vigueur a un effet néfaste sur les concurrents du même marché qui n’ont plus les moyens de lutter. Exiger un texte déterminant lesdites pratiques anormalement dommageables709 permet d’imposer le préjudice aux autres compétiteurs tout en préservant leurs droits. Droits de ne pas être illégalement malmenés, droits d’avoir préalablement connaissance des faits à venir. Ce n’est plus ici la morale juridique qui justifie les comportements anticoncurrentiels mais la législation710. On peut, peut-être, trouver une raison qui explique l’absence d’application de cet article 10-1 que l’on ne retrouve pas dans le paragraphe 2. Ce dernier constate la présence de deux intérêts. Celui des acteurs du marché face à celui du « progrès économique ». L’appréhension de l’intérêt général ne fait ici aucun doute et ne peut, semble-t-il, être valablement critiquée. C’est d’ailleurs pour cette raison que l’article 10-2 est utilisé comme moyen justificatif des abus de concurrence effectués par une entreprise dépositaire d’une mission de service public711. À condition, bien évidemment, que les « prérogatives en cause » soient « indispensables pour atteindre cet objectif de progrès »712. Malheureusement cette appréciation ne concerne pas la première partie de la disposition qui ne s’explique que par la force de la loi, peut-être au détriment de celle de l’intérêt général713.
2) Les pratiques anticoncurrentielles résultant nécessairement d’un texte
406. « Les ententes ou les abus de domination doivent être la conséquence inéluctable et résulter nécessairement des dispositions législatives ou réglementaires »714. L’auteur, qui a entendu préciser ce point, affirme qu’il serait « anormal d’envisager sur une large échelle les possibilités de causes élusives de responsabilité pour les entreprises »715.
L’application de l’article 10-1 risque de se heurter à l’obstacle communautaire. En effet, les États membres ne peuvent édicter, ni maintenir aucune mesure contraire à la mise en place du marché unique716. Ces mesures qui auraient, bien évidemment, pour conséquence de conférer à des entreprises des droits spéciaux ou exclusifs attentatoires aux règles de concurrence. Ainsi, même si le juge français reprend à son compte cette disposition issue de l’ordonnance du 1er décembre 1986, rien ne prouve que les instances communautaires, saisies par les entreprises victimes717, ne déclareraient pas la mesure étatique illégale.
407. Le moyen de passer entre les mailles du filet serait, selon certains auteurs, d’arriver à vérifier, dans un premier temps, « l’intention (anticoncurrentielle) précise de son auteur »718. Cependant, le Traité de Rome n’exige pas la volonté, mais constate simplement l’effet anticoncurrentiel. De plus, on sait que l’élément moral d’une infraction est souvent très difficile à rapporter. Concernant une mesure étatique, effectuer une telle recherche d’intention n’est pas souhaitable. En effet, le pouvoir législatif ou réglementaire ne peut être le bénéficiaire719 de l’étude. La proposition doctrinale qui vient d’être présentée ne peut permettre l’exonération de toute responsabilité de l’auteur de l’acte.
La seconde partie du raisonnement consiste à démontrer que la restriction aux échanges communautaires est « plus réelle que supposée »720. Comment apprécier cependant la réalité anticoncurrentielle d’une disposition sans appréhender le comportement de l’entreprise bénéficiaire ? Le droit communautaire ne dispose d’aucun mode de calcul pour caractériser l’atteinte à la concurrence en matière de pratiques anticoncurrentielles. Tout est question d’appréciation721. Vouloir exiger de la Cour de justice l’adoption d’une autre méthode de qualification des mesures étatiques, pour favoriser par exemple les atteintes à la concurrence, revient à préconiser l’adoption d’un traitement particulier favorable aux entreprises déjà privilégiées qui n’entrent pas nécessairement dans le champ d’application de l’article 90-2, ce qui n’est pas souhaitable.
B) L’absence d’application de l’article 10-1
408. La disposition de l’article 10-1 n’a jamais, en tant que telle, été efficace dans le cadre d’une instance722. Il est parfois possible de deviner, dans le raisonnement suivi par le juge, une référence à la disposition législative en tant qu’obstacle à tout prononcé d’une sanction envers l’entreprise, auteur matériel de l’acte. Ainsi lorsqu’une entreprise du secteur public bénéficiant de certaines prérogatives refuse de céder ses connaissances ou sa technique à un concurrent privé, elle pourra très souvent invoquer l’existence d’un texte légal et tenter de justifier son comportement anticoncurrentiel. À ce stade, il convient de s’interroger sur la véritable valeur de la disposition ? Invoquée dans une affaire opposant la société Communication media services à France Télécom, la disposition exonératrice fut battue en brèche par la Cour d’appel de Paris723. Les textes invoqués par l’opérateur économique public pour contrecarrer la qualification de l’abus de position dominante furent tenus en échec face à l’article 90-1 utilisé par le juge judiciaire. La question de sa conformité au droit communautaire724 n’est plus un obstacle mais la norme de référence. De la même manière, la violation de l’article 10-1 avancée devant le juge administratif n’a pas abouti725. Pour certains auteurs, la prise de position de la juridiction administrative place l’article de l’ordonnance de 1986 dans le domaine de la légalité administrative. Prolonger le raisonnement revient à reconnaître l’article 10-1 comme un moyen d’attaquer directement une mesure étatique qui fait grief (aux droits d’un concurrent). La constatation faite par M.M. Bazex a comme mérite principal d’octroyer à la disposition critiquée les valeurs de justice et d’équité oubliées. Mais là encore, rien n’est moins sûr...
409. En définitive, on peut observer que les dispositions permettant une exonération des règles concurrentielles ne s’appliquent que difficilement.
Les textes réglementant l’exercice de la concurrence apparaissent souvent comme inadaptés. On arrive ainsi à une situation paradoxale où l’application partielle du droit sanctionnateur permet davantage l’affranchissement que l’utilisation des règles spécialement élaborées à cet effet. Quelles que soient les conséquences de ce défaut d’adéquation726, la situation ne peut être satisfaisante. Des règles existent pour appréhender le comportement du secteur public exerçant des « activités de production, de distribution et de services ». La prestation ainsi définie en fait un acteur ordinaire, alors que le traitement infligé par le droit et le juge atténue cette qualification.
L’étude ne fait donc que confirmer la position initiale suivant laquelle il est un offreur quasi-ordinaire sur le marché.
410. Une telle complexité dans l’application et l’interprétation du droit résulte de l’existence d’un secteur public. Bien que ne disposant d’aucune prérogative particulière, il est à l’origine d’un état du droit atypique. Cette construction jurisprudentielle met en lumière un autre droit de la concurrence, et non pas un non-droit de la concurrence comme l’on pourrait le croire. Aussi, pour mener à terme le raisonnement conviendrait-il de reconnaître la nécessité d’une distinction au sein même du secteur public en général. Ses éléments devant alors être divisés selon un critère unique : l’identification à un opérateur économique ordinaire. Dès lors que cette projection peut avoir lieu, il se voit appliquer sans restriction les règles de droit commun ; dans le cas contraire, un droit parallèle s’impose. Mais quel droit parallèle ? Peut-être celui qui transparaît de l’étude plus générale de la soumission du secteur public au droit de la concurrence...
411. C’est à partir d’un seul critère qui ignore tout des principes moraux, que la frontière entre secteur public et secteur privé doit pouvoir s’affirmer. Il s’agit des facultés de mise en œuvre de l’activité. En ce qui concerne la production d’énergie électrique ou le transport ferroviaire, des infrastructures sont nécessaires. Ces moyens sont un obstacle à la pratique de l’activité dans son ensemble par un opérateur privé indépendant de l’État. Dès lors, le passage vers le secteur privé ne peut avoir lieu que difficilement.
L’idéal serait alors d’élaborer des règles nouvelles727 qui adapteraient le droit en vigueur à la réalité économique et à la justice.
Notes de bas de page
368 Hypothèse qui n’est pas un cas d’école. Les exemples qui suivent le démontrent...
369 La soumission d’opérateurs économiques publics au droit de la concurrence est d’autant plus classique que certains d’entre eux exercent une véritable fonction lucrative, purement concurrentielle. V. annexe I, p. 449 : Tel est notamment le cas de Renault S.A., la Compagnie de tourisme Frantour (filiale de la S.N.C.F.) (S.A. – 99,94 %) ou encore Yves Saint Laurent parfums (filiale de la Société nationale Elf-Aquitaine) (S.A. – 100 %) privatisé durant la période février-mars 1993 par la loi, n° 93-923, du 19 juillet 1993, de privatisation, JO, 21 juillet 1993, p. 10255.
370 Le fait de ne pouvoir bénéficier de l’aide est considéré par l’entreprise comme une « sanction » : « conséquence, bonne ou mauvaise, d’un acte », Le Petit Larousse, 1996, p. 913.
371 Si cet aspect avait été retenu, son étude aurait été effectuée dans la seconde partie de la thèse.
372 L’objet de ce propos n’est pas de répertorier tous les textes traitant des aides d’État. Elles ont donné lieu à de nombreuses communications de la part de la Commission des Communautés européennes. Notamment en matière d’aides sectorielles. Pour avoir une idée générale de la densité de la réglementation, se reporter au Code européen de la concurrence, éd. Dalloz, 1996, 2ème partie.
373 Cette étude permet de cerner et comprendre le raisonnement du juge. Ainsi que le risque inhérent à l’existence d’un secteur public bénéficiant des aides.
374 Il a été précédemment rappelé que l’étude particulière des monopoles nationaux avait pour objet de mettre en évidence leurs particularités, en laissant de côté leurs points communs avec l’ensemble des opérateurs économiques publics. C’est donc dans le cadre de ce chapitre que ces aspects collectifs sont traités. Pour l’application de l’article 90-2, l’aspect dit collectif concerne les entreprises détentrices de droits exclusifs ou spéciaux qui ne sont pas uniquement ceux des monopoles. Le risque est ici levé d’établir une assimilation entre les termes « opérateurs économiques publics » et monopoles. Si le secteur public apparaît de prime abord sous cet aspect qui semble le dominer ; il convient, après étude, de consacrer l’hétérogénéité de la notion.
375 L’adjectif est-il bien choisi pour établir une comparaison avec l’article 90-2 du Traité de Rome ?
376 L’ordonnance du 1er décembre 1986 n’est-elle pas relative à la liberté de la concurrence ?
377 Privilège qui peut être constaté financièrement, techniquement... selon l’apport particulier qu’il tire de son statut.
378 Art.7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et art.85 du Traité de Rome ainsi que le droit dérivé.
379 Art.8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et art.86 du Traité
380 Art.39 – Ordonnance de 1986 ainsi que le règlement du Conseil des C.E., n° 4064/89, 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, JOCE n° L395, 30 décembre 1989, p. 1.
381 T. conflits, 16 janvier 1995, Préfet de la région Ile-de-France, Préfet de Paris, Cie Nationale du Rhône c/E.D.F., Cah. jur. électr.-gaz 1995, n° 512, J., pp.259s.
382 La position d’acheteur, qui peut lui être reconnue, doit être distinguée de celle étudiée ultérieurement et concernant les « marchés » publics. En l’espèce, l’opérateur économique public demandeur est le client d’une entreprise quelconque.
383 Certains auteurs s’accordent d’ailleurs à reconnaître la quasi-impossibilité d’établir une liste exhaustive des sociétés composant le secteur public.
