Chapitre 2 : Le droit matériel communautaire de la concurrence
p. 86-103
Texte intégral
109. Ce droit est régi par un principe de base du droit communautaire, le principe d’égalité de tous les citoyens européens devant le droit duquel découle l’égalité de traitement des opérateurs économiques privés et publics se trouvant dans des situations comparables. Un lien peut ici être établi avec le droit administratif français qui confère la même limite d’application au principe d’égalité de tous devant la loi.
Lorsque des situations distinctes sont à constater, le droit peut alors s’adapter et donner lieu à des applications différentes selon les cas.
C’est ainsi qu’il convient de constater que le traitement juridique de l’intervenant public dépend de sa situation propre. L’égalité de traitement, comme l’application d’un régime d’exception, font l’objet de deux sections respectives.
Section 1 : À situations comparables, traitement comparable
110. Cette non-discrimination est, comme cela a été précisé, justifiée par un principe fondamental de droit communautaire, le principe d’égalité de traitement des intervenants économiques.
La présentation de cette règle, effectuée dans un premier paragraphe, est donc nécessairement préalable à celle du droit matériel proprement dit qui sera effectuée dans un second paragraphe.
Paragraphe 1) Le principe d’égalité, fondement du droit communautaire de la concurrence
111. Le droit de la concurrence dans son sens large (A) est un ensemble de règles, de notions ayant toutes une finalité commune : permettre un fonctionnement optimal du marché. Moins l’État intervient dans cette économie et meilleurs sont son rendement et son organisation. Si, malgré cet idéal, les personnes publiques insistent pour avoir une action par le biais d’organismes, ces derniers seront alors traités comme leurs concurrents privés, si ce n’est plus sévèrement, dans le respect des principes directeurs du droit communautaire de la concurrence (B).
A) Le droit de la concurrence
112. Le droit de la concurrence dans son sens large est l’ensemble des normes « relatives aux restrictions à la concurrence et celles relatives à la concurrence déloyale »52. Dans un sens étroit, il n’est fait référence qu’aux premières de ces règles. Certains envisagent de donner une définition unique qui engloberait les deux notions53. Quoi qu’il en soit la conception large semble être la mieux adaptée à la réalité économique. Elle permet d’appréhender chaque action sur le marché et d’y répondre de façon efficace. M.H. Schumacher distingue quatre catégories de problèmes. Mais seulement deux retiendront notre attention. Les premiers concernent « les interventions de l’État dans le fait concurrentiel », les seconds « la concurrence déloyale »54.
Une notion doit préalablement être présentée. C’est ainsi que, d’après la définition donnée par le Conseil de la concurrence, le marché est l’endroit où « se rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique »55.
1) La notion de marché
113. « La notion de marché, qui, à elle seule, définit la concurrence » « constitue la norme de comportement »« et caractérise le système communautaire de production et d’échange »56.
Mais peut-elle être rapprochée du « marché intérieur »57, dit aussi « marché commun » par le Traité de Rome ? Pas tout à fait. Le sens économique du marché ne peut être limité à une approche géographique : la Communauté européenne. La Commission a d’ailleurs enjoint aux autorités de contrôle de suivre sa méthode de détermination du marché. Ce procédé consiste à vérifier s’il existe des produits « considérés comme similaires par l’utilisateur en raison de leurs propriétés, de leur prix et de leur usage »58. Selon la conclusion, ils appartiennent ou pas au marché du produit principal.
Le marché intérieur, quant à lui, est « l’objectif prioritaire »59 des États membres. Il organise les quatre libertés de circulation définies par le Traité.
2) Le droit communautaire de la concurrence face aux interventions économiques d’un État membre
114. Les seules interventions acceptées sont celles qui ont pour objet de faire respecter le jeu normal de la concurrence60. Les opérations tolérées sont donc celles qui n’ont aucun effet néfaste pour la compétition ouverte aux intervenants publics. Enfin, les interventions appréhendées, au même titre qu’un acteur privé, sont non seulement celles qui ne respectent pas les règles établies, mais également celles exercées par l’État qui a les moyens de restreindre la concurrence sur le marché.
