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    Plan détaillé Texte intégral Section I : Le monopole ou la position dominante sur un marché Section II : Les dérives du monopole dans la concurrence Notes de bas de page

    Secteur public et concurrence

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Chapitre 1 : Le secteur public en situation monopolistique

    p. 181-239

    Texte intégral Section I : Le monopole ou la position dominante sur un marché Paragraphe 1) La position dominante du monopole sur le marché monopolistique A) La position sur le marché 1) Une position structurelle 2) Une position dans la concurrence B) La constatation de cette position dominante du monopole sur le marché 1) La domination du monopole sur le marché monopolistique 2) L’absence de domination du monopole Paragraphe 2) La position dominante du monopole dans la concurrence A) Le monopole et les marchés voisins ou la constatation d’un état de fait 1) La diversification prévisible d’un monopole a) La diversification théoriquement prévisible du monopole. b) La diversification pratiquement inévitable d’un monopole. 2) Le cas particulier de la diversification d’Électricité de France et de Gaz de France a) Un état de fait. b) Un état de droit. B) Vers l’ouverture à la concurrence ou la régulation juridique 1) L’aménagement communautaire des monopoles 2) L’aspect économique de l’aménagement communautaire des monopoles nationaux a) L’adaptation à la concurrence. b) La disparition pour la concurrence. Section II : Les dérives du monopole dans la concurrence Paragraphe 1) Les pratiques anticoncurrentielles ou la dérive juridique A) Le comportement anticoncurrentiel du monopole 1) L’appréciation du comportement anticoncurrentiel 2) Des cas particuliers relatifs à certains comportements anticoncurrentiels B) Les sanctions de la conduite anticoncurrentielle du monopole 1) La difficile sanction pour concurrence déloyale 2) La sanction du comportement anticoncurrentiel Paragraphe 2) La remise en cause du service public ou la dérive sociale A) La présentation de la situation du service public B) Vers un service public communautaire... Notes de bas de page

    Texte intégral

    265. La fonction du monopole est d’assurer un service qui nécessite, en raison de son importance, un dévouement particulier. Confier la tâche à une seule personne morale permet le contrôle, la détermination de responsabilité, la centralisation des demandes, des besoins en un même organe. Le marché est ainsi constitué d’une offre émanant de l’opérateur public5 qui détient le monopole et d’une demande à « forme univoque et uniforme »6. Quelle que soit l’appréciation faite d’un tel marché7, son existence est incontestable. Certains reconnaissent que la régulation est la première fonction du monopole sur ce marché. Peut ainsi être évitée « une mauvaise allocation des ressources »8. Cette fonction économique va de pair avec l’approche juridique mise en œuvre par les juges.

    266. Ces derniers n’ont, quant à eux, plus aucun doute en ce domaine. Le monopole est en position dominante sur le marché monopolistique. Ils abandonnent ainsi l’appréciation de la mission pour se consacrer à l’étude de la place occupée au sein de la concurrence. De cette première approche, une seconde s’impose. La domination est-elle, dans le cas d’espèce, abusive ? La réponse découlera de l’interprétation stricte qui sera faite du cahier des charges, de la mission statutaire exercée. L’approche d’un comportement monopolistique est particulièrement technique, notamment pour les entreprises publiques dont la liberté d’action semble limitée.

    La position dominante du monopole sur le marché est aujourd’hui une réalité. Cet état de fait, constaté dans une première section, facilite souvent un comportement abusif dans l’exercice de la concurrence. Ces dérives font l’objet d’une seconde section.

    Section I : Le monopole ou la position dominante sur un marché

    267. Il convient de rappeler que l’activité « de production, de distribution ou de service » du monopole est directement concernée par l’ordonnance du 1er décembre 1986, comme l’est l’entreprise publique par le Traité de Rome qui ne lui accorde aucun traitement particulier. Le droit communautaire refuse, en effet, de prendre position en matière de propriété des États membres. Chacun gère son marché national comme il l’entend, tant que la concurrence communautaire n’est pas faussée. Cette dernière constatation, plutôt générale, doit être atténuée lorsque le sujet est un monopole. La Communauté, consciente de sa place sur le marché, incomparable à celle d’un quelconque opérateur économique public, renforce l’étroite surveillance. À terme, un aménagement contrôlé devrait permettre une ouverture à la concurrence.

    Il est possible de consacrer une double domination du monopole. Celle inhérente au marché monopolistique, étudiée dans un premier paragraphe ; celle occupée dans la concurrence qu’un second paragraphe dénonce.

    Paragraphe 1) La position dominante du monopole sur le marché monopolistique9

    268. Préciser la place du monopole sur le marché n’est pas sans risque. Une telle démarche allant à l’encontre de la notion même. Et pourtant, il semble possible de considérer que cette situation ambivalente a été voulue par le législateur qui s’est ainsi réservé la possibilité d’intégrer d’autres horizons d’interventions. La position dominante a pu ainsi être déduite (B) de cette politique initiale (A). Le mérite ne revient donc pas à la jurisprudence mais à un défaut de prévention du législateur, ce qui semble être une explication davantage plausible tant sur le plan juridique qu’économique.

    A) La position sur le marché

    269. La structure même du monopole lui permet une reconnaissance concurrentielle. En raison de son envergure technique, sociale, économique, il ne peut bénéficier d’une totale liberté d’action. Pour reprendre une proposition faite par le Haut-Conseil du secteur public, « il ne s’agit donc pas de lier activité de service public et soumission des entreprises à un régime de non concurrence »10. C’est d’ailleurs le principe même de concurrence qui justifie de tels comportements.

    À partir d’une demande initiale, un marché est en formation. Ce créneau d’activités appelle l’offre. La personne retenue pour ce marché est l’opérateur économique public. Sa création est issue du phénomène concurrence11. Son armature fonctionnelle ne peut l’ignorer, tout comme son activité.

    Si une telle hypothèse peut être facilement acceptée en cette fin de 20e siècle, rien ne l’était moins il y a quelques années. Sa création était considérée comme la réponse à un besoin de type service public, distinct des préoccupations concurrentielles d’un marché. La négligence de la « rationalité économique » inhérente au monopole de service public était opposée à l’activité publique. Celle, placée selon la doctrine « à côté d’entreprises privées », qui ignore le service public et prône l’efficacité de la gestion12. La difficulté d’appréciation de la raison d’être d’un monopole ne date donc pas d’aujourd’hui. Un courant contraire existait également à la même époque qui constatait l’ « appréciation erronée de la situation exacte des services publics qui ne » pouvait « être caractérisée aussi aisément et de manière aussi tranchée »13.

    Actuellement ces difficultés sont effacées derrière le comportement tenu par une entreprise publique en situation de monopole légal. Le problème n’est plus de déterminer son appartenance à une quelconque classification juridique, mais de savoir comment réprimer des comportements anticoncurrentiels dont l’incidence économique est incontestable. Accepter cela c’est reconnaître la possibilité pour le monopole d’exercer une activité « préjudiciable » aux autres concurrents et donc une activité par définition concurrentielle inhérente à sa position structurelle.

    1) Une position structurelle

    270. Il ne faut pas uniquement voir dans le monopole un privilège « de production, de distribution ou de services » accordé à l’intervenant public. Lui sont également imposées des obligations parfois exceptionnellement contraignantes qui font de lui un opérateur économique hors pair.

    271. Il n’y a pas une structure mais des structures monopolistiques. Sans entrer dans les détails, ce qui n’est pas le propos, il convient de préciser que l’entreprise publique est la forme la plus communément choisie pour exploiter un monopole. Mais cela ne simplifie pas la présentation : l’entreprise publique elle-même est une donnée très complexe, voire indéfinissable, du droit14.

    L’étude du monopole débute donc dans un flou juridique d’où transparaît le rôle économique à travers le terme « entreprise ». De ce vocabulaire, la soumission au droit privé s’impose. Elle découle d’une part de sa nature industrielle et commerciale, d’autre part de ses relations avec les usagers, les fournisseurs et les tiers15.

    Malgré cette incertitude juridique, purement fonctionnelle, son autonomie est certaine. L’aspect droit de propriété le démontre. Le bien matériel ou immatériel que le monopole fournit est sa propriété. Les transactions se concluent ensuite par la vente soit à des consommateurs, soit à des concurrents sur des marchés parallèles16. Pour ce qui concerne les clients du monopole, il semble difficile de leur reconnaître, comme pour un acheteur ordinaire, la possibilité de discuter les prix. La raison comptable occultée, le principe d’égalité des usagers d’un service public y fait également obstacle. Ce dernier, assorti parfois de l’obligation découlant du contrat de Plan conclu avec l’État, empêche ce genre de relations basées sur une totale liberté contractuelle. Une justification supplémentaire s’oppose alors à la thèse selon laquelle il n’y a qu’une seule catégorie de consommateurs, que l’offreur soit une entreprise privée ou un monopole exerçant une mission de service public.

    Cette mission statutaire est à la fois précaire et stable selon les aspects. Précaire dans la personne qui la met en œuvre. L’entreprise publique en sera chargée jusqu’à ce qu’une privatisation ne soit décidée ou qu’il y ait abandon de l’exclusivité d’exploitation17. Stable pour ce qui est de la mission elle-même. À travers le statut juridique, le service public perdurera. C’est pourquoi le marché doit être précisément défini afin que seul le service public justifie le monopole et qu’aucune extension abusive ne soit permise18. Le monopole ne subit donc pas le risque, le dommage concurrentiel inhérent à toute activité économique. Cette constatation apparaît comme juridiquement fondée si l’on s’en tient au seul domaine du service monopolisé. Pourtant, une affirmation contraire peut être avancée dès lors que le marché est étendu aux produits de substitution. Il est ainsi possible de distinguer le marché de l’énergie électrique où l’établissement public industriel ou commercial, Électricité de France, dispose d’un monopole de droit, du marché de l’énergie où sont en concurrence l’énergie électrique, au fioul, solaire... Dans cette seconde hypothèse, le monopole ne peut être en tout point comparé à ses concurrents dont le statut est nettement moins contraignant.

    272. Le marché sur lequel exerce le monopole ne peut être assimilé sans aucune nuance au lieu de confrontation de l’offre et de la demande de produits substituables. En effet, son fonctionnement « est gouverné par les contraintes réglementaires spécifiques qui le caractérisent »19. Selon les secteurs concernés, la présence et la force des réglementations varient mais demeurent nécessaires pour un bon fonctionnement du service confié au monopole. La juridiction spécialisée qui se prononce sur le comportement d’une telle entreprise publique tient compte des dispositions réglementaires qui lui sont imposées20. Ainsi, elle peut soit la situer dans la concurrence et de ce fait, la sanctionner si nécessaire, soit la reconnaître hors-concurrence et ne pas lui ôter les prérogatives de puissance publique dont elle dispose. Prérogatives qui correspondent non seulement à des droits mais également à des obligations d’origine légale et dont le fondement est la protection de l’intérêt général. Un tel contraste peut être accentué pour certaines entreprises qui, du fait de leur position réglementaire se retrouvent « à la fois juge et parties ». La Cour de Justice des Communautés européennes s’est prononcée dans une affaire soulevant ce problème particulier. Ont été opposés l’intérêt de l’opérateur économique public, disposant à la fois d’un monopole et de la prérogative de délivrer des agréments, à l’intérêt des acteurs concurrents sur le marché parallèle sollicitant cet agrément. La situation fût de ce fait considérée comme une réglementation nationale interdisant l’ouverture à la concurrence dans les marchés de terminaux de télécommunications21. Cette jurisprudence qui n’est pas la première en ce sens va certainement se renforcer au fil des directives qui prêchent pour un aménagement des monopoles nationaux, considérés comme des obstacles à une concurrence optimale au sein de la Communauté européenne.

    Cela étant, l’appréciation de la position du monopole sur le marché reste limitée22.

    2) Une position dans la concurrence

    273. En effet « quel que soit le contexte administratif et réglementaire international ou interne dans lequel »23 l’entreprise publique évolue « elle se livre à une activité de service »24 sur le marché. L’activité proprement dite est donc à distinguer de la mission dont est chargé le monopole. La méthode d’exercice de la mission est l’activité qui est, dans la plupart des cas, de nature concurrentielle. De ce fait, la soumission au droit de la concurrence est de principe. Même si le monopole doit être constaté, les offres qu’il émet vis à vis des consommateurs présentent les mêmes caractéristiques que celles des intervenants privés sur d’autres marchés. La demande faisant alors face à l’offre, le marché est constitué. Ce n’est pas ici son ampleur qui est le critère principal mais la présence des deux composantes. Le monopole n’est donc pas hors-marché mais délimite lui-même son propre marché. De cette constatation, sa position dans la concurrence n’est plus contestable. Comme titre Le Monde, et à titre d’exemple, « Le statut de France Télécom serait un facteur de compétitivité »25.

    274. Ainsi la recherche fondamentale sur les raisons d’existence des monopoles peut aboutir à considérer l’organisation d’un tel marché au détriment de l’intérêt général. Imposer cette régulation revient à « retarder purement et simplement le développement de la concurrence »26. L’investissement engagé pour le réseau d’infrastructure et la mise en place d’une technologie de pointe évitent ainsi d’être malmenés. La recherche de la satisfaction de l’intérêt général semble bien loin. Et pourtant, la technologie n’est-elle pas au service des usagers (qui devront inévitablement la financer) ? Ou bien, est-ce plutôt l’approche de la concurrence communautaire qui exige de tels investissements ? Pour l’instant, toujours-est-il que le cloisonnement du marché national, même s’il est critiqué par les instances communautaires, est une réalité, à la fois juridique et économique27, issue de rapports contractuels de concession ou de dispositions réglementaires.

    Un autre exemple peut être tiré de la situation de la S.N.C.F. en France qui tente de concilier « ses missions de service public » avec « les méthodes de marketing du secteur privé »28 qui devraient lui permettre d’augmenter son chiffre d’affaires d’ici 1997. Sa position dans la compétition n’est plus à démontrer à un moment où la concurrence avec l’avion s’accroît.

    275. Encore faut-il remarquer que le monopole pur n’existe pas. Un peu comme si la compétition était venue s’immiscer de façon insidieuse dans la philosophie naturelle du monopole. Ce dernier était d’ailleurs considéré dans les années quarante comme « le cas le plus simple et le point de départ naturel »29 pour une entreprise. Il n’y en a aucun « qui ne soit de quelque façon soumis à une concurrence provenant du secteur » qu’il « ne contrôle pas »30. Le milieu clos n’existe pas et n’a, semble-t-il, jamais existé. Peut-être est-ce une raison pour laquelle il n’a été confronté à aucune violente opposition. Sa flexibilité, sa facilité de concurrence et ses facultés d’innovation permettant les initiatives. La logique du monopole a d’ailleurs été utilisée en matière de création technique, de monopole d’exploitation31. Le monopole est ainsi placé sur un marché où « la concurrence à d’autres niveaux » n’est pas exclue. Au sein du marché monopolistique, ainsi que sur des marchés annexes nés d’un besoin d’encadrement du premier32, elle est parfois même incitée33.

    Cette position dans la concurrence étant reconnue il convient à présent de lui accorder la valeur qu’elle mérite. Reconnaître la portée qu’elle va avoir envers les acteurs du marché concerné et sa réelle place dans la compétition. La jurisprudence est unanime, le monopole, du fait de ses prérogatives, détient une position dominante sur le marché.

    B) La constatation de cette position dominante du monopole sur le marché

    276. Cette position dominante est reconnue au monopole dans la majorité des cas. Elle n’est néfaste qu’à partir du moment où il y a abus. La question qu’il convient de se poser concerne la méthode d’appréciation utilisée par la jurisprudence pour déterminer cette place sur le marché. La conclusion n’est ni simpliste, ni automatique et, de ce fait, la position dominante est parfois refusée. Ce n’est donc pas la puissante structure monopolistique qui détermine la position dominante mais l’étendue de l’activité exercée par l’entreprise publique34. La loi du 2 juillet 1963, instaurant un article 50 – dernier paragraphe – dans l’ordonnance du 30 juin 194535 prohibait la « position dominante » notamment « caractérisée par une situation de monopole ». Cette législation permît de sanctionner des comportements tels que l’abus de position dominante, mais également l’abus de dépendance économique36. L’ordonnance du 1er décembre 1986 reprend à son compte l’esprit général de la loi.

    1) La domination du monopole sur le marché monopolistique

    277. Nombre d’auteurs s’accordent pour reconnaître que « l’entreprise publique » détenant un monopole « n’est pas un acteur banalisé sur les marchés concurrentiels »37. Cette constatation, faite au niveau communautaire, prend toute sa valeur. La Communauté européenne œuvre en effet pour une ouverture à la concurrence, notamment dans les secteurs exclus où l’entreprise publique est toute puissante.

    La reconnaissance de la position dominante implique une sévérité particulière dans l’appréciation du comportement qui ne peut être le même sur un terrain où la concurrence sévit également entre tous les intervenants38. La Commission des Communautés européennes constate d’ailleurs qu’une « entreprise qui dispose d’un monopole légal sur le territoire d’un État membre occupe une position dominante sur une partie du marché commun au sens de l’article 86 du Traité »39. Sur le terrain communautaire, les problèmes d’appréciation semblent donc avoir été résolus.

    278. La position dominante peut être caractérisée par « la détention d’informations » nécessaires au fonctionnement du service40. Cette faculté appartenant exclusivement au concessionnaire de l’administration, comme à l’établissement public41, il convient de ne pas l’assimiler à la diffusion de ces mêmes informations. Le processus dans les étapes de contrôle des données publiques est ainsi cloisonné. La possession des informations destinées à un public, étant du domaine de compétence du seul acteur économique public, le place en position dominante sur le marché de la diffusion des données concernées. La faculté d’accès à ces connaissances, contrairement aux offreurs concurrents, est le critère déterminant de la position dominante. M.H. Maisl pose le problème en des termes clairs : « Le monopole de collecte entraîne-t-il le monopole de diffusion ? »42. C’est donc la sécurité du service public qui est mise en avant et qui peut justifier la concurrence. Cette situation se rencontre notamment lorsque l’opérateur économique public, détenteur du monopole, prolonge sa mission en instaurant des services de diffusion ; comportement qui est en quelque sorte la suite logique du monopole. Il permet une action sur le marché profitable en terme de prix et particulièrement attractive pour les clients. La confiance de ces derniers ira donc moins vers l’offreur privé et ce, même si celui-ci tient ses produits dudit monopole.

    Envisagée sous ces divers aspects, la position dominante ne peut qu’être constatée et doit permettre de tirer les conséquences qui s’imposent.

    279. Le monopole de France Télécom lui confère une position dominante sur le marché de la réalisation des annuaires. La situation est relativement proche de la précédente. France Télécom étant « fournisseur exclusif des listes d’abonnés indispensables pour la confection d’annuaires par les entreprises privées »43. De ce fait, elle a « le pouvoir de faire obstacle à l’instauration d’une concurrence effective » et conserver sur le marché une place confortable. C’est un « contrôle rigoureux des actions des monopoles publics »44 effectué par « les juridictions nationales qui emboîtent le pas à la Cour de justice »45. C’est ainsi qu’il est possible d’utiliser une méthode d’appréciation particulière de la position dominante d’une entreprise sur un marché46. Procédure qui est instaurée par le droit communautaire. Les dispositions législatives ou réglementaires prévalent alors sur l’activité proprement dite de l’opérateur public lorsqu’elles sont un instrument de limitation de la concurrence. Ceci va à l’encontre de ce qui a été énoncé précédemment. À savoir qu’une position dominante est définissable, non par rapport à la structure de l’offreur, mais par rapport à l’activité caractéristique d’une pratique anticoncurrentielle. Et pourtant le pouvoir absolu détenu sur le marché comme celui imposé aux entreprises contractuelles est certainement permis par le statut de l’opérateur économique public détenteur du monopole. En ce qui concerne les offreurs publics classiques, il paraît difficile d’imposer une telle distinction qui ne pourra s’adapter à la réalité économique, politique et juridique.

    280. Une entreprise, bénéficiaire d’un contrat de concession de service public, peut se trouver en position dominante sur deux marchés distincts mais proches. Le marché proprement dit de la délégation ainsi que le marché parallèle. Tel est le cas, constaté par le Conseil de la concurrence, de la Société des pompes funèbres. Le marché du service extérieur est le lieu d’une concurrence limitée entre les différents concessionnaires et les services gérés directement par les collectivités territoriales. Alors que celui des prestations libres est, par définition, dépourvu de restrictions. La connexité des deux marchés étant reconnue par le Conseil, les Pompes funèbres générales se trouvent en position dominante sur chacun47. La facilité d’accès du monopole sur le marché concurrentiel, dérivé du marché monopolistique, se constate pour chaque cas d’espèce, mais l’abus n’est pas pour autant caractérisé. Dans le cas particulier, il n’est point démontré que « le comportement » de la société concessionnaire « porte, à l’intérêt de l’entreprise demanderesse, une atteinte grave et immédiate appelant une mesure d’urgence »48. Le comportement est ici seul pris en compte.

    281. On pourrait dès lors avancer l’hypothèse selon laquelle une approche distincte de la domination sur le marché devrait être faite par les juridictions spécialisées qui appréhendent une entreprise en situation de monopole. Deux raisons justifient cette position, peut-être discriminatoire, mais certainement plus équitable pour les acteurs privés. La position d’une entreprise détenant un monopole public n’est aucunement comparable à celle d’un opérateur quelconque. Cela se constate au stade de l’offre dont la survie n’est pas discutée, au stade de la consommation qui traduit une confiance accrue, au stade de la compétition qui la met en avant par ses prérogatives. L’abus de position dominante ne devrait plus être, dans ce cas, une simple pratique anticoncurrentielle. Mais une étude de la portée de cette position dominante sur le marché et de sa justification classique devrait être effectuée pour les fois où le comportement ne permettrait aucune conclusion juridique. Si la concurrence des acteurs privés est entravée, c’est le plus souvent non pas à cause d’une pratique, mais du simple fait de l’existence du monopole sur le marché. En l’espèce, il s’agit de celui des prestations libres qui ne peut lui être interdit. Le problème est donc particulier. Le concessionnaire d’un tel service public est une entreprise privée qui se voit conférer un monopole d’exploitation. Or, sur le marché connexe49, la concurrence est libre. Chaque opérateur peut en effet y accéder. Comment alors limiter l’exercice concurrentiel pour ces sociétés déjà privilégiées ? La difficulté devient de ce fait générale alors qu’elle n’est pour l’instant que casuelle. Il est des cas où la position dominante du monopole n’est pas reconnue. De ce fait, il est dans une situation proche de celle de ses concurrents et ne porte aucune atteinte reconnue au jeu normal de la concurrence.

    2) L’absence de domination du monopole

    282. Il s’agit de se demander si le monopole est en position dominante sur le marché connexe. Dans la plupart des cas, la réponse est positive. Mais lorsqu’il ne propage aucune image, aucun attrait particulier pour les consommateurs, lorsqu’il ne détient pas les parts de marché suffisantes, la position dominante, voire la domination, ne peut être constatée. Il arrive ainsi aux juridictions de constater la survie du principe d’égalité d’accès au marché ou simplement l’absence totale de domination sur un marché particulier. Dans ces cas, le comportement prévu par l’article 8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 n’est point caractérisé et la présence du monopole sur le marché connexe non sanctionnable. Certains ignorent cette possibilité et reconnaissent au monopole les moyens de dominer un marché, ce dont il ne se prive semble-t-il pas50.

    283. L’exemple de la S.N.C.F. peut illustrer le propos. A-t-elle une influence dans l’enceinte de ses gares sur le marché de la croissanterie ? Ces « prestations annexes » font-elles partie du marché connexe, inhérent au service public rendu ? Ou bien s’étendent-elles à tout le marché de la croissanterie non limité par une enceinte géographique ? La Cour d’appel de Paris nie la dépendance économique des concessionnaires envers leur concédant S.N.C.F. « dès lors qu’il » leur « est loisible de poursuivre la même activité dans tout autre local approprié et disponible sur le marché de la location d’immeubles à usage commercial »51.

    La situation est ici totalement différente de celle constatée entre la Direction de la météorologie nationale et la Société du journal téléphoné qui ne dispose d’aucun autre moyen pour accéder aux informations et exercer son activité. Cela se comprend aisément car, contrairement à l’affaire précitée, organiser un marché de la croissanterie dans l’enceinte des gares ne fait pas partie de la mission proprement dite de service public qui est le transport par voie ferrée, et ce, même si l’extension dans l’intérêt des usagers a été permise par les juridictions compétentes. Toutefois, un raisonnement identique peut être suivi qui déterminerait un marché pertinent dans ce lieu précis où se confronteraient l’offre de la S.N.C.F., à travers son concessionnaire52, et la demande, celle de l’usager du service offert dans l’enceinte de la gare. Ces critères cumulés excluraient toute définition extensive du marché et caractériseraient certainement la domination de cet établissement public industriel et commercial. La véritable question à poser et qui serait décisive est la suivante. Pour les consommateurs de service public, les produits offerts dans l’enceinte des gares sont-ils substituables à ceux offerts au-dehors ? La réponse n’est pas donnée. C’est pourquoi l’appréciation faite par la jurisprudence reste contestable. Une précision de la Cour de Justice des Communautés européennes donnée dans l’affaire Michelin contre la Commission des Communautés européennes peut être reprise afin de démontrer la nécessité de prendre en compte la demande. Et ne pas « se limiter à l’examen des seules caractéristiques objectives des produits en cause ». Il « faut prendre en considération »« la structure de la demande et de l’offre sur le marché »53. Il semble donc permis de conseiller à la jurisprudence d’être à l’avenir plus sévère dans l’appréciation d’un marché, surtout lorsqu’une entreprise disposant d’un monopole légal y a une influence quelconque.

    Une autre interprétation pourrait être faite qui reviendrait à considérer le contrat de concession d’un local sur le domaine public. Conclu entre la S.N.C.F. et le cocontractant concessionnaire, il est un contrat administratif classique par lequel une collectivité territoriale concède une partie du domaine public à une entreprise en vue d’une exploitation commerciale. Cette dernière se trouve alors en concurrence avec les autres acteurs sur un marché déterminé. Mais dans ce cas, l’impasse serait faite sur l’attrait procuré par le service rendu au sein de ce domaine ferroviaire et qui ne peut lui être détachable54.

    Il parait donc difficile de conclure à l’absence de domination du monopole sur un marché connexe. De pareilles situations sont, semble-t-il, assez rares et nécessitent, de toute manière, une appréciation extrêmement sérieuse.

    Cette précaution jurisprudentielle doit être renforcée lorsque le monopole s’immisce avec facilité sur des marchés voisins. Dans cette situation, le juge ne peut être laxiste. Les marchés concernés sont ceux sur lesquels la domination peut également être reconnue.

    Paragraphe 2) La position dominante du monopole dans la concurrence

    284. Il faut entendre par concurrence l’intervention sur les marchés qui ne font pas partie du marché monopolistique (A) et sur lesquels le monopole n’est plus en position dominante naturelle mais s’y place de façon artificielle. Cette constatation faite par les instances communautaires et nationales a facilité et justifié l’exigence européenne d’aménagement des monopoles. Ouverture à la concurrence (B) à laquelle doivent se soumettre les États membres55. L’étude qui suit permet d’apprécier l’influence croissante du monopole sur les marchés concurrentiels pour lesquels la régulation n’est plus nécessaire. Son intervention est alors loin d’être bénéfique, comme le constatent les juridictions françaises mais surtout communautaires qui tentent, avec les moyens juridiques en leur possession, de limiter « l’extension anticoncurrentielle »56.

    A) Le monopole et les marchés voisins ou la constatation d’un état de fait

    285. Certains expliquent – sans justifier – cet accès aux marchés voisins par « le confort que procure un monopole à l’opérateur public »57. Cette explication est loin d’être la seule valable. En effet, il semblerait plutôt que le monopole soit dans une situation juridiquement inconfortable du fait des dispositions statutaires contraignantes qui le gouvernent. Contrairement à une entreprise publique ordinaire qui se comporte dans la concurrence comme un acteur classique et peut, de ce fait, diversifier ses activités et développer son domaine d’action. Ce n’est donc qu’une fois la diversification effectuée que le monopole peut profiter de ce « confort » pour véritablement s’imposer sur le marché58.

    Ce phénomène s’explique par l’évolution irréversible du monopole vers un exercice concurrentiel. Sa survie sur le marché monopolistique est garantie mais peut parfois nécessiter une diversification davantage bénéfique d’un point de vue économique que social. Un tel aspect va à l’encontre de la raison d’être de l’entreprise publique dont la mission est le service public. La mission d’une telle entreprise est appréciée par référence à ses statuts. Ainsi il y a diversification dès lors que l’activité en question n’est pas expressément prévue dans ces derniers59. Selon chaque cas d’espèce, la juridiction saisie appréciera et sanctionnera l’attrait du monopole pour les marchés dits voisins. Ceux sur lesquels il n’exerce en principe aucune activité mais qui gravitent autour, inhérents au domaine « réservé »60. Le cas particulier de la diversification d’Électricité de France et de Gaz de France illustre particulièrement le propos.

    1) La diversification prévisible d’un monopole

    286. Ce développement d’activité, théoriquement prévisible, n’aurait pu être évité. Il est le résultat d’un état de fait et permet un exercice concurrentiel quasi-automatique. Il ne traduit pourtant pas forcément une volonté de porter atteinte à la concurrence. À ce niveau, les intérêts des acteurs économiques déjà en place vont à la rencontre de ceux des consommateurs. Cela se comprend aisément car l’offre qui émane de l’entreprise détentrice d’un monopole se détache des autres par les prix qu’elle propose, les garanties qu’elle offre et l’image qu’elle donne sur le marché. Lorsqu’une action est intentée par le concurrent-victime sur la base de pratiques anticoncurrentielles61 ne seront pris en compte, par les juridictions spécialisées, que les rapports entre professionnels. Seules les limitations de concurrence seront alors éventuellement sanctionnées.

    En ce domaine, le consommateur n’est donc plus un partenaire à part entière62 mais un outil d’appréciation du marché de référence.

    a) La diversification théoriquement prévisible du monopole.

    287. Il est juridiquement difficile de limiter l’activité d’une entreprise à son marché monopolistique, sans se heurter aux diverses interprétations d’un des plus anciens textes sur la liberté de concurrence63. Afin de couper court à ces controverses, vieilles de plusieurs décennies, des auteurs donnent toute puissance au droit communautaire64.

    En matière de monopoles, la situation s’avère donc compliquée. Placé sur un marché voisin, il se trouve dans une situation exceptionnellement favorable ne serait-ce que du fait de sa renommée et des compétences techniques acquises sur le marché « réservé ». La loi qui définit précisément son domaine d’intervention ne doit pas être placée en second plan. Toutefois si le raisonnement communautaire est privilégié, une réponse positive peut être apportée à cette question65. Mais mis à part cet aspect volontariste d’ouverture à la concurrence, issu de dispositions supranationales, il est également intéressant d’analyser les obstacles rencontrés par les diversifications sur le plan interne.

    288. Les possibles dérives des monopoles vers des domaines non réservés ont toujours été ressenties par la doctrine comme un risque permanent, quasi-inhérent à leur structure. Telle est l’opinion de M.F. Jenny qui tente de justifier « le caractère extensif du rôle du régulateur ». Le monopole pallie « l’incapacité » du droit commun de la concurrence à « résoudre les problèmes de fonctionnement de la concurrence dans »66 tel ou tel secteur. L’auteur prend pour illustration le secteur des télécommunications et plus précisément « l’opérateur principal qui a un monopole sur réseau »67. Une prise de conscience doctrinale est effectuée. Il y a bien une inadaptation juridique et théorique, qui fait obstacle à la limitation du champ d’activité d’un monopole. Pour cette raison, recourir à l’action fictive désignée d’ « extension anticoncurrentielle » ne semble pas inapproprié.

    La déréglementation est reconnue pour partie comme responsable dans ce mouvement d’extension des monopoles. En effet, devant perdre une partie de leurs prérogatives, la diversification était inévitable68. Cela revient donc à considérer que ce développement, cette dispersion était juridiquement prévue. Elle n’est donc pas la conséquence d’une volonté de s’immiscer dans la concurrence mais plutôt d’une volonté d’y perdurer sous une autre apparence.

    Même position pour la Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes qui, dans son rapport de 1993, exige des pouvoirs publics une prise de position franche et catégorique. Une « définition aussi précise que possible du champ du monopole » est demandée afin que le contentieux ne soit pas la seule voie de recours en la matière69. Cette proposition est d’autant plus acceptable qu’elle consacre implicitement l’inadaptation du droit en vigueur pour faire face à d’éventuelles actions. Un avis identique avait été donné quatre années auparavant. L’idée suivant laquelle « élargir le champ de la concurrence » revient à « limiter le champ d’action des monopoles »70 n’est donc pas nouvelle.

    On peut s’interroger sur la portée du droit administratif, dont un des aspects est la structure de la compétition, à travers les organes d’administration, l’organisation du travail, la concurrence, l’internationalisation. C’est ainsi que la même remarque s’impose. Ce droit n’est que partiellement efficace pour « protéger l’entreprise contre ses propres excès, notamment celui de situations de monopole, public ou privé »71.

    La doctrine a alors tenté de prévoir, voire de justifier, la continuité d’un monopole vers des marchés voisins par une référence aux dispositions insuffisamment restrictives des textes en vigueur. Pourtant, cette étude purement juridique est loin d’être satisfaisante en raison de son défaut d’adaptation au milieu concurrentiel72. Elle a donc pris en compte l’évolution sociale parallèle. Un tel processus ne peut évidemment pas ignorer le consommateur qui « vote avec ses pieds »73 et détient de ce fait les clefs de la concurrence.

    289. Dans les années soixante, l’absence de monopole pur était expliquée par l’hétérogénéité des produits associée au pouvoir d’achat limité des consommateurs74. Leur satisfaction était donc recherchée non seulement par eux-mêmes mais également par les entreprises publiques et les entreprises privées détentrices de monopoles publics. Cette quête des besoins des usagers demeure d’actualité et peut justifier des extensions d’activité, à l’origine, extérieures au monopole75.

    Il n’y a donc pas une mais des explications. Ces dernières ne pouvaient être, dès la création des monopoles, ignorées. L’intégration de ce type d’entreprises dans des marchés voisins était peut-être alors attendue. Dans ces marchés, elles n’étaient exclues que par une interprétation a contrario de leurs statuts. Au travers de ce qui vient d’être dit, il faut deviner un objectif économique et financier passant nécessairement par un effort social. C’est l’activité réservée du monopole qui répond à un service public et non l’activité, certes prévisible, mais hors-statut de l’entreprise. De ce fait, le législateur comme les juges se sont retrouvés devant un fait accompli, devant des diversifications engagées par les entreprises disposant de monopoles publics, sans pouvoir véritablement s’y opposer.

    b) La diversification pratiquement inévitable d’un monopole.