Le Haut-Conseil du Secteur Public ne fait lui-même référence qu’à une liste restrictive qui tient compte du degré de participation de l’État au sein des organes de contrôle. Sont ainsi distingués trois types de secteur public : 1) Le secteur public de premier rang : entreprises dans lesquelles l’État détient directement et majoritairement le contrôle des organes délibérants
2) Le secteur public conjoint de premier rang : sociétés dans lesquelles l’État détient une participation directe, mais non majoritaire, conjointement avec d’autres organismes du secteur public, et qui ne sont filiales d’aucune autre entreprise publique
3) Le secteur public de second rang ou de rang ultérieur : sociétés filiales des entreprises de premier rang. Voir Répertoire des entreprises contrôlées majoritairement par l’État (R.E.C.M.E.) qui n’établit qu’une liste limitative des entreprises le composant, selon le degré d’implication de l’entreprise publique mère. D’où une complexité accrue...
384 M. Bazex, L’appréhension des services publics par le droit communautaire, Rev. fr. dr. adm. 1995, n° 2, p. 298.
385 J.-Y. Cherot, La soumission d’actes de droit public au droit de la concurrence n’est pas contraire à la Constitution, D.1991, Chron., p. 168.
386 M. Durupty et J. Virole, Les entreprises publiques, Rep. commun. Dalloz, II, 1992.
387 Suspicion qui se constate également au niveau de la Communauté européenne comme le remarque le Centre européen de l’entreprise à participation publique, Commentaires – Projet de communication de la Commission aux États membres, éd. C.E.E.P. 91/AVIS 8, mars 1991, p. 2, pt.6.
388 V. annexe I qui n’énonce qu’un pourcentage des entreprises composant le secteur public.
De ce fait, se référer à cette liste éditée par le R.E.C.M.E. est utile mais insuffisant pour établir sa composition. Aucune limite juridique n’étant édictée pour orienter une tentative de définition du secteur public, il convient d’y englober nombre d’entreprises non répertoriées qui participent au fonctionnement dudit secteur.
389 Art.62 de l’ordonnance : « Un décret en Conseil d’État détermine les modalités d’application de la présente ordonnance. Le Titre Ier entrera en vigueur le 1er janvier 1987 ».
390 C. Maître-Devallon, Réflexions sur l’application dans le temps des règles nouvelles en matière de concurrence, JCP 1987, éd. E., I, n° 16296 : « On peut donc considérer que (...) l’ordonnance est entrée en vigueur le 11décembre 1986, soit un jour franc après la publication au JO du 9 décembre 1986 (sauf pour le Titre Ier) ».
391 V. supra, nos 66s. Aucun texte répressif de droit de la concurrence ne les concernait expressément jusqu’à cette date.
392 L’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence est une loi (sens large) nouvelle complexe divisible.
393 P. Laurent, Ententes, J.-Cl. concurrence-consommation, fasc.545, pp.5s.
394 V. infra, nos 350s. À travers la sévérité des décisions, le juge se montre conscient de la permanence d’un tel risque.
395 V. notamment, M. Bazex, Droit de la concurrence et personnes publiques, Gaz. Pal. 1994, Doct., p. 1198 : « C’est maintenant un fait acquis que, dès qu’elles adoptent un comportement d’entreprise, les personnes publiques doivent respecter les dispositions du droit de la concurrence, et spécialement celles prohibant les pratiques anticoncurrentielles ou découlant du contrôle des concentrations ».
396 J.-F. Médard, La corruption politique et administrative et les différenciations du public et du privé : une perspective comparative, in La corruption – l’envers des droits de l’homme, Actes du colloque interdisciplinaire sur les droits de l’homme à l’Université de Fribourg, 3-5 février 1994, éd. Universitaires Fribourg Suisse, coll. Interdisciplinaire, Série « Droits de l’homme », 1995, pp.38s.
397 Tel celui de S.P. Huntington, Political Order in Changing Societies, New Haven, Yale University Press, 1968 : l’intérêt des institutions gouvernementales est celui de l’intérêt public. C’est donc la composition d’un État et plus précisément ses institutions qui déterminent l’intérêt de celui-ci.
398 V. en ce sens, J.C. Scott, Comparative political corruption, Englewood Cliffs, Prentice Hall, 1972, p. 21.
399 Y. Saint-Jours, Traité de Sécurité sociale, LGDJ, 1984, t. 1, pp.4s. : « Le terme de sécurité sociale évoque à la fois une idée et l’institution qui matérialise cette idée. La définition de la sécurité sociale achoppe à cette ambivalence qu’elle doit intégrer : le concept et l’institution ».
400 Pour certains auteurs, « La mission du droit de la concurrence est de protéger le marché ou la libre concurrence entre contractants » : M. Malaurie-Vignal, Droit de la concurrence et droit des contrats, D.1995, Chron., p. 54.
Cela est certes incontestable mais ne fait apparaître que partiellement le véritable fondement.
401 L’exemple type de cette situation se trouve dans le secteur de l’assurance. Les groupes UAP, AGF ou GAN – entreprises nationales – ne cessent de développer leurs parts de marché pour acquérir une « puissance commerciale ou financière » hors pair : Haut-Conseil du secteur public, Le secteur public concurrentiel en 1987-1988, Rapport 1988, Doc. fr., p. 21.
402 Similaire dans le cheminement mais inverse dans les effets.
403 Augmentation de capital : Le Monde, 28/29 juillet 1994, p. 1. V. notamment l’étude de M.C. Duchemin, Regards sur la politique d’exemption de la Commission en 1994, Rev. conc. consom. 1995, n° 88, pp.69s.
404 Décision de la Commission des C.E., n° 94/770/CE, 6 octobre 1994, relative à une procédure engagée en vertu de l’article 85 du Traité C.E. et de l’article 53 de l’accord E.E.E., JOCE n° L309, 2 décembre 1994, p. 1.
405 Décision de la Commission des C.E., n° 94/579/CE, 27 juillet 1994, relative à une procédure engagée au titre de l’article 85 du Traité C.E. et de l’article 53 de l’accord E.E.E. – aff. BT-MCI, JOCE n° L223, 27 août 1994, p. 36.
406 Ce phénomène est à rapprocher de la politique commerciale commune entre opérateurs indépendants qui, pour être anticoncurrentielle, doit aliéner la liberté d’un de ses membres : V. Avis du Conseil de la concurrence, n° 95-A-04, 21 février 1995, relatif à une question posée par l’association de défense des pharmaciens de Paris, Rec. Lamy, n° 650.
407 Les auteurs se rallient donc aux précisions du Ministre de l’économie de l’époque, E. Balladur, Conférence de presse, 26 novembre 1986 ; « ne seront sanctionnés que s’ils sont abusifs, et non pas à travers des interdictions générales, souvent injustifiées et de surcroît peu applicables » : Communiqué du ministère de l’économie et des finances, Dossier de presse, 26 novembre 1986.
408 V.M. Glais, L’état de dépendance économique au sens de l’article 8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 : analyse économique, Gaz. Pal. 1989, Doct., p. 290.
409 Aujourd’hui société anonyme.
410 Versailles, 9 mars 1989, Régie Renault c/ Société SADA, inédit, v. annexe IV, cité par M.J. Mestre, Obligations et contrats spéciaux, RTD civ. 1989, n° 3, p. 535, in fine.
411 Paris, 23 mars 1989, Société Euro Garage c/ Régie Renault, inédit, v. annexe V, cité par M.J. Mestre, art. précité, p. 537.
412 V. en ce sens, M. Pédamon, La protection de la libre concurrence en R.F.A., JCP 1984, éd. E, II, n° 14310, pt.34 – concernant notamment l’appréciation de la domination et l’exercice abusif de cet état de fait.
413 T. Tuot, La Communauté et les entreprises publiques : petits malentendus sans importance ?, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 398.
414 Com (95) 26 final, Bruxelles, 8 février 1995, Communication de la Commission des C.E. au Parlement européen et au Conseil sur le rôle central et l’état actuel de la transposition de la directive 90/388/CEE relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunication, JOCE n° C275, 20 octobre 1995, p. 2
415 V. supra, n° 53.
416 Cass. com. 1er mars 1994, Fédération française de football c/ S.A. La Cinq, Lexilaser Cour de cassation, 1996/1, arrêt n° 608 et pourvoi n° 92-12-124 ainsi que l’arrêt n° 609 et pourvoi n° 92-13-651 ; BOCC, 29 mars 1994, n° 5, p. 103.
417 Cette classification (principal / accessoire) est ici reprise afin de mettre en évidence la hiérarchie des devoirs figurant dans l’objet social de l’association.
418 Cela entraîne un pouvoir de discipline sur les joueurs ainsi qu’un pouvoir d’homologation des titres acquis durant les compétitions.
L’amateurisme est quantitativement nettement plus important que le professionnalisme.
419 V. en ce sens, la position occupée dans la concurrence par le décideur public, infra, nos 414s.
420 Cette qualification, avancée par nous, se veut démonstrative des pouvoirs que détient la F.F.F. sur les rencontres sportives.
421 Le terme « proposition » est le mieux approprié. En effet, choisir entre « l’offre » et « la demande » revient à conférer aux médias, et indirectement à la fédération, une nature qui peut être, selon les cas, discutable.
Sans prendre cependant trop de risques, il est possible de qualifier l’opérateur public d’offreur. Il vend des droits de retransmission à un client intéressé qui va les exploiter.
Si la fédération a au contraire la qualification de demandeur, elle ne peut avoir celle de demandeur public. Les éventuelles raisons permettant de l’appréhender comme tel ne peuvent être retenues. En effet, le service public est étranger à ce type de transactions. Le terme « demandeur public » étant, par nous, exclusivement réservé à la personne publique qui met en œuvre des prérogatives exorbitantes de droit commun – V. infra, nos 413s.
422 Article 8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et article 86 du Traité C.E.
423 Cass. crim., 26 janvier 1994, Lexilaser Cour de cassation, 1996/1, pourvoi n° 93-81-167.
424 Cela ne signifie pas que la S.A.C.E.M. est désintéressée. Elle est un passage obligé dans le cadre de nombreuses activités. C’est en cela que sa position est celle d’un organe administratif ambivalent. La délivrance d’un agrément est effectuée en contrepartie de « redevances » utiles à son existence.
425 Extrait de la décision de la Cour, chambre commerciale, 1er mars 1994, Fédération française de football c/ S.A. La Cinq, Lexilaser Cour de cassation, 1996/1, arrêt n° 608 et pourvoi n° 92-12-124 ainsi que l’arrêt n° 609 et pourvoi n° 92-13-651.
426 qui demeurent des entreprises publiques dans le sens strict du terme, à savoir qu’elles font l’objet d’un contrôle majoritaire de l’État ou de l’entreprise mère : secteur public de second rang ou de rang ultérieur. Le terme de « dérivés privés » tend à démontrer l’esprit qui anime l’entreprise : un esprit de compétition, de recherche du profit.
427 Décision du Conseil de la concurrence, n° 88-D-27, 21 juin 1988. relative à des pratiques relevées dans le secteur de la messagerie-groupage, Rec. Lamy, n° 325.
