Titre II : La soumission du secteur public au droit de la concurrence
p. 179-180
Texte intégral
262. Ce droit de la concurrence dont il est question dans les développements qui suivent est celui de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, du Traité de Rome et du droit dérivé. Sont ainsi mises en lumière les relations des personnes publiques avec le droit des pratiques anticoncurrentielles, des structures anticoncurrentielles, des aides publiques et des régimes spéciaux.
Les intervenants publics peuvent être classés en deux catégories. Classification simpliste mais pédagogique et caractéristique de leur existence sur le marché. D’un côté se trouvent ceux disposant de droits exclusifs et de l’autre, ceux qui se comportent dans la compétition d’une manière on-ne-peut-plus classique. Cette distinction est interne au secteur public quasi-ordinaire. En effet, même si des droits spéciaux ou exclusifs sont attribués à certaines entreprises, le droit de la concurrence leur est opposable. Ce qui n’est pas le cas d’un intervenant public extraordinaire.
263. Cette constatation en engendre une seconde : les monopoles, disposant d’un régime particulier, ne peuvent être traités, étudiés sans que soient mises en évidence leurs particularités. Il peut sembler paradoxal de faire l’étude du monopole dans la concurrence alors que, par définition, il est hors-concurrence. Il sera démontré que cette théorie, loin d’être parfaite, tend au contraire à s’estomper notamment avec l’influence considérable du droit communautaire. De nombreux auteurs contestent, encore aujourd’hui, le terme même de monopole. Celui-là même qui est en concurrence directe avec les acteurs de marchés parallèles1. Son comportement est alors apprécié par les juridictions françaises spécialisées sur la base de pratiques anticoncurrentielles, d’abus de position dominante le plus souvent.
264. En ce qui concerne le secteur public concurrentiel en général, il est intéressant de constater que ses acteurs sont sanctionnés par les règles issues du droit de la concurrence, sans discrimination du fait de leur nature. Dans certains cas, un traitement de faveur peut tout de même les exonérer d’une telle responsabilité concurrentielle. Cette dernière précision est notamment applicable aux monopoles dont la mission originelle doit être sauvegardée.
Ce principe de soumission du secteur public au droit de la concurrence2 va apparaître au fil du propos comme un principe politique plutôt que juridique. La jurisprudence sanctionne, parfois sévèrement, mais se réserve tout de même une « interprétation de secours » pour les cas où la pratique concurrentielle irait à l’encontre des règles institutionnelles de droit public. Traiter également les opérateurs économiques publics et privés est conforme à l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et aux dispositions du Traité de Rome, mais ne leur reconnaître aucune spécificité serait abusif. Le droit communautaire n’a-t-il pas adopté ce même raisonnement avec l’article 90-23 du Traité ?
Il convient donc d’examiner, dans un premier chapitre, le secteur public en situation monopolistique puis, dans un second chapitre, d’étudier le secteur public offreur en général. Ce dernier étant souvent en situation purement concurrentielle4.
Notes de bas de page
1 J. Chevallier, Le pouvoir de monopole et le droit administratif français, Rev. dr. publ. 1974, p. 106 : « À travers les interstices du monopole, l’initiative privée parvient toujours à se glisser ».
2 M. Bazex, Règles de concurrence applicables au secteur public, J.-Cl. europe, fasc.1500, 1992.
3 Lesdits opérateurs publics chargés « de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal » ne sont soumis aux règles de la concurrence du Traité de Rome que dans la limite « où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière » qui leur incombe. Cette « mission particulière » doit être distinguée de l’activité purement industrielle ou commerciale mais doit, semble-t-il, être rapprochée du service public... V. développements, infra, nos 390s.
4 « en situation » : « dans des conditions aussi proches que possible de » la concurrence. Le Petit Larousse, 1996, p. 942.
Le statut de monopole n’est plus la cause d’un traitement juridique particulier. Le juge se décide par rapport à la concurrence et à l’activité mise en œuvre par l’opérateur économique public, qui peut être un monopole de droit, et dont le traitement sera fonction de la mise en situation concurrentielle. Selon que la compétition est respectée ou selon qu’elle empêche l’exercice d’une mission particulière, la solution sera différente.
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