    290. Cette diversification inévitable a pour objectif de garantir un développement et un fonctionnement optimal du service public. Le Conseil d’État a permis ce genre de procédure en y apportant une limite qui n’a pas perduré mais fût au contraire une future reconnaissance des possibilités économiques des entreprises concernées76. Comme s’accordent à le reconnaître certains auteurs, l’opérateur dominant « est généralement en position d’offrir certains services ouverts à la concurrence »77. La doctrine rejoint en ce sens la jurisprudence qui se retrouve ainsi de plus en plus confrontée aux problèmes soulevés au sein de la concurrence par les diversifications d’activité. Les illustrations sont bien trop nombreuses pour en faire une présentation exhaustive. Quelques affaires seulement seront exposées. Une attention particulière sera accordée à la diversification d’E.D.F./ G.D.F., source de controverses et de batailles juridiques en tout genre.

    291. Dès 1948, un litige s’éleva entre la S.N.C.F. et la Fédération des sociétés d’assurances françaises qui invoquait la concurrence illégale pratiquée par la société nationale. La nouvelle indemnisation des dommages subis en cas de perte n’excluait plus les bagages de valeur78 contrairement aux dispositions antérieures79 qui se contentaient de mettre en œuvre la responsabilité légale du transporteur édictée par l’article 103 du Code de commerce. Le risque, restant désormais à la charge du voyageur et pour lequel il peut par ailleurs se protéger, est amoindri. D’où une perte incontestable pour les compagnies qui bénéficiaient jusqu’alors de ce report de garantie. Comme le reconnaissait à l’époque le commissaire du Gouvernement Gazier, il était possible de « discerner de la part de la S.N.C.F., et par rapport à la situation antérieure à 1948, une certaine concurrence aux activités des compagnies d’assurances »80. Pourtant sa conclusion décidait au rejet de la requête de la Fédération par référence à une affaire similaire qui opposait la S.N.C.F. à la Fédération nationale des transports routiers et pour laquelle la concurrence faite par le rail à la route, admise par le Conseil d’Etat, était « incomparablement » plus grave81.

    La concurrence faite par le monopole ne semble donc interdite que lorsqu’elle porte une atteinte grave aux entreprises sur le marché. Ce n’est donc pas l’existence de l’offre qui est appréciée, mais sa portée. Il ne semble malgré tout pas possible de tirer d’importantes conséquences d’une telle solution pour deux raisons principales. La première étant que la concurrence sur le marché voisin existait avant le litige82. La seconde, que le Conseil d’État (juridiction administrative) n’avait peut-être pas les compétences nécessaires en cette moitié du vingtième siècle pour apprécier le comportement de la société concessionnaire en situation de monopole ainsi que ses effets sur la concurrence.

    292. Une affaire différente permet également de montrer la facilité d’adaptation d’un établissement public industriel et commercial au sein d’une collectivité territoriale. À côté de la mission originelle qui lui a été confiée par les contrats de plan successifs83, une mission supra-contractuelle doit être reconnue. Cette dernière est de « veiller encore mieux aux problèmes d’environnement »84. Ce qui aboutit à la mise en œuvre d’un véritable service du public qui n’ignore plus l’ensemble85 de ses prérogatives, contrairement à ce qui se passait quelques années auparavant.

    Cette dernière étude ne fait pas forcément apparaître un quelconque débordement de concurrence de la part d’une entreprise publique, mais comme l’indique l’intitulé du propos : une diversification pratiquement inévitable d’un monopole vers des marchés voisins. Ces domaines nouveaux au sein desquels aucune action anticoncurrentielle ne peut être constatée, mais simplement des fondements à des actions orientées, comme en l’espèce, vers la production d’énergie dans le respect de l’environnement. Électricité de France a davantage de facilité qu’une autre entreprise pour effectuer de tels aménagements techniques et de principe. Elle représente l’État qui « dispose d’un droit d’intervention permanent qui lui permet d’exercer, quand il le souhaite, une action déterminante sur la stratégie » de l’entreprise86. À travers l’établissement public c’est donc l’État qui agit.

    Cette diversification qui pourrait être qualifiée de fondamentaliste devrait lancer le débat sur l’existence d’un droit supérieur au droit de la concurrence, voire au droit économique : le droit de l’environnement. Si tel est le cas, les entreprises publiques et notamment celles disposant d’un monopole ne pourraient y échapper et trouveraient peut-être ainsi de nouvelles raisons de développer leurs activités. Exigence à laquelle ne pourraient pas toujours faire face les entreprises privées, ne serait-ce que pour des raisons financières.

    293. Un autre aspect de la diversification est l’installation d’une compétition entre deux entreprises publiques. M.P. Chevallier constate que « dès lors que les organismes publics commencent à occuper des domaines entiers de l’activité sociale et économique, la concurrence entre eux devient à peu près inévitable »87.

    Cette confrontation peut par exemple se rencontrer lorsque La Poste transporte des colis comme le fait de la même manière la S.N.C.F.. En matière de chauffage, E.D.F. et G.D.F. peuvent se trouver sur un terrain conflictuel.

    Dans de tels cas, le droit de la concurrence est applicable. Par hypothèse, le principe de spécialité n’est bafoué par aucun acteur public88. Selon une doctrine spécialisée, force est de reconnaître que dans ce genre de situations, les positions dominantes sont rares car elles sont le plus souvent la conséquence d’une extension nécessaire et donc statutairement prévisible89.

    Face à ces diversifications qui pourraient être qualifiées de bénéfiques, d’autres dénotant une volonté purement compétitrice sont à redouter. Pour illustrer ce dernier point, une étude du comportement d’E.D.F.-G.D.F. peut être menée. Elle va permettre de démontrer qu’il n’y a en réalité que peu de moyens juridiques de s’opposer efficacement à ce type d’abus.

    2) Le cas particulier de la diversification d’Électricité de France et de Gaz de France

    294. Dans un avis du 10 mai 1994, le Conseil de la concurrence, à propos de la diversification des activités d’Électricité de France et de Gaz de France, remarquait qu’ « en tout état de cause et de façon générale, cette diversification, d’ores et déjà engagée, soulève un certain nombre de difficultés au regard de la concurrence »90.

    a) Un état de fait.

    295. Cet avis, riche d’explications mais également d’incertitudes, donne une définition de la diversification spécialement adaptée au cas d’E.D.F. et de G.D.F. Elle peut tout de même, par sa structure, servir de modèle à toute entreprise publique disposant d’un monopole. En effet, n’est mis en avant que le principe de spécialité ou plutôt la définition juridique de la mission confiée à l’établissement public industriel et commercial91. Cette définition est légèrement plus restrictive que celle adoptée en début de propos au sujet du marché monopolistique et sur lequel l’entreprise publique est considérée comme en situation de position dominante. Cela étant, il paraît nécessaire de considérer l’existence d’un marché intermédiaire entre le monopole et la libre concurrence. Un marché qui serait inhérent au monopole et pour lequel, l’établissement public serait, de fait, le principal offreur. Dans la réalité économique, il est très difficile de cloisonner arbitrairement un marché, les demandes elles-mêmes étant instables.

    296. Lorsque le directeur général de l’énergie et des matières premières au Ministère de l’industrie annonce son intention d’étendre les activités de G.D.F. dans des secteurs concurrentiels, le maintien du service public est fortement réaffirmé92. La recherche lucrative par la fourniture de « services complets » s’adapterait ainsi parfaitement à la mission initiale de l’établissement public. Cet objectif est, par ailleurs, mis en danger avec l’Europe économique qui s’affirme. La diversification serait alors pour G.D.F. le moyen de rétablir l’équilibre avec la déréglementation engagée.

    Même raisonnement pour E.D.F. qui « menace les prés carrés de la Générale et Lyonnaise des Eaux »93. C’est donc à travers l’une de ses multiples filiales, en l’espèce la société TIRU dont E.D.F. a le contrôle majoritaire, que la compétition en matière de traitement des déchets est engagée. Les compétences techniques mises en avant et acquises dans le cadre de sa mission statutaire devraient pouvoir être utilisées dans des domaines voisins94.

    Face aux risques croissants de dysfonctionnement de la concurrence dans les secteurs où E.D.F. et G.D.F. diversifient leurs activités, la Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes a alors entrepris une étroite surveillance. Une des causes majeures de ce contrôle est le défaut de transparence suffisante entre la structure de l’établissement public qui exerce l’activité de service public et le financement des autres, subventionnées par la première et donc indirectement par les usagers95.

    Au sein même du Gouvernement, les intérêts en présence divergent. D’un côté, le ministre de l’industrie encourage l’expansion des deux entreprises publiques, d’un autre, le ministre de l’artisanat s’y oppose.

    Les organisations professionnelles ont un rôle important à remplir dans la représentation des artisans des métiers concernés96. Leurs objectifs semblent toutefois confus à la lecture des articles publiés. Il y est par exemple précisé que « les deux établissements publics ont brûlé les étapes ». Cela signifie-t-il qu’à plus long terme la diversification aurait été admise ? Si oui, pour quelles raisons ? Au niveau national, aucune disposition ne semble permettre une telle possibilité qui serait en totale contradiction avec l’égalité qui doit exister entre « le secteur public et le secteur privé face à la loi »97.

    Aucune solution n’est cependant apportée par les autorités compétentes. C’est alors que le Conseil de la concurrence est saisi de plusieurs affaires concernant divers secteurs98 et pouvant toutes être réunies en une étude unique99. Pour les mêmes raisons, la juridiction administrative est également appelée à se prononcer. Cette situation incite le Gouvernement à modérer ses ambitions expansionnistes pour E.D.F. et G.D.F. et laisser les entreprises privées conquérir les marchés100.

    Il est à présent opportun d’analyser les décisions des juridictions administratives appréciant la diversification par référence au principe de spécialité ainsi que l’avis du Conseil de la concurrence basant son étude sur l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

    b) Un état de droit.

    297. Le Conseil de la concurrence a été chronologiquement le premier à se prononcer sur le problème. Cet avis constitue une étude pédagogique des faits qui débute par un bilan de la diversification. Pour E.D.F., elle est multi-sectorielle et intéresse des domaines comme la vidéocommunication101, l’ingénierie, le traitement des déchets par incinération, l’éclairage public102. Gaz de France exerce également sa propre diversification en matière d’exploitation thermique et climatique103. Enfin, la réunion des deux établissements publics permet également une installation sur le marché de la télésurveillance104 comme sur le marché de la cartographie informatisée. Cet étalage de filialisations démontre la complexité inévitable des relations économiques et financières, ainsi que l’ampleur prise par les activités de ces entreprises publiques chargées par la loi de 1946 d’une mission de service public.

    Le Conseil ne tire aucune conclusion de cet état de fait. Il s’attarde sur chaque point du droit de la concurrence qui pourrait justifier une action sur la base des articles 7105 et 8106 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ainsi que sur les dispositions du Traité de Rome107.

    Une fois les risques énoncés, il prend soin de proposer des solutions structurelles108 qui permettraient de « ne pas fausser le fonctionnement concurrentiel des marchés ». Les « filiales d’E.D.F. et de G.D.F. » devant exercer « leur activité dans des conditions comparables à celles des entreprises privées du même secteur ».

    La doctrine paraît réservée vis à vis de la position du Conseil de la concurrence qui « n’a pas apporté de réponse catégorique à la question posée »109. D’un autre côté, il n’a pas caché « les très grandes réserves que le sujet lui inspire à travers un exposé très complet des objections et des critiques qu’une telle pratique soulève »110. Un regret concernant l’absence d’étude pratique relative au déroulement de la concurrence sur les marchés publics se devine. Mais, à l’inverse, un culte absolu des entreprises privées au détriment des entreprises publiques serait insupportable. Ces dernières diversifient leurs activités et « sous-traitent (à des opérateurs privés) à des conditions satisfaisantes » alors que les géants de l’eau (Compagnie générale des eaux et Lyonnaise des eaux) ne cherchent qu’à « racheter les petites et moyennes entreprises »111. Cette opinion à laquelle il est tentant d’adhérer ne peut tout de même faire échapper au droit de la concurrence les conflits issus de la diversification des établissements publics industriels et commerciaux E.D.F. et G.D.F. Ces derniers se trouvent sur un terrain juridique distinct qui ne doit pas être occulté derrière un autre problème de fond.

    298. L’intérêt et l’apport juridiques de cette affaire sont contenus dans le fait que la juridiction administrative a également eu l’occasion de se prononcer. Un aperçu complet de la position du Droit (droit privé et droit public), face au développement d’activités d’une entreprise publique disposant d’un monopole légal, est de ce fait offert.

    C’est par un jugement en date du 25 mai 1994112 que le Tribunal administratif se prononce sur une des diversifications engagées par E.D.F. conformément à un arrêté ministériel du 8 janvier 1992113. La décision, fondée sur le principe de spécialité, reste muette sur les aspects concurrentiels du litige. Sur ce point, le juge administratif a suivi les conclusions du commissaire du Gouvernement Plouvin114.

    Pour ce qui est de l’appréciation portée sur l’adéquation du comportement d’E.D.F. avec le principe administratif de spécialité, les opinions divergent. Le commissaire du Gouvernement conclut que le développement dans le secteur de l’ingénierie par l’établissement public constitue une « activité annexe » de son activité principale et en est, de ce fait, « le complément normal ». Conclusion à laquelle n’adhère pas le Tribunal administratif qui constate l’absence de « rapport de connexité avec les missions d’E.D.F. qui résultent de son objet propre ». L’extension, critiquée par la chambre syndicale des sociétés d’études privées, est bien « contraire au principe de spécialité auquel sont soumis les établissements publics »115. L’arrêté du ministre de l’économie et des finances, du ministre délégué au budget et du ministre délégué à l’industrie et au commerce extérieur est annulé. L’analyse du principe est celle traditionnellement adoptée par la jurisprudence administrative. Ainsi, même si son déclin est souvent annoncé116, force est de constater que ce phénomène n’est pas absolu et que perdure un raisonnement classique qui s’inscrit dans la continuité du principe révolutionnaire de la liberté du commerce et de l’industrie.

    L’établissement public ne fait pas appel de la décision du Tribunal administratif. Le Conseil d’État devant malgré cela se prononcer sur le problème général de la diversification d’E.D.F. et de G.D.F. quelques mois plus tard117.

    299. C’est donc sur l’initiative du ministre de l’industrie que le Conseil d’État eut à formuler un avis concernant la conformité des diversifications d’E.D.F. et de G.D.F. aux dispositions législatives et réglementaires régissant ces établissements118. Après une mise au point théorique sur le principe de spécialité, une adaptation propre à chaque secteur est étudiée. Ainsi est déclarée conforme au droit administratif, l’extension, des établissements publics industriels et commerciaux dont il est question dans les secteurs suivants. En matière de traitement de déchets, de développement et de fourniture de services de génie thermique et climatique, d’offre dans le cadre de marchés publics d’éclairage public, d’ingénierie lorsqu’elle « porte sur leur mission principale », et enfin lorsque les « activités » développées « valorisent le savoir-faire de l’entreprise et favorisent les échanges technologiques »119. Les secteurs considérés comme insusceptibles d’intervention de la part des établissements publics sont moins nombreux. Il s’agit de la cartographie ainsi que la télésurveillance, la domotique et les réseaux câblés qui traduisent une « transformation profonde des établissements en établissements fournisseurs » multiservices « aux collectivités locales et à l’industrie ». La mission même d’E.D.F. et G.D.F. se trouve de ce fait modifiée. Situation qui ne peut être décidée que par une initiative légale.

    Se prononçant sur les dispositions de l’ordonnance du 1er décembre 1986, le Conseil d’État se contente de réaffirmer la soumission des établissements publics industriels et commerciaux E.D.F. et G.D.F. à ces dispositions sans prendre davantage position. Toutefois, la possibilité d’une incompatibilité entre les règles précitées et le principe administratif de spécialité est prévue sans qu’une suprématie soit accordée à l’un ou l’autre120. Il convient de consacrer la dualité juridique face à laquelle se trouve en permanence confrontée une entreprise publique disposant d’un monopole légal. En effet, même si le respect du principe de spécialité est apprécié par la seule juridiction administrative, ses incidences sur les marchés ne sont pas négligeables et peuvent être constitutives d’une pratique anticoncurrentielle. Le Conseil d’État place ainsi la diversification à l’intersection de deux droits totalement opposés dans leurs fondements et leur mise en œuvre.

    300. Le droit commun, loin de ces considérations, se fixe pour objectif de considérer le monopole d’État comme une entreprise classique dont l’activité concurrentielle sur le marché intérieur est importante. Le processus d’aménagement des monopoles est, de ce fait, enclenché. Il est d’ailleurs permis de constater l’intérêt particulier apporté par les instances communautaires au secteur de l’énergie. Il convient donc de ne plus s’en tenir à une simple constatation des faits face à laquelle les juridictions ne peuvent plus réagir qu’a posteriori mais d’effectuer une régulation juridique effective sur la base du Traité de Rome.

    B) Vers l’ouverture à la concurrence ou la régulation juridique

    301. Dès le départ, les instances communautaires ont compris que les monopoles nationaux allaient, avec la Communauté économique européenne, devenir des monopoles « extra-nationaux »121. Ils risquaient de ce fait de modifier la compétition qui doit sévir sur le marché communautaire, au sein duquel aucun traitement particulier, visant à privilégier les acteurs « publics » bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs ou d’un monopole légal, n’est toléré. L’ouverture à la concurrence est devenue le mot clef du droit communautaire de la concurrence et par là même du droit de la consommation122.

    Le Traité de Rome impose aux États adhérents un aménagement de leurs monopoles nationaux. Cette exigence est inscrite dans l’article 37-1. « Les États membres aménagent progressivement les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, de telle façon qu’à l’expiration de la période de transition soit assurée, dans les conditions d’approvisionnement et de débouchés, l’exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États membres ». La rédaction qui suit met en cause l’État proprement dit, bien plus que l’acteur économique. C’est lui qui dispose d’un pouvoir « de jure ou de facto » quant au contrôle des importations et des exportations entre États membres et qui peut de ce fait engager une procédure de mise en conformité avec l’article 37-1 du Traité.

    Le marché intérieur est ainsi doté de barrières d’accès concernant directement, voire exclusivement, les entreprises publiques disposant d’un monopole légal. L’aménagement exigé se fait au niveau structurel, au niveau de l’activité qui n’est désormais plus réservée à tel opérateur123. Il s’agit presque d’élaborer une nouvelle tactique économique qui permettra de pallier la perte du monopole par un renforcement de leur position dans la concurrence. Pour M.H. Schumacher, cette période de transition consiste à « éliminer les discriminations nécessairement liées aux monopoles à caractère commercial, c’est à dire permettre la concurrence »124. Pour d’autres auteurs, la compétition ne peut être un aboutissement valable. L’entreprise publique, ancien opérateur monopolistique, peut arriver au stade « de l’entreprise en position dominante dans son secteur » sans pour cela être soumise au « marché pleinement concurrentiel »125. Le raisonnement appliqué consiste à opposer la totale concurrence à la position dominante. Mais cette dernière n’est-elle pas un des risques de la compétition ? C’est justement la confrontation des entreprises qui permet à une d’entre elles d’accéder à une position dominante par sa suprématie technique, financière ou autre. Est-il finalement utile de réaffirmer que la parfaite concurrence ne peut exister dans une économie de marché ?

    302. On a voulu opposer deux situations temporelles, avant et après le Traité de Rome. Il y aurait avant l’ouverture à la concurrence un « opérateur monopolistique » et depuis « une entreprise en position dominante ». Cette opinion, si tant est qu’elle ne soit pas purement terminologique, va à l’encontre de ce qui a été dit jusqu’à présent au sujet de la réalité juridique. Le monopole n’existe pas, ce qui est appelé monopole est en fait un acteur économique public qui a une position de suprématie sur un marché où coexistent des palliatifs à son monopole de distribution par exemple. Il ne peut plus être le seul offreur d’un marché devenu concurrentiel. Même si ce marché est toujours considéré comme monopolistique126. Dans un second temps, affirmer la position dominante d’une entreprise sur le marché intérieur est peut-être une conclusion hâtive. En effet, pour un même secteur peuvent se trouver en compétition les anciens monopoles des États adhérents ayant chacun a priori de précieuses compétences techniques. Il incombe désormais à la jurisprudence de lever le voile sur ces questions d’interprétation127. Mises à part ces divergences d’opinion, l’aménagement des monopoles exigé par le Traité de Rome comporte deux aspects. Il y a l’approche juridique avec l’application des dispositions communautaires ainsi que l’approche économique qui tient compte des différentes méthodes employées par l’entreprise publique pour intégrer la concurrence. L’un n’allant pas sans l’autre, il paraît difficile de considérer une étude comme complète sans s’attarder sur chacun.

    La crainte de voir leurs prérogatives disparaître a été une occasion pour les entreprises publiques détenant un monopole de s’immiscer sur des marchés voisins128. Or, en se comportant ainsi, l’exigence communautaire n’en était pas davantage respectée. Aménager les monopoles pour la liberté concurrentielle doit être l’étape initiale et non la transformation finale pour laquelle l’opérateur s’est considéré en droit d’avoir un comportement « déloyal ». Alors que ce même comportement aurait pu être légitimé dans le premier cas et aurait ainsi permis d’engager la révolution finale et progressive vers l’égalité concurrentielle de tous les intervenants dans l’Union économique. Ces considérations pouvant paraître excessivement théoriques, il convient à présent d’entamer une étude concrète de cette ouverture à la concurrence voulue par le Traité de Rome.

    1) L’aménagement communautaire des monopoles

    303. Cette obligation a vocation à s’appliquer à tous les monopoles nationaux à caractère commercial129. C’est à dire non seulement ceux dont l’activité porte sur des opérations « sur marchandises »130 mais également ceux proposant des services. C’est ainsi que l’on trouve par exemple en France, la S.N.C.F., France-Télécom, la Poste, E.D.F., G.D.F... Pour compléter les dispositions du Traité et faciliter l’adaptation, la Commission a pris diverses dispositions particulièrement adaptées à tel ou tel secteur mais dont la conséquence est purement intellectuelle131. Tel est le cas par exemple du livre vert de 1992 concernant les services postaux et « dont l’objectif est de libéraliser le secteur postal tout en préservant le service universel »132. Même constatation pour les règlements venus préparer cette entrée dans la concurrence133. En matière de transports aériens, la Communauté européenne ne doit pas perdre de vue dans le processus de déréglementation la puissance des compagnies américaines134. La politique retenue n’entraîne pas l’adhésion de tous les membres du Parlement français135 pour qui « la concurrence est faussée ». Certains auteurs considèrent les entreprises dotées de droits spéciaux ou exclusifs comme la « cible principale de la politique communautaire »136. Il est vrai qu’elles sont un frein important à l’avènement du marché, à la mise en œuvre d’une politique de concurrence.

    Les États ne sont plus maîtres de leurs initiatives en ce domaine et la Commission a parfaitement établi les règles de fonctionnement de la procédure d’aménagement. En ce qui concerne par exemple le secteur des télécommunications, il faut distinguer les services à valeur ajoutée à devenir hors-monopole des infrastructures de réseaux qui peuvent rester dans le domaine monopolisé. À partir de là, tout est question d’interprétation en ce qui concerne les activités nécessaires au financement des infrastructures137. L’activité monopolisée pourra être ainsi étendue comme elle pourra rester minimale. L’étape suivante consistera alors à qualifier l’activité du gestionnaire d’une infrastructure138. La Cour de justice des Communautés européennes a déjà débuté ce travail de qualification139. Ainsi, selon la possibilité des entreprises privées de répondre aux besoins de la demande, il y aura ou pas activité d’entreprise140. La difficulté est alors de savoir quelles facultés sont requises. Sont-ce des moyens techniques ou bien économiques, voire les deux141 ? La qualification qui leur sera donnée est de la compétence de la Cour de justice des Communautés européennes. Est ainsi retirée à l’État, créateur de droits exclusifs, la faculté d’apprécier la légitimité des monopoles142.

    Les affaires sont nombreuses en ce sens depuis le début des années quatre-vingt-dix et associent dans leur solution les dispositions de l’article 90-1 à celles de l’article 37-1. Les droits spéciaux ou exclusifs sont « susceptibles d’affecter le commerce entre États membres »143. Il s’agit là d’une présomption inhérente à l’existence de telles prérogatives. Les monopoles sont donc, selon le droit communautaire, des contrevenants potentiels dont l’activité exclusive doit répondre à un besoin particulier en l’absence duquel il doit y avoir existence d’une concurrence. Un des problèmes du droit communautaire est d’ailleurs d’apprécier à sa juste valeur le service public144. Il est une lacune du Traité de Rome145 que les dispositions ultérieures et notamment le Traité de Maastricht tentèrent de combler146. Sa difficile mise en œuvre est encore une complication due à la rencontre d’un droit de la concurrence et d’un opérateur économique public chargé, en l’espèce, d’une mission particulière147. Ces précisions font apparaître une partie des problèmes face auxquels va se voir confrontée toute procédure d’aménagement des monopoles. C’est donc certainement par l’aspect économique de cette exigence que les États et les entreprises publiques contourneront les lacunes du système148. La mise en œuvre juridique étant étroitement encadrée, une plus grande liberté d’action risque de leur être laissée quant à l’organisation pratique149 du marché. Cette constatation se vérifie notamment dans l’affaire CMS c/ France Télécom. Pour appliquer l’article 90 du Traité, la Cour d’appel de Paris décide que « le titulaire d’une information en position dominante est obligé de donner l’accès à cette information s’il l’utilise par ailleurs et la commercialise sur un marché apparenté »150. L’obligation de transmission est donc imposée à l’entreprise publique.

    304. Significative est aussi la manière dont l’aménagement de certains monopoles nationaux a été réalisé. Trois grandes activités constituent le fer de lance de cette obligation communautaire : le secteur de l’énergie, le secteur des télécommunications et le secteur postal. Considérés le plus souvent comme le symbole des prérogatives régaliennes de l’État, ils doivent se soumettre à cet article 37 du Traité et perdre, de ce fait mais non sans mal, une grande partie de leurs droits exclusifs151.

    D’autres monopoles ont été aménagés. C’est le cas de celui des alcools en France. Ce monopole national à caractère commercial est depuis la loi du 11 juillet 1985 soumis à un régime de production et de commercialisation des alcools conforme aux exigences de l’article 37. Ce comportement concurrentiel eut pour conséquence une perte considérable des ventes et a amené la société concessionnaire152 à saisir la juridiction administrative afin que soit engagée la responsabilité sans faute de l’État du fait des lois. La requérante n’obtint pas gain de cause, la loi ayant été légalement prise et l’exception de l’article 90-2153 ne pouvant jouer154. L’activité monopolistique aménagée, il appartient à la société d’acquérir une place confortable dans la concurrence.

    305. Le secteur de l’énergie, électricité et gaz fait l’objet de la part de nombreux États membres d’un régime de monopole. Or, l’objectif de la Commission des Communautés européennes est d’aboutir à un système d’autorisation en matière de production d’électricité et de construction de lignes. Les fonctions gestion et comptabilité de chacune des trois étapes – production, transport et distribution – devaient également être dissociées155. Ainsi étaient formulées les propositions de directives de la Commission sur la réalisation du marché intérieur du gaz et de l’électricité. Le Parlement formula à cet égard plusieurs amendements. Les principaux étant le maintien des monopoles de production qui ne peuvent toutefois être étendus aux nouveaux besoins et la limitation de la séparation des fonctions à la comptabilité sans compliquer davantage le processus156. Pour la doctrine, ce projet ne fut pas convaincant et certains y virent le « maintien du statu quo actuel pendant plusieurs années », sauf « pour une libéralisation très limitée en matière de production et une ouverture (plutôt théorique) en matière d’accès au réseau »157. Critique sévère mais semble-t-il justifiée tant le fossé entre les dispositions du Traité et les mesures réellement décidées paraît grand. Pourtant la Commission, à nouveau saisie, adhéra au raisonnement du Parlement en faveur d’un aménagement progressif du monopole158.

    Un dernier aspect, qui est d’ailleurs l’une des exigences de la Commission, concerne la réponse que peut offrir l’entreprise publique face à la nouvelle norme environnement. Ce point, parfaitement compris et assimilé par l’établissement public industriel et commercial E.D.F.159 ne peut qu’être pour lui un atout.

    La conclusion qui s’impose en ce domaine concerne les objectifs à long terme. Ceux-ci paraissent être mieux tolérés que les solutions impératives et hâtives160. Les investissements supportant mal cette situation.

    La réalisation du marché intérieur de l’énergie, électricité et gaz doit passer par la « promotion d’une véritable politique énergétique commune »161 dont un des moyens de mise en œuvre est l’aménagement des monopoles nationaux. La prise en compte de la question financement doit également, selon des auteurs, avoir une place essentielle dans le raisonnement de l’établissement public lui-même, mais également de l’Etat162. C’est ainsi que les entreprises publiques apparaissent, non comme des personnes morales totalement détachées des préoccupations économiques, mais comme des acteurs chaque jour un peu plus empreints des réalités du marché. Cette situation particulière place E.D.F. et G.D.F. dans une position ambiguë, variable selon les gouvernements163, qui témoigne de la difficulté d’aboutir en ce domaine à un marché intérieur de libre concurrence.

    306. Le secteur des télécommunications, bien que déjà en meilleure voie que le secteur de l’énergie pour l’achèvement de l’Union économique, rencontre également quelques problèmes.

    La Direction générale des télécommunications n’a jamais véritablement détenu un monopole de droit164. Il ne fût qu’un état de fait parfois concurrencé par l’installation de réseaux privés165. Dès 1958, le Traité de Rome devient le « cadre général » dans lequel doivent se développer les initiatives concurrentielles166. La loi du 29 décembre 1990 sur la réglementation des télécommunications tente alors de clarifier les conditions d’une loyale concurrence ainsi que les limites du monopole de France Télécom. À l’instar du Livre vert de la Commission des Communautés européennes sur les télécommunications et des directives qui ont suivi167. Le maintien du monopole concerne les infrastructures de réseaux ouverts au public. Pour les autres prestations, l’ouverture à la concurrence peut se concrétiser à travers trois types de régimes. Celui de l’autorisation, de la déclaration ou de la liberté d’intervention la plus totale. Le législateur de 1996 optera pour les premières solutions168. Cette option de départ a permis à un auteur d’écrire que « la loi fait de la concurrence le principe et du monopole l’exception »169. N’est-ce-pas là la philosophie du droit communautaire170 ? L’activité monopolistique ne devant être maintenue que lorsqu’elle est l’unique moyen d’exercer une mission171. Dans cette nouvelle donne, l’État ne perd pas tout pouvoir en matière de télécommunication. Il devient régulateur de la concurrence172 par le renforcement des prérogatives de la Direction de la réglementation générale du ministère des postes et télécommunications qui détient le pouvoir réglementaire173. Ainsi l’exercice de la compétition sur le marché communautaire pourrait avoir pour conséquence une libéralisation de l’entreprise publique qui pourrait s’étendre aux activités demeurant monopolisées174. Si l’on pousse plus loin la réflexion, il est permis de s’interroger sur le devenir du monopole175 qui, perdant ses liens avec l’État, gagnera en autonomie176.

    307. Autre domaine où l’obligation prévue par l’article 37 du Traité de Rome n’est pas sans poser de problème : le service postal. Autrement dit le monopole postal. Comme pour les secteurs précédents, la question de l’aménagement se pose dans les États membres et non pas seulement en France. En Grande-Bretagne, le gouvernement décidait dès les années quatre-vingt-onze de restreindre le monopole du courrier177. Aux Pays-Bas, des tarifs, considérés comme discriminatoires par la Commission des Communautés européennes, étaient imposés aux entreprises de messagerie et non pas à la PTT Post. En France, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes prît conscience de l’élan volontariste de la Grande-Bretagne « tant pour l’activité postale que pour les télécommunications »178. Dans ce secteur, elle alla plus loin que les directives européennes précitées et imposa à British Telecom d’importants bouleversements179. La situation n’est pas en tout point comparable à celle de notre pays où aucun duopole n’était juridiquement reconnu180. L’ouverture à la concurrence ne peut donc provoquer les mêmes frustrations.

    La Poste et France Télécom furent séparées par la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 en deux « personnes morales de droit public » distinctes. La compétition est ainsi franchement affirmée. Cela fait d’ailleurs dire à certains auteurs que « les exploitants publics doivent être en devenir des entreprises dynamiques capables de rivaliser avec leurs concurrents sur le marché national comme sur le marché européen ou international »181. Nombreux sont ceux, moins affirmatifs, qui prônent la préservation d’intérêts particuliers auxquels la compétition ne peut répondre182. Cette critique formulée à l’encontre d’une affaire engageant la régie des postes belge183 peut être généralisée à tous les types de monopole légal exerçant une mission de service public sur le territoire de chaque État membre.

    308. Imposer aux monopoles nationaux de mettre en œuvre des méthodes de gestion industrielles et commerciales184 constitue une intrusion volontairement acceptée – voire recherchée – par les États membres185. Ainsi par application de l’article 37 du Traité, un aménagement progressif des monopoles nationaux va avoir lieu. Nombreux sont les doutes et les certitudes qui surgissent de telles constatations. S’il fallait n’en retenir qu’une, elle serait la suivante. Malgré les difficultés rencontrées, l’exigence communautaire sera respectée186. Cela signifie-t-il que depuis leur création, les entreprises publiques ont détenu des droits exclusifs qui n’étaient pas forcément nécessaires à la mise en œuvre de leur mission ? Qu’il y avait dès le départ, surestimation des prérogatives utiles, voire une limitation évitable de la concurrence ? Si cela se confirme, la philosophie même du service public risque d’en être modifiée187.

    Cela étant il convient d’examiner la manière qualifiée d’ « économique » qui a été utilisée par les entreprises publiques pour s’insérer dans la concurrence, en délaissant une partie de leurs droits. Cette seconde étape dans la réflexion n’est pas moins instructive que la précédente, elle en est la logique continuité.

    2) L’aspect économique de l’aménagement communautaire des monopoles nationaux

    309. Cette ouverture à la concurrence s’effectue de deux manières. La première et la plus pratiquée est une adaptation faite par l’opérateur économique public au milieu concurrentiel, à travers la modification d’éléments déterminants. La seconde est la disparition du monopole. Il y a dans ce cas un choix délibéré du gouvernement, puis du législateur soit de transférer des entreprises du secteur public vers le secteur privé, soit d’ôter au secteur public tout droit exclusif. Cette dernière solution ne peut être Satisfaisante dans le sens où elle ne répond nullement aux exigences communautaires d’aménagement qui sont beaucoup moins impératives.

    a) L’adaptation à la concurrence.