428 Sanction infligée à chacune des entreprises.
429 L. Donnedieu de Vabres, Commentaire de la décision, n° 88-D-27, Rec. Lamy, n° 325, p. 8, pt.4.
430 Application des sanctions plus sévères de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (10 millions de francs maximum si le contrevenant n’est pas une entreprise). Alors qu’en ce qui concerne l’ordonnance du 30 juin 1945, censée régir le litige, les sanctions pécuniaires étaient moindres (5 millions de francs maximum si le contrevenant n’est pas une entreprise. Peine identique – 5 % du chiffre d’affaires – s’il s’agit d’une entreprise).
431 La réglementation nouvelle reprenant les qualifications antérieures, il paraît possible de consacrer leur identité fondamentale, ce qui implique une application rétroactive.
432 Décision de la Commission de la concurrence, 28 octobre 1982, relative aux pratiques de la société Havas D.O.M. sur le marché de la publicité dans le département de la Réunion, Rec. Lamy, n° 203.
433 Conseil de la concurrence, n° 95-A-18, 17 octobre 1995, Rec. Lamy, n° 656.
434 V. Sélinski, comm. sous avis n° 95-A-18, précité, Rec. Lamy, n° 656, pt.5.
435 Min. chargé de l’économie, 20 février 1987, Rapport Conseil de la concurrence 1987, éd. JO, n° 1, p. 22.
436 Caisse des dépôts et consignations qui ne fait pas partie du R.E.C.M.E. car placée sous le contrôle du Parlement. Pourtant, son appartenance au secteur public ne fait aucun doute.
437 V. par exemple : les méthodes d’établissement des devis, le paiement des honoraires, le contenu des tâches...
438 Décision du Conseil de la concurrence, n° 93-D-30, 7 juillet 1993, relative à la situation de la concurrence dans le domaine des prestations de services en matière d’urbanisme, Rec. Lamy, n° 546.
439 À savoir : Collectivités territoriales ou État, le plus souvent
440 Décision du Conseil de la concurrence, n° 93-D-30, précitée, p. 4, in fine.
441 Décision du Conseil de la concurrence, n° 93-D-30, précitée, p. 4, in fine.
442 100.000 F à la SFU et 1.000.000 F à la SCET.
443 V. Sélinski, Commentaire sous décision, n° 93-D-30, Rec. Lamy, n° 546, pp.7s.
444 Avis de la Commission de la concurrence, 20 novembre 1985, relatif au Conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de Bretagne, Rec. Lamy, n° 255.
445 C.E.E.P., Actualisation de la notion de service public, éd. CEEP, juin 1992, p. 7 : « c’est un débat entre valeur d’usage et valeur d’échange qui trouve sa solution au cas par cas ».
446 Rentabilité minimale : termes qui pourraient être le résultat d’un calcul économique qui tiendrait compte du service proprement dit, ainsi que de sa nature sociale alors réactualisée et réaffirmée. Ainsi la compétition ne fragiliserait plus autant que de nos jours l’entreprise qui met en œuvre un service public. Rentabilité minimale qui aurait également la faculté de se distinguer de la rentabilité – notion générale – qui régit les relations commerciales pour la recherche d’un profit optimum.
447 Avis du C.E.E.P. sur le Rapport Bangemann, « avis du groupe de travail sur l’importance de la révolution que vont engendrer les technologies de l’information et des télécommunications », éd. C.E.E.P. 95/AVIS 2, janvier 1995.
448 Loi, n° 90-1170, 29 décembre 1990, sur la réglementation des télécommunications, JO, 30 décembre 1990, p. 16439 ; JCP 1991, éd. G., III, n° 64426.
449 L’article de MM. Fr. Olivier et E. Barbry, Des réseaux aux autoroutes de l’information : Révolution technique ? Révolution juridique ?, qui présente l’ouverture à la concurrence dans l’Union européenne, JCP 1996, éd. G., I, n° 3926.
450 L’objet de l’étude est de démontrer l’égalité de traitement comme l’énonce l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ainsi que le Traité de Rome lorsqu’il emploie indifféremment le terme « entreprise » pour sanctionner les entreprises publiques.
451 Changement de dénomination sociale en 1993 : Société nationale de télévision France 3.
452 Cass. com. 28 janvier 1992, Syndicat national de la vidéo communication et autres c/ société France Régions 3, Bull. n° 50.
453 La Cour d’appel de Versailles parle même de « prix nettement cassés » pour certains services de postproduction, 17 mai 1994, Gaz. Pal. 1995, Somm., p. 49.
454 M. Junqua-Lamarque, La diversification des activités des opérateurs publics sous haute surveillance, Gaz. Pal. 1995, Doct., p. 981.
455 J.A. Cordier, Pourquoi les Français n’aiment pas la concurrence ?, Le Monde, 9 juillet 1985, p. 2. L’auteur critique le comportement soi-disant anticoncurrentiel tenu par Mme M. Cotta, à l’époque Présidente de la Haute Autorité de la communication audiovisuelle, et représentante d’un « cartel de producteurs potentiels présumés concurrents, en l’occurence TF1, A2 et FR3 ». Cet article est ici pris en référence pour démontrer à la fois la facilité d’intervention sur un marché mais également, et surtout, les possibilités dont dispose une entente de cette envergure pour imposer un prix de vente au détriment du vendeur. À la constatation de l’entente faite par M.J.A. Cordier pourrait être ajoutée celle de l’abus de position dominante.
456 M. Junqua-Lamarque, art. précité, p. 17 ; M. Biolay, Aspects du droit de la concurrence en matière audiovisuelle, J.-Cl. concurrence-consommation, fasc.140, n° 99 : « appréciation surprenante (...). Il ne semble pourtant pas possible de prendre en considération des critères complètement extérieurs au marché examiné pour y caractériser l’existence d’une position dominante, sauf à étendre exagérément la portée de l’article 8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ». Critique juridiquement fondée mais qui démontre une absence d’adéquation entre le droit de la concurrence et l’existence sur le marché d’opérateurs économiques publics qui ne peuvent être considérés comme des intervenants classiques dans l’appréciation de leur position.
457 M. Junqua-Lamarque, art. précité, p. 17 : « Cette intention prédatrice ne saurait, cependant, être présumée (...) Il n’est pas, cependant, nécessaire, ni suffisant que l’illicéité de la pratique mise en œuvre soit établie pour qu’elle revête un caractère anticoncurrentiel (...) apporter d’éléments probants tendant à établir les effets anticoncurrentiels de ces agissements ».
458 M. Junqua-Lamarque, La diversification des activités des opérateurs publics sous haute-surveillance, Gaz. Pal. 1995, Doct., p. 981.
459 Décret, n° 85-801, 30 juillet 1985, relatif au statut et au fonctionnement de l’UGAP, art. 1er al.2, JO, 31 juillet 1985, p. 8681.
460 U.G.A.P. : établissement public à caractère industriel et commercial.
461 C.A.M.I.F. : société coopérative anonyme de consommation, de droit privé, à caractère commercial.
462 G. Bénas, avocat général, Conclusions sous Paris, 31 octobre 1994, U.G.A.P. c/ C.A.M.I.F., Gaz. Pal. 1995, Somm., p. 93 ; T. conflits, 4 novembre 1991, C.A.M.I.F. c/ U.G.A.P., Petites Affiches 1992, n° 7, pp.22 et 23.
463 Paris, 31 octobre 1994, aff. précitée, p. 16.
464 Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, Rapport d’activité 1993, Rev. conc. consom. 1994, suppl. n° 80, p. 14.
465 Le règlement de la Commission des C.E., n° 870/95, du 20 avril 1995, concernant l’application de l’article 85 paragraphe 3 du Traité à certaines catégories d’accords, de décisions et de pratiques concertées entre compagnies maritimes de ligne (consortia) en vertu du règlement n° 479/92 du Conseil, Code européen de la concurrence, Dalloz, 1996, p. 412. Les risques d’atteinte à la concurrence dans et en dehors du consortium sont examinés.
466 Un calcul économique simplifié à son maximum : est prévu un mécanisme d’exemption automatique en dessous d’un seuil déterminé de part de marché ainsi qu’un mécanisme dit simplifié jusqu’à 50 % de part de marché. Régulant le secteur maritime, il est évident que les entreprises en position dominante sont des entreprises publiques comme la Compagnie française de navigation rhénane (C.F.N.R.) : S.A. dont le capital est détenu à 75,72 % par l’État (sources : R.E.C.M.E.) ou comme d’autres sociétés d’États adhérents.
467 Haut-Conseil du secteur public, Les entreprises de service public, Rapport 1990, Doc. fr. p. 153.
468 Un fournisseur vend, à des prix différents, les mêmes quantités d’articles à des acheteurs qui se font concurrence.
469 Rev. conc. consom. 1994, n° 80, p. 34.
470 Art.36-1 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 : « De pratiquer, à l’égard d’un partenaire économique, (...) des prix, (...), des conditions de vente (...) et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence ».
471 Créée par la loi, n° 86-1067, 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication, JO, 1er octobre 1986, p. 11755.
V. notamment l’étude de M.B. Genevois, Le Conseil constitutionnel et l’élection présidentielle de 1988, Rev. dr. publ. 1989, pp.45s, présentant les compétences de la C.N.C.L.
472 C.N.C.L., avis, n° 87-9, 1er juillet 1987, relatif au projet de cahier des charges de l’institut national de l’audiovisuel, JO, 7 août 1987, p. 8926.
473 Celui de l’audiovisuel.
474 Crédit Lyonnais : S.A. de premier rang dont le capital est détenu à 76.82 % par l’État français et qui possède 326 entreprises du même groupe.
475 S.M.C. : S.A. de premier rang dont le capital est détenu à 100 % par l’État et qui possède 16 entreprises du même groupe.
476 Caisse Nationale du Crédit agricole privatisée en janvier-février 1988 conformément à la loi, n° 86- 793, du 2 juillet 1986, autorisant le gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, JO, 3 juillet 1986, p. 8240.
477 Société Générale privatisée en juin-juillet 1987.
478 Groupe B.N.P. privatisé depuis octobre 1993 par application de la loi, n° 93-923, du 19 juillet 1993, de privatisation, JO, 21 juillet 1993, p. 10255.
479 A.G.F. : S.A. de premier rang dont le capital est détenu à 60,75 % par l’État et qui possède 96 entreprises du même groupe.
480 G.A.N. : S.A. de premier rang dont le capital est détenu à 75,90 % par l’État et qui possède 294 entreprises de même groupe.
481 U.A.P. : S.A. de premier rang dont le capital est détenu à 56,26 % par l’État et qui possède 167 entreprises de même groupe.
482 Entreprendre un tel travail n’est pas l’objet de cette étude qui n’a pour objectif que de démontrer qu’au sein même du secteur public la concurrence sévit. Etre conscient de la réalité économique est un premier pas vers la connaissance de son étendue.
483 Doctrine notamment publiciste. V. supra, n° 84.
484 P. Delvolvé, La Cour d’appel de Paris, juridiction administrative, Mélanges en l’honneur de J.-M. Auby, Dalloz, 1992, pp.47s. La compétence de la Cour en matière de concurrence n’est pas ignorée, pas plus que dans le domaine de la propriété industrielle – article 68 de la loi du 2 janvier 1968 concernant les brevets d’invention – ou dans le domaine de la bourse – recours contre les décisions du Conseil du marché et du Conseil des bourses de valeur d’après les lois du 31 décembre 1987 et 22 janvier 1988.
