Conclusion de la partie préliminaire
p. 105-106
Texte intégral
147. Cette étude réaffirme la valeur supra-législative de certaines règles et consacre ainsi l’influence réciproque qu’ont l’un envers l’autre l’opérateur économique public et la règle concurrentielle. L’humanisation des relations économiques en est un exemple. Il y aurait désormais des intervenants orientés vers la satisfaction de l’intérêt général qui, grâce au respect du principe de spécialité, deviennent également les protecteurs de l’initiative privée. Cette nouvelle culture concurrentielle est ainsi doublement enrichie. Les acteurs économiques ont des statuts multiples et les principes, organisant le marché sur lequel ils évoluent, étant eux-mêmes pluridisciplinaires.
Sur la base des principes concurrentiels, l’ordonnance du 30 juin 1945 fut appliquée au secteur public. Les comportements et structures anticoncurrentiels furent alors aisément sanctionnés.
Le Traité de Rome du 25 mars 1957 a été un moyen pour ses rédacteurs, dont la France, de consacrer la soumission des opérateurs économiques publics au droit de la concurrence. Il est certain que ce passage obligé était nécessaire à « l’établissement d’un marché commun ». Il reste que le courage et une volonté bien affirmée devaient être de rigueur. Du moins en ce qui concerne l’immixtion du secteur public dans une réglementation qui ne supporte pas la discrimination.
La soumission du secteur public aux règles concurrentielles est absolue. Étant donné que la Communauté ne préjuge en rien de la propriété des États membres, l’absence de distinction entre opérateurs économiques (publics et privés) ne tolère aucune restriction. Cette philosophie est la seule permettant la mise en place d’un marché unique. Le choix de l’impartialité est à l’image de l’économie, de tout ce qui est distinct du droit public, ou plus précisément, du service public. L’intervention sur le marché n’admet aucune faiblesse, aucun traitement de faveur dès lors que l’entreprise en cause n’a d’original que son statut et non son comportement. Ainsi, ne devrait-on pas être étonné d’une telle rigueur juridique qui vise à nier toute spécificité à certains opérateurs économiques publics. Le droit matériel communautaire de la concurrence est l’illustration, la conséquence de son vaste champ d’application ratione personae. Au vu des acteurs concernés, la logique veut que chacun subisse un traitement adapté à sa position sur le marché. Sans que cela remette en question le principe d’égalité de traitement qui doit le diriger. C’est d’ailleurs en fonction de cette règle que se justifie la distinction entre des personnes morales, intervenants économiques.
L’évolution juridique continue avec l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 1er décembre 1986, complétée par la loi du 6 juillet 1987, puis par celle du 1er juillet 19961. Presque trente ans après la mise en place de la Communauté économique européenne, la France ne peut qu’entériner l’exigence communautaire. Le droit interne à l’instar du droit communautaire devient un instrument d’uniformisation. Les « personnes publiques » sont expressément insérées dans le texte. Aucune spécificité ne semble leur être reconnue. Aucun moyen d’exonération, sinon ceux prévus par l’article 10 alinéas 1 et 2 de l’ordonnance de 1986 qui ne mettent toutefois pas en lumière les caractéristiques propres à certains opérateurs économiques publics ne remplissant pas une mission lucrative.
L’édifice juridique instaurant une procédure spécifique semble alors pleinement efficace pour appréhender le comportement d’un acteur économique public. Un reproche doit pourtant être émis concernant l’esprit de l’ordonnance. Alors que le Traité reste fidèle au principe qui l’anime, à savoir le principe d’égalité de traitement, l’ordonnance élabore une réglementation, sans en énoncer clairement la philosophie.
L’importance accordée à la décision du Conseil constitutionnel du 23 janvier 1987 n’est peut-être pas totalement détachable de la critique qui vient d’être émise. En effet, il a contribué à justifier, expliquer les dispositions prises dans une volonté d’harmonisation du droit et dans le respect des principes républicains2. Cette absence de référence à des principes connus et acceptés ne peut que rendre difficile l’application du texte de 1986 par le juge compétent. Ce point, que nous allons nous employer à démontrer dans les propos qui suivent, fait apparaître un paradoxe. Paradoxe d’un législateur (sens large) qui nie toute spécificité à certains acteurs du secteur public, comme cela se constate à la lecture de l’ordonnance et qui, en même temps, adhère à un droit communautaire capable de reconnaître l’exercice de missions d’intérêt économique général. Paradoxe d’un État qui, dans sa législation interne ne prévoit pas d’exception envers ses services publics et maintient une politique farouchement protectrice à Luxembourg. Cette impression, donnée à l’approche des seules dispositions, doit désormais être vérifiée au regard de la politique jurisprudentielle.
En définitive, comment distinguer sans ambiguïté l’application de l’article 90- 1 qui exige une position économique impartiale de la part des États membres et celle de l’article 90-2 qui justifie au contraire l’exonération, et donc la discrimination en faveur d’opérateurs économiques publics ? Ces deux orientations qui délimitent à la fois le champ d’application ratione personae et le droit matériel proprement dit dépendent à présent du choix des praticiens. Ces derniers étant souvent liés par des orientations, des exigences politiques s’opposant à une juste application des règles juridiques.
Les droits de la concurrence interne et communautaire contiennent des dispositions qui, a priori, devraient uniformément s’appliquer aux intervenants d’un marché. Au juge maintenant de leur reconnaître leur véritable portée...
Si ce titre préliminaire contribue à établir les bases solides d’un raisonnement, il soulève également de nombreuses questions face auxquelles le juge supporte une lourde tâche. Son interprétation sera donc le fruit d’un effort permanent qu’il sera intéressant d’étudier dans deux parties successives.
Notes de bas de page
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