    310. Le gouvernement français et notamment le ministre de l’économie ont bien compris que la réponse à l’obligation communautaire est l’adoption de « mesures favorisant l’exercice d’une concurrence loyale : filialisation, séparation des moyens... »188. L’un des principaux moyens de mise en œuvre est la fixation tarifaire. Ainsi les tarifs désormais pratiqués par les entreprises publiques aménagées ou en voie d’aménagement ne devront pas l’être au « détriment des entreprises privées, soumises pour la totalité de leurs activités à la concurrence »189. Il y a une volonté d’arrêter mais surtout d’éviter les guerres tarifaires qui sévissent dans le secteur communautaire des transports et des réseaux d’infrastructures. La « généralisation des ventes à prix marginal » est une situation ponctuelle face à laquelle la Commission doit rapidement réagir190. Les Gouvernements ont conscience que cette politique pourrait fort bien se dérouler dans de nombreux domaines.

    Le prix est également un des atouts majeurs dans les ports allemands, belges ou néerlandais qui font en sorte de fournir des services « substituables les uns aux autres »191. En ce domaine, un point commun peut être relevé avec le secteur des télécommunications. Les infrastructures demeurent monopolisées alors que la concurrence peut exister à d’autres niveaux.

    Pour les télécommunications, l’adaptation passe également par une facturation fixée « dans le respect des règles de la concurrence »192.

    L’autre moyen de s’adapter au marché communautaire de l’information, par exemple, est d’intensifier les relations avec le secteur privé. Les entreprises détenant des monopoles de collecte de données publiques ont donc pour mission d’élaborer des « lignes directrices »193 en fonction desquelles la concurrence pour la diffusion ne sera pas pipée194.

    Une association tenta une ouverture plus audacieuse à la concurrence en proposant l’instauration d’un droit commercial d’accès aux bases de données du secteur public195. Ces règles juridiques existeront peut-être un jour mais sont pour l’immédiat trop avant-gardistes. L’ordre public peut bien évidemment être protégé par le droit privé, mais à condition que les règles qu’il fixe soient de son domaine. Là est le problème ! Le service public des bases de données juridiques est réactualisé196 par le décret n° 96-481 du 31 mai 1996197. Un concessionnaire effectue la diffusion des informations198 émises par les administrations, les services de l’État, les juridictions et les autres organismes de droit public relevant de l’État199. Au 31 décembre 1996, un appel à candidature sera lancé en vue de désigner le nouveau concessionnaire. Ces quelques précisions démontrent que malgré tous les efforts des instances communautaires200 et dans un domaine aussi évolutif et récent, la libre concurrence est loin d’être acquise.

    Ce sont donc des règles de gestion appropriées aux lois du marché qui tendent à devenir le principe directeur de cet aménagement communautaire. Une autre méthode a été appliquée, avant que France Télécom ne devienne un opérateur public. Il s’agit de la filialisation et plus particulièrement de l’application d’une gestion d’entreprise par la Direction générale des télécommunications (D.G.T. – Direction d’administration centrale ne possédant pas la personnalité morale). La D.G.T. décide de « créer » pour reprendre la critique formulée par un auteur, « par simulacre201, des conditions quasi-concurrentielles »202 avec les autres opérateurs. Une approche économique de l’aménagement du monopole a ainsi parfois précédé les véritables réformes203.

    Pour l’établissement public E.D.F., renforcer sa place sur le marché passe par l’apprentissage d’une technique efficace de désendettement. Depuis 1989, les contrats de Plan en ont fait un des objectifs principaux204. La gestion est encore au centre des solutions préconisées pour entrer et se maintenir sur le marché communautaire. E.D.F. va même jusqu’à « apprendre à maîtriser de nouveaux risques » dus au développement de son activité205.

    311. La Suède en ce domaine est encore un exemple. L’autonomie de gestion accordée aux entreprises publiques en les transformant statutairement en sociétés anonymes démontre la fougue de cet État pour s’adapter aux exigences communautaires206. Pourtant, une telle initiative ne peut être du goût de tous les pays qui ont, pour certains, de profondes racines historiques dans les notions traditionnelles de secteur public et de service public.

    312. Pour résumer cette mutation économique d’aménagement des monopoles, il convient de reprendre la phrase d’un auteur qui constate que « la concurrence va (aussi) amener l’entreprise publique à mieux connaître et maîtriser ses coûts, là où le monopole était par nature déresponsabilisant »207. N’est donc plus appréciée l’activité proprement dite – contrairement à l’aménagement dit juridique des monopoles – mais la manière dont elle va être financée. Il semble enfin possible d’associer le terme aménagement à celui de coûts. Coûts desquels dépendent les tarifs qui permettront ensuite d’asseoir intelligemment l’entreprise publique sur le marché grâce à un État devenu « actionnaire » et non plus simple orienteur de la politique à suivre.

    Le dernier point restant à éclaircir et concernant l’ouverture des monopoles à la concurrence est le choix de l’État pour une solution radicale, à savoir la disparition de la vie économique208. Elle est ainsi parfois le moyen choisi lorsque éteindre l’activité monopolistique ou la structure elle-même ne heurte pas le service rendu.

    b) La disparition pour la concurrence.

    313. L’effacement dans la concurrence peut se traduire au niveau de l’entreprise elle-même ou de l’activité dont elle détient le monopole. Le législateur a légitimé de telles actions par la nécessité d’appliquer l’article 37 du Traité de Rome. Certains auteurs ont défini le premier processus comme un moyen permettant « la respiration du secteur public » dont « le cadre juridique » est « devenu inadapté aux exigences du marché »209.

    314. La définition donnée de la privatisation peut être celle de M.G. Klein. Elle « s’entend des opérations de toute nature ayant pour objet ou pour effet de faire perdre aux associés publics la majorité du capital social d’une entreprise qu’ils détenaient jusqu’alors »210. Le Conseil constitutionnel la considère comme un « transfert du secteur public au secteur privé »211. La réglementation européenne est un point de repère. Sachant que les instances communautaires ne s’immiscent pas dans les régimes de propriété des États membres212, il semble possible de donner à ces privatisations une connotation économique plutôt que juridique. Apparaissent ici, comme en opposition, les deux aspects de l’aménagement qui ont orienté le propos. Certains auteurs situent la privatisation dans un processus d’adaptation du statut des entreprises publiques à « celui de leurs concurrents privés, actuels ou potentiels »213. Le secteur des télécommunications est pris pour étude par la doctrine. La loi de décembre 1990 est alors considérée comme « un premier pas vers la privatisation ». Un projet fut même élaboré en 1993 visant à privatiser France Télécom, à la suite duquel le Conseil d’État fut saisi. La question à laquelle il a dû répondre et qui concernait le statut des fonctionnaires ne justifie pas davantage de développement214. Faire disparaître l’opérateur public statutairement aurait eu pour objectif de lui conférer les moyens nécessaires à sa lutte concurrentielle tout en continuant à exercer la mission de service public qui perdure à travers les intervenants. La mission peut être analysée comme l’activité de base, celle à partir de laquelle les services peuvent être diversifiés et donc individualisés215.

    315. Lorsque la Cour de justice des Communautés européennes s’est prononcée sur la compatibilité du monopole communal du service extérieur des pompes funèbres avec les dispositions communautaires, sa décision fut, semble-t-il, modérée216. Le monopole n’a pas été en tant que tel critiqué217, contrairement aux éventuels cumuls pratiqués par les concessionnaires qui s’attirèrent ses foudres.

    C’est ainsi que la loi du 8 janvier 1993 a été adoptée. Le monopole communal disparaît, la concurrence est ouverte, accessible à toute entreprise218.

    Il est difficile de consacrer le caractère décisif de l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes. Il fut plutôt une occasion supplémentaire pour le législateur français d’ouvrir la concurrence. Rien ne l’obligeait à supprimer le monopole communal. Dans ce cas, comment restreindre la puissance économique grandissante des personnes privées concessionnaires ? Il s’avère que, dans ce secteur, l’activité monopolistique pouvait avoir un effet aussi pervers vis à vis de la concurrence qu’une entreprise publique détenant une exclusivité219. L’unique solution était donc de supprimer le monopole au sens matériel du terme. Structurellement il était impossible de le faire disparaître étant donné que les entreprises concessionnaires étaient des entreprises privées. Le véritable sens du « monopole » dépend donc de l’activité bien plus que de la personne morale qui l’exerce et qui peut, bien évidemment, continuer d’exister.

    316. Dans le domaine de la communication audiovisuelle, « l’instauration d’un marché concurrentiel » fut également au rendez-vous220. La privatisation de la chaîne T.F.1, assortie d’une « explosion » de chaînes privées ont fait de ce secteur un lieu de compétition. Des missions de service public perdurent mais rencontrent, semble-t-il, des difficultés pour affirmer leurs différences tout en préservant leur caractère commercial221.

    Si la concurrence, comme nous venons de le constater, est en vigueur entre les auteurs de la retransmission, c’est en revanche cette dernière qui pose problème. Le contenu de la communication fait l’objet d’un « réflexe monopolistique »222. Une différence de traitement s’impose donc entre les événements dits publics et ceux réalisés « dans un lieu soumis à un droit d’utilisation réservé à l’imprésario »223.

    Il est une présomption qui pèse sur le monopole, c’est son effet anticoncurrentiel. De cette constatation, l’aménagement est une conséquence directe – non pas une sanction.

    Il arrive pourtant que le comportement d’une entreprise en position dominante soit abusif. Dans ce cas, les conséquences sont différentes et nettement plus impératives, avec pour effet supplémentaire un aménagement quasi-immédiat.

    Section II : Les dérives du monopole dans la concurrence

    317. Ces dérives dans l’exercice concurrentiel se constatent au niveau des pratiques anticoncurrentielles, ententes et abus de position dominante. Par application de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, les opérateurs économiques publics détenteurs d’un monopole légal doivent se soumettre aux articles 7 et 8 de ce même texte224, ainsi que, par voie de conséquence, aux articles 85 et 86 du Traité de Rome.

    Parallèlement à cette politique qui pourrait être qualifiée d’égalisatrice, un aspect non négligeable des monopoles est pris en compte : le service public225. Cette notion « supra matérielle » ou « supra structurelle »226 ne peut être passée sous silence. Quid de son devenir face à ces instruments d’effacement du monopole, d’aménagement juridique et économique ?

    Les dérives du monopole dans la concurrence sont de deux sortes. Les pratiques anticoncurrentielles peuvent être assimilées à une dérive juridique, alors que le risque d’atteinte au service public, souvent inhérent à la mutation des monopoles, est résumé sous les termes de dérive sociale. Ces deux phénomènes feront l’objet de deux paragraphes successifs.

    Paragraphe 1) Les pratiques anticoncurrentielles ou la dérive juridique

    318. Cette dérive juridique227 peut être assimilée à un abus dans l’exercice de la concurrence. L’expression de M.M. Bazex est, en la matière, on-ne-peut-plus explicite. Il s’agit d’une « pathologie concurrentielle du service public »228. Leur puissance économique les place de fait dans une position dominante. Cette situation d’un service public monopolisé est le résultat d’une volonté corroborée par d’importants moyens229. C’est alors certainement cette orientation quasi-inévitable du monopole vers la concurrence qui caractérise cette « pathologie ». Un dépassement du droit est ainsi effectué par l’entreprise ou la collectivité publique. L’intervention sur le marché, à un moment donné, a pour effet ou pour objet de restreindre ou d’empêcher le jeu normal de l’offre et de la demande. Le comportement anticoncurrentiel (A) peut alors se dérouler soit sur le marché monopolistique230 soit sur un marché voisin et ne sera pas, de ce fait, apprécié de la même façon. Cette étape initiale dans la démarche du juge pourra ensuite aboutir au prononcé de sanctions (B). Pour le monopole, une sanction spécifique sera également applicable : l’aménagement. Il est alors non seulement soumis au régime de droit commun, mais aussi à un régime particulier inhérent à sa qualité juridique exceptionnelle.

    A) Le comportement anticoncurrentiel du monopole

    319. Ce comportement est le plus souvent classé dans la catégorie des pratiques de l’article 8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, pour abus de position dominante. C’est d’ailleurs à partir du concept de « position » sur le marché que le monopole, dans sa reconnaissance juridique, a été nié. Des ententes ayant pour objet ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence lui sont également imputées mais la quantité des affaires de ce type est nettement inférieure à celles auxquelles a pu donner lieu la domination abusive.

    S’adonnent à de tels comportements les entreprises en situation de monopole les plus classiques, voire les plus importantes financièrement ou techniquement. Il peut donc s’agir de France Télécom, Électricité de France ou l’O.R.T.F. dans les années soixante-dix.

    Il convient finalement de préciser que l’esprit qui guide de nos jours le monopole légal n’est plus la satisfaction d’un service qui pourrait être qualifié de primaire231 mais la satisfaction d’un service, évolutif selon les mentalités, lucratif, à tendance fantaisiste232. Il ne s’agit pas dans un tel cas de s’opposer à l’évolution inévitable et vitale de l’entreprise, mais simplement de la critiquer par référence aux principes juridiques créateurs de droits233 et aux règles actuelles qui ne peuvent être enfreintes234.

    1) L’appréciation du comportement anticoncurrentiel

    320. Une définition de l’abus de position dominante peut être trouvée dans une décision de la Commission des Communautés européennes du 29 mars 1994. « Au sens de l’article 86 du Traité, l’application de conditions discriminatoires à des prestations équivalentes constitue un abus de position dominante ». Ainsi « lorsque des prix différents sont pratiqués pour des prestations équivalentes, il convient d’apprécier si ces différences sont justifiées par des éléments objectifs »235. Le prix n’est pas en tant que tel critiqué – la liberté en ce domaine prévaut – il s’agit de juger si la contrepartie est également rendue à tous les cocontractants. Dans cette affaire, les entreprises de transport des conteneurs maritimes en provenance ou à destination de l’Allemagne s’affrontent. L’une détient le monopole légal pour la fourniture des services de transport ferroviaire en Allemagne et occupe de ce fait une position dominante sur le marché communautaire. C’est donc sur le terrain du produit que la concurrence peut être faussée. De plus, selon les endroits géographiques où s’exerce la compétition, les tarifs varient et les entreprises ne sont pas toujours en mesure de s’aligner. Ces considérations, et bien d’autres, ont permis à la Commission de considérer que « les différences de prix » ne peuvent être justifiées, dès lors qu’elles apparaissent comme « économiquement » infondées. Si donc, elles ne peuvent être la conséquence d’éléments comptables objectifs, elles sont peut-être dictées par une intention de perturber la compétition, l’offre sur le marché concerné.

    321. De la même manière, le prix est l’indicateur de l’atteinte portée à la concurrence lorsque « son accroissement abusif » peut aboutir à « diminuer de façon artificielle la compétitivité » des acteurs qui y sont soumis. Cette pratique est celle adoptée par la S.M.C.A., concessionnaire de l’aéroport de Paris pour une partie de son domaine. Cette position lui confère un monopole que le Conseil de la concurrence n’hésite pas à apprécier sévèrement236. Ainsi dans ce type d’affaires, l’augmentation du prix qui permettrait d’accéder à la structure ne sera pas identique selon qu’elle s’appliquera à un opérateur quelconque ou à l’entreprise détenant le monopole qui ne peut justifier, du point de vue des frais engagés pour l’entretien de la structure, la discrimination237.

    Les prix, dans les deux litiges énoncés, sont liés à la structure. Structure portuaire, structure aéroportuaire. Les entreprises détenant le monopole d’exploitation et d’utilisation dirigent la concurrence avec la « baguette magique » du prix. La Cour d’appel de Paris a ainsi donné l’occasion à la doctrine d’invoquer une forme particulière d’abus : l’abus structurel des entreprises en position dominante238. En raison de leur structure, ou de celle dont la personne morale détient le monopole, il y a position dominante. Lorsqu’elle lui permet en plus de fausser le jeu normal de la concurrence, il y a abus structurel. Est mis en évidence un abus particulièrement adapté au monopole. Il peut être qualifié de branche239 de celui prévu par l’article 8 de l’ordonnance de 1986. L’exploitation abusive d’une position dominante peut être transformée en une exploitation abusive d’une structure dominante, voire exclusive. C’est ainsi que du fait de leur place exceptionnelle, E.D.F. et G.D.F. « ne sauraient être des entreprises comme les autres »240. Leur « statut » leur confère en effet la facilité d’abuser de la position dominante acquise. Il y a, dans ce cas comme dans les précédents, atteinte à la concurrence par l’exercice d’une pratique anticoncurrentielle constatable sur le marché. Une décision du Conseil de la concurrence va à l’encontre de ce raisonnement. « Aucun élément du dossier ne permet de supposer que cet établissement public ait cherché, en s’appuyant sur un monopole légal en matière de production, et de distribution de l’énergie électrique, à exercer une influence sur le marché connexe »241. Dès lors, Électricité de France ne peut être condamnée pour pratiques anticoncurrentielles, le marché de la climatisation n’ayant pas souffert de la promotion ainsi faite par l’établissement public industriel et commercial à deux entreprises privées. Intenter une action sur la base de la concurrence déloyale aurait peut-être permis l’aboutissement de la demande, devant le juge judiciaire. En effet, il y a bien, dans cette affaire, rupture de l’égalité dans les moyens de concurrence entre les artisans promus par Électricité de France et les autres. Ce qui pourrait entraîner une désorganisation du marché, dont la démonstration n’est tout de même pas aisée. L’action commerciale visant notamment à promouvoir et développer des applications de l’électricité dans le secteur industriel et domestique pousse automatiquement l’entreprise publique à collaborer avec des acteurs privés puisqu’elle ne peut exercer elle-même l’activité d’installation. En ce sens, l’établissement public remplit sa mission de conseil en utilisation de l’énergie. Il faudrait donc arriver à concilier cet aspect avec le maintien d’une loyale concurrence.

    322. La Cour de justice des Communautés européennes est allée plus loin dans l’appréciation du comportement sanctionnable. Le sens donné au terme « abus » est distinct de celui traditionnellement adopté. Ainsi lorsqu’une directive communautaire traite des droits spéciaux ou exclusifs concernant le secteur des télécommunications, elle se doit d’être conforme aux dispositions du Traité C.E. Jusque là rien d’exceptionnel, sinon l’infraction qui est instituée et qui vise l’abus de position dominante prévu par l’article 86. L’extension du monopole public est illégale dès lors qu’elle n’a aucune « justification objective »242. Il faut entendre par là que l’extension de l’activité monopolistique peut, par ce simple fait, être constitutive d’un abus de position dominante et réprimé comme tel243. La Cour se réserve tout de même la possibilité de vérifier si ce comportement de développement est fondé sur des critères objectifs. Aucune précision supplémentaire n’est donnée, mais le sentiment de ne pouvoir constater que rarement la mise en œuvre de cette exception semble troubler la doctrine. En effet, les instances communautaires paraissent peu disposées à adopter un traitement particulièrement indulgent envers la diversification « abusive » des monopoles. Ce qui n’est pas forcément négatif tant sur le plan économique que sur le plan juridique. Sur ce dernier point, l’interprétation faite de l’énoncé de l’article 86 du Traité244 ne peut être totalement critiquée. L’exploitation d’une position sur le marché, développée pour en retirer un certain « profit », peut conduire à l’accroître afin qu’elle atteigne son niveau de rendement optimal. De ce fait, la concurrence sur le marché unique ne pourra rester insensible à cette exploitation peut-être abusive de la position dominante245. Certes, la Cour peut se voir reprocher de jouer sur les mots, mais son rôle n’est-il pas d’interpréter des textes dont les termes peuvent sembler, à un moment donné, insuffisamment précis ?

    La conclusion qui s’impose en ce qui concerne l’appréciation du comportement tenu par l’opérateur économique public en situation de monopole est que le ton donné est la sévérité. Cette considération ne sera d’ailleurs pas démentie à la présentation de quelques affaires récentes où sont mis en avant des monopoles nationaux et communaux importants.

    2) Des cas particuliers relatifs à certains comportements anticoncurrentiels

    323. L’accent est ici mis sur le fait qu’il n’y a pas un type d’entente, un type d’abus de position dominante mais pratiquement autant que de situations. Pour les entreprises détenant un monopole légal cela est d’autant plus vrai que s’offrent à elles de nombreuses possibilités d’entraver le jeu normal du marché246.

    Dans les années soixante, un abus de position dominante est invoqué par la Fédération Nationale des cinémas français contre l’O.R.T.F., organisme investi d’un monopole légal d’émission par ondes hertziennes. La concurrence sévissait donc entre le cinéma et la télévision, notamment dans le secteur de la retransmission de films anciens. Cette dernière, dans une position facilitée par son statut juridique, pouvait comme il le lui était reproché fixer les prix de rachat des droits de retransmission au détriment des concurrents du secteur cinématographique. Son pouvoir économique et financier lui permettant d’offrir aux téléspectateurs, contrairement aux exploitants de salles de cinéma, un grand choix de films247.

    324. Plus récemment, dans le secteur français de l’enseignement du ski, une collectivité territoriale gérant en régie le monopole d’exploitation des installations mécaniques est jugée pour pratique anticoncurrentielle. Une entente entre la régie municipale des sports de montagne Cauterets et les moniteurs de ski locaux appartenant à l’École de ski français248 avait pour objet de limiter la concurrence en appliquant des tarifs discriminatoires selon les moniteurs249. La gestion des remontées mécaniques est confiée à la commune par la loi dite « Montagne » du 9 janvier 1985. Pour le bon déroulement du service, il est accordé aux moniteurs de la station des avantages d’accès. Sur la commune de Cauterets, deux écoles sont en concurrence : l’ « E.S.F. » et « Snow Fun » dont l’ampleur est nettement inférieure à la précédente. Après une tentative sanctionnée par le Tribunal de grande instance de Tarbes, la régie élabore avec l’E.S.F. une convention-cadre dont l’objet implicite est de fausser le jeu normal de la concurrence par l’imposition à « Snow Fun » de tarifs plus élevés dans l’accès aux infrastructures250. C’est donc, suite à la perte d’une partie de ses clients, qu’elle décide de saisir le Conseil de la concurrence. Par une déclaration de compétence, il précise que « l’exploitation du service public industriel et commercial des remontées mécaniques (...) par la régie municipale (...) constitue une activité de prestation de services au sens de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ».

    Est-il besoin de préciser que l’activité seule est prise en compte, et non la nature juridique de l’opérateur qui l’exerce. Le Conseil prononce alors une mesure provisoire251, eu égard au préjudice subi et à subir. L’application de la convention-cadre est suspendue. La décision sur le fond qui intervient deux mois plus tard, proclame l’existence d’une entente anticoncurrentielle entre les acteurs en présence252. Il est donc ordonné à la personne publique d’abroger la convention-cadre du 1er août 1985 et de ne plus prendre de mesures similaires qui pourraient avoir le même type d’incidence économique. Cet attendu fait dire à certains auteurs que le Conseil de la concurrence « précise que le principe de la liberté contractuelle ne saurait contredire les règles d’ordre public présentes dans l’article 7 de l’ordonnance 86-1243 du 1er décembre 1986 »253. Cela revient à confirmer ce qui a été précédemment démontré, à savoir l’existence d’un ordre public économique régissant notamment les conventions conclues dans le cadre d’un marché.

    Une telle décision ne fait pas l’unanimité en doctrine. La justification donnée par le Conseil n’a pas convaincu ceux pour lesquels il n’est pas certain que la solution soit « parfaitement orthodoxe au regard de l’interprétation du Tribunal des conflits »254. Dès « lors que la délibération adoptant la convention-cadre constituait un acte réglementaire en dépit du caractère industriel et commercial du service »255.

    Cette opinion est contredite par l’arrêt de la Cour d’appel256 qui a suivi la décision du Conseil de la concurrence et l’a annulée pour absence de pratiques anticoncurrentielles. Les arguments retenus par la Cour de Paris furent ensuite considérés par la Cour de cassation257 comme insuffisants, caractérisant l’absence de base légale de l’arrêt. En effet, les éléments objectifs démontrant le traitement discriminatoire n’ont pas été pris en compte par la juridiction d’appel. Elle s’est contentée de dénoncer la décision du Conseil comme portant « atteinte au droit de la défense du S.N.M.S.F. ». Cette question purement procédurale n’a pas eu pour effet de nier sa compétence (point sur lequel la chambre commerciale de la Cour de cassation ne s’est pas prononcée).

    325. Sur le litige et d’une façon générale en matière d’enquête du Conseil de la concurrence tout reste encore à éclaircir. Au détriment peut-être des victimes de pratiques anticoncurrentielles258. L’accès aux infrastructures n’est, en l’espèce, pas empêché mais sérieusement limité puisque les moniteurs de l’école « Snow Fun » ne disposent pas de facilités d’abord aux installations comme cela est le cas pour l’E.S.F.

    Une similitude de comportement peut être trouvée avec l’affaire « Pompes funèbres du sud-est ». Détentrice du monopole du service extérieur, qui constitue un service public, cette dernière est sanctionnée par le Conseil de la concurrence pour abus de position dominante259.

    La doctrine a critiqué cette décision au motif que les pratiques de la société concessionnaire ne pouvaient « constituer une entrave à la concurrence que dans la mesure où elles empêcheraient les familles de procéder à des comparaisons entre les différents offreurs de services funéraires »260. Mais ne faut-il pas comparer ce qui est comparable ? Une situation objective semble être requise tant par le droit administratif261 que le droit de la concurrence262. Or, dans l’affaire étudiée, il ne semble pas que cela est tout à fait le cas. Les gammes de produits offerts par la société concessionnaire et les agences concurrentes ne sont pas comparables263, pas plus que les prix pratiqués.

    Cette affaire est symptomatique des comportements mis en œuvre dans le secteur funéraire264. Une précision peut finalement être apportée concernant la volonté particulière des concessionnaires du monopole légal du service extérieur de fausser le jeu de la concurrence sur le marché libre. Cet esprit de conquête semble être accentué par le fait que le monopole est, le plus souvent, concédé à une entreprise privée et non géré en régie. Les orientations de cette dernière sont certainement plus empreintes de l’idée d’intérêt général265.

    Dans les affaires précédentes, l’accès au marché n’est pas bloqué, mais faussé. Il arrive dans certains cas que l’entreprise en situation de monopole légal ait les moyens de s’opposer à l’existence même d’une concurrence privée.

    326. L’affaire Société du journal téléphoné266 est un exemple du pouvoir « régulateur »267 du monopole. Sans revenir sur la situation de l’époque268, il convient de rappeler un point.

    La Direction de la météorologie nationale n’était pas en compétition avec la société du journal téléphoné car les messages, objets du litige, n’étaient pas par elle-même commercialisés269. Cette affaire a fait dire à des auteurs qu’une « mauvaise compréhension du droit de la concurrence »270 avait été faite puisque de ce fait aucun comportement anticoncurrentiel n’avait été caractérisé. Il est tentant d’adhérer à cette opinion, d’autant plus que la position dominante de la Direction de la météorologie nationale est incontestable et que l’abus peut être, non pas économique271 mais juridique272. Il semble enfin possible de préciser que la décision ne concerne pas l’organisation d’un service public puisque, sans entraver son fonctionnement, des informations pouvaient être utilisées sur un marché connexe indépendant de celui-ci273.

    327. Dans l’affaire France Télécom, la situation est quasi-similaire. Ce qui les distingue pourtant est l’existence d’une concurrence entre l’exploitant public et la société Communication média services pour l’utilisation274 des listes d’abonnés. L’ordonnance de 1986 doit donc pouvoir s’appliquer sans difficulté. L’arrêt de la Cour d’appel de Paris est le plus commenté. Par référence au droit communautaire – articles 86 et 90 du Traité C.E. – la Cour déclare les dispositions du Cahier des charges275 inapplicables en ce qu’elles « amènent France Télécom à exploiter de façon abusive sa position dominante »276. Arrêt qui infirme le jugement du Tribunal de commerce par lequel le comportement de France Télécom était considéré comme fondé277.

    C’est donc une décision sévère qui impose à France Télécom de fournir les listes d’abonnés non expurgées de ceux contenus sur la « liste orange »278 à la société Communication média services279.

    L’intérêt dans cette affaire est la référence communautaire faite par la jurisprudence française280. La sanction de la disposition juridique281, élaborée par l’État membre, et décidée par l’article 86 du Traité, prend ici tout son sens et est peut-être, pour l’instant, l’unique moyen de réagir. En effet, la circulaire relative à la diffusion de données publiques282 rappelle l’absence d’adéquation entre les abus de position dominante intervenant sur des marchés de production et ceux pratiqués dans le secteur de la diffusion de données publiques. Une des raisons principales étant que de telles informations ne peuvent être mises entre toutes les mains283. La doctrine n’a pas semblé opposer au raisonnement emprunté par la Cour d’appel au droit communautaire et cela doit être considéré comme positif. « Le contrôle rigoureux des actions des monopoles publics »284 doit être l’instrument de rééquilibrage d’un droit de la concurrence inadapté aux opérateurs économiques publics285. En revanche, certains ont critiqué la position de fond de la Cour qui « consacre une nouvelle et surprenante dérogation au principe de séparation des autorités administrative et judiciaire »286. En effet, en déclarant la suprématie de la disposition contenue dans le Traité de Rome sur celle, contraire, du Code des postes et télécommunications, les juges n’ont pas respecté ce principe287.

    328. La Commission des Communautés européennes dans une décision de 1993 définit très clairement l’abus de position dominante dans l’accès de concurrents au marché288. L’affaire concerne les installations essentielles (à l’exécution d’un produit ou l’offre d’un service) gérées et utilisées par un opérateur. À partir du moment où il s’oppose à l’accès d’autres entreprises à l’installation « sans raison objective »« l’infraction à l’article 86 » peut être constituée289. Ainsi par sa position d’accès privilégiée, l’opérateur économique est considéré comme en position dominante.

    Si le raisonnement communautaire est adopté et appliqué aux informations « essentielles »290, la méthode de la Commission peut être d’un grand secours. La détention de ces données caractérise la position dominante ; le refus de les communiquer « sans raison objective », l’abus. Ainsi, nul besoin de vérifier la réalité de la concurrence entre l’utilisateur premier des informations et les candidats-utilisateurs291.

    Une réserve doit tout de même être faite en ce domaine. Nul ne peut affirmer que telle solution légale, jurisprudentielle ou doctrinale est meilleure qu’une autre et qu’elle ne donnera pas aux juridictions les moyens d’imposer abusivement l’égalité entre acteurs économiques292. Dans un sens comme dans l’autre la solution n’est pas satisfaisante.

    L’appréciation de l’abus de position dominante n’est pas, en matière de monopole, un travail facile. En raison de leur position économique, parfois envahissante, de la multiplicité des marchés concernés et des comportements variés, l’abus peut être ignoré. Sa mise en œuvre ne répondant pas tout à fait à la définition légale. Et pourtant, il est souhaitable que le travail d’interprétation des juges soit effectif et qu’il y ait rapidement une définition adaptée au comportement des entreprises en situation de monopole légal. L’idéal serait d’aboutir à la disparition de toutes ces incertitudes juridiques. Ne serait-ce que du fait de ses droits exclusifs, la place d’un tel acteur dans la concurrence ne peut être comparable à celle d’un opérateur classique. Le droit communautaire œuvre en ce sens...

    329. Apparaît une difficulté, occultée peut-être jusqu’à présent, qui concerne « l’accès des entreprises du secteur concurrentiel aux réseaux publics »293. L’objet de l’Union européenne est d’instaurer un réseau public européen à partir d’une « interconnexion et inter-opérabilité des réseaux nationaux »294. De nature matérielle, ils peuvent être également immatériels295. Il ne s’agit pas de confondre le service proprement dit avec l’infrastructure296. La jurisprudence communautaire a sur ce point bien éclairci le sujet, notamment dans le secteur des télécommunications.

    C’est alors que pour M.M. Bazex l’orientation « vers la reconnaissance d’un droit d’accès » est en voie d’être acquise. Cet accès aux infrastructures permet une exception, justifiée par la nécessité d’assurer un service minimal. Service nécessairement préservé par l’entreprise publique concessionnaire297.

    B) Les sanctions de la conduite anticoncurrentielle du monopole

    330. Lorsque la pratique « ayant pour objet ou pour effet de fausser le jeu » normal du marché est constatée, des sanctions sont prises. Un aperçu a été donné dans les propos précédents mais les détailler peut être d’un grand intérêt, ne serait-ce que pour apprécier la situation d’un acteur économique disposant d’un monopole légal.

    De façon générale, des sanctions peuvent être – mais ne sont pas toujours – prises pour concurrence déloyale298 ou pratiques anticoncurrentielles.

    1) La difficile sanction pour concurrence déloyale

    331. La complexité de la procédure d’appréciation de la diversification des établissements publics E.D.F et G.D.F. a été démontrée dans les développements précédents299. Or, il semble possible de considérer que le Conseil de la concurrence, comme le Conseil d’État, n’ont pas répondu aux attentes des concurrents privés. En effet, les juridictions-conseils se sont prononcées sur la nature juridique de la diversification au regard des statuts, sur le principe de spécialité, sur le renforcement de la position dominante de ces personnes morales. La conclusion portait sur les possibilités légales de développement des activités monopolisées.

    Les acteurs économiques qui se présentaient comme des victimes invoquaient plutôt la concurrence déloyale. L’approche est différente de celle des juges. La concurrence devait être reconnue comme atteinte, faussée du fait de ce développement d’activités. En un mot, le critère de désorganisation du marché pouvait-il être constitué ? Les pouvoirs publics ont vu dans les actions des professionnels, l’occasion « de parvenir à mieux cadrer les domaines de diversification possibles pour E.D.F. et G.D.F., tant au plan juridique qu’au plan économique »300. Certes, les réactions ont incité « le retrait pur et simple des deux établissements publics industriels et commerciaux d’un certain nombre de secteurs et le gel de la situation pour les autres activités »301. Mais elles avaient également vocation à permettre aux juridictions ensuite saisies de sanctionner les condamnables extensions qui, à un moment donné, ont certainement été préjudiciables pour les concurrents des marchés concernés. La filiale d’une telle entreprise publique pratiquant des prix prédateurs « commettrait une faute consistant à permettre une rupture d’égalité des chances dans la concurrence »302. Cette conduite peut être constitutive d’une faute concurrentielle caractérisée303 et donner lieu au paiement de dommages et intérêts. Pour M.C. Lucas de Leyssac, l’appartenance de l’opérateur déloyal au secteur public est une « circonstance aggravante »304. L’acte déloyal semble donc pouvoir être sanctionné sous cet angle particulier, mais quid de la diversification proprement dite ?