Selon M.J.-J. Israel, Contentieux administratif et contentieux de la concurrence, Mélanges en l’honneur de R. Chapus, Montchrestien, 1992, p. 319 : « il nous semble que le contentieux en cause n’est pas essentiellement judiciaire. On avait pu dire que la Cour d’appel de Paris était « une sorte de juridiction administrative ». Cette idée, qui avait pu alors surprendre est aujourd’hui partagée ». V. également, R. Drago, Le juge judiciaire, juge administratif, Rev. fr. dr. adm. 1990, n° 5, p. 757.
485 D. Truchet, Fusionner les juridictions administrative et judiciaire, Mélanges en l’honneur de J.-M. Auby, Dalloz, 1992, pp.335s. L’auteur constate « les obstacles culturels et psychologiques issus des réticences probables des juges devant la fusion. Or, celle-ci n’aurait aucune chance de réussir contre leur gré ». Il est tentant de préciser qu’une telle révolution n’est pas prête à être mise en œuvre pour la raison principale qu’elle contrevient à toute une tradition de séparation des juridictions administrative et judiciaire comparable au principe de la séparation des pouvoirs... Ce projet ne semble de plus pas correspondre à l’esprit général du droit de la concurrence qui est, semble-t-il, nettement moins audacieux.
V. dans le même esprit, J.-L. Lesquins, Le droit de la concurrence et les personnes publiques, Rev. conc. consom. 1995, n° 87, p. 43 : « Ne doit-on pas redouter que la question du champ d’application de l’ordonnance et de la compétence du Conseil se disjoignent et ne conviendrait-il pas que le droit de la concurrence ait un juge naturel unique ? »
486 J.-J. Israel, Contentieux administratif et contentieux de la concurrence, Mélanges en l’honneur de R. Chapus, Montchrestien, 1992, p. 316.
487 Sur ce dernier point la doctrine est unanime.
488 J.-J. Israel, art. précité, p. 324 : l’article 53 « vise à empêcher que la qualification de la personne ne tienne en échec l’application du mécanisme institué par l’ordonnance du fait de l’existence de certaines règles du droit administratif propres aux personnes publiques » qui ne serait pas, est-t-il possible d’ajouter, conforme à l’avenir communautaire.
489 V. en ce sens, Fr. Llorens et P. Soler-Couteaux, La soumission des personnes publiques au droit de la concurrence, D.1989, Chron., p. 68 : « Une telle évolution serait d’autant plus mal venue que l’on assiste à l’heure actuelle à une extension continue des règles communautaires de la concurrence aux activités publiques ». L’auteur fait référence à un écartèlement possible entre deux logiques (administrative et de droit commun).
490 Terme générique qui comprend les juridictions ainsi que les autorités administratives compétentes pour appliquer le droit de la concurrence.
491 V. en ce sens, la crise du Crédit Lyonnais. Pour sanctionner une politique financière vouée à l’échec, l’État a révoqué le président en exercice pour en nommer un nouveau, Conseil des ministres, 30 mars 1994.
492 M. Durupty, Faut-il réaménager le contrôle de l’État sur les entreprises publiques ?, AJDA 1995, Doct., p. 8.
493 V. notamment : Décision de la Commission de la concurrence, 28 octobre 1982, relative aux pratiques de la société Havas D.O.M. sur le marché de la publicité dans le département de la Réunion, Rec. Lamy, n° 203 : injonctions dont a fait l’objet l’agence Havas, alors entreprise publique, pour « pratiques entravant le fonctionnement normal du marché de la publicité dans le département de La Réunion »
494 V. notamment l’article de Mme L. Idot traitant des mesures provisoires, RTD eur. 1993, n° 4, p. 581.
495 J.-M. Le Berre, Les pouvoirs d’injonction et d’astreinte du juge judiciaire à l’égard de l’administration, AJDA 1979, Doct., p. 4.
496 R. Chapus, Activités des personnes publiques, droit de la concurrence et compétence juridictionnelle, Rev. fr. dr. adm. 1989, n° 1, p. 80.
Il convient de préciser les prérogatives des juridictions spécialisées qui ne détiennent « pas le pouvoir d’annuler les actes constitutifs de pratiques anticoncurrentielles. Elles ne visent qu’à en supprimer les effets » : Fr. Llorens et P. Soler-Couteaux, art. précité, p. 73.
497 M. Bazex, note sous T. conflits, 6 juin 1989, AJDA 1989, J., p. 467.
498 J.-J. Israel, Contentieux administratif et contentieux de la concurrence, Mélanges en l’honneur de R. Chapus, Montchrestien, 1992, p. 323.
499 J.-P. Brill, Les sanctions civiles des violations de l’ordonnance du 1er décembre 1986, Gaz. Pal. 1987, Doct., p. 776.
500 Art. 13 – Ord. du 1er décembre 1986.
501 J.-J. Israel, Les contrôles et les sanctions du comportement des opérateurs publics sur le marché, Petites Affiches 1988, n°sp, 100, p. 26. Ces propos définissent parfaitement l’articulation de cette thèse.
502 V. notamment les possibilités d’exemption par catégorie ou générale.
503 V. en ce sens, P. Delvolvé, L’exécution des décisions de justice contre « l’administration », EDCE 1983-84, n° 35, p. 111.
504 Loi, n° 95-125, 8 février 1995, JO, 9 février 1995, p. 2175.
505 Article 62 de la loi, n° 95-125, précitée, qui complète le Code des T.A. et C.A.A.
506 A. Cammilleri, Le pouvoir d’injonction du juge administratif : une révolution avortée ?, JCP 1997, éd. G., I, n° 3992 ; J. Gourdou, Les nouveaux pouvoirs du juge administratif en matière d’injonction et d’astreinte – Premières applications de la loi du 8 février 1995, Rev. fr. dr. adm. 1996, n° 2, p. 333.
507 Encore faut-il que le droit public s’applique.
508 Doit-on entendre les termes « forces en présence » comme une possible « union pour la force » entre partenaires économiques, notamment par le biais de modifications structurelles ?
509 Parlement européen, Commission économique, monétaire et de la politique industrielle, Rapport 1990, 20 décembre 1990.
510 Cette « unité culturelle » se constate sur le plan de l’identité juridique et sociale dans laquelle se reconnaît chaque entreprise exerçant sur le territoire d’un État membre ainsi que sur celui de l’Union européenne.
511 M. Debène, Entreprises publiques et marché unique, AJDA 1992, Doct., p. 247.
512 Règlement C.E.E., n° 4064/89, 21 décembre 1989, relatif au controle des opérations de concentration entre entreprises, JOCE n° L395, 30 décembre 1989, p. 1.
513 Réalité juridique reprise par le règlement, n° 4064/89, précité, énoncé des motifs, pt.6 : « Considérant que les articles 85 et 86, tout en étant applicables, selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, à certaines concentrations, ne suffisent toutefois pas pour saisir toutes les opérations qui risquent de se révéler incompatibles avec le régime de concurrence non faussée visé par le Traité ».
514 V. en ce sens, Commission des CE., 20ème rapport sur la politique de concurrence, Bruxelles, 1991, p. 108.
515 V. supra, nos 21s.
516 Art. 1er du règlement, n° 4064/89, précité.
517 Règlement n° 4064/89, précité, énoncé des motifs, pt.12.
518 Chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par toutes les entreprises concernées représente un montant supérieur à 5 milliards d’ECU et chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans la Communauté européenne par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d’ECU.
Ou chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans la Communauté européenne à l’intérieur d’un seul et même État membre.
Le livre vert concernant la révision du règlement sur les concentrations propose « des modifications spécifiques susceptibles » de lui être apportées, Com (96) 19 final, 31 janvier 1996, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E. Les options proposées figurent en p. 17s. : « afin d’effectuer une meilleure couverture des concentrations ayant des effets transfrontaliers significatifs, un seuil de chiffre d’affaires mondial combiné de deux milliards d’écus et un seuil communautaire de cent millions d’écus pour au moins deux entreprises apparaîtraient plus appropriés ». V. également, les propositions de règlement modifiant le règlement n° 4064/89 du 21 décembre 1989 sur le contrôle des concentrations entre entreprises, Com (96) 313 final, 12 septembre 1996, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.. E
519 Le Haut-Conseil du secteur public prend pour exemple la création du GAN et de l’UAP, ou la fusion du CNE et de la BNCI lors de la création de la BNP, Le secteur public concurrentiel – 1987-1988, Rapport 1988, Doc. fr., p. 186.
520 C.J.C.E., aff. 155-73, 30 avril 1974, Giuseppe Sacchi, Rec. CJCE, p. 409.
521 Jurisprudence bien établie : V. par exemple, C.J.C.E., aff. 10/71, 14 juillet 1971, Ministère Public luxembourgeois c/ Madeleine Muller, veuve J.-P. Hein et autres, Rec. CJCE, p. 723. V. infra, nos 390s.
522 Règlement de la Commission des C.E., n° 2367/90, du 25 juillet 1990, relatif aux notifications, aux délais et aux auditions conformément au règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, JOCE n° L219, 14 août 1990, p. 5.
523 Communication de la Commission, n° 90/C 203/05, relative aux restrictions accessoires aux opérations de concentration, JOCE n° C203, 14 août 1990, p. 5 ; Communication de la Commission, n° 90/C 203/06, concernant les opérations de concentrations et de coopération au titre du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, JOCE n° C203, 14 août 1990, p. 10.
524 T.P. I., aff. T-3/93, 24 mars 1994, S.A. à participation ouvrière Compagnie Nationale Air France c/ Commission des C.E., Rec. CJCE. II, p. 121. Souligné par nous.
525 Doc. Sénat, n° 330, 15-16 mai 1991, suite aux négociations qui ont eu lieu entre la Commission des C.E. et le gouvernement français.
526 Décision de la Commission des C.E., n° 90/C 281/03, 6 novembre 1990, Renault et Volvo, JOCE n° C281, 9 novembre 1990, p. 2.
V. tableau chronologique relatif à l’application du règlement 4064/89, J.-Cl. concurrence-consommation, fasc.480, 1994.
527 Avis du C.E.E.P. relatif à différents textes traitant des structures anticoncurrentielles, éd. C.E.E.P. 90/ AVIS 13, p. 2. Une critique concerne notamment l’inadaptation des formalités requises lors de la notification avec, à la fois, la lenteur des négociations et la nécessaire rapidité de la mise en œuvre des concentrations projetées, « facteur décisif de leur succès ».
528 « La section 5 du projet de notification sera d’une interprétation difficile et sans doute aléatoire pour les entreprises publiques participant à un projet de concentration », éd. C.E.E.P. 90/AVIS 13, p. 4, précité.
529 Compétence absolue de la Commission pour arrêter les décisions prévues par le règlement.
T. Tuot, La Communauté et les entreprises publiques : petits malentendus sans importance ?, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 399.
530 V. supra, nos 130s.
531 L. Vogel, Le nouveau droit européen de la concentration, JCP 1990, éd. E, II, n° 15914.
532 M. Debène, Entreprises publiques et marché unique, AJDA 1992, Doct., p. 249.
533 M. Debène, art. précité.
534 Haut-Conseil du secteur public. Les entreprises de service public, Rapport 1990, Doc. fr., p. 150.
535 V. infra, nos 390s.
536 Source : INSEE – RECME.
537 Rev. conc. consom. 1990, n° 53, pp.37 s.
538 V. notamment une affaire célèbre : C.E., Le Bihan et Fédération française des pompes funèbres, 15 octobre 1982, AJDA 1983, J., pp.254 s. Le litige portait sur une concentration entre deux entreprises concessionnaires de services publics locaux. En la matière, la responsabilité du ministre de l’économie et des finances fut écartée : « l’offre publique d’achat des actions de la Société des pompes funèbres générales (...) ne ressortit pas au champ d’application des articles 50 à 59 de l’ordonnance du 30 juin 1945 ». À l’époque, cette affaire n’avait rien d’original, en ce sens qu’elle n’était qu’une « nouvelle illustration de ces situations juridiques, de plus en plus nombreuses, où se mêlent les règles du droit public et celles du droit commercial » : M. Bazex, note sous arrêt, AJDA 1983, J., p. 258.
539 J.-C. Lorthe, Le contrôle administratif des concentrations économiques, Rev. dr. publ. 1980, Chron., p. 509.
540 Actualités conc. consom. 1994, n° 64, p. 2 : Promodes/Discol – des précisions sur le calcul des seuils de contrôlabilité.
541 Lorsqu’une faute a été commise par un acteur économique-offreur.
542 Généralité qu’il est possible de déduire de l’étude précédente tant pour l’interprétation des règles que pour la portée du principe. Cela ne signifie nullement qu’aucune possibilité d’exonération n’est prévue mais que, mis à part les cas où l’exception s’applique, la règle générale est respectée.
543 Art.92-1 du Traité de Rome.
544 S’engager dans la protection de l’environnement a un coût. L’ « intégration des préoccupations environnementales constitue un enjeu convergent pour les entreprises » : R. Romi et B. Tomasi, Aides économiques régionales et développement durable, Petites Affiches 1996, n° 11, pp.23s.
545 P. Laurent, Contrôle communautaire des aides d’État aux entreprises en difficulté, Contrats-conc.– consom. mai 1996, p. 1.
546 Terme qui se veut général : Il comprend les collectivités territoriales ainsi que les institutions sur lesquelles l’État a une influence dominante.
547 Hormis les sanctions légales en réponse à des attitudes abusives.
548 Et donc, par voie de conséquence, par celle qui en est la bénéficiaire.
549 Le terme « secondaire » n’a rien de péjoratif. Son utilisation tend à démontrer le détachement progressif des dispositions nationales au profit d’un avènement du droit communautaire.
550 Il paraît utile de rappeler la distinction établie entre le secteur public – qui comprend les personnes morales ayant un rapport quelconque avec la puissance publique (soit la puissance publique elle-même, soit ses établissements publics, leurs filiales, les personnes privées ou associations loi 1901 qui mettent en œuvre une mission de service public confiée par la puissance publique, les entreprises publiques qui ont une mission purement lucrative) mais qui exercent des activités de production, de distribution ou de services. Le secteur privé comprend toutes les autres entités juridiques qui ne connaissent que le lien administratif.
551 T. Tuot, La Communauté et les entreprises publiques : petits malentendus sans importance ?, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 398.
552 Art.92-1 du Traité. La Commission a ainsi intégré les ressources des collectivités territoriales. Pour M.T. Tuot cette volonté d’élargissement maximum du champ d’application des dispositions « correspond bien à l’esprit du Traité », art. précité, p. 398, n° 5.
553 Pour une définition faisant preuve de davantage de neutralité, voire d’impartialité : V.M. Froment, Aides publiques économiques, J.-Cl. administratif, 3, fasc.258, 1992 : « L’aide publique est une mesure de l’autorité publique tendant à soutenir ou à encourager une personne physique ou morale, privée ou publique ».
554 V. supra, n° 348.
555 Pour l’intérêt général communautaire, faut-il considérer le principe d’égalité de traitement entre opérateurs économiques comme absolu, ou bien peut-on admettre des exceptions pour la mise en œuvre de certaines missions particulières ?
556 A notamment été considérée comme une aide, la taxe parafiscale perçue sur les produits importés et nationaux qui n’était ensuite réaffectée qu’à ces derniers : V. en ce sens, par exemple – C.J.C.E., aff. C- 17/91, 16 décembre 1992, Lomoy, Rec. CJCE, p. 6523 ; C.J.C.E., aff. C-266/91, 2 août 1993, CELBI, Rec. CJCE, p. 4337.
557 V. en ce sens, la loi, n° 82-213, du 2 mars 1982, relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, JO, 3 mars 1982, p. 730.
558 « Le C.E.E.P. note avec inquiétude que la construction du grand Marché communautaire laisse apparaître des réticences croissantes vis-à-vis de toute forme d’entreprise publique », éd. C.E.E.P. 90/AVIS 7, mars 1990, p. 1.
559 Nombreuses sont les aides admises par la Commission des Communautés européennes : les aides destinées à promouvoir la formation, le développement régional, à permettre la protection de l’environnement, la création d’emplois pour les chômeurs... des aides accordées à des entreprises en difficulté passagère due à une surcapacité structurelle peuvent également être autorisées sous couvert d’une adaptation future envisageable.
560 Décision de la Commission des C.E., n° 93/496/C.E.E., 9 juin 1993, relative à l’aide d’État – crédit d’impôt pour les transports routiers professionnels, JOCE n° L233, 16 septembre 1993, p. 10.
561 Claus-D. Ehlermann, La politique communautaire de concurrence et les petites et moyennes entreprises, L’Europe sans frontières 1994, n° 5.
562 Fonds distribués par le Crédit agricole, alors entreprise publique, sur la base d’une épargne privée.
563 Aides économiques – « définies comme des aides aux entreprises, qu’elles soient publiques ou privées » : M. Fromont, Aides publiques économiques, J.-Cl. administratif, 3, fasc.258, 1992, p. 4 – qui se côtoient avec les aides à caractère social, les aides à caractère administratif.
564 V. l’étude de M. Fromont, art.précité, pp.4s.
565 Le raisonnement suivi par les auteurs ne peut être repris dans les propos à venir qu’à titre de précision.
566 R. Saint-Esteben, Le critère organique et la compétence du droit communautaire à l’égard de l’État, Rev. conc. consom. 1995, n° 88, p. 26 : « C’est l’application du critère organique à l’état pur ».
567 V. l’article de M.C. Devès, note sous C.E., 17 janvier 1994, AJDA 1994, J., pp.470 et s. L’auteur se dit déçu par le raisonnement du Conseil d’État qui néglige l’aspect financier de l’aide et, de ce fait, ne s’attache pas à vérifier sa compatibilité avec le droit communautaire.
568 V. notamment, T.A. Poitiers, 9 octobre 1991, Préfet de la Charente Maritime c/ Commune de Lagord, Petites Affiches, 23 décembre 1992, p. 21.
569 J.-C. Helin, Le nouveau régime de l’intervention des communes auprès des entreprises, Mélanges Péquignot, t. II, 1984 : l’auteur traite notamment des aides apportées par les communes aux entreprises en difficulté.
570 Les collectivités territoriales, selon la loi du 2 mars 1982 modifiée, disposent d’un large éventail d’interventions dont : les aides en vue du redressement des entreprises en difficulté, en faveur du développement économique et social selon de strictes conditions prévues dans la loi approuvant le Plan, des exonérations fiscales ; R. Debbasch, L’intervention économique des collectivités locales après les lois de décentralisation, Rev. dr. publ. 1986, Chron., pp.497s.
571 C.E., 10 mai 1985, S.A. Boussac-Saint-Frères, Rec. Cons. d’Et., p. 145 : référence faite à l’intérêt général pour apprécier la proposition de terrains et bâtiments lors d’une reprise d’activité.
572 C.E., 17 janvier 1994, Préfet du département des Alpes-de-Haute-Provence, AJDA 1994, J., p. 470 : Aide directe, en vue de favoriser le développement économique, en faveur d’une S.E.M. locale chargée de l’exploitation du service public des remontées mécaniques.
573 P. Lignières, Le droit de la concurrence peut-il limiter l’octroi de garanties d’emprunt par les collectivités locales ?, JCP 1993, éd. E, I, n° 285 ; V. Coussirat-Coustère, Les aides locales aux entreprises face au droit communautaire, AJDA 1985, Doct., p. 175.
574 Art.92 du Traité de Rome.
575 C.J.C.E., aff. C-225/91, 15 juin 1993, Matra S.A. c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, I, p. 3203.
576 C.J.C.E., aff. C-356/90 et C-180/91, 8 mai 1993, Royaume de Belgique c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, I, p. 2323 ; Petites Affiches 1994, n° 11, p. 24.
577 La paternité de ce concept est attribuée à un groupe d’experts du secteur du transport aérien : Rapport du « Comité des sages », 1er février 1994, Europe Documents, 7 avril 1994, n° 1878.
578 Ne sont pas distinguées les décisions des juridictions communautaires de celles de la Commission.
579 T.P. I., aff. C-261/89, 3 octobre 1991, Alumina et Comsal, Rec. CJCE, II, p. 4437.
580 Tribunal qui sanctionne sévèrement l’octroi d’une nouvelle aide lorsque les précédentes posaient déjà problème : T.P. I., aff. jtes T-244/93 et 486/93, 13 septembre 1995, TWD Textilwerke Deggendorf GmbH c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, II, p. 2265.
581 Communication de la Commission des C.E., n° 94/C 350/07, sur l’application des articles 92 et 93 du Traité C.E. et de l’article 61 de l’accord E.E.E. aux aides d’États dans le secteur de l’aviation, JOCE n° C350, 10 décembre 1994, p. 5.
582 C.J.C.E., aff. C-44/93, 9 août 1994, Namur – Les assurances du crédit S.A. c/ Office national du ducroire et État belge, Rec. CJCE, I, p. 3829 : ce ne sont que des aides existantes modifiées.
583 V. en ce sens deux décisions récentes : T.A. Paris, 8 avril 1994, Préfet Seine-Saint-Denis et T.A. Paris, 21 avril 1994, Préfet Seine-Saint-Denis, Dr. adm. août-septembre 1994, nos 432 et 433 ; C.E., 29 décembre 1995, S.A. « Natio Energie », Dr. adm. février 1996, n° 79 : « la convention attaquée n’avait pas pour objet l’organisation ou l’exploitation d’un service public mais se bornait à apporter la caution d’une commune à une opération financière entre des sociétés et des établissements publics ». Une telle garantie constitue un acte de droit public. Une hypothèse est soulevée par M.J.-F. Flauss, L’influence du droit communautaire sur le droit administratif français, Petites Affiches 1995, n° 4, p. 7 : « le droit européen est-il attributif d’une compétence implicite de contrôle au profit du préfet ? ».
584 À défaut de respect de la procédure, la Commission dispose de deux types d’action. Une action en manquement sur la base de l’article 169 du Traité pour le cas où l’État s’est abstenu d’informer la Commission ; une action fondée sur l’article 93 pour apprécier la compatibilité de l’aide.
585 Ce calcul dit « de minimis » est censé être la limite comptable au-delà de laquelle une aide aura une influence communautaire. Une question s’impose toutefois concernant la valeur de la somme lorsqu’elle s’apparentera à une aide non remboursable ou. au contraire, à un prêt à taux préférentiel dont les modalités d’utilisation et d’incorporation dans l’actif sont totalement différentes.
586 Ainsi une aide non notifiée peut être considérée comme compatible par la Commission alors que selon l’effet direct de la dernière phrase de l’article 93-3, le juge national doit la déclarer illégale : V. en ce sens, T.P. I., aff. T-49/93, 18 septembre 1995, Sté internationale de diffusion et d’édition (SIDE) c/ Commission des C E., Rec. CJCE, II, p. 2501. Dans cette affaire, des subventions ont été accordées par le Ministre de la culture à la Coopération d’exportation du livre français (CELF), société qui développe une activité de service public.