    Une précision peut ici être apportée concernant les difficultés juridiques issues de ce type de comportement. Sa pratique peut donner lieu à deux appréciations parallèles. L’une qui étudie l’acte en lui-même, l’autre qui le place dans la concurrence pour l’analyser. La victime pourra donc être respectivement ignorée et dédommagée. Apparaît alors un nouvel aspect de l’inadaptation du droit de la concurrence ou plutôt, en l’espèce, d’un défaut de compréhension suffisante des juges sur la portée effective de la décision jurisprudentielle. Cette conséquence ne peut leur être imputée. Elle est simplement symptomatique de la complexité tant juridique qu’économique causée par l’existence concurrentielle d’opérateurs publics bénéficiaires de droits exclusifs qui diversifient leurs activités. Il est alors finalement tentant d’ouvrir les portes de l’incertitude, d’autant plus que l’avenir communautaire initie implicitement à cette mutation.

    2) La sanction du comportement anticoncurrentiel

    332. Dans ce domaine également le prononcé d’une sanction à l’encontre d’une entreprise détenant un monopole légal n’est pas automatique. Une des raisons principales de cet état du droit est que, dans le cadre des dispositions communautaires, le monopole apparaît comme le subordonné de la disposition réglementaire. De cette manière, la Cour d’appel de Paris a considéré que « dès lors » que les agissements « sont causés par l’application de dispositions réglementaires, les dommages allégués par C.M.S., du fait de la privation de renseignements nominatifs concernant les abonnés inscrits sur les listes oranges pour l’édition des annuaires qu’elle a publiés depuis 1991, ne sont pas imputables à France Télécom »305. Ce mécanisme n’est que l’application de l’effet utile des règles communautaires de concurrence ; interprétation découlant de l’article 90, §1, du Traité.

    Comme cela a déjà été précisé par la jurisprudence306, les États membres ne peuvent, à leur gré, accorder des droits exclusifs à n’importe quel organisme. Ce, dès lors que le marché risque d’en souffrir. La conséquence juridique directe est qu’aucune sanction pénale pécuniaire ne sera prononcée, pas plus que le versement de dommages-intérêts qui deviennent désormais « sans fondement ». Cela, bien que le requérant soit la victime temporaire du comportement du monopole. Dans cette affaire le préjudice ponctuel, subi par la société Communication média services du fait du refus de France Télécom qui utilise sa position dominante pour limiter l’accès au marché concerné, reste sans importance pour la jurisprudence. Il y a là une désunion entre la pratique et l’imputation de la responsabilité dudit comportement à l’État membre qui, bien que justifiée, empêche la réparation envers le ou les concurrents.

    L’acte réglementaire qui permet ce raisonnement doit orienter le comportement d’un opérateur particulier sur le marché et non pas simplement organiser les règles d’accès à des infrastructures dont la personne publique a la charge. La référence implicite est ici faite à l’affaire « Snow Fun » dans laquelle une commune, en concertation avec les écoles de ski françaises, organise la compétition dans le secteur des remontées mécaniques. Il a été précisé que ce genre de pratiques a couramment lieu sur ce marché de l’enseignement du ski pour lequel une moralisation décidée par le législateur serait souhaitable.

    Des sanctions pécuniaires (amendes pénales) furent par exemple prononcées à l’encontre de tous les intervenants à l’entente307 par le Conseil de la concurrence308 dont la décision fut le point de départ d’une longue période procédurale.

    Par référence à ce qui a été énoncé concernant l’appréciation de l’abus, une précision peut être apportée qui traite de la fixation des tarifs d’accès aux infrastructures309. La Communauté sanctionne ce type d’excès sur la base des dispositions du Traité, mais ne peut aller plus loin et établir des règles de calcul des coûts d’utilisation310. Le droit communautaire de la concurrence est ici un instrument de garantie de l’égalité des opérateurs dans l’accès aux infrastructures et, par voie de conséquence, au marché. L’entreprise qui détient le monopole d’exploitation des « installations essentielles » ne doit pas abuser de sa position dominante pour fixer des tarifs discriminatoires aux candidats utilisateurs. Dans un tel cas, l’article 86 du Traité justifiera la sanction311.

    332. Malgré ces adaptations en matière de sanctions, l’article 90 §2 du Traité de Rome prévoit une exonération des monopoles312 aux règles concurrentielles. La mission qu’elle met en œuvre la placera à l’écart de telles procédures. L’approche doctrinale peut ici faire office de présentation. L’ « appréciation de la légitimité de l’existence du monopole ne peut plus se faire qu’au regard des raisons de nature économique de l’article 90 §2, puisque, en pratique, on peut penser que des raisons de nature non économique ne seront pas considérées comme étant à même de justifier le recours à un monopole »313. La raison d’être d’un monopole ne peut se trouver que dans l’économie. Le service public est inséré dans l’économie puisque, en cette fin de 20e siècle, il peut y être aussi bien répondu par des entreprises privées314. De plus, n’y a-t-il pas compétition de moyens économiques pour être habilité à mettre en œuvre un service public315 ? L’article 90 §2 a une importance considérable en matière de prononcé de sanctions envers une entreprise disposant d’un monopole légal. Son rôle est également reconnu pour les opérateurs titulaires de droits spéciaux316.

    Enfin, une ultime sanction s’applique aux monopoles, coupables de comportements anticoncurrentiels : l’aménagement s’il n’a été déjà fait317. Un aspect particulièrement important et intéressant de cette procédure d’aménagement est le devenir du service public. Rarement traité en doctrine, le sujet devient d’actualité. Une actualité obsolète où tant la portée du service public que son existence sont incertaines. Mais toujours est-il que l’obligation juridique et économique d’aménager les monopoles nationaux tend à faire craindre une dérive sociale, une dérive du service public.

    Paragraphe 2) La remise en cause du service public ou la dérive sociale

    333. La remise en cause du service public est appréciée comme une dérive certainement inévitable du monopole. Il ne semble pas y avoir de remède juridique en la matière. Il faut concilier service public et concurrence. Jusqu’à présent, le monopole était un moyen de réaliser cet enjeu, mais avec son adaptation au marché le doute s’installe. Certains auteurs proposent une ouverture vers un service public communautaire (B). À long terme, il faudra probablement y arriver, mais de quelle manière et à quel prix ?

    Avant d’aborder cette « présentation-fiction », il convient d’affirmer que, malheureusement, le service public risque d’être malmené dans les années à venir (A), alors qu’il devrait être un principe au-dessus des lois. Le devoir de l’État est, avant tout, de répondre aux besoins primaires des citoyens318 sans se laisser dicter sa conduite par des instances extra-nationales, incapables de connaître ou de comprendre leurs demandes. Si cette conduite est souhaitée par les praticiens, il convient de constater qu’elle ne peut concerner qu’une partie des services publics, ceux considérés comme les « grands services publics »319 et non, voire au détriment de, tous les autres dont le poids économique est, certes, plus modeste mais tout aussi utile320. Les grands services publics selon qu’ils gèrent ou pas une mission d’intérêt économique général verront leur structure monopolistique justifiée ou, au contraire, contestée321.

    A) La présentation de la situation du service public

    334. L’unanimité de la doctrine semble reconnaître que « pour protéger le marché, le service public a été frontalement attaqué »322 et que « les trois piliers du service public à la française ont été ébranlés »323.

    Historiquement, seule l’élaboration d’un terrain de libre échange entre États membres fut la préoccupation des États d’Europe. Les termes de « service public » furent accessoirement utilisés pour illustrer le choix communautaire d’une politique particulière324. Était-ce alors un oubli ou le fait de ne voir en lui qu’un instrument d’exonération des dispositions du droit de la concurrence325. M.K. Van Miert apporte une ébauche de réponse en précisant qu’en réalité, l’Europe n’est pas confrontée « à un choix entre le monopole, qui garantirait toujours et partout à chaque citoyen une prestation de service public et le régime de libre concurrence qui conduirait inexorablement à la marginalisation des personnes ou des régions les moins favorisées »326. Faut-il comprendre par là que le service public est sous-entendu dans la politique communautaire ?

    Au niveau national, le service public a fait l’objet d’une jurisprudence ancienne et riche d’apports327. Sur le plan communautaire, il devrait y avoir autant de notions que d’États adhérents. Certains lui reconnaissant d’ailleurs une importance mineure. C’est alors que des auteurs ont justifié la référence faite par l’article 90 §2 aux « services d’intérêt économique général » comme la conséquence de la « difficulté de cerner une notion commune, de donner une définition unique à ce concept »328. Cette situation « conduit à recourir à des notions périphériques »329.

    335. Certains définissent le service public comme « une notion juridique forte parce qu’elle constitue l’un des moteurs de la cohésion sociale »330 et les instances européennes parlent de « service universel »331. Une définition peut être tirée de la déclaration faite par la Commission le 16 février 1994 apportant une précision à la résolution du Conseil du 22 juillet 1993. Il s’apparente à une « mise à disposition de tous les utilisateurs d’un service minimum, selon une qualité définie et à un prix abordable ». Cela n’empêche pourtant pas la doctrine de constater l’absence de tentative d’établir une définition unique. Là encore, et comme pour compliquer le débat, une notion supplémentaire est parfois assimilée à celle, traditionnelle, de service public. Au sein de cette complexité juridique, économique et sociale, un point apparaît comme certain. Il est inopportun de confondre les deux termes332. La consécration d’une multitude de conceptions s’impose donc et apparaît comme étroitement liée au secteur concerné par telle directive ou par telle disposition plus générale333. Cette position communautaire tend à démontrer que la concurrence renforcée dans chaque secteur est le meilleur moyen de répondre aux besoins du marché et par là même au service public334. Cette approche « fait peser sur les services publics, dès lors que leurs activités dérogent à cette logique (logique de marché et de libre concurrence), une suspicion dont ils auront beaucoup de peine à se disculper ». Il y a, à ce niveau, une opposition entre « la logique dite d’entreprise » et celle du service public qui se caractérise notamment par des exploitants publics comme France Télécom ou la Poste335. Cette position qui peut être définie comme typiquement française n’est par exemple pas celle d’un autre État membre, tel le Royaume-Uni. En effet, « les entreprises de service public sont passées du statut d’entreprises nationalisées, bénéficiant d’un monopole, au statut d’entreprises privées du secteur concurrentiel »336. Cette mutation n’a, semble-t-il, pas empêché la réalisation des missions de service public, mais a modifié les règles de fonctionnement interne à l’entreprise, notamment, une technique de fixation de coûts différente inhérente à l’existence sur le marché. Certains auteurs anglo-saxons jettent un regard positif sur l’évolution et proposent même de « réintroduire des obligations plus étendues aux entreprises de service public »337. Une définition peut d’ailleurs être trouvée dans les lois des 2 juillet 1990338 et 29 décembre 1990339 qui délimitent les activités de service public. Sans reprendre les études menées à ce sujet par la doctrine, il convient de définir la notion comme l’ensemble des activités restant à la charge des exploitants publics même si elles sont ouvertes à la compétition340. Les termes employés pour éclaircir le sujet semblent renforcer l’obsolescence de la notion et ne peuvent surtout pas être généralisés à l’ensemble des opérateurs économiques exerçant une mission de service public. C’est donc ailleurs qu’il faut chercher une définition ou à défaut, se contenter d’assembler les règles directrices en un montage plus ou moins solide. Cette initiative est celle choisie par le Gouvernement français en 1995341 et a été qualifiée de « logique de service public »342. Ce concept suscite depuis tout récemment un regain de réflexions sur la question de savoir comment intégrer certains de ses « éléments » dans le droit communautaire343. Il est finalement possible d’avancer qu’il n’y a pas un service public communautaire mais des principes de service public mis en œuvre par le droit communautaire dans des secteurs particuliers344. Cette situation apparaît comme le moyen de « concilier service public et concurrence ». La logique juridique veut qu’en matière de services publics industriels et commerciaux, l’harmonisation soit mise en œuvre par les règles du droit communautaire et pour les services publics administratifs345, des auteurs considèrent que la soumission ne devrait tarder346.

    Cette précision confirme ce qui vient d’être dit, à savoir l’intégration par le droit communautaire de règles directrices de services publics tant industriels et commerciaux qu’administratifs. Mais dans quelle mesure ? Doit-il s’agir d’une réunion qui aurait pour conséquence la disparition de la référence interne ou bien d’une juxtaposition qui consacrerait les notions communautaire et interne ? Il est difficile d’apporter une réponse certaine mais une ébauche de solution peut être cherchée dans les travaux réalisés par les Etats membres en vue de permettre la reconnaissance du service public communautaire.

    B) Vers un service public communautaire...

    336. La France, ambassadrice du service public, a pris en 1993347 l’initiative d’élaborer une Charte européenne de service public afin que les objectifs qui ont permis de légitimer l’action de l’État348 ne soient pas bafoués349 par des préoccupations de marché350.

    Ce texte permet une référence à la « structuration de véritables réseaux transeuropéens de service public », à un « intérêt général européen »351.

    Pour des auteurs, l’ambition d’une telle Charte est d’aboutir à la modification de certaines dispositions d’orientation politique du Traité352 notamment spécifiées dans un rapport annexé. L’esprit qui domine ce travail est un esprit de transformation des mentalités excessivement libérales au profit d’une véritable construction européenne353. Le droit communautaire a déjà fortement contribué à modifier les notions de service public industriel et commercial354. Il ne s’agit plus de les apprécier largement mais, au contraire, de manière très restrictive par référence à l’article 90 §2 du Traité.

    337. Les nouveaux services publics sont désormais ceux qui correspondent à une « mission particulière »355. Ils ne sont plus des activités pouvant être mises en œuvre par des acteurs économiques ordinaires, dans le respect des règles de concurrence. Cette approche ne doit pas forcément être assimilée à une mauvaise évolution pour les services publics nationaux du moment que le service public communautaire356 se laisse guider par les expériences internes qui ne pourront être ignorées dès lors qu’il va falloir énoncer les principes généraux régissant ce dernier. Les auteurs commencent à s’interroger sur la question. Les règles traditionnelles d’égalité, de continuité... devraient perdurer357. Certaines autres pourraient être rajoutées, comme le principe de citoyenneté, le principe de qualité. En ce qui concerne ce dernier point, M.C. Martinand semble opposer le service public français au service public communautaire qui devrait répondre à des exigences qualitatives particulières358. Est-ce un moyen de dénigrer le service public français ? La réponse ne peut être positive, sauf à faire une interprétation erronée de l’article de doctrine. L’ajout de l’exigence qualité/efficacité doit être justifié comme l’apport d’un aspect des droits de la concurrence et de la consommation dans celui plus vaste du droit public des services publics. Il est d’ailleurs également reproché aux monopoles de ne pas avoir de « contrainte suffisante leur imposant de comprimer leurs coûts et d’améliorer la qualité du service »359.

    Il est finalement possible de conclure, comme l’unanimité de la doctrine, au tournant du droit communautaire. Des « morceaux » de service public ne pourront continuer à être empruntés aux différents secteurs concernés. L’adoption d’une notion360 qui lui est propre s’impose. L’intérêt est ici celui de la Communauté elle-même qui ne pourra que tirer profit des « nouvelles fonctions dites collectives » qu’elle assurera361.

    338. Cette dernière étude démontre l’hétérogénéité du monopole légal qui peut être à la fois un opérateur économique exerçant dans la concurrence et un opérateur économique hors-concurrence en ce qui concerne sa mission « universelle »362. Le « service universel » est un sujet d’actualité. Les instances européennes y font référence pour organiser la libéralisation des télécommunications, celle du secteur postal ou de l’énergie. La définition qui en est donnée se rapproche de celle du service public363 et devrait permettre une exonération dans l’application des règles concurrentielles364. C’est ainsi que la politique communautaire donne à penser que le service public à la française pourrait parfaitement perdurer sous la forme d’un service universel. Mais là encore, les propositions ne sont pas le reflet d’une réalité sociale365, mais simplement d’une « philosophie ». Malgré cette réserve, la survie du service public n’a jamais été moins sûre. D’autant plus que les entreprises demeurant les gardiennes d’un « service universel » sont celles qui subissent le phénomène concurrence. La loi de 1996 concernant France Télécom prévoit que l’établissement public demeure « l’opérateur public chargé du service public »366. Selon certains auteurs, cette position législative marque la difficulté pour les autres concurrents « d’offrir le service du téléphone au même prix sur l’ensemble du territoire »367. L’intérêt de ces propos est de démontrer l’ambiguïté, la paradoxalité de dispositions opposables aux entreprises détenant des droits exclusifs face à leur réalité sociale et économique.

    339. Une des grandes questions de cette fin de 20e siècle est alors de savoir quelles sont les missions de service public qui peuvent être maintenues sur un marché concurrentiel et, celles qui nécessitent un statut particulier comme peut l’être le monopole de droit. Nous n’avons pas de réponse à ces questions. Simplement quelques propositions... En France, le service public est bien plus qu’un statut juridique ou économique, il est avant tout un culte. En tant que tel, il ne supporte qu’exceptionnellement des modifications.

    Cela étant, les acteurs économiques publics se comportent sur le marché comme des intervenants ordinaires. Mais ne le sont-ils d’ailleurs pas véritablement ? C’est pour répondre à cette question qu’une étude sur la soumission des opérateurs économiques publics au droit de la concurrence doit à présent être menée.

    Notes de bas de page

    5 Il peut être utile de rappeler que les termes « opérateur public » doivent être entendus largement : personnes morales du secteur d’activités publiques.

    6 Haut-Conseil du secteur public, Les entreprises de service public, Rapport 1990, Doc. fr., p. 12.

    7 Portée du marché géographique, de celui des produits et services substituables...

    8 F. Jenny, Réglementation des télécommunications, concurrence, régulation et télécommunications, Rev. conc. consom. 1995, n° 83, p. 77 : « des contraintes spécifiques et l’inéluctabilité du monopole rendraient illusoire ou dangereux le souci d’imposer à ce secteur les règles traditionnelles de la concurrence ».

    9 La terminologie de marché monopolistique englobe le marché sur lequel exerce le monopole et qui s’étend aux marchés annexes dont l’existence dépend du premier ou bien, dont la reconnaissance n’a lieu qu’à partir d’un élargissement du premier. Ex : transport par voie ferrée peut être étendu au secteur du transport en général. De même pour le secteur de l’énergie et celui plus restreint de l’énergie électrique.

    10 Haut-Conseil du secteur public, Rapport 1990, précité, p. 12.

    11 Phénomène qui vient d’être décrit.

    12 J. Chevallier, Le pouvoir de monopole et le droit administratif français, Rev. dr. publ. 1974, p. 84.

    13 J. Chevallier, art. précité, p. 85.

    14 R. Drago, Situation et avenir des entreprises publiques, Bull, de l’IIAP 1969, n° 11 : où il n’accorde à l’entreprise publique « aucune spécificité » ; J.P. Buffelan-Lanore, À la recherche de l’entreprise publique, Petites Affiches 1995, n° 66, p. 4 : « La première observation qui s’impose au juriste abordant la notion d’entreprise publique est qu’elle n’existe pas si l’on examine la classification des rubriques de droit administratif établies par le Conseil d’État ». V. infra, nos 67, 101s.

    15 J. Dufau, Service public à caractère industriel et commercial, J.-Cl. administratif, II, fasc.150, 1991.

    16 V. réponse donnée par le Conseil de la concurrence dans l’affaire « S.J.T. » : « Il existe des alternatives à ces informations, que la Météo – Direction de la météorologie nationale – est d’ailleurs prête à vous vendre » : Rev. conc. consom. 1994, n° 80, p. 28.

    17 Rapport d’activité de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, 1988, Rev. conc. consom. 1989, suppl. n° 49, p. 7 : par exemple, disparition du monopole des abattoirs publics.

    18 Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes, Rapport d’activité 1993, Rev. conc. consom. 1994, suppl. n° 80, p. 14 : « Une définition aussi précise que possible du champ du monopole » doit être donnée afin que « les opérateurs publics, entreprises chargées de service public au premier chef n’utilisent pas abusivement la puissance qui leur est conférée par leur monopole ».

    19 Paris, 18 mars 1993, S.J.T., Rev. fr. dr. adm. 1994, n° 1, p. 82.

    20 V. en ce sens, Décision du Conseil de la concurrence, n° 92-D-35, du 13 mai 1992, relative à une saisine de la S.J.T. à l’encontre de la Direction de la Météorologie Nationale, Rec. Lamy, n° 496 : « La D.M.N. a reçu pour mission l’assistance météorologique à la navigation aérienne, conformément aux dispositions de l’arrêté du 5 juin 1975 portant réglementation pour l’assistance météorologique à la navigation aérienne pris en application de l’article D 131-11 du Code de l’Aviation civile aux termes duquel « l’assistance météorologique à la navigation aérienne est définie par un règlement approuvé par arrêté conjoint du ministre chargé de l’aviation civile et du ministre des armées ». V. également, Cour d’appel de Paris, 18 mars 1993, saisie d’un recours contre la décision du Conseil de la concurrence, arrêt précité.

    21 C.J.C.E., aff. C-92/91, 27 octobre 1993, Mme Neny, D.1994, I.R., p. 2 : « n’est pas assurée l’indépendance, par rapport à tout opérateur offrant des biens et/ou des services dans le domaine des télécommunications, de l’organisme qui délivre l’agrément ou tout autre document équivalent et formalise les spécifications techniques auxquelles ces appareils doivent répondre ».

    22 Car pas toujours aisée.

    23 Paris, 18 mars 1993, S.J.T., aff. précitée.

    24 Art. précité.

    25 Le Monde, 10 avril 1995, p. 14 – Article basé sur une étude salariale, la même constatation peut être étendue à une étude de marché.

    26 F. Jenny, Réglementation des télécommunications : Concurrence, régulation et télécommunications, Rev. conc. consom. 1995, n° 83, pp.76s.

    27 C.J.C.E., aff. C-393/92, 27 avril 1994, Commune d’Almelo c/ NV Energiebedrijf Ijsselmij, D.1995, J., p. 17.

    28 Le Monde, 17 janvier 1995, p. 18.

    29 E.-H. Chamberlin, préface à J. Aubert, La courbe de l’offre, PUF, 1949. p. 3.

    30 F. Perroux, Théorie de la concurrence monopolistique, PUF, 1953, p. 20.

    31 R. Le Moal, Contribution à l’étude d’un droit de la concurrence, Thèse dactylographiée, Rennes, 1972, pp.99s.

    32 Tel est notamment le cas des services de restauration dans l’enceinte des gares : Paris, 31 octobre 1991, Mme Parouty c/ S.N.C.F., D. 1992, J., p. 312 : « le marché de la croissanterie dans l’enceinte de la S.N.C.F. ».

    33 Décision de la Commission des C.E., n° 94/210/CE, 29 mars 1994, relative à une procédure d’application des article85 et 86 du Traité C.E., JOCE n° L104, 23 avril 1994, p. 40.

    34 En l’espèce les deux critères sont étroitement liés.

    35 Ordonnance, n° 45-1483, 30 juin 1945.

    36 A. Pirovano et M.M. Salab, L’abus de dépendance économique : une notion subversive ?, Petites Affiches 1990, n° 114, pp.6 et 8 : « L’abus de position dominante suppose cependant, estime-t-on, que l’entreprise ou le groupe d’entreprises détienne un pouvoir absolu sur le marché », « l’abus de dépendance économique existe dès lors que l’entreprise ou le groupe d’entreprises, non détentrices d’un pouvoir absolu sur le marché, abusent de leur position de force vis-à-vis d’un partenaire contractuel dépourvu d’alternative ».

    37 B. Lasserre, L’entreprise publique du monopole à la concurrence, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 335.

    38 B. Lasserre, art. précité, p. 335.

    39 Décision de la Commission des C.E., n° 94/210/CE, 29 mars 1994, relative à une procédure d’application des article85 et 86 du Traité C.E., JOCE n° L104, 23 avril 1994, p. 46.

    40 V. Circulaire du 14 février 1994 relative à la diffusion des données publiques, JO, 19 février 1994, p. 2864.

    41 En ce qui concerne par exemple les informations météorologiques.

    42 H. Maisl, La diffusion des données publiques ou le service public face au marché de l’information, AJDA 1994, Doct., p. 357.

    43 Paris, 7 février 1994, Sté Communication Media Services c/ France Télécom, Contrats-conc.-consom. mars 1994, n° 55.

    44 L. Vogel, note sous Paris, 7 février 1994, Contrats-concurrence-consommation mars 1994, n° 55.

    45 L. Vogel, art. précité.

    46 C.J.C.E., aff.311/84, 3 octobre 1985, Télémarketing, Rec. CJCE, p. 3270.

    47 Décision du Conseil de la concurrence, n° 87-MC-15, 18 novembre 1987, relative à une demande de mesures conservatoires émanant de la Société pompes funèbres 77, Rec. Lamy, n° 296.

    48 Décision du Conseil de la concurrence, n° 87-MC-15, précitée.

    49 Marché connexe : marché inhérent à l’activité monopolistique qui fait partie d’un ensemble plus général qu’est le marché monopolistique.

    50 Ch.-L. Vier, L’opérateur public et l’accès au marché, Petites Affiches 1988, n°sp.100, p. 21 : « La domination d’un marché peut cependant être assurée par d’autres moyens que par le monopole ».

    51 Paris, 31 octobre 1991, Mme Parouty c/ S.N.C.F., D.1992, J., p. 312, note V. Sélinski. Le problème particulier concernant la gestion du domaine public par la S.N.C.F. est traité au n° 451, v. infra.

    52 Cette vision qui peut être celle d’un spécialiste du droit privé ne peut aucunement être reprise par des publicistes. En effet, le rôle de la S.N.C.F. n’est, en réalité, que de conférer la faculté d’occuper le domaine public à une personne morale de droit privé déterminée. Elle est alors totalement étrangère à l’activité mise en œuvre dans le local concédé et ne peut donc, a fortiori, être reconnue comme un offreur de ladite prestation.
    Vue sous l’aspect droit de la concurrence, cette hypothèse n’est pas négligeable. La concession d’occupation du domaine public n’est pas un contrat de location classique organisant un bail commercial. Une des raisons étant que la personne publique, et plus particulièrement la S.N.C.F., ne disparaît pas entièrement derrière son concessionnaire. Nombreux sont les aspects qui en permanence le rappellent. Dans l’affaire qui nous intéresse, l’établissement public industriel et commercial a une influence non négligeable sur l’offre dont il garantit, en quelque sorte, la qualité. Du moins au regard des clients de la S.N.C.F. et consommateurs de la croissanterie. Ces derniers ne peuvent envisager le moindre risque dû au mauvais choix du concessionnaire.

    53 C.J.C.E., aff.322/81, 9 novembre 1983, Michelin c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, p. 3461.

    54 Une distinction peut être faite avec les concessions d’occupation du domaine public qui concernent, par exemple, un empiètement sur une voie publique (trottoir). La personne publique concédante disparaît totalement, du moins pour les clients de l’entreprise bénéficiaire, derrière cet acte.

    55 Art.37 du Traité de Rome assorti de nombreuses dispositions particulières concernant des secteurs précis, tels celui des télécommunications, celui du transport ferroviaire...

    56 Terme avançé par nous. L’immixtion des monopoles dans la concurrence a pour effet de la limiter puisque, comme il a été constaté, l’attrait du monopole n’est en rien comparable à celui d’une entreprise concurrente. Cette pratique anticoncurrentielle pourrait être interprétée comme un non-respect du principe de spécialité mais les juridictions spécialisées ne seraient alors plus concernées et l’effet anticoncurrentiel certainement relégué au second plan. N’y aurait-il donc pas la possibilité juridique de reconnaître le comportement typique des monopoles qui permettrait une sanction efficace et adaptée : l’extension anticoncurrentielle. Cependant, utiliser un traitement particulier peut conduire à considérer l’entreprise publique qui détient un monopole comme un acteur économique hors-catégorie, avec les risques que cela peut comporter. La constatation peut être à nouveau faite d’un défaut de corrélation entre le droit de la concurrence et les opérateurs économiques publics.

    57 C.-L. Vier, L’opérateur public et l’accès au marché, Petites Affiches 1988, n°sp. 100, p. 20.

    58 C’est à partir de cet instant que la concurrence est différente et qu’il va falloir en rechercher les idées nouvelles.

    59 Loi d’orientation ou cahier des charges.

    60 Terme avançé par nous qui peut être défini comme le domaine d’activité propre au monopole.

    61 La violation du principe de spécialité n’est, pour l’instant, pas traitée. Seules les actions fondées sur l’ordonnance du 1er décembre 1986 sont étudiées.

    62 Son intérêt économique importe peu.

    63 Les deux écoles s’opposant sur le champ d’application du décret d’Allarde des 2-17 mars 1791 : la liberté d’accès au commerce et à l’industrie est-elle limitée, voire exlue, pour les opérateurs publics ?

    64 M. Lombard, À propos de la liberté de concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés, D. 1994, Chron., p. 165 : « Dès lors qu’elles ne résultent pas directement d’une règle à valeur constitutionnelle, les limitations dans l’accès au marché imposées aux opérateurs publics devraient logiquement s’effacer lorqu’elles se heurtent à une norme contraire du droit communautaire, qui leur est alors supérieure dans l’ordonnancement juridique ».

    65 Un traitement particulier est apporté aux monopoles nationaux afin qu’ils intègrent le plus rapidemment possible la liste des opérateurs économiques intervenant sur le marché intérieur sans privilège particulier. La loi est ainsi pratiquement ignorée.

    66 F. Jenny, Réglementation des télécommunications, concurrence, régulation et télécommunications, Rev. conc. consom. 1995, n° 83, p. 78.

    67 F. Jenny, art. précité, p. 79.

    68 V. supra, nos 290s. Ainsi que Mme M. Lombard, À propos de la liberté de concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés, D. 1994, Chron., p. 163 : « diversification du champ d’activité des entreprises publiques » en situation de monopole « en contrepartie de la déréglementation et de la réduction des monopoles ».

    69 Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes, Rapport d’activité 1993, Rev. conc. consom. 1994, suppl. n° 80, p. 14.

    70 Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes, Rapport d’activité 1989, Rev. conc. consom. 1990, suppl. n° 54, p. 15.

    71 M. Guibal et L. Rapp, Plaidoyer pour un droit administratif de l’entreprise, Cah. dr. entr. 1986, suppl. n° 2, p. 3.

    72 Marché où se confrontent l’offre et la demande.

    73 Célèbre citation de M.J. Delors.

    74 R. Barre, Economie politique, PUF, 1966, t. 1, n° 524.

    75 Le Conseil d’État reconnait ce fondement comme valable lorsque « la nécessité des prestations à fournir » est calculée « en fonction de leurs coûts et des besoins des usagers » : C.E. 19 juillet 1991, Féd. Nat. des associations d’usagers de transport, AJDA 1991, J., p. 924..

    76 V. en ce sens, C.E., 1er déc. 1950, E.D.F., Rec. Cons. d’Et., p. 595 ; Cah. jur. électr.-gaz, 1951, J., p. 80, conclusions Agid : Les ouvrages, objet du litige avec la S.N.C.F., étaient « nécessaires au fonctionnement du service public dont Electricité de France a la charge et ne présentaient pas pour ce dernier une simple activité accessoire (souligné par nous) ». De ce fait, certaines des lignes haute-tension servant à l’alimentation de la S.N.C.F. devinrent la propriété d’E.D.F. L’affaire peut sembler limitée et sans trop d’intérêt pour ce qui intéresse la diversification mais elle fut une occasion pour le Conseil d’État de mettre en évidence cette possibilité de façon officielle.

    77 Par exemple, F. Jenny, Réglementation des télécommunications, concurrence, régulation et télécommunications, Rev. conc. consom. 1995, n° 83, p. 78.

    78 Sauf métaux précieux et papiers de valeur.

    79 Art.8 et 17 des tarifs généraux de la S.N.C.F. avant l’homologation par le Ministère des travaux publics des transports et du tourisme en date du 22 mai 1948.

    80 Conclusions du commissaire du Gouvernement Gazier relatives à l’affaire Féd. des sociétés d’assurances françaises et autres : C.E., 8 déc. 1950, Rev. dr. publ. 1951, J., p. 494.

    81 C.E., 30 juillet 1949, Féd. Nat. des transports routiers, Rec. Cons. d’Et., p. 415.

    82 Le marché existait déjà dans les deux affaires citées, mais la compétition faite par le monopole était moindre car née d’un processus d’extension – et non de diversification, v. infra, n° 285. C’est avec les nouveaux barèmes de tarifs pratiqués par la S.N.C.. F que la concurrence est apparue comme effective et donc dangereuse pour les entreprises privées sur le marché du transport routier et sur le marché des assurances.

    83 Contrat de Plan État/ E.D.F., 24 oct. 1984, 1984-1988, Cah. jur. électr.-gaz 1985, n° 399, Chron., pp.111 et 161 ; également, Contrat de Plan État/E.D.F., 1993-1996, Cah. jur. électr.-gaz 1993, n° 490, p. 347.

    84 H. Torre, Président du Comité de Bassin Rhône-Méditerranée-Corse, Un exemple de partenariat réussi : le département de l’Ardèche et E.D.F., Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 395.

    85 Qui s’étend au-delà du statut légal.

    86 J. Dufau, Les entreprises publiques, éd. du Moniteur, Coll, l’actualité juridique, 1991, p. 285.

    87 P. Chevallier, Le pouvoir de monopole et le droit administratif français, Rev. dr. publ. 1974, p. 137.

    88 Si tel était le cas, il serait plus efficace d’invoquer sa violation pour empêcher la compétition.

    89 L’extension est limitée au nécessaire pour chaque entreprise publique et ne confère donc à aucune une puissance hors pair.

    90 Avis du Conseil de la concurrence, n° 94-A-15, 10 mai 1994, relatif à une demande d’avis sur les problèmes soulevés par la diversification des activités d’E.D.F. et de G.D.F. au regard de la concurrence, Rec. Lamy, n° 588, 9.

    91 « Par diversification, il faut entendre les actions visant à développer les activités autres que celles expressément confiées par la loi du 8 avril 1946, sous forme de monopoles nationaux à E.D.F. et G.D.F., c’est à dire toutes les activités en dehors de l’importation, l’exportation, la production, le transport et la distribution d’électricité (E.D.F.) ou de gaz combustible (G.D.F.). Par ailleurs, les activités d’E.D.F. et de G.D.F. à l’étranger sont, en général, considérées comme des activités de diversification » : Avis Conseil de la concurrence, n° 94-A-15, précité, p. 1.

    92 G.D.F. « ne transigera pas sur le maintien des grands objectifs d’intérêt général, ce que nous appelons le service public, la sécurité d’approvisionnement, l’obligation de la fourniture et la maîtrise des évolutions tarifaires », Le Monde, 21 septembre 1993, G.D.F. se prépare à la déréglementation, p. 24.

    93 Le Monde, 14 décembre 1993, suppl. écon., p. VII – E.D.F. défie les barons de l’eau,

    94 « E.D.F. dispose d’immenses compétences sous-utilisées » : Le Monde, 14 décembre 1993, art. précité.

    95 Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes, Rapport d’activité 1993, Rev. conc. consom. 1994, suppl. n° 80, p. 17.

    96 L’Echo des métiers, 17 février 1994, p. 2.

    97 Article in Le Bâtiment artisanal, mars 1994, n° 416, p. 3 : « Elle remet sur un pied d’égalité le secteur public et le secteur privé face à la loi, redonne de l’espoir aux artisans qui souffrent déjà d’une conjoncture toujours maussade et traduit concrètement le souci des Pouvoirs Publics d’avoir un tissu de petites entreprises fortes ».

    98 Traitement des déchets, éclairage public, ingénierie, télésurveillance, dépannage auprès des particuliers...

    99 Actualités conc. consom. 1994, n° 67, p. 3 et n° 69, p. 2.

    100 Retrait « des activités de télésurveillance, de cartographie, de domotique ainsi que de la collecte et la mise en décharge des déchets », Le Bâtiment artisanal 1994, n° 422, p. 3 : E.D.F.-G.D.F. se retirent de plusieurs marchés.

    101 Le marché par câble de vidéocommunication dans lequel E.D.F. détient 3 % du marché total.

    102 Domaine où « E.D.F., par l’intermédiaire de sa filiale Citelum, entre en concurrence avec des entreprises de tailles très variables ».

    103 La part de G.D.F. atteint « 4,5 % du marché national, ce qui la place en 3ème position ».

    104 La société SDF-Sécurité en est la filiale commune, avec la Caisse des dépôts et consignations qui détient 52 % du capital – Communication developpement – contre 28 % pour E.D.F. – holding SDS.

    105 « Les opérations de diversification d’E.D.F. et de G.D.F. peuvent comporter au regard de la prohibition des ententes (...) des risques non négligeables », extrait de l’avis du Conseil de la concurrence, n° 94-A-15, 10 mai 1994, relatif à une demande d’avis sur les problèmes soulevés par la diversification des activités d’E.D.F. et de G.D.F. au regard de la concurrence, Rec. Lamy, n° 588, 12.

    106 « E.D.F. et G.D.F. gérant des monopoles légaux, ils disposent incontestablement d’une position dominante (...). En effet, il ne peut être exclu que certaines prérogatives mises en œuvre dans le cadre de la diversification puissent être éventuellement qualifiables d’abus, notamment » en ce qui concerne des « conditions de vente discriminatoires », « des prix prédateurs », des « refus de vente » (...).
    Egalement énoncés dans les risques, les « agissements déloyaux » qui peuvent conduire l’établissement public à abuser de sa position dominante sur un marché pour dénigrer un concurrent : Avis du Conseil de la concurrence, n° 94-A-15, précité, pp.14 s.

    107 Notamment « l’interdiction des subventions » qui pourrait poser un réel problème aux entreprises publiques et à leurs filiales, Avis du Conseil de la concurrence, n° 94-A-15, précité, pp.16s.

    108 « Séparer les activités », « séparer les filiales du monopole », « garantir la séparation » et « renforcer les contrôles » : Avis du Conseil de la concurrence, n° 94-A-15, précité, pp.17s.

    109 J. -L. Autin, Commentaire de l’avis, n° 94-A-15, Rec. Lamy 1994, n° 588, 22.

    110 J.-L. Autin, art. précité.

    111 J.-L. Autin, art. précité, in fine.

    112 T.A. Paris, 25 mai 1994, Ch. synd. des sociétés d’études techniques et d’ingénierie, Cah. jur. électr.– gaz 1995, n° 509, J., p. 162.

    113 Arrêté autorisant E.D.F. à souscrire une augmentation de capital de l’une de ses holdings dont une des filiales est spécialisée dans l’ingénierie.

    114 « Il n’appartient plus au juge administratif de connaître des atteintes portées au droit de la concurrence par les personnes de droit public (État, collectivités territoriales et établissements publics) qui gèrent des activités de production, de distribution et de services, au sens de l’article 53 (de l’ordonnance du 1er décembre 1986) » : Conclusions du commissaire du Gouvernement Plouvin, Cah. jur. électr.-gaz 1995, n° 509, J., p. 161.
    A contrario, le juge administratif semble pouvoir connaître des litiges nés d’une atteinte au droit de la concurrence par des personnes publiques qui gèrent un service public. V. en ce sens, infra, nos 469s.
    On peut établir ici une comparaison avec une jurisprudence maintenant bien établie – T. des conflits, « Ville de Pamiers », 1989 – qui distingue la gestion du service public de la gestion d’une activité de production, de distribution et de services qui, seule, peut être soumise au droit de la concurrence par les juridictions spécialisées.

    115 T.A. Paris, 25 mai 1994, Ch. synd. des sociétés d’études techniques et d’ingénierie, Cah. jur. électr.– gaz 1995, n° 509, J., p. 162.

    116 V. supra, n° 251.

    117 Avis C.E., 7 juillet 1994, Cah. jur. électr.-gaz 1995, J., pp. 164 s.

    118 Avis C.E., 7 juillet 1994, précité.

    119 Les termes utilisés par le Conseil d’État peuvent être qualifiés de vagues. Il peut s’agir d’une porte ouverte visant à rééquilibrer la fermeté du propos.
    Opinion partagée par certains auteurs : M. Lombard, À propos de la liberté de concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés, D.1994, Chron., p. 166 : ces termes permettent « de s’appliquer à toute opération dès lors qu’il ne paraît guère concevable qu’un opérateur économique, quel qu’il soit, ait pour » objectif « avoué de dévaloriser ses compétences » ; M. Junqua-Lamarque, La diversification des activités des opérateurs publics sous haute surveillance, Gaz. Pal. 1995, Doct., p. 981 ; C. Lucas de Leyssac, Diversification des entreprises publiques et concurrence déloyale, D.1995, Chron., p. 288 : « entendons (par ces termes) rentabiliser ses actifs ».

    120 « Il s’ensuit que des activités, qui en principe seraient conformes à la spécialité de l’établissement, pourraient cependant être tenues pour incompatibles avec les règles de concurrence si leur mise en œuvre impliquait un abus de position dominante » : extrait avis C.E., 7 juillet 1994, précité, p. 166, 3.

    121 Développement de l’activité monopolistique au-delà des frontières d’un État membre avec inévitablement l’apparition d’une concurrence entre les différents organismes.

    122 V. supra, nos 212s. Ce qui accroît la concurrence doit pouvoir être bénéfique pour le consommateur.

    123 La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes définit en ces termes la procédure d’aménagement : « Cette réflexion se poursuit en tenant compte de la nécessité de trouver des solutions adaptées à chacun des services : il s’agit à la fois de renforcer leur efficacité économique et de déterminer les activités susceptibles d’être ouvertes aux tiers sans compromettre ni la rentabilité des entreprises, ni les caractéristiques du service public » : Rapport d’activité 1992, Rev. conc. consom. 1993, suppl. n° 74, p. 49.

    124 H. Schumacher, Le système du droit de la concurrence, RTD eur. 1971, n° 1, Articles, p. 41.

    125 B. Lasserre, L’entreprise publique du monopole à la concurrence, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 335.

    126 Le fondement de ces termes « marché monopolistique » n’a plus désormais qu’une survivance terminologique attachée à son acteur principal.

    127 La Commission de la concurrence élabora le raisonnement selon lequel plusieurs entreprises n’étant pas en position de dominer le marché peuvent dans l’ensemble jouir d’une telle position : Rapport de la Commission de la concurrence 1979, éd. JO. Le Conseil de la concurrence n’eut pas la même opinion en exigeant des « liens financiers » entre chacune : décision du Conseil, n° 87-D-27, 1er septembre 1987, relative à la situation de la concurrence dans le secteur des sables et graviers du département de la Somme, Rec. Lamy, n° 285.
    Reste à présent à la Cour de justice de donner sa propre interprétation.

    128 V. supra, n° 288.

    129 M. Durupty et J. Virole, Entreprises publiques, Rep. commun. Dalloz, II, 1992, nos 21s.

    130 C.J.C.E., aff. 155/73, 30 avril 1974, Giuseppe Sacchi, Rec. CJCE, p. 409.

    131 Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes, Rapport d’activité 1993, Rev. conc. consom. 1994, suppl. n° 80, pp. 16 et 17.

    132 Com (91) 476 final, 11 juin 1992, Livre vert sur le développement du marché unique des services postaux, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C. E
    V. également, Com (96) 412 final, Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil concernant les règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l’amélioration de la qualité du service, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E.,

    133 V. en ce sens, les règlements en date du 23 juillet 1992 dans le secteur des transports aériens : Règlement du Conseil des C.E., n° 2407/92 à n° 2410/92, du 23 juillet 1992, JOCE n° L240, 24 août 1992, p. 1 à 18.

    134 Comité des sages, Rapport du 1er février 1994, Europe Documents, 7 avril 1994, n° 1878.

    135 V. notamment la proposition de résolution tendant à créer une commission d’enquête sur les conséquences économiques et sociales de la déréglementation du transport aérien sur les compagnies aériennes françaises et notamment Air France, Ass. Nat., 31 mars 1994, n° 1064.

    136 R. Kovar, La « peau de chagrin » ou comment le droit communautaire opère la réduction des monopoles, Europe juillet 1992, Chron., p. 1.

    137 V. en ce sens, la directive, n° 91-440-CEE, du 29 juillet 1991, relative au développement des chemins de fer communautaires, JOCE n° L237, 24 août 1991, p. 25 complétée par les directives, nos 95- 18-CE et 95-19-CE, du 19 juin 1995, concernant respectivement les licences des entreprises ferroviaires et la répartition des capacités d’infrastructure ferroviaire et la perception de redevances d’utilisation d’infrastructure, JOCE n° L143, 27 juin 1995, pp.70 et 75. Les méthodes de gestion de l’infrastructure sont proposées. Directive, n° 91 -440-CEE, transposée en droit interne par le décret, n° 95-666, du 9 mai 1995, JO, 10 mai 1995, p. 7732 ; Cah. jur. électr.-gaz 1996, n° 517, Chron., p. 11. Décret relatif à la gestion et l’utilisation de l’infrastructure du réseau ferré national.

    138 V. l’étude effectuée par M.J.-Ch. Loupien, La gestion de l’infrastructure ferroviaire peut-elle être considérée comme une activité d’entreprise ?, Cah. jur. électr.-gaz 1996, n° 522, Chron., pp.208s.

    139 V. supra, n° 303.

    140 V. en ce sens, l’étude de Mme L. Idot, Nouvelle invasion ou confirmation du domaine du droit de la concurrence ? À propos de quelques développements récents, Europe janvier 1996, Chron., pp.1s.

    141 Les deux articles précités de Mme L. Idot et M.J.-Ch. Loupien développent parfaitement la question.

    142 V. en ce sens : C.J.C.E., aff. C-179/90, 10 décembre 1991, Merci convenzionali porto di Genova SpA c/ Siderurgica Gabrielli SpA, Rec. CJCE, I, p. 5889, où une interprétation sévère de l’intérêt économique général est donnée. Cet arrêt fit dire aux commentateurs que si la position de la Cour « devait se confirmer, l’emprise du droit communautaire s’affirmerait avec force » : R. Kovar, art. précité, p. 3.

    143 Étude conjointe des articles 90-1 et 85-1.

    144 C. Boiteau, Concept communautaire de service public et services publics locaux, Rev. fr. dr. adm. 1995, n° 2, p. 320 : l’auteur avance une opinion moins tempérée : « Cet idéal communautaire a frappé de » plein fouet « notre conception du service public, la conduisant à adopter une position défensive ».

    145 M. Bazex constate d’ailleurs que malgré la référence explicite faite par l’article 77 du Traité, « il est difficile d’en mesurer le sens et la portée » : L’appréhension des services publics par le droit communautaire, Rev. fr. dr. adm. 1995, n° 2, p. 295.

    146 L’étude particulière du service public face au droit communautaire ne peut être ignorée lorsque l’on s’intéresse aux monopoles nationaux. V. supra, nos 333s.

    147 L’art.90-2 permet un début de reconnaissance mais doit, pour être efficace, être complété, à défaut de textes réglementaires, par une jurisprudence interprétative. V. supra, nos 390s.

    148 Autre raison pour laquelle les deux approches de l’article 37-1 ne peuvent être dissociées.

    149 Et donc économique.

    150 Paris, 7 février 1994, CMS c/ France Télécom, Europe avril 1994, p. 13. Confirmée par Cass. corn., 6 mai 1996, France Télécom c/C.M.S., JCP 1996, éd. E., I, pan., n° 686.

    151 Rien n’est encore achevé.

    152 La société distillerie Hauguel.

    153 V. infra. nos 390s.

    154 C.A.A. Nantes, 19 novembre 1992, Europe avril 1993, p. 9.

    155 Proposition de directive du Conseil des C E., n° 92/C 65/04, concernant les règles communes pour le marché intérieur de l’électricité, JOCE n° C65, 14 mars 1992, p. 4 ; Proposition de directive du Conseil des C.E., n° 92/C 65/05, concernant les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, JOCE n° C65, 14 mars 1992, p. 14.

    156 Se trouvent également formulés le maintien des concessions sur les réseaux de distribution ainsi que le droit d’accès des tiers au réseau. V. en ce sens, les critiques émises par le Centre européen de l’entreprise publique : Actualisation de la notion de service public, éd. CEEP, juin 1992, annexe 3, p. 1 : risque de voir « la sécurité et la rentabilité du système de réseaux existant » affectées.

    157 C.D. Ehlermann, Quelles règles de fonctionnement pour le marché intérieur de l’énergie ?, Rev. Marché commun 1994, n° 380, pp.450s.

    158 Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil, n° 94/C 123/01, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité, JOCE n° C123, 4 mai 1994, p. 1. L’intérêt n’est pas ici de faire une étude détaillée des mécanismes d’aménagement, mais plutôt de mettre en évidence, voire en opposition, l’objectif communautaire et la réalité nationale des monopoles. Les instances elles-mêmes ne sachant comment procéder, chaque cas étant un cas particulier qui répond à des besoins et à des exigences bien définis.
    V. par exemple, D. Gallois, Le rapport Mandil détaille les conditions d’une déréglementation partielle du monopole d’E.D.F. et de G.D.F., Le Monde, 5 janvier 1994, p. 16 : « renforcer le service public, développer la compétitivité industrielle, favoriser l’utilisation rationnelle de l’énergie et permettre l’évolution des structures ».

    159 V. notamment supra, n° 292.

    160 Tel est l’avis du Centre européen de l’entreprise à participation publique, éd. CEEP 92/ Avis 10, juin 1992 : avis concernant les propositions initiales de directives de la Commission pour l’achèvement du marché intérieur du gaz et de l’électricité, Com (91) 548 final, nos3 et 5.
    Corn (91) 548 final, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E.

    161 Avis du Centre européen de l’entreprise à participation publique, éd. C.E.E.P. 92/Avis 10, précité, p. 5, in fine. V. récemment, la résolution du Conseil, n° 95/C 327/03, 23 novembre 1995, concernant le Livre vert « Pour une politique énergétique de l’Union européenne », JOCE n° C327, 7 décembre 1995, p. 3 : « il faut mettre en place un cadre institutionnel adapté dans le domaine de l’énergie, en tenant compte à la fois de la nécessité d’achever le marché intérieur et de respecter les principes généraux de la concurrence et, lorsqu’ils existent et conformément aux conditions prévues par le Traité, des services d’intérêt économique général ».

    162 E. Hau, Entreprise publique et capacité d’adaptation, l’exemple d’E.D.F. 1946-1994 du financement à la gestion des risques, Cah. jur. électr.-gaz juin 1994, n°sp.500, pp.307 s.

    163 V. en ce sens les difficultés juridiques rencontrées devant la Cour de justice par les gouvernements successifs français pour la suppression des monopoles d’importation et d’exportation.
    Même constatation à l’encontre du Danemark, de l’Irlande, de l’Italie et de l’Espagne, Le Monde, 27 janvier 1994, p. 22.

    164 Il s’agissait d’un régime d’autorisations ministérielles : loi de 1837.

    165 Tel est par exemple le cas des réseaux privés de télécommunication entre banques, compagnies aériennes...

    166 V. en ce sens, les nombreuses mesures prises par la Communauté européenne dans le domaine des télécommunications et des postes, Com (96) 45 final, 11 avril 1996, concernant la définition et la mise en œuvre d’une politique communautaire dans le domaine des télécommunications et des postes, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E.

    167 Directive, n° 88/301/CEE, du 16 mai 1988, relative à la concurrence dans les marchés de terminaux de télécommunication, JOCE n° L131, 27 mai 1988, p. 73. Directive, n° 90/388/CEE, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans le marché des services de télécommunications, JOCE n° L192, 24 juillet 1990, p. 10. Directive, n° 90/387/CEE, 28 juin 1990, relative à l’établissement du marché intérieur des services de télécommunication par la mise en œuvre de la fourniture d’un réseau ouvert de télécommunication, JOCE n° L192, 24 juillet 1990, p. 1. Directive, n° 92/44/CEE, 5 juin 1992, relative à l’application de la fourniture d’un réseau ouvert aux lignes louées, JOCE n° L165, 19 juin 1992, p. 27. Les projets de directives ne sont pas sans poser de problème. Tel fut le cas du projet relatif à la fourniture des réseaux ouverts en télécommunications. L’objectif était de permettre aux entreprises privées l’accès aux réseaux jusque là réservés au secteur public. La France refusant cette position a saisi la Cour de justice. L’avocat général en charge du dossier l’approuva.
    Finalement, directive, n° 96/19/CE, 13 mars 1996, modifiant la directive 90/388 en ce qui concerne la réalisation de la pleine concurrence sur le marché des télécommunications, JOCE n° L74, 22 mars 1996, p. 13.

    168 Loi, n° 96-659, 26 juillet 1996, de réglementation des télécommunications, art. 2, D.1996, Lég., p. 355 ; JO, 27 juillet 1996, p. 11384.
    J. Chevallier, La nouvelle réforme des télécommunications : ruptures et continuités, Rev. fr. dr. adm. 1996, n° 5, p. 909. Étude très intéressante qui situe parfaitement le contexte communautaire, technologique et économique dans lequel ont été élaborées ces lois. La « problématique (service public – activités purement concurrentielles) est radicalement modifiée par la réforme de 1996 : désormais, les activités de télécommunications « s’exercent librement », dans le cadre fixé par la loi : la concurrence devient donc le régime de droit commun des activités de télécommunications, il s’agit dès lors, dans cet univers concurrentiel, d’assurer les conditions du maintien d’un service public, c’est-à-dire d’activités soumises à certaines obligations spécifiques », p. 918.
    Deux lois promulguées le même jour, réglementant les télécommunications : loi, n° 96-659, précitée et loi, n° 96-660, concernant la transformation du statut de France Télécom, JO, 27 juillet 1996, p. 11398.

    169 B. Lasserre, La loi du 29 décembre 1990 : Le nouveau droit du secteur des télécommunications, Cah. jur. électr.-gaz 1991, n° 471, Chron., p. 363. Loi. n° 90-1170, 29 décembre 1990, sur la réglementation des télécommunications, JO, 30 décembre 1990, p. 16439.
    Position déjà adoptée par la jurisprudence française : Cass. com. 20 mars 1990, Pompes funèbres, : « tout monopole est une exception au principe général de la liberté du commerce et de la concurrence », Lexilaser Cour de cassation, 1996/1, série d’arrêts nos 425 à 431, respectivement pourvois nos 85-10-539, 85-10-540, 85-15-224, 85-15-225, 85-15-418, 87-19-634 et 87-19-737.

    170 Com (96) 342 final, 31 juillet 1996, Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre communautaire pour les autorisations générales et les licences individuelles dans le secteur des services de télécommunications, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E. : « Bien que le secteur des télécommunications soit devenu plus concurrentiel, il reste nécessaire de disposer de régimes d’autorisation afin d’assurer que certains objectifs d’intérêt public soient atteints, et notamment la fourniture d’un service universel. Dans un même temps, les cadres réglementaires nationaux doivent être respectueux de la concurrence et la priorité doit être accordée à des systèmes « légers » d’autorisation ».

    171 Loi, n° 96-659, précitée, chapitre II, maintient un régime juridique particulier en ce qui concerne certains réseaux de télécommunication.
    De même France Télécom demeure le gardien du « service universel », loi, n° 96-659, précitée, chapitre III. Loi, n° 96-660, 26 juillet 1996, relative à l’entreprise nationale France Télécom, D.1996, Lég., p. 367. V. décision du Conseil constitutionnel, n° 96-380 DC, 23 juillet 1996, JO, 27 juillet 1996, p. 11408 : « service public à caractère national ».

    172 « Un État peut ne soumettre aux obligations de l’article 7 de la directive n° 92/44/CEE – précitée – que certains des « organismes de télécommunications ». Ces derniers étant les « entreprises auxquelles un État membre a réservé, selon des critères qui ne sont pas objectifs, proportionnels et non discriminatoires, l’exploitation des lignes internationales et notamment intracommunautaires de télécommunication ainsi que l’entreprise à laquelle un État membre a réservé, dans les mêmes conditions, l’exploitation d’un réseau public de télécommunication sur une partie de son territoire » ; C.J.C.E., 12 décembre 1996, The Queen c/ Secretary of State for Trade and Industry, D.1997, I.R., p. 16.

    173 Cette formule fait dire à M.Y. Galmot, conseiller d’État, La Poste et France Télécom : entre service public et entreprise publique, Cah. jur. électr.-gaz 1991, n° 471, Chron., p. 357 : « si les exploitants publics sont en mesure de développer leurs activités concurrentielles, les traits caractéristiques des entreprises publiques se renforceront et le contrôle étatique devra se desserer ».
    Le pouvoir de l’État tend tout de même à diminuer face à « la possibilité d’instituer une autorité réglementaire européenne qui s’acquittera des tâches exercées par la Commission ou les autorités réglementaires nationales conformément à la présente directive et qui pouvaient être assumées plus efficacement par cette autorité réglementaire européenne » : extrait de Com (96) 121 final, 20 mars 1996, Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative à l’interconnexion dans le secteur des télécommunications et à la garantie du service universel et de l’interopérabilité par l’application des principes de fourniture d’un réseau ouvert, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E.

    174 La libéralisation des télécommunications et de l’infrastructure devant se faire au 1er janvier 1998.

    175 C. Boiteau, L’entreprise nationale France Télécom – commentaire de la loi n° 96-660 du 26 juillet 1996, JCP 1996, éd. G., I, n° 3965. La modification du statut de l’ancien établissement public est un pas vers l’aménagement...
    L. Idot, La réalisation de la pleine concurrence sur le marché des télécommunications : la transposition en droit français de la directive 96/19 du 13 mars 1996, Europe octobre 1996, Chron., p. 1.

    176 Notamment en ce qui concerne ses biens, sortis du domaine public de l’État. Étude de M.C. Lavialle, L’ouverture minoritaire du capital de France Télécom au secteur privé, le domaine public et la propriété privée, Rev. fr. dr. adm. 1996, n° 6, p. 1124 : « La forme sociétale a en effet pour conséquence de ne conférer désormais à l’État qu’un droit mobilier sur le capital social de France Télécom matérialisé par la détention d’actions. Celles-ci, en l’occurrence majoritaires, sont dans le domaine privé étatique alors que les biens, droits et obligations de France Télécom constituent les éléments du patrimoine de l’entreprise », p. 1126.

    177 Monopole du courrier concernant les tarifs n’excédant pas une Livre passerait à 25 pences.

    178 L. Catenos, La Poste et les Télécommunications en Grande-Bretagne, Rev. conc. consom. 1991, n° 64, p. 7.

    179 V. en ce sens : Le Livre blanc sur les télécommunications – « Competition and choice : télécommunications policy for the 1990 s. ».

    180 Contrairement à la Grande-Bretagne entre British Telecom et Mercury.

    181 Y. Galmot, art. précité, p. 351.

    182 A. Wachsmann et F. Berrod, Les critères de justification des monopoles : un premier bilan après l’affaire Corbeau, RTD eur. 1994, n° 1, p. 61 : « Néanmoins, cette ouverture à la concurrence doit se faire de manière raisonnée, afin que la liberté des échanges réalisée par l’établissement d’un marché ouvert ne puisse nuire à la protection légitime d’intérêts fondamentaux, qui sont supérieurs au principe de la libre circulation et de la libre concurrence ».

    183 Personne morale de droit public investie du monopole des Postes : réception, transport et distribution du courrier sur tout le royaume.

    184 V. en ce sens, L. Cartou, La Poste. Le monopole en question. Sa légitimité et ses limites, Petites Affiches 1993, n° 147, p. 22.

    185 Fondateurs de la Communauté européenne et les adhérents successifs.

    186 Pour ne citer qu’un exemple supplémentaire, la Suède est actuellement l’un des pays les plus efficacement engagés dans les réformes structurelles et l’ouverture à la concurrence. V. notamment, Rev. conc. consom. 1991, n° 60, pp.24 et 25.

    187 Pour une étude plus détaillée du service public, voir infra, nos 333s.

    188 Actualités conc. consom. 1994, n° 70, p. 1.

    189 Actualités conc. consom. 1994, art. précité, p. 1.

    190 Mémorandum du C.E.E.P. sur la libéralisation et la déréglementation en matière de transport et de réseaux d’infrastructures, éd. CEEP.

    191 « le même prix de transport quel que soit le port » : Décision de la Commission des C.E., n° 94/210/CE, 29 mars 1994, relative à une procédure d’application des articles 85 et 86 du Traité C.E., JOCE n° L104, 23 avril 1994, p. 39, pt.65.

    192 Sauf exceptions qui permettent au gouvernement d’imposer certaines obligations et par là même les tarifs adéquats : Y. Galmot, La Poste et France Télécom : entre service public et entreprise publique, Cah. jur. électr.-gaz 1991, n° 471, Chron., p. 353.

    193 Une règle du jeu.

    194 Dr. informatique et Télécoms 1992, n° 3. Les lignes directrices peuvent être assimilées à un Code de déontologie gouvernant les relations secteur public/ secteur privé afin de permettre à ce dernier d’exploiter les informations...

    195 Idée de l’Association de l’industrie européenne de l’information.

    196 Ancien décret, n° 84-940, du 24 octobre 1984, relatif au service public des bases et banques de données juridiques, JO, 25 octobre 1984, p. 3336.

    197 Décret, n° 96-481, 31 mai 1996, relatif au service public des bases de données juridiques, JO, 4 juin 1996, p. 8216.

    198 Article 7 du décret, n° 96-481, précité.

    199 Article 2 du décret, n° 96-481, précité.

    200 V. directive, n° 96/9/CEE, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données, JOCE n° L77, 27 mars 1996, p. 20. La préservation des droits d’auteur est une priorité. V.A. Lucas, Aperçu rapide sur la directive 96/9/CE du 11 mars 1996 concernant la protection juridique des bases de données, JCP 1996, éd. G., I, Actualités, n° 22.

    201 Puisqu’elle est plus intégrée à l’État que n’importe quelle entreprise publique.

    202 J.-P. Chamoux, Quelle concurrence entre exploitants public et privé ?, Petites Affiches 1988, n°sp, 100, p. 43.

    203 Comme celle issue de la loi, n° 90-1170, 29 décembre 1990, sur la réglementation des télécommunications, JO, 30 décembre 1990, p. 16439

    204 Contrat de Plan État/E.D.F., 1989-1992, loi, n° 89-470, approuvant le Xème Plan, JO, 11 juillet 1989, p. 8679 : désendettement fixé à 20 milliards de francs. En 1993, contrat de Plan, 1993-1996 : désendettement fixé à 40 milliards de francs, Cah. jur. électr.-gaz 1993, n° 490, p. 347.

    205 L’auteur cite « le risque partenaire » qui peut consister en la défaillance d’un sous-traitant, « le risque pays » qui doit tenir compte de la localisation des investissements internationaux : E. Hau, Entreprise publique et capacité d’adaptation – l’exemple d’E.D.F. 1946-1994 du financement à la gestion des risques, Cah. jur. électr.-gaz juin 1994, n°sp.500, pp.307s.

    206 Études économiques et internationales, Rev. conc. consom. 1991, n° 60, p. 24.

    207 B. Lasserre, L’entreprise publique du monopole à la concurrence, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 336.

    208 Etant donné que cet Etat ne peut être considéré comme mettant en œuvre la politique communautaire, une rapide présentation suffira.

    209 M. Durupty, La respiration du secteur public, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 283 ; du même auteur, Aspects récents de la respiration du secteur public, Mélanges Auby, Dalloz, 1992, pp.97s. : « La comparaison avec le phénomène respiratoire qu’évoque l’incessant mouvement d’expansion et de repli du secteur public est judicieuse ». Sont prises en compte les diversifications naturelles des entreprises (filiales, prises de participation...) et leur réduction sous l’effet des transferts au secteur privé.

    210 G. Klein, Privatisations, Gaz. Pal. 1994, Doct., p. 1298.

    211 Décision du Conseil constitutionnel, n° 81-132DC, 16 janvier 1982, JO, 17 janvier 1982, p. 299.

    212 Limite encore tout récemment réaffirmée par le Parlement européen et le Conseil des C.E. : Proposition de directive, n° 95/C 138/02, modifiant la directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, JOCE n° C138, 3 juin 1995, p. 49 : « considérant qu’il est nécessaire de veiller à ne préjuger en rien le régime de la propriété des États membres ». Directive du Conseil des C.E., n° 93/38/CEE, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des tranports et des télécommunications, JOCE n° L199, 9 août 1993, p. 84.

    213 L. Rapp, La privatisation de France Télécom : de « l’exemple français » à « l’exception culturelle » : Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, pp.351 s. La privatisation est une des conséquences de la déréglementation exigée par le Traité de Rome.

    214 Avis C.E., 18 novembre 1993, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp, 500, annexe, p. 371.

    215 Cette constatation peut paraître paradoxale mais elle reflète pourtant une réalité. L’individualisation s’oppose au service public. Elle apparaît pourtant de plus en plus comme une possible réponse à ce même service public.

    216 C.J.C.E., aff.30/87, 4 mai 1988, Corinne Bodson c/ S.A. Pompes funèbres des régions libérées, Rec. CJCE, p. 2479.

    217 Cette opinion peut être justifiée par le fait, qui a été plusieurs fois rappelé, que les instances communautaires ne préjugent en rien de la propriété des États membres.

    218 Selon certaines conditions qui prennent en compte le fait que le service extérieur demeure un service public. C’est-à-dire un service justifiant un contrôle quant à l’accès au marché : V. en ce sens, Le Bâtiment artisanal 1993, n° 409, p. 8 : Une profession très encadrée.

    219 Peut-être même davantage car l’entreprise concessionnaire est une personne morale de droit privé totalement indépendante et autonome.

    220 V. en ce sens, loi, n° 82-652, du 29 juillet 1982, sur la communication audiovisuelle, JO, 30 juillet 1982, p. 2431 ; ainsi que l’article de Mme M. Junqua-Lamarque, La diversification des activités des opérateurs publics sous haute surveillance, Gaz. Pal. 1995, Doct., p. 981.

    221 Les annonceurs publicitaires n’ont pas les mêmes critères d’appréciation de la « valeur » d’un support.

    222 N. Mallet-Poujol, La retransmission télévisuelle des évènements : entre monopole d’exploitation et pluralisme de l’information, D.1996, Chron., pp.103s.

    223 J. de Oliveira Ascensao, Le droit au spectable, Bull. dr. auteur 1990, n° 2, p. XXIV, pt.3.

    224 Cela ne signifie nullement que l’ordonnance du 1er décembre 1986 innove en la matière. V. ordonnance de 1945, supra, nos 39s.

    225 Le service public n’est bien évidemment pas uniquement mis en œuvre par des entreprises détentrices d’un monopole. Mais il est tout de même une de leurs composantes primordiales.

    226 Termes avançés par nous. La notion de service public est à la fois totalement détachable d’une structure juridique dans laquelle exerce une personne morale et peut parfaitement s’y incorporer. L’idée directrice est que le service public ne doit pas subir de préjudice du fait de la nature de la personne publique ou privée qui le met en œuvre et qui peut se voir imposer des conditions drastiques de fonctionnement.

    227 L’appréciation de cette dérive est faite par référence au droit positif interne et communautaire.

    228 Intervention de M.M. Bazex concernant la position du droit communautaire, lors de la journée d’étude A.F.E.C. sur le thème Concurrence et service public, Paris, 10 juin 1996.

    229 Volonté de se développer pour des raisons économiques, juridiques, sociales.

    230 V. l’exemple de l’affaire Direction de la météorologie nationale / Société du jounal téléphoné.

    231 Service funéraire, fourniture d’électricité... qui sont également des besoins classiques dénués de tout caractère fantaisiste.

    232 Service qui, par définition, s’oppose aux véritables besoins. Il peut s’agir notamment des nouveaux produits proposés par France Télécom qui s’affichent face à une demande. Mais une demande différente de celle que constituent les abonnés sur les réseaux traditionnels.

    233 Principes juridiques qui ont justifié l’existence de monopoles légaux.

    234 On sait que si la liberté du commerce et de l’industrie a, d’après une doctrine majoritaire, était adaptée afin que le secteur public puisse concurrencer le secteur privé pour des raisons de service public, ou d’intérêt général, les dispositions du droit positif concernant le jeu normal du marché ne pourront subir le même sort : le juste objet n’étant plus reconnu.

    235 Décision de la Commission des C.E., n° 94/210/CE, 29 mars 1994, relative à une procédure d’application des articles 85 et 86 du Traité C.E., JOCE n° L104, 23 avril 1994, p. 47, pt. 157 et pt. 159.

    236 Décision du Conseil de la concurrence, n° 90-D-22, 26 juin 1990, relative à la situation de la concurrence dans le secteur des carburants aviation, Rec. Lamy, n° 401.

    237 Les deux types d’acteurs économiques ne répondant pas aux mêmes objectifs.

    238 V. en ce sens, S. Blazy, note sous Paris, 10 février 1994, Ch. synd. des entreprises d’équipement électrique de Paris c/ E.D.F., Gaz. Pal. 1994, Somm., p. 191.

    239 Déviation, positive a notre avis.

    240 Le Monde, Les entrepreneurs privés justifient leur opposition à la diversification d’E.D.F. et de G.D.F., 4 mars 1994, p. 20.

    241 Décision du Conseil de la concurrence, 10 janvier 1989, Syndicat des artisans installateurs en sanitaire et en techniques thermiques et climatiques des P.O. c/ E.D.F., Cah. jur. électr.-gaz 1989, n° 443, J., p. 138.