Sur l’effet direct, voir notamment : C.J.C.E., aff. C-19/93, 19 octobre 1995, P. Rendo NV e.a. c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, I, p. 3319 ; Europe décembre 1995, nos 443, 412 et 438.
587 C.J.C.E., aff. C-198/91, 19 mai 1993, William Cook plc c/ Commission des C E., Rec. CJCE, I, p. 2487 ; Europe juillet 1993, Commentaire, p. 305.
588 C.J.C.E., aff. C-301/87, 14 février 1990, Boussac, Rec. CJCE, p. 307. La suppression s’apparente la plupart du temps à une restitution très difficile à mettre en œuvre. V. notamment, Décision de la Commission des C.E., n° 95/367/CEE, 4 avril 1995, modifiant la décision du 27 juillet 1994 concernant la souscription de CDC. Participations à des émissions d’obligations d’Air France, JOCE n° L219, 15 septembre 1995, p. 34 ; V. notamment, C.J.C.E., aff. C-5/89, 20 septembre 1990, Commission des C.E. c/ R.F.A., Rec. CJCE, I, p. 3437 ; Rev. conc. consom. 1991, n° 59, p. 40 : restitution d’une aide d’État.
589 Art.93-2 du Traité C.E.
590 S. Feuillerat, Les aides d’État aux entreprises dans la Communauté économique européenne – Les principales tendances relevées dans le rapport de la Commission (période 1988-1990), Rev. conc. consom. 1994, n° 77, p. 48 : « Cette évolution va en sens inverse des préoccupations de la Commission dans sa recherche d’une plus grande cohésion économique et sociale ».
591 Il s’agit des cas où la notification n’aura pas été faite à cause du faible montant de l’aide.
592 M. Fromont, Le contrôle des aides financières publiques aux entreprises privées, AJDA 1979, Doct., p. 12 in fine.
593 Décision du Conseil constitutionnel, n° 84-184 DC, 29 décembre 1984, examen de conformité de la loi de finances pour 1985, JO, 1er janvier 1985, p. 28 : étude des avantages fiscaux.
594 V. notamment, Avis du Conseil de la concurrence, n° 94-A-01, 5 janvier 1994, relatif à une demande d’avis sur les effets produits vis-à-vis des règles de concurrence par les « entreprises d’insertion par l’économie », Rec. Lamy, n° 570 : « rien n’établit que, sur les marchés concernés, le jeu normal de la libre concurrence soit faussé par l’octroi des subventions accordées aux entreprises d’insertion par l’économie ».
595 Directive, n° 80/723/CEE, 25 juin 1980, relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques, JOCE n° L195, 29 juillet 1980, p. 35 ; Communication de la Commission des C.E., n° 91/C 273/02, aux États membres sur l’application des articles 92 et 93 du Traité C.E.E. et de l’article 5 de la directive 80/723/C.E.E. de la Commission aux entreprises publiques dans le secteur manufacturier », JOCE n° C273, 18 octobre 1991, p. 2.
M.L. Struys, Questions choisies en matière de procédures des aides d’État, RTD eur. 1993, n° 1, pp, 17s.
596 V. infra, n° 388.
597 Europe novembre 1993, n° 448.
598 Directive, n° 80/723/CEE, précitée.
599 Directive, n° 93/84/CEE, 30 septembre 1993, modifiant la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques, JOCE n° L254, 12 octobre 1993, p. 16.
600 C.J.C.E., aff. 234/84, 10 juillet 1986, Royaume de Belgique c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, p. 2263 et C.J.C.E., aff. 40/85, 10 juillet 1986, Royaume de Belgique c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, p. 2321.
601 Sont donc volontairement ignorés les cas où le propriétaire est un établissement public industriel et commercial. V. infra, n° 387 : mise en place de la théorie de l’investisseur privé.
602 Officieuses : aides octroyées par des moyens détournés.
603 C.J.C.E., aff. jtes 67, 68 et 70/85, 2 février 1988, Kwekerij Gebroeders Van De Kooy BV et autres c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, p. 219.
604 Communication de la Commission des C.E., n° 91/C 233/02, Lignes directrices concernant l’application des règles de concurrence de la Communauté au secteur des télécommunications, JOCE n° C233, 6 septembre 1991, p. 2.
605 Pour des raisons d’intérêt général, la discrimination dans les mesures tarifaires est justifiée : C.J.C.E., aff.66/86, 11 avril 1989, Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro GmbH c/ Zentrale zur Bekampfung unlauteren Wettbewerbs e.v., Rec. CJCE, p. 803.
606 V. Communication de la Commission des C.E., n° 91/C 273/02, aux États membres sur l’application des articles 92 et 93 du Traité C.E.E. et de l’article 5 de la directive 80/723/C.E.E. de la Commission aux entreprises publiques dans le secteur manufacturier, JOCE n° C273, 18 octobre 1991, p. 2.
607 Entreprises qui appartiennent ou non à un groupe public ; entreprises qui relèvent de la tutelle, qu’elles soient la propriété de l’État, d’une autorité publique ou d’une entreprise publique ; qu’elles enregistrent des pertes ou non – ce dernier critère est déterminant en matière d’octroi justifié d’aides publiques, éd. C.E.E.P., Rapport sur l’actualisation de la notion de service public, juin 1992.
608 C.J.C.E., aff.234/84, 10 juillet 1986, Royaume de Belgique c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, p. 2263 et C.J.C.E., aff.40/85, 10 juillet 1986, Royaume de Belgique c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, p. 2321.
609 La prise en compte de l’État propriétaire public a permis d’avancer une autre notion, celle « d’apports sociétatifs » à partir de laquelle le droit commercial évincera le droit de l’interventionnisme économique : Haut-Conseil du secteur public, Les entreprises de service public, Rapport 1990, Doc. fr., p. 143.
610 V. critique formulée par le C.E.E.P., Rapport précité, annexe 2, p. 2.
611 Les modalités de ľ « aide » ne sont plus les critères principaux de détermination de la Commission.
612 J.-D. Combrexelle, Chronique de jurisprudence communautaire, Cah. jur. électr.-gaz 1995, n° 515, Chron., p. 393.
613 Lettre du Commissaire Andriessen aux États membres, Haut-Conseil du secteur public, Rapport 1988, Doc. fr., p. 240, Annexe III, pt.3.3 : « il s’agit d’aides d’État quand il y a apport de capital neuf dans des entreprises si cet apport est réalisé dans des circonstances qui ne seraient pas acceptables pour un investisseur privé opérant dans les conditions normales d’une économie de marché ».
614 Avantages dont pourrait bénéficier une entreprise publique : apports en capital auxquels cas l’aide dépend de la différence entre le coût de l’investissement et la valeur actualisée ; prêts selon les conditions normales du marché ; garanties desquelles vont dépendre les taux ensuite obtenus sur le marché ; le rendement du capital investi qui correspond au profit et auquel pourrait renoncer l’actionnaire public.
615 Décision de la Commission des C.E., n° 94/118/CEE, 21 décembre 1993, concernant l’octroi pour l’Irlande d’une aide au groupe Aer Lingus, JOCE n° L54, 25 février 1994, p. 30 : aide accordée par le gouvernement irlandais à la compagnie nationale Aer Lingus.
616 C.J.C.E., aff. 234/84 et 40/85, précitées.
617 V. également, C.J.C.E., aff.173/73, 2 juillet 1974, Gouvernement de la République italienne c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, p. 709 ; Communication de la Commission des C.E., n° 90/C 198/02, concernant les aides d’États, JOCE n° C198, 7 août 1990, p. 2 : « existence – nécessaire – d’un plan » favorable à la Communauté, p. 4..
618 Critique à laquelle ne se rallie pas le Centre européen de l’entreprise à participation publique, intervenant au sein des instances communautaires.
619 La mise en cause de l’autorité publique est volontairement éludée.
620 T. Tuot, Communauté et les entreprises publiques : petits malentendus sans importance ?, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 399.
621 M. Debène, Entreprises publiques et marché unique, AJDA 1992, Doct., p. 245 : « L’assimilation est alors une discrimination ».
622 Directive, n° 80/723/CEE, 25 juin 1980, relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques, modifiée par la directive, n° 93/84/CEE, du 30 septembre 1993, qui a instauré cette procédure d’information, JOCE n° L254, 12 octobre 1993, p. 16.
623 C.J.C.E., aff. jtes 188 à 190/80, 6 juillet 1982, République française, République italienne et Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord c/ Commission des C E., Rec. CJCE, p. 2545.
624 Sens large : secteur public.
625 Comme ceux qui se constatent notamment en matière d’aides publiques.
626 Le choix des rédacteurs de l’ordonnance du 1er décembre 1986 a longuement été discuté en doctrine. Pour certains, c’est volontairement qu’ils ont entendu laisser planer le doute sur la portée de chacun des termes employés afin de permettre à la jurisprudence de remplir sa mission d’interprétation du droit ; pour d’autres, le législateur n’a pas mesuré la portée de cet article 53 et les difficultés d’appréciation qui en découlent concernant le secteur public.
627 Une élaboration compliquée de l’ordonnance de 1986, en ce sens qu’il y a d’un côté, au sein de l’article 53, l’énoncé du principe de soumission « des activités de production, de distribution et de services » au droit de la concurrence ; et d’un autre, l’article 10, une possibilité d’exonération comparable à celle prévue par l’article 90-2 du Traité de Rome.
628 Article 90 du Traité de Rome : « 1. Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n’édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent Traité, notamment à celles prévues aux articles 7 et 85 à 94 inclus. 2. Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent Traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté. 3. La Commission veille à l’application des dispositions du présent article et adresse, en tant que de besoin, les directives ou décisions appropriées aux États membres. »
629 La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes relative à l’interprétation de l’article 90 du Traité de Rome a ainsi pu être qualifiée d’ « embryonnaire » par M.L. Rapp, Vers l’Europe des monopoles ?, Cah. dr. entr. 1991, n° 2, p. 45.
630 Il convient de ne pas confondre les droits spéciaux et les droits exclusifs : V.C.J.C.E., aff. C-202/88, 19 mars 1991, République française c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, I, p. 1223. En l’espèce, la Cour apprécie, sur saisine du gouvernement français, les deux types de droits supprimés par la directive du 16 mai 1988 relative à la concurrence dans les marchés de terminaux de télécommunication. Ainsi « la directive concerne les droits exclusifs, d’une part, et les droits spéciaux, d’autre part. Il convient de suivre cette classification pour l’examen du présent grief », pt.32. Poursuivant son raisonnement, la Cour considère notamment que « s’agissant des droits spéciaux, il convient de constater que ni les dispositions de la directive ni ses considérants ne précisent le type de droits qui est concrètement visé et en quoi l’existence de ces droits serait contraire aux différentes dispositions du Traité », pt.45. Les droits exclusifs (d’importation, de commercialisation, de raccordement) sont en revanche scrupuleusement détaillés par la directive partiellement annulée.