    242 C.J.C.E., aff. jtes C-271/90, C-281/90, C-289/90, 17 novembre 1992, Royaume d’Espagne, Belgique, Italie c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, I, p. 5833 ; Petites Affiches 1993, n° 49, pp.20s.

    243 Pour reprendre l’explication donnée par M.L. Cartou, Le secteur public et le droit communautaire, Petites Affiches 1993, n° 49, p. 22 : « Or la Cour condamne la simple extension d’une position dominante. Cette seule extension justifie la condamnation au nom de l’article 86 qui n’en demande pas autant ».

    244 « Est incompatible avec le marché communautaire et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante (...) ».

    245 « peut-être » car l’exploitation économique d’une position dominante n’est répréhensible que lorsqu’elle est abusive. A contrario, certaines dominations peuvent apparaître comme justifiées pour des nécessités économiques en raison du processus normal d’évolution sur un marché.

    246 Les propos qui vont suivre développent des points particuliers de jurisprudence. Les affaires dont il est question ne sont pas totalement explorées mais aperçues à travers quelques attendus de jurisprudence ou citations doctrinales particulièrement intéressants.

    247 T. Comm. Seine, 9 mars 1965, Féd. nationale des cinémas français c/ O.R.T.F., JCP 1965, éd. G., II, n° 14208 ; Paris, 17 mai 1967, JCP 1967, éd. G., II, n° 15157.

    248 Appellation commune qui rassemble les écoles de ski français. Ladite E.S.F. n’a pas de personnalité juridique.

    249 Décision au fond du Conseil de la concurrence, n° 91-D-07, 19 février 1991, relative à la situation de la concurrence dans l’enseignement du ski, Rec. Lamy, n° 433.

    250 La convention-cadre ne prévoyait rien de tel, mais permettait implicitement d’obtenir des tarifs préférentiels à partir d’une présence continuelle de quatorze moniteurs diplômés. L’école « Snow Fun » était dans l’impossibilité de répondre à cette condition.

    251 Décision du Conseil de la concurrence, n° 90-MC-12, 12 décembre 1990, relative à une demande de mesures conservatoires présentée par l’école de ski Snow Fun, Rec. Lamy, n° 425.

    252 Décision, n° 91-D-07, précitée.

    253 J.-C. Bernaud, Pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de l’enseignement du ski, Rev. conc. consom. 1991, n° 61, p. 41.

    254 Affaire « Ville de Pamiers », sans cesse prise en référence par la doctrine et la jurisprudence. Voir infra, nos 416s..

    255 L. Richer, L’interprétation de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 : principales décisions du Conseil de la concurrence et de la Cour d’appel de Paris, Cah. jur. électr.-gaz 1991, n° 467, Chron., p. 176 : « On voit donc dans cette affaire l’article 53 sortir son plein effet, mais la solution repose sur une conception extensive des conséquences attachées à la présence du service public industriel et commercial puisqu’elle fait abstraction de la nature de la convention-cadre ».
    L’interprétation extensive ne peut être, en l’espèce, celle choisie par le Conseil qui a plutôt, semble-t-il, considéré l’acte comme une « convention » tendant à « limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ». Elle n’avait donc pas pour objet d’organiser le service public mais d’en faciliter l’exploitation.

    256 Paris, 26 septembre 1991, Syndicat local des moniteurs E.S.F. de la Vallée de Méribel, Dr. adm. novembre 1991, n° 470, p. 6.

    257 Cass, com., 9 novembre 1993, Lechêne c/ Synd. local des moniteurs de l’école de ski français de la Vallée de Méribel et autres, D.1994, J., p. 402.

    258 Avis de Mme M. Lombard, note sous Cass, com., 9 novembre 1993, aff. précitée ; ainsi que l’étude de Mme V. Sélinski, Procédures de contrôle des pratiques anticoncurrentielles, J.-Cl. concurrence-consommation, fasc.380.

    259 Décision du Conseil de la concurrence, n° 93-D-14, 18 mai 1993, relative à des pratiques de la société des pompes funèbres du Sud-Est (Roblot) à Cannes et dans les communes limitrophes, Rec. Lamy, n° 535 : « restreindre le développement de la concurrence sur ce marché », « limiter ainsi artificiellement la compétitivité » des agences concurrentes.

    260 V. Sélinski, Commentaire sous décision du Conseil de la concurrence, n° 93-D-14, précitée. La jurisprudence ultérieure du Conseil de la concurrence va dans le sens de la doctrine : V. Décision du Conseil de la concurrence, n° 96-D-74, 26 novembre 1996, relative à une saisine présentée par M. Huet, exploitant en nom personnel une entreprise de pompes funèbres, et concernant des pratiques mises en œuvre par la Polyclinique du Parc et la société des Pompes funèbres des Régions libérées, BOCC, 8 janvier 1997, n° 1, p. 14 : aucune « preuve d’une atteinte à la concurrence. Les familles demeurant libres de choisir la société de pompes funèbres ». Dans le même sens, décision du Conseil de la concurrence, n° 96-D-55, 24 septembre 1996, relative à deux saisines présentées par M. Eric Berger au nom de la société Pompes funèbres de France et concernant des pratiques mises en œuvre par l’entreprise Pompes funèbres Rey, BOCC, 27 décembre 1996, n° 20, p. 628.

    261 Le principe d’égalité concerne tous les usagers se trouvant dans des situations similaires.

    262 V. par exemple, la réglementation sur la publicité comparative qui ne peut porter que sur des critères objectifs.

    263 Les produits les moins chers devant leur être fournis par la société Roblot : obligation d’origine contractuelle.

    264 La doctrine parle d’un « secteur où la concurrence joue insuffisamment », Actualités conc. consom. 1990, n° 23, p. 3.

    265 et non plus uniquement la recherche lucrative. Mais cela reste à vérifier...

    266 Société du journal téléphoné contre Direction de la météorologie nationale, aff. précitée.

    267 Ne vaudrait-il pas mieux employer le terme « anticoncurrentiel » ?

    268 V. supra, n° 283.

    269 Décision du Conseil de la concurrence, n° 92-D-35, 13 mai 1992, relative à une saisine de la S.J.T. à l’encontre de la D.M.N., Rec. Lamy, n° 496.

    270 V. Sélinski, Commentaire sous décision du Conseil de la concurrence, n° 92-D-35, précitée.

    271 Dans la pratique purement concurrentielle.

    272 Selon la décision juridique, la politique de la D.M.N. est de ne pas fournir les informations requises par la société privée pour accéder à un marché.

    273 Une réflexion plus profonde sur l’affaire est effectuée, infra, nos 448s. L’apport de l’arrêt de cassation modifie les données du problème.

    274 Utilisation commerciale.

    275 Art.7 du Cahier des charges et art. R10-1 du Code des Postes et Télécommunications.

    276 Paris, 7 février 1994, Communication Média Services c/ France Télécom, Gaz. Pal. 1994, J., p. 492, note I. Poltier ; Contrats-conc.-consom. mars 1994, n° 8 ; JCP 1995, éd. E., II, n° 648.

    277 T. commerce Paris, 8 mars 1993, Petites Affiches, 29 septembre 1993, p. 6, note Choisy.

    278 Liste orange : Application de l’article R10-1 du Code des postes et télécommunications. Y figurent les abonnés, ne souhaitant pas apparaître sur les listes d’utilisateurs commercialisées par France Télécom, mais inscrits dans les annuaires.

    279 La chambre commerciale de la Cour de cassation confirme l’arrêt des juges du fond : Cass. com., 6 mai 1996, France Télécom c/ C M.S., JCP 1996, éd. E., I, pan., n° 686.

    280 V. en ce sens, M. Bazex, L’appréhension des services publics par le droit communautaire, Rev. fr. dr. adm. 1995, n° 2, p. 301 : « le juge interne a eu l’occasion de faire application de l’article 90, §1, du Traité C.E.E., dont les prescriptions ont un effet direct (...) ce texte interdit à l’opérateur public du téléphone de se prévaloir des dispositions nationales du Code des P.T.T. concernant les annuaires, pour refuser de fournir à un concurrent l’intégralité des listes d’abonnés ».

    281 Code des Postes et Télécommunications et Cahier des charges.

    282 Circulaire du 14 février 1994, relative à la diffusion de données publiques, JO, 19 février 1994, p. 2864.

    283 Conformément aux exigences des usagers figurant sur les listes rouge et orange.

    284 L. Vogel, note sous Paris, 7 février 1994, Contrats-conc.-consom. mars 1994, p. 9.

    285 Cette inadaptation se vérifie notamment dans l’affaire précédente : S.J.T. c/ D.M.N. pour l’appréciation de l’abus de position dominante.

    286 B. Seiller, Le droit communautaire et le principe de séparation des autorités, Rev. fr. dr. adm. 1996, n° 6, p. 1163 : « Le recours aux exigences du droit communautaire pour justifier cette solution, bien que non dépourvu de pertinence, ne saurait entraîner l’adhésion ».

    287 V.supra, n° 72.

    288 Décision de la Commission des C.E., n° 94/19/CE, 21 décembre 1993, relative à une procédure d’application de l’article 86 du Traité C.E. – aff. Sea Containers c/ Stena Sealink, JOCE n° L15, 18 janvier 1994, p. 8.

    289 Si bien évidemment toutes les conditions sont réunies.

    290 Terme avançé par nous qui englobe les informations indispensables à l’élaboration d’un service. Terme qui rappelle également celui d’ « essential facility » : J. Temple Lang, Defining legitimate competition : companies’duties to supply competitors and access to essential facilities, in International Antitrust Laws and Policy, Fordham Corporate Law Institute, 1994.

    291 V. affaire S.J.T. c/ D.M.N.

    292 L’égalité dans les moyens de concurrence ne peut être exigée que lorsqu’elle est possible. Elle ne doit pas être un objectif absolu.

    293 V. en ce sens, l’article de M.M. Bazex, Le droit communautaire et l’accès des entreprises du secteur concurrentiel aux réseaux publics, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, pp. 103 s.

    294 L’accès à ces réseaux est également prévu.

    295 Tel est par exemple le cas des routes aériennes...

    296 Distinction établie par le Livre Vert de la Commission, 1987, sur le marché commun des télécommunications, Com (87) 290, 30 juin 1987, Doc. Commision des C.E., Office des publ. off. des CE.

    297 J. Lesourne, Pour une Europe des réseaux, Le Monde, 18 janvier 1994, suppl. écon., p. VIII : « Le fonctionnement des réseaux n’est pas réductible au jeu normal de l’économie de marché (...) ».

    298 Tel est notamment le cas des diversifications d’E.D.F. et de G.D.F.

    299 V. supra, nos 294s.

    300 Article in Le Monde, 4 mars 1994, p. 20.

    301 Actualités conc. consom. 1994, n° 328, p. 4.

    302 C. Lucas de Leyssac, Diversification des entreprises publiques et concurrence déloyale, D.1995, Chron., p. 290.

    303 Eléments constitutifs : pratique de prix anormalement bas, désorganisation du marché et dommage subi par les PME-PMI exerçant sur le marché concerné.

    304 C. Lucas de Leyssac, art. précité, p. 290.

    305 Paris, 7 février 1994, C.M.S. c/France Télécom, Contrats-conc.-consom. mars 1994, p. 9.

    306 C.J.C.E., aff. jtes C-271/90, C-281/90 et C-289/90, 17 novembre 1992, Royaume d’Espagne e.a. c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, I, p. 5833.

    307 Pour la régie municipale des sports de montagne Cauterets, une amende de 500.000 frs fut infligée.

    308 Une étude plus détaillée des sanctions infligées aux entreprises publiques sera ultérieurement faite. V. infra, nos 359s. L’intérêt est pour l’instant d’éclaircir la situation en ce qui concerne le traitement jurisprudentiel spécifique des monopoles nationaux ou territoriaux.

    309 V. supra, n° 329.

    310 Cet aspect a fait dire à certains auteurs que la compétence économique est supérieure à l’approche juridique. V. en ce sens, M. Bazex, Le droit communautaire et l’accès des entreprises du secteur concurrentiel aux réseaux, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 110.

    311 V. par exemple l’affaire CEWAL et autres : Décision de la Commission des C.E., n° 93/82/CEE, 23 décembre 1992, relative à une procédure d’application de l’article 85 du Traité C.E. – pratiques tarifaires des conférences maritimes, JOCE n° L34, 10 février 1993, p. 20.

    312 Mais pas uniquement des monopoles.

    313 A. Wachsmann et F. Berrod, Les critères de justification des monopoles – un premier bilan après l’affaire Corbeau, RTD eur. 1994, n° 1, p. 60.

    314 Les termes « aussi bien répondu » doivent être entendus dans le sens de « capacité à répondre » et non pas de « qualité du service ». Pour chaque service, une réalité sociale, technique... donc plus généralement économique sera constatée.

    315 Cela se constate notamment au niveau des délégations de service public.

    316 Pour cette raison l’étude de ladite disposition du Traité de Rome trouve sa place à la fin de la première partie, après qu’une confirmation générale de la soumission de tous les offreurs publics au droit de la concurrence ait été faite.

    317 Cette sanction est bien plus de principe que les autres, en ce sens qu’elle ne peut être décidée et appliquée dans le même élan.

    318 Le service public entraîne des « contraintes économiques » pour l’entreprise chargée de le mettre en œuvre qui doit « assurer la fourniture ininterrompue » dudit service, « à tous les consommateurs », « dans les quantités demandées, à tout moment, à des tarifs uniformes et à des conditions qui ne peuvent varier que selon des critères objectifs applicables à tous » : définition issue du rapport d’information déposé par la délégation de l’Assemblée Nationale pour les Communautés européennes sur les nouveaux développements intervenus dans l’examen des propositions de directive établissant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel, Ass. Nat., 17 mai 1994, n° 1236, p. 20, in fine.

    319 « Grands services publics » qui risquent de devenir par leur envergure des « monstres ». La conséquence étant forcément un défaut d’adaptabilité suffisante à la demande qu’ils seront moins à même de connaître. La proximité avec les consommateurs étant alors très difficile à préserver.

    320 Ce dernier point dépasse le cadre des monopoles et ne sera donc pas traité.

    321 Article 90 du Traité C.E. ; C.-E. Gudin, Comment et jusqu’où peut-on contester la structure monopolistique des grands services publics des États membres, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 13.

    322 N. Belloubet-Frier, Service public et droit communautaire, AJDA 1994, Doct., p. 270 : « Le conflit dépasse donc de loin les simples querelles juridiques, pour être profondément politique. Car la notion de service public est éminemment politique ».

    323 C. Martinand, Le service public en France et en Europe – Un double effort de reconstruction indispensable, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 80.

    324 V. par exemple, l’art.77 du Traité C.E. concernant la politique des transports.

    325 Art.90 §2 : « mission particulière » de service public ?

    326 K. Van Miert, Services publics – une approche pragmatique et progressive, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 12 : « sur quelle légitimité (politique ou même peut-être juridique) s’appuierait-on pour refuser à de nouveaux opérateurs d’entrer sur un marché lorsque le monopole n’est manifestement pas lui-même en mesure de répondre à une demande » de service public.

    327 V. notamment, A. de Laubadère, J.-C. Venezia et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, LGDJ, 1996, nos 35s. Il est impossible de citer tous les ouvrages et toutes les études doctrinales traitant du service public.

    328 N. Belloubet-Frier, art. précité, p. 271.

    329 N. Belloubet-Frier, art. précité, p. 271.

    330 N. Belloubet-Frier, art. précité, p. 271. V. également, J.-M. Pontier, Sur la conception française du service public, D.1996, Chron., pp.9s. C’est au vu de sa valeur que nombreux sont les auteurs qui craignent « un certain nombre de malentendus et d’ambiguïtés » avec le terme de service universel.
    J. Dequéant, Le renouveau du service public, Mon. TP, 21 avril 1995, n° 4769, p. 51.

    331 C. Michel et A. Pailler, Les services publics et l’Europe : une vraie menace, Le Monde, 21 juin 1995, p. 17 : « un service universel pour les indigents à qui on fait la charité » ; K. Van Miert, Commissaire européen en charge de la concurrence, art. précité, p. 10.

    332 A.F.E.C., Journée d’étude sur le thème Concurrence et service public, Paris, 10 juin 1996. Pour ne reprendre que la définition donnée par M.P. Guersent, administrateur principal des Communautés européennes, D. G. IV, Direction de la politique générale et de la coordination : « Le service universel est une norme minimale que les États membres doivent respecter et qui se rapproche du service public ».

    333 La doctrine met en avant les termes de « satisfaction des besoins d’intérêt général » : directive, n° 89/440, 18 juillet 1989, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, JOCE n° L210, 21 juillet 1989, p. 1 ; « services publics de haute qualité (énergie, eau, transport, etc...) pour répondre aux besoins de la population et à l’intérêt économique général » : résolution du Parlement européen n°B3-0216/93, sur le rôle du secteur public dans l’achèvement du marché intérieur, JOCE n° C72, 15 mars 1993, p. 159 ; « prix raisonnables et en tenant compte de la nécessité d’un bon niveau de qualité, un équilibre devant exister entre les coûts et les avantages », « le Conseil peut souscrire à cette interprétation de l’article 90 qui est conforme à la jurisprudence constante de la Cour de justice » : avis du Comité économique et social, Livre vert sur le développement du Marché unique des services postaux, JOCE n° C129, 10 mai 1993, p. 55.

    334 Tel est également l’avis de M.R. Kovar, La peau de chagrin, ou comment le droit communautaire opère la réduction des monopoles publics, Europe juillet 1992, n° 7, Chron., p. 4 : « Dans la logique de la Commission, la concurrence paraît être en mesure de pourvoir à la satisfaction de l’ensemble des besoins existants ».

    335 V. en ce sens, S. Rodrigues, Prospective du service public en Europe – Le marché intérieur, entre concurrence et utilité publique, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 65 : « la tâche n’est guère aisée a priori tant le face à face « service public – droit communautaire » semble opposer deux logiques antinomiques ».

    336 F. Mc Gowan, The conséquences of compétition for European public utilities, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 92

    337 F. Mc Gowans, art. précité, pp.92s. Comme l’indique M.D. Hudig, Growth, Competition and the public sector, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 115 : « la transition structurelle doit être gérée de façon socialement responsable » et construite loin du « débat idéologique ».
    Cette dernière précision démontre la complexité d’une approche communautaire du service public et a fortiori celle d’une mise en place d’un service public communautaire.

    338 Relative à l’organisation du service public de la Poste et des Télécommunications.

    339 Loi, n° 90-1170, 29 décembre 1990, relative à la réglementation des télécommunications, JO, 30 décembre 1990, p. 16439.

    340 V. en ce sens, Y. Galmot, La Poste et France-Télécom – entre service public et entreprise publique, Cah. jur. électr.-gaz 1991, n° 471, Chron., p. 350. La Poste allemande a franchi cette barrière et affirme clairement sa stratégie commerciale et d’entreprise : K. Zumwinkel, Conséquence de la politique postale européenne sur l’entreprise Postdienst, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 139. Il semble possible de dire que le service public traditionnel est abandonné au profit d’une notion communautaire moderne de prise en compte de chaque service requis pour chaque type de consommateurs.

    341 « Faire reconnaître, dans chaque secteur concerné, les particularités des entreprises chargées de services d’intérêt économique général », La lettre de Matignon 1995, suppl. au n° 459, p. 24 ; « étude sur une meilleure prise en compte des principes de l’utilité publique dans les secteurs européens » : S. Rodrigues, Comment intégrer les principes du service public dans le droit positif communautaire, Rev. fr. dr. adm. 1995, n° 2, p. 335.

    342 S. Rodrigues, art. précité, p. 336.

    343 V. notamment : Les services publics en Europe – entre monopole et concurrence, Étude spéciale in Rev. aff. eur. 1994, n° 2.

    344 Comme cela a été précédemment étudié : Secteur des transports par voie ferroviaire, par voie aérienne, secteur des télécommunications...

    345 Services considérés comme tels par le droit français.

    346 M. Voisset, Le service public autrement : De quelques effets du droit communautaire sur le droit français des services publics industriels et commerciaux, Rev. fr. dr. adm. 1995, n° 2, p. 305 : « l’on peut imaginer qu’un certain nombre de services publics que notre droit qualifie d’administratifs puissent être considérés, dans un avenir qui n’est peut-être pas si éloigné, comme devant respecter, pour une part de leurs missions, les règles de concurrence ».

    347 G. Meyronneinc, La France demande un statut européen des services publics, Rev. aff. eur. 1993, n° 2, p. 51.

    348 V. l’étude de M.P. Delvolvé, Service public et libertés publiques, Dalloz, 1994, Coll. Connaissance du droit, p. 35.

    349 N. Belloubet-Frier, Service public et droit communautaire, AJDA 1994, Doct., p. 275 : « préoccupation de prendre en compte les attentes des consommateurs et des usagers ».

    350 Le projet de Charte des parlementaires socialistes européens a été finalement élaborée à la fin du mois d’avril 1994. Tous les arguments en faveur du service public sont avancés. V. en ce sens, G. Meyronneinc, Un point de départ – Le projet de Charte des parlementaires socialistes européens, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, pp.26s. V. également, G. de Fos Colette, Charte des services publics, Bull. transp. 1993, n° 2508, p. 105 : « service public européen – vers une charte C.E.E.? ».

    351 C.E.E.P., projet de Charte, Bulletins de l’Agence Europe, éd. CEEP, 11 février 1995 et 1er mars 1995. Ouvrage : Service public et droit communautaire – Les grands textes, Doc. fr., 1996, p. 367.

    352 V. en ce sens, l’étude de M.S. Rodrigues, Comment intégrer les principes du service public dans le droit positif communautaire, Rev. fr. dr. adm. 1995, n° 2, p. 339 : « donner un contenu concret aux nouvelles politiques communes ».

    353 Proposition de résolution sur les propositions de directives du Conseil concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel, Ass. Nat., 12 avril 1994, n° 1073, p. 10, pt. IV – Pour un « service public européen » et p. 5 : « Il apparaît que l’Europe se construit pour l’instant en dehors de ce modèle. Ainsi est-il temps de penser à réintégrer le service public à sa place dans la construction européenne (...) ».

    354 Cela se comprend aisément puisque la « logique de la construction européenne est d’ordre économique. La philosophie des services publics est d’ordre éthique », F. Mallol, Divorce à l’européenne ? Ou l’épineuse question des services publics..., JCP 1996, éd. G., I, n° 3963.

    355 Services dénommés également « services universels » ou « services de base ».

    356 J.-C. Loupien, L’adaptation des chemins de fer français aux exigences du marché unique : Le décret du 9 mai 1995 transposant la directive 91/440, Cah. jur. électr.-gaz 1996, n° 517, Chron., pp.1s. L’auteur constate « un premier pas vers la réalisation d’un chemin de fer communautaire ».

    357 Comme l’indique une doctrine unanime.

    358 C. Martinand, Le service public en France et en Europe – Un double effort de reconstruction indispensable, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 88.

    359 C. Rakovsky, Services publics et concurrence, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 45.

    360 V. notamment en ce sens, C. Lucas de Leyssac, Diversification des entreprises publiques et concurrence déloyale, D.1995, Chron., p. 288 : « Les chemins d’une transparence du débat juridique passent indéniablement par une redéfinition du service public à laquelle contribueront sans aucun doute les discussions en cours au niveau communautaire ».

    361 Le service public est considéré par le droit – sens large qui englobe la jurisprudence et la doctrine – comme un vecteur positif et, semble-t-il, le signe d’une organisation intelligemment construite.

    362 Distinction refusée par M.C. Radovsky, art. précité, pp.43s. qui constate que dans les États où la concurrence s’est chargée du service public, sa mise en œuvre a été aussi bien respectée.
    En ce qui concerne l’avis des opérateurs eux-mêmes, le raisonnement avancé est complexe. À savoir, l’affirmation de la confiance dans le service public face aux nécessités d’être toujours plus compétitifs : E.D.F., France Télécom, G.D.F., La Poste s’expriment in Service public – La parole aux opérateurs, Rev. aff. europ. 1994, n° 2, pp.29 à 4L
    Lire également l’article de M.J. Lesourne, Pour une Europe des réseaux, Le Monde, 18 janvier 1994, suppl. écon., p. VIII. : « Les entreprises publiques françaises devront aussi apprendre à conjuguer trois langues : celle de la fourniture d’un service universel, celle de la concurrence directe sur une partie de leurs activités, celle des alliances stratégiques (comme entre France Télécom et Deutsche Bundespost Telekom). Une rude révolution culturelle en perspective ».

    363 Avis de la Commission des C.E., n° 93/C 129/11, Livre vert sur le développement du Marché unique des services postaux, JOCE n° C129, 10 mai 1993, p. 48 et sp. p. 49 : « couvrir l’ensemble du territoire (...) être accessible à tous (...) être fourni à un prix abordable (...) être de bonne qualité ».

    364 V. infra, nos 390s.

    365 En effet, dès lors que l’on s’intéresse aux modalités pratiques de mise en œuvre d’un « prix abordable », par exemple, les difficultés constatées paraissent constitutives d’un obstacle à l’élaboration du service public européen. V. en ce sens, la communication de la Commission des C.E., Com (96) 73 final, 13 mars 1996, portant sur le service universel des télécommunications dans la perspective d’un environnement pleinement libéralisé, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E., pp.10s. : « le cadre actuel, tout en encourageant le caractère abordable des tarifs, n’impose pas encore d’obligations explicites de fourniture des services à un prix abordable ».

    366 V. supra, n° 306.

    367 J. Chevallier, La nouvelle réforme des télécommunications : ruptures et continuités, Rev. fr. dr. adm. 1996, n° 5, p. 927, in fine.

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    5 Il peut être utile de rappeler que les termes « opérateur public » doivent être entendus largement : personnes morales du secteur d’activités publiques.

    6 Haut-Conseil du secteur public, Les entreprises de service public, Rapport 1990, Doc. fr., p. 12.

    7 Portée du marché géographique, de celui des produits et services substituables...

    8 F. Jenny, Réglementation des télécommunications, concurrence, régulation et télécommunications, Rev. conc. consom. 1995, n° 83, p. 77 : « des contraintes spécifiques et l’inéluctabilité du monopole rendraient illusoire ou dangereux le souci d’imposer à ce secteur les règles traditionnelles de la concurrence ».

    9 La terminologie de marché monopolistique englobe le marché sur lequel exerce le monopole et qui s’étend aux marchés annexes dont l’existence dépend du premier ou bien, dont la reconnaissance n’a lieu qu’à partir d’un élargissement du premier. Ex : transport par voie ferrée peut être étendu au secteur du transport en général. De même pour le secteur de l’énergie et celui plus restreint de l’énergie électrique.

    10 Haut-Conseil du secteur public, Rapport 1990, précité, p. 12.

    11 Phénomène qui vient d’être décrit.

    12 J. Chevallier, Le pouvoir de monopole et le droit administratif français, Rev. dr. publ. 1974, p. 84.

    13 J. Chevallier, art. précité, p. 85.

    14 R. Drago, Situation et avenir des entreprises publiques, Bull, de l’IIAP 1969, n° 11 : où il n’accorde à l’entreprise publique « aucune spécificité » ; J.P. Buffelan-Lanore, À la recherche de l’entreprise publique, Petites Affiches 1995, n° 66, p. 4 : « La première observation qui s’impose au juriste abordant la notion d’entreprise publique est qu’elle n’existe pas si l’on examine la classification des rubriques de droit administratif établies par le Conseil d’État ». V. infra, nos 67, 101s.

    15 J. Dufau, Service public à caractère industriel et commercial, J.-Cl. administratif, II, fasc.150, 1991.

    16 V. réponse donnée par le Conseil de la concurrence dans l’affaire « S.J.T. » : « Il existe des alternatives à ces informations, que la Météo – Direction de la météorologie nationale – est d’ailleurs prête à vous vendre » : Rev. conc. consom. 1994, n° 80, p. 28.

    17 Rapport d’activité de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, 1988, Rev. conc. consom. 1989, suppl. n° 49, p. 7 : par exemple, disparition du monopole des abattoirs publics.

    18 Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes, Rapport d’activité 1993, Rev. conc. consom. 1994, suppl. n° 80, p. 14 : « Une définition aussi précise que possible du champ du monopole » doit être donnée afin que « les opérateurs publics, entreprises chargées de service public au premier chef n’utilisent pas abusivement la puissance qui leur est conférée par leur monopole ».

    19 Paris, 18 mars 1993, S.J.T., Rev. fr. dr. adm. 1994, n° 1, p. 82.

    20 V. en ce sens, Décision du Conseil de la concurrence, n° 92-D-35, du 13 mai 1992, relative à une saisine de la S.J.T. à l’encontre de la Direction de la Météorologie Nationale, Rec. Lamy, n° 496 : « La D.M.N. a reçu pour mission l’assistance météorologique à la navigation aérienne, conformément aux dispositions de l’arrêté du 5 juin 1975 portant réglementation pour l’assistance météorologique à la navigation aérienne pris en application de l’article D 131-11 du Code de l’Aviation civile aux termes duquel « l’assistance météorologique à la navigation aérienne est définie par un règlement approuvé par arrêté conjoint du ministre chargé de l’aviation civile et du ministre des armées ». V. également, Cour d’appel de Paris, 18 mars 1993, saisie d’un recours contre la décision du Conseil de la concurrence, arrêt précité.

    21 C.J.C.E., aff. C-92/91, 27 octobre 1993, Mme Neny, D.1994, I.R., p. 2 : « n’est pas assurée l’indépendance, par rapport à tout opérateur offrant des biens et/ou des services dans le domaine des télécommunications, de l’organisme qui délivre l’agrément ou tout autre document équivalent et formalise les spécifications techniques auxquelles ces appareils doivent répondre ».

    22 Car pas toujours aisée.

    23 Paris, 18 mars 1993, S.J.T., aff. précitée.

    24 Art. précité.

    25 Le Monde, 10 avril 1995, p. 14 – Article basé sur une étude salariale, la même constatation peut être étendue à une étude de marché.

    26 F. Jenny, Réglementation des télécommunications : Concurrence, régulation et télécommunications, Rev. conc. consom. 1995, n° 83, pp.76s.

    27 C.J.C.E., aff. C-393/92, 27 avril 1994, Commune d’Almelo c/ NV Energiebedrijf Ijsselmij, D.1995, J., p. 17.

    28 Le Monde, 17 janvier 1995, p. 18.

    29 E.-H. Chamberlin, préface à J. Aubert, La courbe de l’offre, PUF, 1949. p. 3.

    30 F. Perroux, Théorie de la concurrence monopolistique, PUF, 1953, p. 20.

    31 R. Le Moal, Contribution à l’étude d’un droit de la concurrence, Thèse dactylographiée, Rennes, 1972, pp.99s.

    32 Tel est notamment le cas des services de restauration dans l’enceinte des gares : Paris, 31 octobre 1991, Mme Parouty c/ S.N.C.F., D. 1992, J., p. 312 : « le marché de la croissanterie dans l’enceinte de la S.N.C.F. ».

    33 Décision de la Commission des C.E., n° 94/210/CE, 29 mars 1994, relative à une procédure d’application des article85 et 86 du Traité C.E., JOCE n° L104, 23 avril 1994, p. 40.

    34 En l’espèce les deux critères sont étroitement liés.

    35 Ordonnance, n° 45-1483, 30 juin 1945.

    36 A. Pirovano et M.M. Salab, L’abus de dépendance économique : une notion subversive ?, Petites Affiches 1990, n° 114, pp.6 et 8 : « L’abus de position dominante suppose cependant, estime-t-on, que l’entreprise ou le groupe d’entreprises détienne un pouvoir absolu sur le marché », « l’abus de dépendance économique existe dès lors que l’entreprise ou le groupe d’entreprises, non détentrices d’un pouvoir absolu sur le marché, abusent de leur position de force vis-à-vis d’un partenaire contractuel dépourvu d’alternative ».

    37 B. Lasserre, L’entreprise publique du monopole à la concurrence, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 335.

    38 B. Lasserre, art. précité, p. 335.

    39 Décision de la Commission des C.E., n° 94/210/CE, 29 mars 1994, relative à une procédure d’application des article85 et 86 du Traité C.E., JOCE n° L104, 23 avril 1994, p. 46.

    40 V. Circulaire du 14 février 1994 relative à la diffusion des données publiques, JO, 19 février 1994, p. 2864.

    41 En ce qui concerne par exemple les informations météorologiques.

    42 H. Maisl, La diffusion des données publiques ou le service public face au marché de l’information, AJDA 1994, Doct., p. 357.

    43 Paris, 7 février 1994, Sté Communication Media Services c/ France Télécom, Contrats-conc.-consom. mars 1994, n° 55.

    44 L. Vogel, note sous Paris, 7 février 1994, Contrats-concurrence-consommation mars 1994, n° 55.

    45 L. Vogel, art. précité.

    46 C.J.C.E., aff.311/84, 3 octobre 1985, Télémarketing, Rec. CJCE, p. 3270.

    47 Décision du Conseil de la concurrence, n° 87-MC-15, 18 novembre 1987, relative à une demande de mesures conservatoires émanant de la Société pompes funèbres 77, Rec. Lamy, n° 296.

    48 Décision du Conseil de la concurrence, n° 87-MC-15, précitée.

    49 Marché connexe : marché inhérent à l’activité monopolistique qui fait partie d’un ensemble plus général qu’est le marché monopolistique.

    50 Ch.-L. Vier, L’opérateur public et l’accès au marché, Petites Affiches 1988, n°sp.100, p. 21 : « La domination d’un marché peut cependant être assurée par d’autres moyens que par le monopole ».

    51 Paris, 31 octobre 1991, Mme Parouty c/ S.N.C.F., D.1992, J., p. 312, note V. Sélinski. Le problème particulier concernant la gestion du domaine public par la S.N.C.F. est traité au n° 451, v. infra.

    52 Cette vision qui peut être celle d’un spécialiste du droit privé ne peut aucunement être reprise par des publicistes. En effet, le rôle de la S.N.C.F. n’est, en réalité, que de conférer la faculté d’occuper le domaine public à une personne morale de droit privé déterminée. Elle est alors totalement étrangère à l’activité mise en œuvre dans le local concédé et ne peut donc, a fortiori, être reconnue comme un offreur de ladite prestation.
    Vue sous l’aspect droit de la concurrence, cette hypothèse n’est pas négligeable. La concession d’occupation du domaine public n’est pas un contrat de location classique organisant un bail commercial. Une des raisons étant que la personne publique, et plus particulièrement la S.N.C.F., ne disparaît pas entièrement derrière son concessionnaire. Nombreux sont les aspects qui en permanence le rappellent. Dans l’affaire qui nous intéresse, l’établissement public industriel et commercial a une influence non négligeable sur l’offre dont il garantit, en quelque sorte, la qualité. Du moins au regard des clients de la S.N.C.F. et consommateurs de la croissanterie. Ces derniers ne peuvent envisager le moindre risque dû au mauvais choix du concessionnaire.

    53 C.J.C.E., aff.322/81, 9 novembre 1983, Michelin c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, p. 3461.

    54 Une distinction peut être faite avec les concessions d’occupation du domaine public qui concernent, par exemple, un empiètement sur une voie publique (trottoir). La personne publique concédante disparaît totalement, du moins pour les clients de l’entreprise bénéficiaire, derrière cet acte.

    55 Art.37 du Traité de Rome assorti de nombreuses dispositions particulières concernant des secteurs précis, tels celui des télécommunications, celui du transport ferroviaire...

    56 Terme avançé par nous. L’immixtion des monopoles dans la concurrence a pour effet de la limiter puisque, comme il a été constaté, l’attrait du monopole n’est en rien comparable à celui d’une entreprise concurrente. Cette pratique anticoncurrentielle pourrait être interprétée comme un non-respect du principe de spécialité mais les juridictions spécialisées ne seraient alors plus concernées et l’effet anticoncurrentiel certainement relégué au second plan. N’y aurait-il donc pas la possibilité juridique de reconnaître le comportement typique des monopoles qui permettrait une sanction efficace et adaptée : l’extension anticoncurrentielle. Cependant, utiliser un traitement particulier peut conduire à considérer l’entreprise publique qui détient un monopole comme un acteur économique hors-catégorie, avec les risques que cela peut comporter. La constatation peut être à nouveau faite d’un défaut de corrélation entre le droit de la concurrence et les opérateurs économiques publics.

    57 C.-L. Vier, L’opérateur public et l’accès au marché, Petites Affiches 1988, n°sp. 100, p. 20.

    58 C’est à partir de cet instant que la concurrence est différente et qu’il va falloir en rechercher les idées nouvelles.

    59 Loi d’orientation ou cahier des charges.

    60 Terme avançé par nous qui peut être défini comme le domaine d’activité propre au monopole.

    61 La violation du principe de spécialité n’est, pour l’instant, pas traitée. Seules les actions fondées sur l’ordonnance du 1er décembre 1986 sont étudiées.

    62 Son intérêt économique importe peu.

    63 Les deux écoles s’opposant sur le champ d’application du décret d’Allarde des 2-17 mars 1791 : la liberté d’accès au commerce et à l’industrie est-elle limitée, voire exlue, pour les opérateurs publics ?

    64 M. Lombard, À propos de la liberté de concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés, D. 1994, Chron., p. 165 : « Dès lors qu’elles ne résultent pas directement d’une règle à valeur constitutionnelle, les limitations dans l’accès au marché imposées aux opérateurs publics devraient logiquement s’effacer lorqu’elles se heurtent à une norme contraire du droit communautaire, qui leur est alors supérieure dans l’ordonnancement juridique ».

    65 Un traitement particulier est apporté aux monopoles nationaux afin qu’ils intègrent le plus rapidemment possible la liste des opérateurs économiques intervenant sur le marché intérieur sans privilège particulier. La loi est ainsi pratiquement ignorée.

    66 F. Jenny, Réglementation des télécommunications, concurrence, régulation et télécommunications, Rev. conc. consom. 1995, n° 83, p. 78.

    67 F. Jenny, art. précité, p. 79.

    68 V. supra, nos 290s. Ainsi que Mme M. Lombard, À propos de la liberté de concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés, D. 1994, Chron., p. 163 : « diversification du champ d’activité des entreprises publiques » en situation de monopole « en contrepartie de la déréglementation et de la réduction des monopoles ».

    69 Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes, Rapport d’activité 1993, Rev. conc. consom. 1994, suppl. n° 80, p. 14.

    70 Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes, Rapport d’activité 1989, Rev. conc. consom. 1990, suppl. n° 54, p. 15.

    71 M. Guibal et L. Rapp, Plaidoyer pour un droit administratif de l’entreprise, Cah. dr. entr. 1986, suppl. n° 2, p. 3.

    72 Marché où se confrontent l’offre et la demande.

    73 Célèbre citation de M.J. Delors.

    74 R. Barre, Economie politique, PUF, 1966, t. 1, n° 524.

    75 Le Conseil d’État reconnait ce fondement comme valable lorsque « la nécessité des prestations à fournir » est calculée « en fonction de leurs coûts et des besoins des usagers » : C.E. 19 juillet 1991, Féd. Nat. des associations d’usagers de transport, AJDA 1991, J., p. 924..

    76 V. en ce sens, C.E., 1er déc. 1950, E.D.F., Rec. Cons. d’Et., p. 595 ; Cah. jur. électr.-gaz, 1951, J., p. 80, conclusions Agid : Les ouvrages, objet du litige avec la S.N.C.F., étaient « nécessaires au fonctionnement du service public dont Electricité de France a la charge et ne présentaient pas pour ce dernier une simple activité accessoire (souligné par nous) ». De ce fait, certaines des lignes haute-tension servant à l’alimentation de la S.N.C.F. devinrent la propriété d’E.D.F. L’affaire peut sembler limitée et sans trop d’intérêt pour ce qui intéresse la diversification mais elle fut une occasion pour le Conseil d’État de mettre en évidence cette possibilité de façon officielle.

    77 Par exemple, F. Jenny, Réglementation des télécommunications, concurrence, régulation et télécommunications, Rev. conc. consom. 1995, n° 83, p. 78.

    78 Sauf métaux précieux et papiers de valeur.

    79 Art.8 et 17 des tarifs généraux de la S.N.C.F. avant l’homologation par le Ministère des travaux publics des transports et du tourisme en date du 22 mai 1948.

    80 Conclusions du commissaire du Gouvernement Gazier relatives à l’affaire Féd. des sociétés d’assurances françaises et autres : C.E., 8 déc. 1950, Rev. dr. publ. 1951, J., p. 494.

    81 C.E., 30 juillet 1949, Féd. Nat. des transports routiers, Rec. Cons. d’Et., p. 415.

    82 Le marché existait déjà dans les deux affaires citées, mais la compétition faite par le monopole était moindre car née d’un processus d’extension – et non de diversification, v. infra, n° 285. C’est avec les nouveaux barèmes de tarifs pratiqués par la S.N.C.. F que la concurrence est apparue comme effective et donc dangereuse pour les entreprises privées sur le marché du transport routier et sur le marché des assurances.

    83 Contrat de Plan État/ E.D.F., 24 oct. 1984, 1984-1988, Cah. jur. électr.-gaz 1985, n° 399, Chron., pp.111 et 161 ; également, Contrat de Plan État/E.D.F., 1993-1996, Cah. jur. électr.-gaz 1993, n° 490, p. 347.

    84 H. Torre, Président du Comité de Bassin Rhône-Méditerranée-Corse, Un exemple de partenariat réussi : le département de l’Ardèche et E.D.F., Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 395.

    85 Qui s’étend au-delà du statut légal.

    86 J. Dufau, Les entreprises publiques, éd. du Moniteur, Coll, l’actualité juridique, 1991, p. 285.

    87 P. Chevallier, Le pouvoir de monopole et le droit administratif français, Rev. dr. publ. 1974, p. 137.

    88 Si tel était le cas, il serait plus efficace d’invoquer sa violation pour empêcher la compétition.

    89 L’extension est limitée au nécessaire pour chaque entreprise publique et ne confère donc à aucune une puissance hors pair.

    90 Avis du Conseil de la concurrence, n° 94-A-15, 10 mai 1994, relatif à une demande d’avis sur les problèmes soulevés par la diversification des activités d’E.D.F. et de G.D.F. au regard de la concurrence, Rec. Lamy, n° 588, 9.

    91 « Par diversification, il faut entendre les actions visant à développer les activités autres que celles expressément confiées par la loi du 8 avril 1946, sous forme de monopoles nationaux à E.D.F. et G.D.F., c’est à dire toutes les activités en dehors de l’importation, l’exportation, la production, le transport et la distribution d’électricité (E.D.F.) ou de gaz combustible (G.D.F.). Par ailleurs, les activités d’E.D.F. et de G.D.F. à l’étranger sont, en général, considérées comme des activités de diversification » : Avis Conseil de la concurrence, n° 94-A-15, précité, p. 1.

    92 G.D.F. « ne transigera pas sur le maintien des grands objectifs d’intérêt général, ce que nous appelons le service public, la sécurité d’approvisionnement, l’obligation de la fourniture et la maîtrise des évolutions tarifaires », Le Monde, 21 septembre 1993, G.D.F. se prépare à la déréglementation, p. 24.

    93 Le Monde, 14 décembre 1993, suppl. écon., p. VII – E.D.F. défie les barons de l’eau,

    94 « E.D.F. dispose d’immenses compétences sous-utilisées » : Le Monde, 14 décembre 1993, art. précité.

    95 Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes, Rapport d’activité 1993, Rev. conc. consom. 1994, suppl. n° 80, p. 17.

    96 L’Echo des métiers, 17 février 1994, p. 2.

    97 Article in Le Bâtiment artisanal, mars 1994, n° 416, p. 3 : « Elle remet sur un pied d’égalité le secteur public et le secteur privé face à la loi, redonne de l’espoir aux artisans qui souffrent déjà d’une conjoncture toujours maussade et traduit concrètement le souci des Pouvoirs Publics d’avoir un tissu de petites entreprises fortes ».

    98 Traitement des déchets, éclairage public, ingénierie, télésurveillance, dépannage auprès des particuliers...

    99 Actualités conc. consom. 1994, n° 67, p. 3 et n° 69, p. 2.

    100 Retrait « des activités de télésurveillance, de cartographie, de domotique ainsi que de la collecte et la mise en décharge des déchets », Le Bâtiment artisanal 1994, n° 422, p. 3 : E.D.F.-G.D.F. se retirent de plusieurs marchés.

    101 Le marché par câble de vidéocommunication dans lequel E.D.F. détient 3 % du marché total.

    102 Domaine où « E.D.F., par l’intermédiaire de sa filiale Citelum, entre en concurrence avec des entreprises de tailles très variables ».

    103 La part de G.D.F. atteint « 4,5 % du marché national, ce qui la place en 3ème position ».

    104 La société SDF-Sécurité en est la filiale commune, avec la Caisse des dépôts et consignations qui détient 52 % du capital – Communication developpement – contre 28 % pour E.D.F. – holding SDS.

    105 « Les opérations de diversification d’E.D.F. et de G.D.F. peuvent comporter au regard de la prohibition des ententes (...) des risques non négligeables », extrait de l’avis du Conseil de la concurrence, n° 94-A-15, 10 mai 1994, relatif à une demande d’avis sur les problèmes soulevés par la diversification des activités d’E.D.F. et de G.D.F. au regard de la concurrence, Rec. Lamy, n° 588, 12.

    106 « E.D.F. et G.D.F. gérant des monopoles légaux, ils disposent incontestablement d’une position dominante (...). En effet, il ne peut être exclu que certaines prérogatives mises en œuvre dans le cadre de la diversification puissent être éventuellement qualifiables d’abus, notamment » en ce qui concerne des « conditions de vente discriminatoires », « des prix prédateurs », des « refus de vente » (...).
    Egalement énoncés dans les risques, les « agissements déloyaux » qui peuvent conduire l’établissement public à abuser de sa position dominante sur un marché pour dénigrer un concurrent : Avis du Conseil de la concurrence, n° 94-A-15, précité, pp.14 s.

    107 Notamment « l’interdiction des subventions » qui pourrait poser un réel problème aux entreprises publiques et à leurs filiales, Avis du Conseil de la concurrence, n° 94-A-15, précité, pp.16s.

    108 « Séparer les activités », « séparer les filiales du monopole », « garantir la séparation » et « renforcer les contrôles » : Avis du Conseil de la concurrence, n° 94-A-15, précité, pp.17s.

    109 J. -L. Autin, Commentaire de l’avis, n° 94-A-15, Rec. Lamy 1994, n° 588, 22.

    110 J.-L. Autin, art. précité.

    111 J.-L. Autin, art. précité, in fine.

    112 T.A. Paris, 25 mai 1994, Ch. synd. des sociétés d’études techniques et d’ingénierie, Cah. jur. électr.– gaz 1995, n° 509, J., p. 162.

    113 Arrêté autorisant E.D.F. à souscrire une augmentation de capital de l’une de ses holdings dont une des filiales est spécialisée dans l’ingénierie.

    114 « Il n’appartient plus au juge administratif de connaître des atteintes portées au droit de la concurrence par les personnes de droit public (État, collectivités territoriales et établissements publics) qui gèrent des activités de production, de distribution et de services, au sens de l’article 53 (de l’ordonnance du 1er décembre 1986) » : Conclusions du commissaire du Gouvernement Plouvin, Cah. jur. électr.-gaz 1995, n° 509, J., p. 161.
    A contrario, le juge administratif semble pouvoir connaître des litiges nés d’une atteinte au droit de la concurrence par des personnes publiques qui gèrent un service public. V. en ce sens, infra, nos 469s.
    On peut établir ici une comparaison avec une jurisprudence maintenant bien établie – T. des conflits, « Ville de Pamiers », 1989 – qui distingue la gestion du service public de la gestion d’une activité de production, de distribution et de services qui, seule, peut être soumise au droit de la concurrence par les juridictions spécialisées.

    115 T.A. Paris, 25 mai 1994, Ch. synd. des sociétés d’études techniques et d’ingénierie, Cah. jur. électr.– gaz 1995, n° 509, J., p. 162.

    116 V. supra, n° 251.

    117 Avis C.E., 7 juillet 1994, Cah. jur. électr.-gaz 1995, J., pp. 164 s.

    118 Avis C.E., 7 juillet 1994, précité.

    119 Les termes utilisés par le Conseil d’État peuvent être qualifiés de vagues. Il peut s’agir d’une porte ouverte visant à rééquilibrer la fermeté du propos.
    Opinion partagée par certains auteurs : M. Lombard, À propos de la liberté de concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés, D.1994, Chron., p. 166 : ces termes permettent « de s’appliquer à toute opération dès lors qu’il ne paraît guère concevable qu’un opérateur économique, quel qu’il soit, ait pour » objectif « avoué de dévaloriser ses compétences » ; M. Junqua-Lamarque, La diversification des activités des opérateurs publics sous haute surveillance, Gaz. Pal. 1995, Doct., p. 981 ; C. Lucas de Leyssac, Diversification des entreprises publiques et concurrence déloyale, D.1995, Chron., p. 288 : « entendons (par ces termes) rentabiliser ses actifs ».

    120 « Il s’ensuit que des activités, qui en principe seraient conformes à la spécialité de l’établissement, pourraient cependant être tenues pour incompatibles avec les règles de concurrence si leur mise en œuvre impliquait un abus de position dominante » : extrait avis C.E., 7 juillet 1994, précité, p. 166, 3.

    121 Développement de l’activité monopolistique au-delà des frontières d’un État membre avec inévitablement l’apparition d’une concurrence entre les différents organismes.

    122 V. supra, nos 212s. Ce qui accroît la concurrence doit pouvoir être bénéfique pour le consommateur.

    123 La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes définit en ces termes la procédure d’aménagement : « Cette réflexion se poursuit en tenant compte de la nécessité de trouver des solutions adaptées à chacun des services : il s’agit à la fois de renforcer leur efficacité économique et de déterminer les activités susceptibles d’être ouvertes aux tiers sans compromettre ni la rentabilité des entreprises, ni les caractéristiques du service public » : Rapport d’activité 1992, Rev. conc. consom. 1993, suppl. n° 74, p. 49.

    124 H. Schumacher, Le système du droit de la concurrence, RTD eur. 1971, n° 1, Articles, p. 41.

    125 B. Lasserre, L’entreprise publique du monopole à la concurrence, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 335.

    126 Le fondement de ces termes « marché monopolistique » n’a plus désormais qu’une survivance terminologique attachée à son acteur principal.

    127 La Commission de la concurrence élabora le raisonnement selon lequel plusieurs entreprises n’étant pas en position de dominer le marché peuvent dans l’ensemble jouir d’une telle position : Rapport de la Commission de la concurrence 1979, éd. JO. Le Conseil de la concurrence n’eut pas la même opinion en exigeant des « liens financiers » entre chacune : décision du Conseil, n° 87-D-27, 1er septembre 1987, relative à la situation de la concurrence dans le secteur des sables et graviers du département de la Somme, Rec. Lamy, n° 285.
    Reste à présent à la Cour de justice de donner sa propre interprétation.

    128 V. supra, n° 288.

    129 M. Durupty et J. Virole, Entreprises publiques, Rep. commun. Dalloz, II, 1992, nos 21s.

    130 C.J.C.E., aff. 155/73, 30 avril 1974, Giuseppe Sacchi, Rec. CJCE, p. 409.

    131 Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes, Rapport d’activité 1993, Rev. conc. consom. 1994, suppl. n° 80, pp. 16 et 17.

    132 Com (91) 476 final, 11 juin 1992, Livre vert sur le développement du marché unique des services postaux, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C. E
    V. également, Com (96) 412 final, Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil concernant les règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l’amélioration de la qualité du service, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E.,

    133 V. en ce sens, les règlements en date du 23 juillet 1992 dans le secteur des transports aériens : Règlement du Conseil des C.E., n° 2407/92 à n° 2410/92, du 23 juillet 1992, JOCE n° L240, 24 août 1992, p. 1 à 18.

    134 Comité des sages, Rapport du 1er février 1994, Europe Documents, 7 avril 1994, n° 1878.

    135 V. notamment la proposition de résolution tendant à créer une commission d’enquête sur les conséquences économiques et sociales de la déréglementation du transport aérien sur les compagnies aériennes françaises et notamment Air France, Ass. Nat., 31 mars 1994, n° 1064.

    136 R. Kovar, La « peau de chagrin » ou comment le droit communautaire opère la réduction des monopoles, Europe juillet 1992, Chron., p. 1.

    137 V. en ce sens, la directive, n° 91-440-CEE, du 29 juillet 1991, relative au développement des chemins de fer communautaires, JOCE n° L237, 24 août 1991, p. 25 complétée par les directives, nos 95- 18-CE et 95-19-CE, du 19 juin 1995, concernant respectivement les licences des entreprises ferroviaires et la répartition des capacités d’infrastructure ferroviaire et la perception de redevances d’utilisation d’infrastructure, JOCE n° L143, 27 juin 1995, pp.70 et 75. Les méthodes de gestion de l’infrastructure sont proposées. Directive, n° 91 -440-CEE, transposée en droit interne par le décret, n° 95-666, du 9 mai 1995, JO, 10 mai 1995, p. 7732 ; Cah. jur. électr.-gaz 1996, n° 517, Chron., p. 11. Décret relatif à la gestion et l’utilisation de l’infrastructure du réseau ferré national.

    138 V. l’étude effectuée par M.J.-Ch. Loupien, La gestion de l’infrastructure ferroviaire peut-elle être considérée comme une activité d’entreprise ?, Cah. jur. électr.-gaz 1996, n° 522, Chron., pp.208s.

    139 V. supra, n° 303.

    140 V. en ce sens, l’étude de Mme L. Idot, Nouvelle invasion ou confirmation du domaine du droit de la concurrence ? À propos de quelques développements récents, Europe janvier 1996, Chron., pp.1s.

    141 Les deux articles précités de Mme L. Idot et M.J.-Ch. Loupien développent parfaitement la question.

    142 V. en ce sens : C.J.C.E., aff. C-179/90, 10 décembre 1991, Merci convenzionali porto di Genova SpA c/ Siderurgica Gabrielli SpA, Rec. CJCE, I, p. 5889, où une interprétation sévère de l’intérêt économique général est donnée. Cet arrêt fit dire aux commentateurs que si la position de la Cour « devait se confirmer, l’emprise du droit communautaire s’affirmerait avec force » : R. Kovar, art. précité, p. 3.

    143 Étude conjointe des articles 90-1 et 85-1.

    144 C. Boiteau, Concept communautaire de service public et services publics locaux, Rev. fr. dr. adm. 1995, n° 2, p. 320 : l’auteur avance une opinion moins tempérée : « Cet idéal communautaire a frappé de » plein fouet « notre conception du service public, la conduisant à adopter une position défensive ».

    145 M. Bazex constate d’ailleurs que malgré la référence explicite faite par l’article 77 du Traité, « il est difficile d’en mesurer le sens et la portée » : L’appréhension des services publics par le droit communautaire, Rev. fr. dr. adm. 1995, n° 2, p. 295.

    146 L’étude particulière du service public face au droit communautaire ne peut être ignorée lorsque l’on s’intéresse aux monopoles nationaux. V. supra, nos 333s.

    147 L’art.90-2 permet un début de reconnaissance mais doit, pour être efficace, être complété, à défaut de textes réglementaires, par une jurisprudence interprétative. V. supra, nos 390s.

    148 Autre raison pour laquelle les deux approches de l’article 37-1 ne peuvent être dissociées.

    149 Et donc économique.

    150 Paris, 7 février 1994, CMS c/ France Télécom, Europe avril 1994, p. 13. Confirmée par Cass. corn., 6 mai 1996, France Télécom c/C.M.S., JCP 1996, éd. E., I, pan., n° 686.

    151 Rien n’est encore achevé.

    152 La société distillerie Hauguel.

    153 V. infra. nos 390s.

    154 C.A.A. Nantes, 19 novembre 1992, Europe avril 1993, p. 9.

    155 Proposition de directive du Conseil des C E., n° 92/C 65/04, concernant les règles communes pour le marché intérieur de l’électricité, JOCE n° C65, 14 mars 1992, p. 4 ; Proposition de directive du Conseil des C.E., n° 92/C 65/05, concernant les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, JOCE n° C65, 14 mars 1992, p. 14.

    156 Se trouvent également formulés le maintien des concessions sur les réseaux de distribution ainsi que le droit d’accès des tiers au réseau. V. en ce sens, les critiques émises par le Centre européen de l’entreprise publique : Actualisation de la notion de service public, éd. CEEP, juin 1992, annexe 3, p. 1 : risque de voir « la sécurité et la rentabilité du système de réseaux existant » affectées.

    157 C.D. Ehlermann, Quelles règles de fonctionnement pour le marché intérieur de l’énergie ?, Rev. Marché commun 1994, n° 380, pp.450s.

    158 Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil, n° 94/C 123/01, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité, JOCE n° C123, 4 mai 1994, p. 1. L’intérêt n’est pas ici de faire une étude détaillée des mécanismes d’aménagement, mais plutôt de mettre en évidence, voire en opposition, l’objectif communautaire et la réalité nationale des monopoles. Les instances elles-mêmes ne sachant comment procéder, chaque cas étant un cas particulier qui répond à des besoins et à des exigences bien définis.
    V. par exemple, D. Gallois, Le rapport Mandil détaille les conditions d’une déréglementation partielle du monopole d’E.D.F. et de G.D.F., Le Monde, 5 janvier 1994, p. 16 : « renforcer le service public, développer la compétitivité industrielle, favoriser l’utilisation rationnelle de l’énergie et permettre l’évolution des structures ».

    159 V. notamment supra, n° 292.

    160 Tel est l’avis du Centre européen de l’entreprise à participation publique, éd. CEEP 92/ Avis 10, juin 1992 : avis concernant les propositions initiales de directives de la Commission pour l’achèvement du marché intérieur du gaz et de l’électricité, Com (91) 548 final, nos3 et 5.
    Corn (91) 548 final, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E.

    161 Avis du Centre européen de l’entreprise à participation publique, éd. C.E.E.P. 92/Avis 10, précité, p. 5, in fine. V. récemment, la résolution du Conseil, n° 95/C 327/03, 23 novembre 1995, concernant le Livre vert « Pour une politique énergétique de l’Union européenne », JOCE n° C327, 7 décembre 1995, p. 3 : « il faut mettre en place un cadre institutionnel adapté dans le domaine de l’énergie, en tenant compte à la fois de la nécessité d’achever le marché intérieur et de respecter les principes généraux de la concurrence et, lorsqu’ils existent et conformément aux conditions prévues par le Traité, des services d’intérêt économique général ».

    162 E. Hau, Entreprise publique et capacité d’adaptation, l’exemple d’E.D.F. 1946-1994 du financement à la gestion des risques, Cah. jur. électr.-gaz juin 1994, n°sp.500, pp.307 s.

    163 V. en ce sens les difficultés juridiques rencontrées devant la Cour de justice par les gouvernements successifs français pour la suppression des monopoles d’importation et d’exportation.
    Même constatation à l’encontre du Danemark, de l’Irlande, de l’Italie et de l’Espagne, Le Monde, 27 janvier 1994, p. 22.

    164 Il s’agissait d’un régime d’autorisations ministérielles : loi de 1837.

    165 Tel est par exemple le cas des réseaux privés de télécommunication entre banques, compagnies aériennes...

    166 V. en ce sens, les nombreuses mesures prises par la Communauté européenne dans le domaine des télécommunications et des postes, Com (96) 45 final, 11 avril 1996, concernant la définition et la mise en œuvre d’une politique communautaire dans le domaine des télécommunications et des postes, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E.

    167 Directive, n° 88/301/CEE, du 16 mai 1988, relative à la concurrence dans les marchés de terminaux de télécommunication, JOCE n° L131, 27 mai 1988, p. 73. Directive, n° 90/388/CEE, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans le marché des services de télécommunications, JOCE n° L192, 24 juillet 1990, p. 10. Directive, n° 90/387/CEE, 28 juin 1990, relative à l’établissement du marché intérieur des services de télécommunication par la mise en œuvre de la fourniture d’un réseau ouvert de télécommunication, JOCE n° L192, 24 juillet 1990, p. 1. Directive, n° 92/44/CEE, 5 juin 1992, relative à l’application de la fourniture d’un réseau ouvert aux lignes louées, JOCE n° L165, 19 juin 1992, p. 27. Les projets de directives ne sont pas sans poser de problème. Tel fut le cas du projet relatif à la fourniture des réseaux ouverts en télécommunications. L’objectif était de permettre aux entreprises privées l’accès aux réseaux jusque là réservés au secteur public. La France refusant cette position a saisi la Cour de justice. L’avocat général en charge du dossier l’approuva.
    Finalement, directive, n° 96/19/CE, 13 mars 1996, modifiant la directive 90/388 en ce qui concerne la réalisation de la pleine concurrence sur le marché des télécommunications, JOCE n° L74, 22 mars 1996, p. 13.

    168 Loi, n° 96-659, 26 juillet 1996, de réglementation des télécommunications, art. 2, D.1996, Lég., p. 355 ; JO, 27 juillet 1996, p. 11384.
    J. Chevallier, La nouvelle réforme des télécommunications : ruptures et continuités, Rev. fr. dr. adm. 1996, n° 5, p. 909. Étude très intéressante qui situe parfaitement le contexte communautaire, technologique et économique dans lequel ont été élaborées ces lois. La « problématique (service public – activités purement concurrentielles) est radicalement modifiée par la réforme de 1996 : désormais, les activités de télécommunications « s’exercent librement », dans le cadre fixé par la loi : la concurrence devient donc le régime de droit commun des activités de télécommunications, il s’agit dès lors, dans cet univers concurrentiel, d’assurer les conditions du maintien d’un service public, c’est-à-dire d’activités soumises à certaines obligations spécifiques », p. 918.
    Deux lois promulguées le même jour, réglementant les télécommunications : loi, n° 96-659, précitée et loi, n° 96-660, concernant la transformation du statut de France Télécom, JO, 27 juillet 1996, p. 11398.

    169 B. Lasserre, La loi du 29 décembre 1990 : Le nouveau droit du secteur des télécommunications, Cah. jur. électr.-gaz 1991, n° 471, Chron., p. 363. Loi. n° 90-1170, 29 décembre 1990, sur la réglementation des télécommunications, JO, 30 décembre 1990, p. 16439.
    Position déjà adoptée par la jurisprudence française : Cass. com. 20 mars 1990, Pompes funèbres, : « tout monopole est une exception au principe général de la liberté du commerce et de la concurrence », Lexilaser Cour de cassation, 1996/1, série d’arrêts nos 425 à 431, respectivement pourvois nos 85-10-539, 85-10-540, 85-15-224, 85-15-225, 85-15-418, 87-19-634 et 87-19-737.

    170 Com (96) 342 final, 31 juillet 1996, Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre communautaire pour les autorisations générales et les licences individuelles dans le secteur des services de télécommunications, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E. : « Bien que le secteur des télécommunications soit devenu plus concurrentiel, il reste nécessaire de disposer de régimes d’autorisation afin d’assurer que certains objectifs d’intérêt public soient atteints, et notamment la fourniture d’un service universel. Dans un même temps, les cadres réglementaires nationaux doivent être respectueux de la concurrence et la priorité doit être accordée à des systèmes « légers » d’autorisation ».

    171 Loi, n° 96-659, précitée, chapitre II, maintient un régime juridique particulier en ce qui concerne certains réseaux de télécommunication.
    De même France Télécom demeure le gardien du « service universel », loi, n° 96-659, précitée, chapitre III. Loi, n° 96-660, 26 juillet 1996, relative à l’entreprise nationale France Télécom, D.1996, Lég., p. 367. V. décision du Conseil constitutionnel, n° 96-380 DC, 23 juillet 1996, JO, 27 juillet 1996, p. 11408 : « service public à caractère national ».

    172 « Un État peut ne soumettre aux obligations de l’article 7 de la directive n° 92/44/CEE – précitée – que certains des « organismes de télécommunications ». Ces derniers étant les « entreprises auxquelles un État membre a réservé, selon des critères qui ne sont pas objectifs, proportionnels et non discriminatoires, l’exploitation des lignes internationales et notamment intracommunautaires de télécommunication ainsi que l’entreprise à laquelle un État membre a réservé, dans les mêmes conditions, l’exploitation d’un réseau public de télécommunication sur une partie de son territoire » ; C.J.C.E., 12 décembre 1996, The Queen c/ Secretary of State for Trade and Industry, D.1997, I.R., p. 16.

    173 Cette formule fait dire à M.Y. Galmot, conseiller d’État, La Poste et France Télécom : entre service public et entreprise publique, Cah. jur. électr.-gaz 1991, n° 471, Chron., p. 357 : « si les exploitants publics sont en mesure de développer leurs activités concurrentielles, les traits caractéristiques des entreprises publiques se renforceront et le contrôle étatique devra se desserer ».
    Le pouvoir de l’État tend tout de même à diminuer face à « la possibilité d’instituer une autorité réglementaire européenne qui s’acquittera des tâches exercées par la Commission ou les autorités réglementaires nationales conformément à la présente directive et qui pouvaient être assumées plus efficacement par cette autorité réglementaire européenne » : extrait de Com (96) 121 final, 20 mars 1996, Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative à l’interconnexion dans le secteur des télécommunications et à la garantie du service universel et de l’interopérabilité par l’application des principes de fourniture d’un réseau ouvert, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E.

    174 La libéralisation des télécommunications et de l’infrastructure devant se faire au 1er janvier 1998.

    175 C. Boiteau, L’entreprise nationale France Télécom – commentaire de la loi n° 96-660 du 26 juillet 1996, JCP 1996, éd. G., I, n° 3965. La modification du statut de l’ancien établissement public est un pas vers l’aménagement...
    L. Idot, La réalisation de la pleine concurrence sur le marché des télécommunications : la transposition en droit français de la directive 96/19 du 13 mars 1996, Europe octobre 1996, Chron., p. 1.

    176 Notamment en ce qui concerne ses biens, sortis du domaine public de l’État. Étude de M.C. Lavialle, L’ouverture minoritaire du capital de France Télécom au secteur privé, le domaine public et la propriété privée, Rev. fr. dr. adm. 1996, n° 6, p. 1124 : « La forme sociétale a en effet pour conséquence de ne conférer désormais à l’État qu’un droit mobilier sur le capital social de France Télécom matérialisé par la détention d’actions. Celles-ci, en l’occurrence majoritaires, sont dans le domaine privé étatique alors que les biens, droits et obligations de France Télécom constituent les éléments du patrimoine de l’entreprise », p. 1126.

    177 Monopole du courrier concernant les tarifs n’excédant pas une Livre passerait à 25 pences.

    178 L. Catenos, La Poste et les Télécommunications en Grande-Bretagne, Rev. conc. consom. 1991, n° 64, p. 7.

    179 V. en ce sens : Le Livre blanc sur les télécommunications – « Competition and choice : télécommunications policy for the 1990 s. ».

    180 Contrairement à la Grande-Bretagne entre British Telecom et Mercury.

    181 Y. Galmot, art. précité, p. 351.

    182 A. Wachsmann et F. Berrod, Les critères de justification des monopoles : un premier bilan après l’affaire Corbeau, RTD eur. 1994, n° 1, p. 61 : « Néanmoins, cette ouverture à la concurrence doit se faire de manière raisonnée, afin que la liberté des échanges réalisée par l’établissement d’un marché ouvert ne puisse nuire à la protection légitime d’intérêts fondamentaux, qui sont supérieurs au principe de la libre circulation et de la libre concurrence ».

    183 Personne morale de droit public investie du monopole des Postes : réception, transport et distribution du courrier sur tout le royaume.

    184 V. en ce sens, L. Cartou, La Poste. Le monopole en question. Sa légitimité et ses limites, Petites Affiches 1993, n° 147, p. 22.

    185 Fondateurs de la Communauté européenne et les adhérents successifs.

    186 Pour ne citer qu’un exemple supplémentaire, la Suède est actuellement l’un des pays les plus efficacement engagés dans les réformes structurelles et l’ouverture à la concurrence. V. notamment, Rev. conc. consom. 1991, n° 60, pp.24 et 25.

    187 Pour une étude plus détaillée du service public, voir infra, nos 333s.

    188 Actualités conc. consom. 1994, n° 70, p. 1.

    189 Actualités conc. consom. 1994, art. précité, p. 1.

    190 Mémorandum du C.E.E.P. sur la libéralisation et la déréglementation en matière de transport et de réseaux d’infrastructures, éd. CEEP.

    191 « le même prix de transport quel que soit le port » : Décision de la Commission des C.E., n° 94/210/CE, 29 mars 1994, relative à une procédure d’application des articles 85 et 86 du Traité C.E., JOCE n° L104, 23 avril 1994, p. 39, pt.65.

    192 Sauf exceptions qui permettent au gouvernement d’imposer certaines obligations et par là même les tarifs adéquats : Y. Galmot, La Poste et France Télécom : entre service public et entreprise publique, Cah. jur. électr.-gaz 1991, n° 471, Chron., p. 353.

    193 Une règle du jeu.

    194 Dr. informatique et Télécoms 1992, n° 3. Les lignes directrices peuvent être assimilées à un Code de déontologie gouvernant les relations secteur public/ secteur privé afin de permettre à ce dernier d’exploiter les informations...

    195 Idée de l’Association de l’industrie européenne de l’information.

    196 Ancien décret, n° 84-940, du 24 octobre 1984, relatif au service public des bases et banques de données juridiques, JO, 25 octobre 1984, p. 3336.