631 V. en ce sens, C.J.C.E., aff. C-41/90, 23 avril 1991, Klaus Höfner et Fritz Elser c/ Macroton, Rec. CJCE, I, p. 1979 ; C.J.C.E., aff. C-260/89, 18 juin 1991, ERT-AE et DEP, Rec. CJCE, p. 70 ; C.J.C.E., aff. C-179/90, 10 décembre 1991, Merci convenzionali Porto di Genova SpA et Siderurgica Gabrielli SpA, Rec. CJCE, p. 71.
632 Article 90-2.
633 Un autre aspect du droit de la concurrence.
634 J. Biancarelli et B. Geneste, Droit de la concurrence applicable aux entreprises, Rev. conc. consom. 1992, n° 66, p. 17. Selon ces auteurs, « la frontière entre les paragraphes 1 et 2 » est de plus en plus ténue. Aucune autre passerelle – autre que celle élaborée par la jurisprudence – ne semble avoir été prévue entre les deux dispositions.
635 V. notamment en ce sens, C.J.C.E., aff. jtes C-271/90, C-281/90, C-289/90, 17 novembre 1992, Royaume d’Espagne, Belgique, Italie c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, I, p. 5833 ; Petites Affiches 1993, n° 49, pp.20s.
636 Pour davantage de précisions concernant l’article 90-3, M. Bazex, L’article 90 §3 du Traité CEE ou le Grand Chambardement, Gaz. Pal. 1991, Doct., p. 271 ; B. Geneste, Le Contentieux des Règles Communautaires de Concurrence en 1992, Gaz. Pal. 1993, Doct., p. 48.
637 M. Graff, L’article 90-2 et son interprétation, Rev. conc. consom. 1995, n° 88, p. 5.
638 Le marché unique.
639 Ce dernier point donne lieu à des calculs quasi-mathématiques : utilisation des seuils.
640 Cette appartenance est la conséquence de la mission particulière qui lui est impartie.
641 C.J.C.E., aff. 127/73, 21 mars 1974, Belgische Radio Televisie et sté belge des auteurs, compositeurs et éditeurs c/ SV SABAM et NV Fonior, Rec. CJCE, p. 313 : les entreprises privées peuvent revendiquer le bénéfice de l’article 90-2.
642 C.E., 24 avril 1992, Union nationale des fédérations des organismes d’HLM, Lexilaser Conseil d’État et Cours administratives d’appel, pourvois nos 116-489 et 116-605.
643 R. Kovar, La Cour de justice et les entreprises chargées de la gestion d’un service d’intérêt économique général. Un pas dans le bon sens vers une dérégulation réglée, Europe juillet 1994,Chron., p. 1.
644 C.J.C.E., aff. C-41/90, 23 avril 1991, Klaus Höfner et Fritz Elser c/ Macroton, Rec. CJCE, I, p. 1979 : affaire abondamment commentée.
645 H. Chavrier, La jurisprudence de la Cour de justice sur l’application de l’article 90 du Traité de Rome, Cah. jur. électr.-gaz 1995, n° 509, Chron., p. 133.
646 Thiesing, Schröter, Hochbaum, Les ententes et les positions dominantes dans le droit de la CEE, éd. Jupiter, 1977, p. 289 ; C.J.C.E., aff.10/71, 14 juillet 1971, Min. public luxembourgeois c/ Madeleine Muller, veuve J.-P. Hein et autres, Rec. CJCE, p. 723.
647 Nombreux sont les exemples de rejets jurisprudentiels concernant les demandes d’assimilation à un service d’intérêt économique général. Tel est notamment le cas des transferts de fonds inter-bancaires qui n’est pas considéré comme une activité relevant de l’article 90-2, sauf à prouver qu’ils correspondent à une mission confiée par l’autorité compétente : C.J.C.E., aff.172/80, 14 juillet 1981, Gerhard Züchner c/ Bayerische Vereinsbank AG, Rec. CJCE, p. 2021. Même constat : C.J.C.E., aff.7/82, 2 mars 1983, Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, p. 483.
648 Pour M.M. Durupty, il s’agit plutôt d’un avantage caractérisé par « une certaine souplesse d’appréciation et d’aménagement », Entreprises publiques, Rép. commun. Dalloz, II, 1992, n° 71.
649 Scientifique adopte ici le sens de vérifiable, prévisible. Tous les caractères qui permettent à une règle de droit de ne pas porter atteinte à la sécurité juridique des sujets de droit en présence.
650 C.J.C.E., aff. 155/73, 30 avril 1974, Giuseppe Sacchi, Rec. CJCE, p. 409.
651 C.J.C.E., aff.66/86, 11 avril 1989, Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro GmbH c/ Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.v., Rec. CJCE, p. 803.
652 Dont l’objet est de justifier la réalité juridique de la disposition.
653 Com (96) 73 final, 13 mars 1996, Le service universel des télécommunications dans la perspective d’un environnement pleinement libéralisé, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E.
654 « dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement (...) de la mission particulière qui leur a été impartie » : art.90-2 du Traité C.E.
655 L. Cartou, obs. sous C.J.C.E., aff. C-320/91, 19 mai 1993, Corbeau, Petites Affiches 1993, n° 147, p. 23 : « la concurrence ne doit pas compromettre l’équilibre économique du service. Un titulaire d’un service économique d’intérêt général doit assurer sa gestion de manière économiquement équilibrée. Il est amené à gérer des services non rentables. Il doit pouvoir les équilibrer par des services rentables ».
656 Un office public pour l’emploi qui n’est pas en mesure de remplir intégralement sa mission ne subit aucun préjudice du fait de la concurrence qui lui est faite par un organisme privé s’immissant dans le marché oublié : C.J.C.E., aff.41/90, 23 avril 1991, Klaus Höfner et Fritz Elser, Rec. CJCE, I, p. 1979. L’abus de position dominante dudit intervenant public est ainsi caractérisée.
657 J.-B. Blaise, Monopole et intérêt des consommateurs, intervention lors du colloque Concurrence et consommation, 8 et 9 octobre 1993, Perpignan, Actes publiés in Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 1994, p. 51.
658 V. supra, n° 334.
659 Accord sur l’espace économique européen, JOCE n° L1, 3 janvier 1994, p. 3.
660 M. Graff, L’article 90-2 et son interprétation, Rev. conc. consom. 1995, n° 88, p. 10 : « la concurrence et le service d’intérêt économique général ne sont-ils pas l’une et l’autre autant de moyens que s’est fixés la Communauté européenne pour atteindre les objectifs du Traité ? ».
661 H. Chavrier, La jurisprudence de la Cour de justice dans l’application de l’article 90 du Traité de Rome, Cah. jur. électr.-gaz 1995, n° 509, Chron., p. 135.
662 C.J.C.E., aff. C-260/89, 18 juin 1991, Commission des C.E. c/ Pays-Bas, Rec. CJCE, p. 4088 : dans le secteur de la réalisation de programmes de télévision pour lequel le destinataire doit avoir la possibilité de rechercher des programmes proposés par d’autres États membres, malgré la position particulière de la société néerlandaise qui ne serait légitime que dans un but d’intérêt économique général (accès à des moyens de qualité).
663 R. Kovar, La Cour de justice et les entreprises chargées de la gestion d’un service d’intérêt économique général. Un pas dans le bon sens vers une dérégulation réglée, Europe juillet 1994, Chron., p. 1.
664 R. Drago, Rapport français, Colloque de Bruxelles, 1963, Rivista di Diritto Insustriale, 1963, nos 1 et 2.
665 H. Chavrier, Le Traité de Rome et les entreprises publiques – Une année de jurisprudence fertile sur l’article 90, Cah. jur. électr.-gaz 1992, n° 478, Chron., pp.299s.
666 A. Supiot, Les virtualités du droit communautaire : l’avenir des métiers de services publics, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 383.
667 Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant des règles communes pour le développement des services postaux communautaires et l’amélioration de la qualité du service, JOCE n° C322, 2 décembre 1995, p. 22. Pour M.R. Kovar, art. précité, p. 4 : « le service universel est caractérisé par les critères de l’intérêt général ».
La Commission fait référence dans son livre vert – Com (87) 290, 26 juin 1987, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E. – à de nombreuses notions, telles que « le service universel » mais également « le service de base » apprécié en fonction d’un réseau d’infrastructures installé à cet effet et suffisamment coûteux pour ne pas multiplier les constructions sur des réseaux concurrents, « les services spécifiques » appréciés dans l’affaire Corbeau, C.J.C.E., aff. C-320/91, 19 mai 1993, D.1993, J., p. 169.
668 Instances qui utilisent les termes de « service universel ».
669 M. Graff, L’article 90-2 et son interprétation, Rev. conc. consom. 1995, n° 88, p. 7.
670 En effet, prendre la peine de préciser les possibles exceptions ne revient-il pas à considérer qu’à l’origine l’universalité s’impose ?
671 M. Graff, art.précité, p. 5.
672 Directive du Conseil des C.E., n° 90/388/CEE, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés de services de télécommunication, JOCE n° L192, 24 juillet 1990, p. 10.
673 C.J.C.E., aff. C-393/92, 27 avril 1994, Commune d’Almelo, Rec. CJCE, p. 1477.
674 M. Graff, art. précité, p. 6.
675 M. Bazex, L’appréhension des services publics par le droit communautaire, Rev. fr. dr. adm. 1995, n° 2, p. 303.
676 M. Graff, art. précité, p. 10, in fine.
677 Le terme « économique » doit être entendu dans un sens large.
678 C.J.C.E., aff. C-364/92, 19 janvier 1994, Eurocontrol, D.1995, J., p. 30.
679 Ainsi conclu M.A. Wachsmann, Les critères de justification des monopoles : un premier bilan après l’affaire Corbeau, RTD eur. 1994, n° 1, p. 39 : L’article 90-2, avec les conséquences qu’il comporte, « est-il applicable ? Si la réponse est positive, le monopole peut subsister. Dans le cas contraire, celui-ci doit être organisé dans le respect des principes de la libre circulation des marchandises et des services qui impliquent une ouverture du marché aux opérateurs privés ».
680 Carence qui s’avère être la conséquence d’une impossibilité matérielle de répondre à l’intégralité de la demande (V. en ce sens, l’affaire Höfner, C.J.C.E., aff.41/90, 23 avril 1991, Klaus Höfner et Fritz Elser, Rec. CJCE, I, p. 1979) ou bien, la conséquence de la concurrence exercée par une entreprise privée qui s’adresse aux mêmes consommateurs. Le terme « mêmes consommateurs » est sujet à critique car l’entreprise invoque l’inadaptation du service à une ou plusieurs catégories de demandeurs pour justifier son immixtion (V. en ce sens, l’affaire Corbeau : C.J.C.E., aff. C-320/91, 19 mai 1993, D.1993, J., p. 169). Mais il convient de constater qu’à partir du moment où une meilleure proposition est offerte, les besoins se transforment et la précédente est inévitablement considérée comme insuffisante. Ce qui ne signifie pas qu’elle ne répondait pas aux attentes du moment.
681 V. introduction, n° 2.
682 Société anonyme de 5ème rang dont le capital est détenu à 100 % par l’entreprise publique de recherches et d’activités pétrolières – E.R.A.P. – E.P. I.C. dont le capital est détenu à 100 % par l’État. Privatisé par la loi, n° 93-923, du 19 juillet 1993, de privatisation, JO, 21 juillet 1993, p. 10255.
683 C.J.C.E., aff. C-320/91, 19 mai 1993, Commission des C.E. c/ Royaume de Belgique, D.1993, J., p. 169.
684 Réforme discutée dans le courant du mois de février 1996 sur proposition de monsieur Fillion, ministre des postes, des télécommunications et de l’espace.