    197 Décret, n° 96-481, 31 mai 1996, relatif au service public des bases de données juridiques, JO, 4 juin 1996, p. 8216.

    198 Article 7 du décret, n° 96-481, précité.

    199 Article 2 du décret, n° 96-481, précité.

    200 V. directive, n° 96/9/CEE, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données, JOCE n° L77, 27 mars 1996, p. 20. La préservation des droits d’auteur est une priorité. V.A. Lucas, Aperçu rapide sur la directive 96/9/CE du 11 mars 1996 concernant la protection juridique des bases de données, JCP 1996, éd. G., I, Actualités, n° 22.

    201 Puisqu’elle est plus intégrée à l’État que n’importe quelle entreprise publique.

    202 J.-P. Chamoux, Quelle concurrence entre exploitants public et privé ?, Petites Affiches 1988, n°sp, 100, p. 43.

    203 Comme celle issue de la loi, n° 90-1170, 29 décembre 1990, sur la réglementation des télécommunications, JO, 30 décembre 1990, p. 16439

    204 Contrat de Plan État/E.D.F., 1989-1992, loi, n° 89-470, approuvant le Xème Plan, JO, 11 juillet 1989, p. 8679 : désendettement fixé à 20 milliards de francs. En 1993, contrat de Plan, 1993-1996 : désendettement fixé à 40 milliards de francs, Cah. jur. électr.-gaz 1993, n° 490, p. 347.

    205 L’auteur cite « le risque partenaire » qui peut consister en la défaillance d’un sous-traitant, « le risque pays » qui doit tenir compte de la localisation des investissements internationaux : E. Hau, Entreprise publique et capacité d’adaptation – l’exemple d’E.D.F. 1946-1994 du financement à la gestion des risques, Cah. jur. électr.-gaz juin 1994, n°sp.500, pp.307s.

    206 Études économiques et internationales, Rev. conc. consom. 1991, n° 60, p. 24.

    207 B. Lasserre, L’entreprise publique du monopole à la concurrence, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 336.

    208 Etant donné que cet Etat ne peut être considéré comme mettant en œuvre la politique communautaire, une rapide présentation suffira.

    209 M. Durupty, La respiration du secteur public, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 283 ; du même auteur, Aspects récents de la respiration du secteur public, Mélanges Auby, Dalloz, 1992, pp.97s. : « La comparaison avec le phénomène respiratoire qu’évoque l’incessant mouvement d’expansion et de repli du secteur public est judicieuse ». Sont prises en compte les diversifications naturelles des entreprises (filiales, prises de participation...) et leur réduction sous l’effet des transferts au secteur privé.

    210 G. Klein, Privatisations, Gaz. Pal. 1994, Doct., p. 1298.

    211 Décision du Conseil constitutionnel, n° 81-132DC, 16 janvier 1982, JO, 17 janvier 1982, p. 299.

    212 Limite encore tout récemment réaffirmée par le Parlement européen et le Conseil des C.E. : Proposition de directive, n° 95/C 138/02, modifiant la directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, JOCE n° C138, 3 juin 1995, p. 49 : « considérant qu’il est nécessaire de veiller à ne préjuger en rien le régime de la propriété des États membres ». Directive du Conseil des C.E., n° 93/38/CEE, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des tranports et des télécommunications, JOCE n° L199, 9 août 1993, p. 84.

    213 L. Rapp, La privatisation de France Télécom : de « l’exemple français » à « l’exception culturelle » : Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, pp.351 s. La privatisation est une des conséquences de la déréglementation exigée par le Traité de Rome.

    214 Avis C.E., 18 novembre 1993, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp, 500, annexe, p. 371.

    215 Cette constatation peut paraître paradoxale mais elle reflète pourtant une réalité. L’individualisation s’oppose au service public. Elle apparaît pourtant de plus en plus comme une possible réponse à ce même service public.

    216 C.J.C.E., aff.30/87, 4 mai 1988, Corinne Bodson c/ S.A. Pompes funèbres des régions libérées, Rec. CJCE, p. 2479.

    217 Cette opinion peut être justifiée par le fait, qui a été plusieurs fois rappelé, que les instances communautaires ne préjugent en rien de la propriété des États membres.

    218 Selon certaines conditions qui prennent en compte le fait que le service extérieur demeure un service public. C’est-à-dire un service justifiant un contrôle quant à l’accès au marché : V. en ce sens, Le Bâtiment artisanal 1993, n° 409, p. 8 : Une profession très encadrée.

    219 Peut-être même davantage car l’entreprise concessionnaire est une personne morale de droit privé totalement indépendante et autonome.

    220 V. en ce sens, loi, n° 82-652, du 29 juillet 1982, sur la communication audiovisuelle, JO, 30 juillet 1982, p. 2431 ; ainsi que l’article de Mme M. Junqua-Lamarque, La diversification des activités des opérateurs publics sous haute surveillance, Gaz. Pal. 1995, Doct., p. 981.

    221 Les annonceurs publicitaires n’ont pas les mêmes critères d’appréciation de la « valeur » d’un support.

    222 N. Mallet-Poujol, La retransmission télévisuelle des évènements : entre monopole d’exploitation et pluralisme de l’information, D.1996, Chron., pp.103s.

    223 J. de Oliveira Ascensao, Le droit au spectable, Bull. dr. auteur 1990, n° 2, p. XXIV, pt.3.

    224 Cela ne signifie nullement que l’ordonnance du 1er décembre 1986 innove en la matière. V. ordonnance de 1945, supra, nos 39s.

    225 Le service public n’est bien évidemment pas uniquement mis en œuvre par des entreprises détentrices d’un monopole. Mais il est tout de même une de leurs composantes primordiales.

    226 Termes avançés par nous. La notion de service public est à la fois totalement détachable d’une structure juridique dans laquelle exerce une personne morale et peut parfaitement s’y incorporer. L’idée directrice est que le service public ne doit pas subir de préjudice du fait de la nature de la personne publique ou privée qui le met en œuvre et qui peut se voir imposer des conditions drastiques de fonctionnement.

    227 L’appréciation de cette dérive est faite par référence au droit positif interne et communautaire.

    228 Intervention de M.M. Bazex concernant la position du droit communautaire, lors de la journée d’étude A.F.E.C. sur le thème Concurrence et service public, Paris, 10 juin 1996.

    229 Volonté de se développer pour des raisons économiques, juridiques, sociales.

    230 V. l’exemple de l’affaire Direction de la météorologie nationale / Société du jounal téléphoné.

    231 Service funéraire, fourniture d’électricité... qui sont également des besoins classiques dénués de tout caractère fantaisiste.

    232 Service qui, par définition, s’oppose aux véritables besoins. Il peut s’agir notamment des nouveaux produits proposés par France Télécom qui s’affichent face à une demande. Mais une demande différente de celle que constituent les abonnés sur les réseaux traditionnels.

    233 Principes juridiques qui ont justifié l’existence de monopoles légaux.

    234 On sait que si la liberté du commerce et de l’industrie a, d’après une doctrine majoritaire, était adaptée afin que le secteur public puisse concurrencer le secteur privé pour des raisons de service public, ou d’intérêt général, les dispositions du droit positif concernant le jeu normal du marché ne pourront subir le même sort : le juste objet n’étant plus reconnu.

    235 Décision de la Commission des C.E., n° 94/210/CE, 29 mars 1994, relative à une procédure d’application des articles 85 et 86 du Traité C.E., JOCE n° L104, 23 avril 1994, p. 47, pt. 157 et pt. 159.

    236 Décision du Conseil de la concurrence, n° 90-D-22, 26 juin 1990, relative à la situation de la concurrence dans le secteur des carburants aviation, Rec. Lamy, n° 401.

    237 Les deux types d’acteurs économiques ne répondant pas aux mêmes objectifs.

    238 V. en ce sens, S. Blazy, note sous Paris, 10 février 1994, Ch. synd. des entreprises d’équipement électrique de Paris c/ E.D.F., Gaz. Pal. 1994, Somm., p. 191.

    239 Déviation, positive a notre avis.

    240 Le Monde, Les entrepreneurs privés justifient leur opposition à la diversification d’E.D.F. et de G.D.F., 4 mars 1994, p. 20.

    241 Décision du Conseil de la concurrence, 10 janvier 1989, Syndicat des artisans installateurs en sanitaire et en techniques thermiques et climatiques des P.O. c/ E.D.F., Cah. jur. électr.-gaz 1989, n° 443, J., p. 138.

    242 C.J.C.E., aff. jtes C-271/90, C-281/90, C-289/90, 17 novembre 1992, Royaume d’Espagne, Belgique, Italie c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, I, p. 5833 ; Petites Affiches 1993, n° 49, pp.20s.

    243 Pour reprendre l’explication donnée par M.L. Cartou, Le secteur public et le droit communautaire, Petites Affiches 1993, n° 49, p. 22 : « Or la Cour condamne la simple extension d’une position dominante. Cette seule extension justifie la condamnation au nom de l’article 86 qui n’en demande pas autant ».

    244 « Est incompatible avec le marché communautaire et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante (...) ».

    245 « peut-être » car l’exploitation économique d’une position dominante n’est répréhensible que lorsqu’elle est abusive. A contrario, certaines dominations peuvent apparaître comme justifiées pour des nécessités économiques en raison du processus normal d’évolution sur un marché.

    246 Les propos qui vont suivre développent des points particuliers de jurisprudence. Les affaires dont il est question ne sont pas totalement explorées mais aperçues à travers quelques attendus de jurisprudence ou citations doctrinales particulièrement intéressants.

    247 T. Comm. Seine, 9 mars 1965, Féd. nationale des cinémas français c/ O.R.T.F., JCP 1965, éd. G., II, n° 14208 ; Paris, 17 mai 1967, JCP 1967, éd. G., II, n° 15157.

    248 Appellation commune qui rassemble les écoles de ski français. Ladite E.S.F. n’a pas de personnalité juridique.

    249 Décision au fond du Conseil de la concurrence, n° 91-D-07, 19 février 1991, relative à la situation de la concurrence dans l’enseignement du ski, Rec. Lamy, n° 433.

    250 La convention-cadre ne prévoyait rien de tel, mais permettait implicitement d’obtenir des tarifs préférentiels à partir d’une présence continuelle de quatorze moniteurs diplômés. L’école « Snow Fun » était dans l’impossibilité de répondre à cette condition.

    251 Décision du Conseil de la concurrence, n° 90-MC-12, 12 décembre 1990, relative à une demande de mesures conservatoires présentée par l’école de ski Snow Fun, Rec. Lamy, n° 425.

    252 Décision, n° 91-D-07, précitée.

    253 J.-C. Bernaud, Pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de l’enseignement du ski, Rev. conc. consom. 1991, n° 61, p. 41.

    254 Affaire « Ville de Pamiers », sans cesse prise en référence par la doctrine et la jurisprudence. Voir infra, nos 416s..

    255 L. Richer, L’interprétation de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 : principales décisions du Conseil de la concurrence et de la Cour d’appel de Paris, Cah. jur. électr.-gaz 1991, n° 467, Chron., p. 176 : « On voit donc dans cette affaire l’article 53 sortir son plein effet, mais la solution repose sur une conception extensive des conséquences attachées à la présence du service public industriel et commercial puisqu’elle fait abstraction de la nature de la convention-cadre ».
    L’interprétation extensive ne peut être, en l’espèce, celle choisie par le Conseil qui a plutôt, semble-t-il, considéré l’acte comme une « convention » tendant à « limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ». Elle n’avait donc pas pour objet d’organiser le service public mais d’en faciliter l’exploitation.

    256 Paris, 26 septembre 1991, Syndicat local des moniteurs E.S.F. de la Vallée de Méribel, Dr. adm. novembre 1991, n° 470, p. 6.

    257 Cass, com., 9 novembre 1993, Lechêne c/ Synd. local des moniteurs de l’école de ski français de la Vallée de Méribel et autres, D.1994, J., p. 402.

    258 Avis de Mme M. Lombard, note sous Cass, com., 9 novembre 1993, aff. précitée ; ainsi que l’étude de Mme V. Sélinski, Procédures de contrôle des pratiques anticoncurrentielles, J.-Cl. concurrence-consommation, fasc.380.

    259 Décision du Conseil de la concurrence, n° 93-D-14, 18 mai 1993, relative à des pratiques de la société des pompes funèbres du Sud-Est (Roblot) à Cannes et dans les communes limitrophes, Rec. Lamy, n° 535 : « restreindre le développement de la concurrence sur ce marché », « limiter ainsi artificiellement la compétitivité » des agences concurrentes.

    260 V. Sélinski, Commentaire sous décision du Conseil de la concurrence, n° 93-D-14, précitée. La jurisprudence ultérieure du Conseil de la concurrence va dans le sens de la doctrine : V. Décision du Conseil de la concurrence, n° 96-D-74, 26 novembre 1996, relative à une saisine présentée par M. Huet, exploitant en nom personnel une entreprise de pompes funèbres, et concernant des pratiques mises en œuvre par la Polyclinique du Parc et la société des Pompes funèbres des Régions libérées, BOCC, 8 janvier 1997, n° 1, p. 14 : aucune « preuve d’une atteinte à la concurrence. Les familles demeurant libres de choisir la société de pompes funèbres ». Dans le même sens, décision du Conseil de la concurrence, n° 96-D-55, 24 septembre 1996, relative à deux saisines présentées par M. Eric Berger au nom de la société Pompes funèbres de France et concernant des pratiques mises en œuvre par l’entreprise Pompes funèbres Rey, BOCC, 27 décembre 1996, n° 20, p. 628.

    261 Le principe d’égalité concerne tous les usagers se trouvant dans des situations similaires.

    262 V. par exemple, la réglementation sur la publicité comparative qui ne peut porter que sur des critères objectifs.

    263 Les produits les moins chers devant leur être fournis par la société Roblot : obligation d’origine contractuelle.

    264 La doctrine parle d’un « secteur où la concurrence joue insuffisamment », Actualités conc. consom. 1990, n° 23, p. 3.

    265 et non plus uniquement la recherche lucrative. Mais cela reste à vérifier...

    266 Société du journal téléphoné contre Direction de la météorologie nationale, aff. précitée.

    267 Ne vaudrait-il pas mieux employer le terme « anticoncurrentiel » ?

    268 V. supra, n° 283.

    269 Décision du Conseil de la concurrence, n° 92-D-35, 13 mai 1992, relative à une saisine de la S.J.T. à l’encontre de la D.M.N., Rec. Lamy, n° 496.

    270 V. Sélinski, Commentaire sous décision du Conseil de la concurrence, n° 92-D-35, précitée.

    271 Dans la pratique purement concurrentielle.

    272 Selon la décision juridique, la politique de la D.M.N. est de ne pas fournir les informations requises par la société privée pour accéder à un marché.

    273 Une réflexion plus profonde sur l’affaire est effectuée, infra, nos 448s. L’apport de l’arrêt de cassation modifie les données du problème.

    274 Utilisation commerciale.

    275 Art.7 du Cahier des charges et art. R10-1 du Code des Postes et Télécommunications.

    276 Paris, 7 février 1994, Communication Média Services c/ France Télécom, Gaz. Pal. 1994, J., p. 492, note I. Poltier ; Contrats-conc.-consom. mars 1994, n° 8 ; JCP 1995, éd. E., II, n° 648.

    277 T. commerce Paris, 8 mars 1993, Petites Affiches, 29 septembre 1993, p. 6, note Choisy.

    278 Liste orange : Application de l’article R10-1 du Code des postes et télécommunications. Y figurent les abonnés, ne souhaitant pas apparaître sur les listes d’utilisateurs commercialisées par France Télécom, mais inscrits dans les annuaires.

    279 La chambre commerciale de la Cour de cassation confirme l’arrêt des juges du fond : Cass. com., 6 mai 1996, France Télécom c/ C M.S., JCP 1996, éd. E., I, pan., n° 686.

    280 V. en ce sens, M. Bazex, L’appréhension des services publics par le droit communautaire, Rev. fr. dr. adm. 1995, n° 2, p. 301 : « le juge interne a eu l’occasion de faire application de l’article 90, §1, du Traité C.E.E., dont les prescriptions ont un effet direct (...) ce texte interdit à l’opérateur public du téléphone de se prévaloir des dispositions nationales du Code des P.T.T. concernant les annuaires, pour refuser de fournir à un concurrent l’intégralité des listes d’abonnés ».

    281 Code des Postes et Télécommunications et Cahier des charges.

    282 Circulaire du 14 février 1994, relative à la diffusion de données publiques, JO, 19 février 1994, p. 2864.

    283 Conformément aux exigences des usagers figurant sur les listes rouge et orange.

    284 L. Vogel, note sous Paris, 7 février 1994, Contrats-conc.-consom. mars 1994, p. 9.

    285 Cette inadaptation se vérifie notamment dans l’affaire précédente : S.J.T. c/ D.M.N. pour l’appréciation de l’abus de position dominante.

    286 B. Seiller, Le droit communautaire et le principe de séparation des autorités, Rev. fr. dr. adm. 1996, n° 6, p. 1163 : « Le recours aux exigences du droit communautaire pour justifier cette solution, bien que non dépourvu de pertinence, ne saurait entraîner l’adhésion ».

    287 V.supra, n° 72.

    288 Décision de la Commission des C.E., n° 94/19/CE, 21 décembre 1993, relative à une procédure d’application de l’article 86 du Traité C.E. – aff. Sea Containers c/ Stena Sealink, JOCE n° L15, 18 janvier 1994, p. 8.

    289 Si bien évidemment toutes les conditions sont réunies.

    290 Terme avançé par nous qui englobe les informations indispensables à l’élaboration d’un service. Terme qui rappelle également celui d’ « essential facility » : J. Temple Lang, Defining legitimate competition : companies’duties to supply competitors and access to essential facilities, in International Antitrust Laws and Policy, Fordham Corporate Law Institute, 1994.

    291 V. affaire S.J.T. c/ D.M.N.

    292 L’égalité dans les moyens de concurrence ne peut être exigée que lorsqu’elle est possible. Elle ne doit pas être un objectif absolu.

    293 V. en ce sens, l’article de M.M. Bazex, Le droit communautaire et l’accès des entreprises du secteur concurrentiel aux réseaux publics, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, pp. 103 s.

    294 L’accès à ces réseaux est également prévu.

    295 Tel est par exemple le cas des routes aériennes...

    296 Distinction établie par le Livre Vert de la Commission, 1987, sur le marché commun des télécommunications, Com (87) 290, 30 juin 1987, Doc. Commision des C.E., Office des publ. off. des CE.

    297 J. Lesourne, Pour une Europe des réseaux, Le Monde, 18 janvier 1994, suppl. écon., p. VIII : « Le fonctionnement des réseaux n’est pas réductible au jeu normal de l’économie de marché (...) ».

    298 Tel est notamment le cas des diversifications d’E.D.F. et de G.D.F.

    299 V. supra, nos 294s.

    300 Article in Le Monde, 4 mars 1994, p. 20.

    301 Actualités conc. consom. 1994, n° 328, p. 4.

    302 C. Lucas de Leyssac, Diversification des entreprises publiques et concurrence déloyale, D.1995, Chron., p. 290.

    303 Eléments constitutifs : pratique de prix anormalement bas, désorganisation du marché et dommage subi par les PME-PMI exerçant sur le marché concerné.

    304 C. Lucas de Leyssac, art. précité, p. 290.

    305 Paris, 7 février 1994, C.M.S. c/France Télécom, Contrats-conc.-consom. mars 1994, p. 9.

    306 C.J.C.E., aff. jtes C-271/90, C-281/90 et C-289/90, 17 novembre 1992, Royaume d’Espagne e.a. c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, I, p. 5833.

    307 Pour la régie municipale des sports de montagne Cauterets, une amende de 500.000 frs fut infligée.

    308 Une étude plus détaillée des sanctions infligées aux entreprises publiques sera ultérieurement faite. V. infra, nos 359s. L’intérêt est pour l’instant d’éclaircir la situation en ce qui concerne le traitement jurisprudentiel spécifique des monopoles nationaux ou territoriaux.

    309 V. supra, n° 329.

    310 Cet aspect a fait dire à certains auteurs que la compétence économique est supérieure à l’approche juridique. V. en ce sens, M. Bazex, Le droit communautaire et l’accès des entreprises du secteur concurrentiel aux réseaux, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 110.

    311 V. par exemple l’affaire CEWAL et autres : Décision de la Commission des C.E., n° 93/82/CEE, 23 décembre 1992, relative à une procédure d’application de l’article 85 du Traité C.E. – pratiques tarifaires des conférences maritimes, JOCE n° L34, 10 février 1993, p. 20.

    312 Mais pas uniquement des monopoles.

    313 A. Wachsmann et F. Berrod, Les critères de justification des monopoles – un premier bilan après l’affaire Corbeau, RTD eur. 1994, n° 1, p. 60.

    314 Les termes « aussi bien répondu » doivent être entendus dans le sens de « capacité à répondre » et non pas de « qualité du service ». Pour chaque service, une réalité sociale, technique... donc plus généralement économique sera constatée.

    315 Cela se constate notamment au niveau des délégations de service public.

    316 Pour cette raison l’étude de ladite disposition du Traité de Rome trouve sa place à la fin de la première partie, après qu’une confirmation générale de la soumission de tous les offreurs publics au droit de la concurrence ait été faite.

    317 Cette sanction est bien plus de principe que les autres, en ce sens qu’elle ne peut être décidée et appliquée dans le même élan.

    318 Le service public entraîne des « contraintes économiques » pour l’entreprise chargée de le mettre en œuvre qui doit « assurer la fourniture ininterrompue » dudit service, « à tous les consommateurs », « dans les quantités demandées, à tout moment, à des tarifs uniformes et à des conditions qui ne peuvent varier que selon des critères objectifs applicables à tous » : définition issue du rapport d’information déposé par la délégation de l’Assemblée Nationale pour les Communautés européennes sur les nouveaux développements intervenus dans l’examen des propositions de directive établissant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel, Ass. Nat., 17 mai 1994, n° 1236, p. 20, in fine.

    319 « Grands services publics » qui risquent de devenir par leur envergure des « monstres ». La conséquence étant forcément un défaut d’adaptabilité suffisante à la demande qu’ils seront moins à même de connaître. La proximité avec les consommateurs étant alors très difficile à préserver.

    320 Ce dernier point dépasse le cadre des monopoles et ne sera donc pas traité.

    321 Article 90 du Traité C.E. ; C.-E. Gudin, Comment et jusqu’où peut-on contester la structure monopolistique des grands services publics des États membres, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 13.

    322 N. Belloubet-Frier, Service public et droit communautaire, AJDA 1994, Doct., p. 270 : « Le conflit dépasse donc de loin les simples querelles juridiques, pour être profondément politique. Car la notion de service public est éminemment politique ».

    323 C. Martinand, Le service public en France et en Europe – Un double effort de reconstruction indispensable, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 80.

    324 V. par exemple, l’art.77 du Traité C.E. concernant la politique des transports.

    325 Art.90 §2 : « mission particulière » de service public ?

    326 K. Van Miert, Services publics – une approche pragmatique et progressive, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 12 : « sur quelle légitimité (politique ou même peut-être juridique) s’appuierait-on pour refuser à de nouveaux opérateurs d’entrer sur un marché lorsque le monopole n’est manifestement pas lui-même en mesure de répondre à une demande » de service public.

    327 V. notamment, A. de Laubadère, J.-C. Venezia et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, LGDJ, 1996, nos 35s. Il est impossible de citer tous les ouvrages et toutes les études doctrinales traitant du service public.

    328 N. Belloubet-Frier, art. précité, p. 271.

    329 N. Belloubet-Frier, art. précité, p. 271.

    330 N. Belloubet-Frier, art. précité, p. 271. V. également, J.-M. Pontier, Sur la conception française du service public, D.1996, Chron., pp.9s. C’est au vu de sa valeur que nombreux sont les auteurs qui craignent « un certain nombre de malentendus et d’ambiguïtés » avec le terme de service universel.
    J. Dequéant, Le renouveau du service public, Mon. TP, 21 avril 1995, n° 4769, p. 51.

    331 C. Michel et A. Pailler, Les services publics et l’Europe : une vraie menace, Le Monde, 21 juin 1995, p. 17 : « un service universel pour les indigents à qui on fait la charité » ; K. Van Miert, Commissaire européen en charge de la concurrence, art. précité, p. 10.

    332 A.F.E.C., Journée d’étude sur le thème Concurrence et service public, Paris, 10 juin 1996. Pour ne reprendre que la définition donnée par M.P. Guersent, administrateur principal des Communautés européennes, D. G. IV, Direction de la politique générale et de la coordination : « Le service universel est une norme minimale que les États membres doivent respecter et qui se rapproche du service public ».

    333 La doctrine met en avant les termes de « satisfaction des besoins d’intérêt général » : directive, n° 89/440, 18 juillet 1989, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, JOCE n° L210, 21 juillet 1989, p. 1 ; « services publics de haute qualité (énergie, eau, transport, etc...) pour répondre aux besoins de la population et à l’intérêt économique général » : résolution du Parlement européen n°B3-0216/93, sur le rôle du secteur public dans l’achèvement du marché intérieur, JOCE n° C72, 15 mars 1993, p. 159 ; « prix raisonnables et en tenant compte de la nécessité d’un bon niveau de qualité, un équilibre devant exister entre les coûts et les avantages », « le Conseil peut souscrire à cette interprétation de l’article 90 qui est conforme à la jurisprudence constante de la Cour de justice » : avis du Comité économique et social, Livre vert sur le développement du Marché unique des services postaux, JOCE n° C129, 10 mai 1993, p. 55.

    334 Tel est également l’avis de M.R. Kovar, La peau de chagrin, ou comment le droit communautaire opère la réduction des monopoles publics, Europe juillet 1992, n° 7, Chron., p. 4 : « Dans la logique de la Commission, la concurrence paraît être en mesure de pourvoir à la satisfaction de l’ensemble des besoins existants ».

    335 V. en ce sens, S. Rodrigues, Prospective du service public en Europe – Le marché intérieur, entre concurrence et utilité publique, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 65 : « la tâche n’est guère aisée a priori tant le face à face « service public – droit communautaire » semble opposer deux logiques antinomiques ».

    336 F. Mc Gowan, The conséquences of compétition for European public utilities, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 92

    337 F. Mc Gowans, art. précité, pp.92s. Comme l’indique M.D. Hudig, Growth, Competition and the public sector, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 115 : « la transition structurelle doit être gérée de façon socialement responsable » et construite loin du « débat idéologique ».
    Cette dernière précision démontre la complexité d’une approche communautaire du service public et a fortiori celle d’une mise en place d’un service public communautaire.

    338 Relative à l’organisation du service public de la Poste et des Télécommunications.

    339 Loi, n° 90-1170, 29 décembre 1990, relative à la réglementation des télécommunications, JO, 30 décembre 1990, p. 16439.

    340 V. en ce sens, Y. Galmot, La Poste et France-Télécom – entre service public et entreprise publique, Cah. jur. électr.-gaz 1991, n° 471, Chron., p. 350. La Poste allemande a franchi cette barrière et affirme clairement sa stratégie commerciale et d’entreprise : K. Zumwinkel, Conséquence de la politique postale européenne sur l’entreprise Postdienst, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 139. Il semble possible de dire que le service public traditionnel est abandonné au profit d’une notion communautaire moderne de prise en compte de chaque service requis pour chaque type de consommateurs.

    341 « Faire reconnaître, dans chaque secteur concerné, les particularités des entreprises chargées de services d’intérêt économique général », La lettre de Matignon 1995, suppl. au n° 459, p. 24 ; « étude sur une meilleure prise en compte des principes de l’utilité publique dans les secteurs européens » : S. Rodrigues, Comment intégrer les principes du service public dans le droit positif communautaire, Rev. fr. dr. adm. 1995, n° 2, p. 335.

    342 S. Rodrigues, art. précité, p. 336.

    343 V. notamment : Les services publics en Europe – entre monopole et concurrence, Étude spéciale in Rev. aff. eur. 1994, n° 2.

    344 Comme cela a été précédemment étudié : Secteur des transports par voie ferroviaire, par voie aérienne, secteur des télécommunications...

    345 Services considérés comme tels par le droit français.

    346 M. Voisset, Le service public autrement : De quelques effets du droit communautaire sur le droit français des services publics industriels et commerciaux, Rev. fr. dr. adm. 1995, n° 2, p. 305 : « l’on peut imaginer qu’un certain nombre de services publics que notre droit qualifie d’administratifs puissent être considérés, dans un avenir qui n’est peut-être pas si éloigné, comme devant respecter, pour une part de leurs missions, les règles de concurrence ».

    347 G. Meyronneinc, La France demande un statut européen des services publics, Rev. aff. eur. 1993, n° 2, p. 51.

    348 V. l’étude de M.P. Delvolvé, Service public et libertés publiques, Dalloz, 1994, Coll. Connaissance du droit, p. 35.

    349 N. Belloubet-Frier, Service public et droit communautaire, AJDA 1994, Doct., p. 275 : « préoccupation de prendre en compte les attentes des consommateurs et des usagers ».

    350 Le projet de Charte des parlementaires socialistes européens a été finalement élaborée à la fin du mois d’avril 1994. Tous les arguments en faveur du service public sont avancés. V. en ce sens, G. Meyronneinc, Un point de départ – Le projet de Charte des parlementaires socialistes européens, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, pp.26s. V. également, G. de Fos Colette, Charte des services publics, Bull. transp. 1993, n° 2508, p. 105 : « service public européen – vers une charte C.E.E.? ».

    351 C.E.E.P., projet de Charte, Bulletins de l’Agence Europe, éd. CEEP, 11 février 1995 et 1er mars 1995. Ouvrage : Service public et droit communautaire – Les grands textes, Doc. fr., 1996, p. 367.

    352 V. en ce sens, l’étude de M.S. Rodrigues, Comment intégrer les principes du service public dans le droit positif communautaire, Rev. fr. dr. adm. 1995, n° 2, p. 339 : « donner un contenu concret aux nouvelles politiques communes ».

    353 Proposition de résolution sur les propositions de directives du Conseil concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel, Ass. Nat., 12 avril 1994, n° 1073, p. 10, pt. IV – Pour un « service public européen » et p. 5 : « Il apparaît que l’Europe se construit pour l’instant en dehors de ce modèle. Ainsi est-il temps de penser à réintégrer le service public à sa place dans la construction européenne (...) ».

    354 Cela se comprend aisément puisque la « logique de la construction européenne est d’ordre économique. La philosophie des services publics est d’ordre éthique », F. Mallol, Divorce à l’européenne ? Ou l’épineuse question des services publics..., JCP 1996, éd. G., I, n° 3963.

    355 Services dénommés également « services universels » ou « services de base ».

    356 J.-C. Loupien, L’adaptation des chemins de fer français aux exigences du marché unique : Le décret du 9 mai 1995 transposant la directive 91/440, Cah. jur. électr.-gaz 1996, n° 517, Chron., pp.1s. L’auteur constate « un premier pas vers la réalisation d’un chemin de fer communautaire ».

    357 Comme l’indique une doctrine unanime.

    358 C. Martinand, Le service public en France et en Europe – Un double effort de reconstruction indispensable, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 88.

    359 C. Rakovsky, Services publics et concurrence, Rev. aff. eur. 1994, n° 2, p. 45.

    360 V. notamment en ce sens, C. Lucas de Leyssac, Diversification des entreprises publiques et concurrence déloyale, D.1995, Chron., p. 288 : « Les chemins d’une transparence du débat juridique passent indéniablement par une redéfinition du service public à laquelle contribueront sans aucun doute les discussions en cours au niveau communautaire ».

    361 Le service public est considéré par le droit – sens large qui englobe la jurisprudence et la doctrine – comme un vecteur positif et, semble-t-il, le signe d’une organisation intelligemment construite.

    362 Distinction refusée par M.C. Radovsky, art. précité, pp.43s. qui constate que dans les États où la concurrence s’est chargée du service public, sa mise en œuvre a été aussi bien respectée.
    En ce qui concerne l’avis des opérateurs eux-mêmes, le raisonnement avancé est complexe. À savoir, l’affirmation de la confiance dans le service public face aux nécessités d’être toujours plus compétitifs : E.D.F., France Télécom, G.D.F., La Poste s’expriment in Service public – La parole aux opérateurs, Rev. aff. europ. 1994, n° 2, pp.29 à 4L
    Lire également l’article de M.J. Lesourne, Pour une Europe des réseaux, Le Monde, 18 janvier 1994, suppl. écon., p. VIII. : « Les entreprises publiques françaises devront aussi apprendre à conjuguer trois langues : celle de la fourniture d’un service universel, celle de la concurrence directe sur une partie de leurs activités, celle des alliances stratégiques (comme entre France Télécom et Deutsche Bundespost Telekom). Une rude révolution culturelle en perspective ».

    363 Avis de la Commission des C.E., n° 93/C 129/11, Livre vert sur le développement du Marché unique des services postaux, JOCE n° C129, 10 mai 1993, p. 48 et sp. p. 49 : « couvrir l’ensemble du territoire (...) être accessible à tous (...) être fourni à un prix abordable (...) être de bonne qualité ».

    364 V. infra, nos 390s.

    365 En effet, dès lors que l’on s’intéresse aux modalités pratiques de mise en œuvre d’un « prix abordable », par exemple, les difficultés constatées paraissent constitutives d’un obstacle à l’élaboration du service public européen. V. en ce sens, la communication de la Commission des C.E., Com (96) 73 final, 13 mars 1996, portant sur le service universel des télécommunications dans la perspective d’un environnement pleinement libéralisé, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E., pp.10s. : « le cadre actuel, tout en encourageant le caractère abordable des tarifs, n’impose pas encore d’obligations explicites de fourniture des services à un prix abordable ».

    366 V. supra, n° 306.

    367 J. Chevallier, La nouvelle réforme des télécommunications : ruptures et continuités, Rev. fr. dr. adm. 1996, n° 5, p. 927, in fine.

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    Ce livre est cité par

    • Carbonnaux, Camille. (2013) THE INFLUENCE OF FAIR COMPETITION ON THE MANAGEMENT OF PUBLIC UNDERTAKINGS. Problems of Management in the 21st Century, 8. DOI: 10.33225/pmc/13.08.42b

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    Sabirau-Perez, M.-A. (1998). Chapitre 1 : Le secteur public en situation monopolistique. In Secteur public et concurrence (1‑). Presses universitaires de Perpignan. https://doi.org/10.4000/books.pupvd.8831
    Sabirau-Perez, Marie-Agnès. « Chapitre 1 : Le secteur public en situation monopolistique ». In Secteur public et concurrence. Perpignan: Presses universitaires de Perpignan, 1998. https://doi.org/10.4000/books.pupvd.8831.
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