685 C.J.C.E., aff. C-320/91, 19 mai 1993, Corbeau, D.1993, J., p. 169.
686 V. à titre d’exemple, l’affaire de la régie des postes belge.
687 Directive de la Commission des C.E., n° 80/723/CEE, 25 juin 1980, relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques, JOCE n° L195, 29 juillet 1980, p. 35.
688 Décision de la Commission des C.E., n° 95/364/CE, 28 juin 1995, au titre de l’article 90 §3 du Traité, JOCE n° L216, 12 septembre 1995, p. 8.
689 Haut-Conseil du secteur public, Les entreprises de service public, Rapport 1990, Doc. fr., p. 145.
690 Haut-Conseil du secteur public, rapport précité, p. 145, in fine.
691 V. notamment, la décision de la Commission des C.E., n° 94/11/CE, 21 décembre 1993, relative au refus d’accès aux installations du port de RODBY, JOCE n° L55, 26 février 1994, p. 52 : « L’invocation de l’article 90-2 est refusée dans la mesure où l’application des règles de concurrence ne fait pas obstacle à la mission particulière confiée à la DSB, entreprise publique danoise ».
692 Ce n’est qu’exceptionnellement que la Commission se prononce sur la portée de la notion d’intérêt économique général : V. par exemple, Livre vert sur le développement du marché commun des services et équipements des télécommunications, Com. (87) 290, 26 juin 1987, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E..
693 P. le Mire, note sous C.J.C.E., aff. C-202/88, 19 mars 1991, République française c/ Commission des C.E., AJDA 1991, J., p. 545 : « la conséquence de la nouvelle jurisprudence pourrait bien être que là où ceux-ci (les droits spéciaux ou exclusifs) étaient définis par les États membres en application de l’article 90, §2, ce serait désormais la Commission qui les définierait dans le cadre, voire hors du cadre, de cet article ». « Le risque serait alors qu’elle agisse de manière très restrictive, par la technique de l’exclusion (...) ».
694 R. Kovar, La « peau de chagrin », ou comment le droit communautaire opère la réduction des monopoles publics, Europe juillet 1992, Chron., p. 3.
695 Si anticipation il y a, elle ne peut être qualifiée que d’intellectuelle dans l’appréhension de secteurs particuliers, mais non de fondamentale. En effet, l’intérêt de l’évolution jurisprudentielle serait de définir la place devant être occupée par la mission d’intérêt économique général, en un mot, par le service public. La Communauté européenne ne semble pas prête, politiquement et juridiquement, à s’engager sur ce terrain même si, ponctuellement, des réflexions sont menées en ce sens, v. supra, n° 336.
696 Arrêts précités : C.J.C.E., aff. C-393/92, 27 avril 1994, Commune d’Almelo c/ NV Energiebedrijf Ijsselmij, D.1995, J., p. 17 et C.J.C.E., aff. C-320/91, 19 mai 1993, Corbeau, D.1993, J., p. 169.
697 C.J.C.E., aff. C-393/92, 27 avril 1994, Commune d’Almelo c/ NV Energiebedrijf Ijsselmij, Rec. CJCE, p. 1477.
698 H. Chavrier, La jurisprudence de la Cour de justice sur l’application de l’article 90 du Traité de Rome, Cah. jur. électr.-gaz 1995, n° 509, p. 135. L’auteur est peu satisfait de la jurisprudence qui laisse place à beaucoup d’incertitudes.
699 V. supra, nos 333s.
700 S. Rodrigues, Prospective du service public en Europe : Le marché intérieur, entre concurrence et utilité publique, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 65. V. supra, nos 333s.
701 Rapport d’information déposé par la délégation de l’Assemblée Nationale pour les Communautés européennes sur les nouveaux développements intervenus dans l’examen des propositions de directive établissant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel, Ass. Nat., 17 mai 1994, n° 1236, p. 17.
702 Secteur public de base qui peut être assimilé au service public.
703 Cette « bonne voie » s’apprécie par référence à l’esprit général du droit communautaire, auquel appartient l’article 90-2. Et non par rapport à ce que peuvent en attendre les partisans d’un secteur public fort qui, en tant que tel, mérite d’être protégé contre ses propres excès.
704 Droit qui a vocation à s’appliquer à tous les opérateurs économiques.
705 « et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques ne doivent imposer des restrictions à la concurrence, que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès » : Article 10-2 de l’ordonnance du 1er décembre 1986. V. par exemple, Paris, 30 mars 1992, Société Macallan Glenlivet Pic c/ S.A. société commerciale de représentation d’achat et de distribution européenne, JCP 1992, éd. E., I, Pan., n° 564 : « de telles pratiques, qui ont eu pour effet d’empêcher de restreindre ou de fausser en France le jeu de la concurrence sur le marché considéré, tombent également sous le coup de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et il n’est nullement justifié qu’elles relèvent des conditions exonératoires prévues par son article 10-2 ».
706 Le droit communautaire n’admet pas comme fait justificatif la mesure étatique. Pour le droit interne, la solution retenue est inverse.
707 La critique peut être corroborée par la constatation de la nature juridique de ce texte de 1986 qui n’a pas valeur de loi mais d’ordonnance. V. supra, nos 82s.
708 Projet de loi, 31 décembre 1948, non adopté.
709 L’adverbe « anormalement » permet de ne pas englober dans les pratiques dont il est question, celles qui procurent un avantage concurrentiel à leur auteur et donc un dommage « normal » pour les concurrents. Dans ce dernier cas, les règles concurrentielles sont parfaitement respectées et les risques acceptés.
710 La réflexion menée par M.B. Chenot amène l’affirmation selon laquelle le « Droit (...) prend une majuscule » lorsqu’il « se confond avec l’attachement » au « respect de la morale », L’existentialisme et le droit, Rev. sc. pol. 1953, n° 1, p. 57.
711 M. Bazex, La position du droit communautaire, intervention lors de la journée d’étude A.F.E.C., sur le thème Concurrence et service public, Paris, 10 juin 1996.
V. Avis du Conseil de la concurrence, n° 95-A-04, 21 février 1995, relatif à une question posée par l’association de défense des pharmaciens de Paris, Rec. Lamy, n° 650 : « le fait qu’un accord améliore la situation de la concurrence dans un secteur donné n’est pas nécessairement suffisant pour prouver qu’il a pour effet d’assurer un progrès économique au sens du 2 de l’article 10 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ».
712 Avis du Conseil de la concurrence, n° 95-A-04, précité.
713 Cette critique peut paraître imméritée, d’autant plus que la loi représente et préserve l’intérêt général. Mais comment être certain de sa finalité ? Les faits justificatifs devraient être rigoureusement limités. La raison de leur existence est de protéger un intérêt considéré comme supérieur à celui auquel il est porté atteinte. Quel serait cet intérêt dans le cas de l’article 10-1 ? L’ordonnance reste muette sur ce point. Il est alors possible de conclure à un intérêt épisodique, variable selon les époques et les données politiques. Tout reste alors à faire concernant la sécurité juridique.
714 C. Duchemin, Les mesures étatiques restrictives de concurrence, Rev. conc. consom. 1994, n° 79, p. 27.
715 C. Duchemin, art. précité, p. 27.
716 V. supra, n° 107.
717 A condition, toujours, que le comportement ait une portée communautaire. La voie de la question préjudicielle est également envisageable.
718 C. Duchemin, art. précité, p. 29 : « Le législateur ou l’autorité administrative qui légifèrent ou qui réglementent ne sauraient être appréhendés – sauf exception – par les mêmes moyens que les opérateurs économiques. »
Le Traité ne dit rien de tel. L’appréciation des comportements propres aux entreprises est faite par rapport aux articles 85 et 86 ; celle d’une mesure étatique, par référence à l’article 90-1. Il est évident qu’à un moment donné, la conséquence de la loi ou du règlement sera concrètement appréhendée sur le marché.
Un arrêt du Conseil d’État permettrait d’aller en ce sens si une référence expresse était faite à l’article 10-1. L’affaire ne concerne nullement cette disposition – v. supra, n° 189 – mais le raisonnement du juge permet de démontrer qu’il est possible d’appréhender un comportement à la lecture d’un texte réglementaire l’organisant : C.E., 8 novembre 1996, Fédération française des sociétés d’assurance et autres, D.1997, I.R., p. 2 : « le décret n° 90-1051 du 26 novembre 1990 » a créé au « profit » de l’organisme concerné une « position dominante (...) abusive ». Cet « abus » résulte dans « le fait de réserver » une activité déterminée qui conduit « à fausser la concurrence ». La sanction est l’annulation dudit décret.
719 Bénéficiaire il sera puisque la portée des mesures énoncées est parfaitement connue. Même si l’effet anticoncurrentiel n’est pas recherché, il fait partie de la mesure.
720 C. Duchemin, Les mesures étatiques restrictives de concurrence, Rev. conc. consom. 1994, n° 79, p. 29.
721 Ce qui ne signifie pas que l’appréciation faite n’est basée sur aucune constatation objective. Bien au contraire. Il s’agit d’une appréciation in concreto, fiable en ce domaine. Pour l’étude de la position dominante, la Cour de justice aborde le marché dans son ensemble et effectue une approche comparative : C.J.C.E., aff.27/76, 14 février 1978, United Brands Company et United Brands Continentaal BV c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, p. 207.
722 À la lecture de nombreux articles, il convient de constater le manque de références jurisprudentielles concernant l’application de l’article 10-1, alors que pour ce qui concerne l’article 90-2, les auteurs sont intarissables. V. notamment, G. Lhuilier, Le critère jurisprudentiel d’application du droit de la concurrence, RTD com. 1994, n° 4, pp.645s.
Lorsque parfois cet article 10-1 est invoqué, il est quasi-automatiquement rejeté. V. en ce sens, C.E., 24 mai 1993, Chambre syndicale nationale du commerce et de la réparation automobile, Lexilaser C.E. et C. Adm. 1996/1, pourvois nos 111-492, 114-580 et 114-581 : « si l’article 10 de l’ordonnance (...) autorise, à titre exceptionnel, des pratiques contraires à la libre concurrence, ces dispositions ne sauraient être utilement invoquées à l’encontre du décret attaqué qui ne prévoit aucune mesure de cette nature ».
723 Paris, 7 février 1994, Sté Communication Media Services c/ France Télécom, Contrats-conc.– consom. mars 1994, n° 55. V. supra, n° 327.
724 M. Bazex, Droit de la concurrence et personnes publiques, Gaz. Pal. 1994, Doct., p. 1198.
725 C.E., 24 mai 1993, Chambre syndicale nationale du commerce et de la réparation automobile, aff. précitée.
726 Laxisme ou sévérité.
727 Nouvelles du fait de leur rédaction.
Le texte seul est utilisable sous licence Licence OpenEdition Books. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.
Les monarchies espagnole et française au temps de leur affrontement
Milieu XVIe siècle - 1714. Synthèse et documents
Jean-Pierre Dedieu, Gilbert Larguier et Jean-Paul Le Flem
2001
La désorganisation
Contribution à l’élaboration d’une théorie de la désorganisation en droit de l’entreprise
Muriel Texier
2006
Le Livre Vert de Pierre de la Jugie
Une image de la fortune des archevêques de Narbonne au XIVe siècle. Étude d’une seigneurie
Marie-Laure Jalabert
2009