Selon M.H. Schumacher, l’objet du droit communautaire est « d’assurer ou de maintenir le jeu de la concurrence »61. D’après ce même auteur, il y a désormais lieu de se méfier des interventions de la Communauté elle-même et des « éventuelles restrictions non justifiées ». Si un État membre a des pouvoirs limités, il ne faudrait pas que « la personne publique suprême » s’en octroie de nouveaux face à la concurrence grandissante.
3) La lutte contre la concurrence déloyale
115. C’est dans le préambule du Traité que la « loyauté » concurrentielle est exprimée. La lutte contre la concurrence déloyale constitue un objectif communautaire mais relève aussi des initiatives nationales. Pourtant, les méthodes sont hétérogènes tant au niveau de la règle juridique utilisée qu’à celui des personnes protégées62. Mises à part ces distorsions juridiques, il n’y a pas à proprement parler de droit communautaire de la concurrence déloyale63. Excepté une disposition de la directive du 21 décembre 198864 à partir de laquelle la Cour de justice élabore une « théorie de l’épuisement du droit ». Ainsi dès que la commercialisation d’un produit a lieu, le titulaire de la marque perd tout droit de s’opposer à la vente par un distributeur qui ne ferait pas partie du circuit de distribution sélective. Cette pratique de désorganisation du marché, réprimée et appréciée rigoureusement par le droit français notamment, ne peut être mise en œuvre au niveau communautaire.
B) Le principe directeur du droit communautaire de la concurrence
116. L’affirmation permanente de la non-discrimination dans le traitement des intervenants est un des objectifs que s’est fixés le droit communautaire. Il dispose pour ce faire du principe proprement dit d’égalité dans les conditions de la concurrence, mais également de quelques autres lui permettant d’aboutir à un jeu concurrentiel presque parfait...
1) Le principe d’égalité de traitement dans la concurrence
117. Un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 19 octobre 1977 énonce l’existence d’un « principe général d’égalité qui appartient aux principes fondamentaux du droit communautaire »65. En ce qui concerne le principe du respect des règles de concurrence, la Cour infère que « des situations comparables » ne doivent pas être « traitées de façon différente, à moins qu’une différenciation ne soit objectivement justifiée ». Cet attendu s’applique directement aux rapports de compétition qui peuvent exister entre une entreprise privée et une entreprise publique agissant sur le marché intérieur.
Dès lors, un opérateur public devrait pouvoir difficilement bénéficier d’avantages concurrentiels qui ne pourront être octroyés à l’ensemble des concurrents du marché. Une esquisse de raisonnement doit pouvoir être tirée de l’article 90 du Traité aux termes duquel : « Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n’édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent Traité, notamment à celles prévues aux articles 7 et 85 à 94 inclus »66.
118. Le principe d’égalité des conditions de la concurrence est le corollaire de la règle de « non-discrimination » des opérateurs publics67. L’article 222 du Traité va dans ce sens en précisant que « le présent Traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres ». Les instances communautaires n’ont donc pas à tenir compte des distinctions juridiques internes. Certains y voient « une abstention »68, c’est à dire un refus contrôlé de choisir entre opérateurs publics et opérateurs privés. Au-delà d’une approche de la politique nationale, la Communauté charge la Commission d’appliquer le principe de non-discrimination à « deux types d’entreprises » sur « un seul marché »69.
Une dernière précision concerne l’une des conséquences essentielles de la position communautaire face au traitement des intervenants économiques. Il s’agit pour elle d’étendre la jurisprudence aux conditions d’accès des opérateurs publics au marché. L’aboutissement en France de la liberté du commerce et de l’industrie corroborée par le principe de non-discrimination contenu dans le Traité C.E.E. ont fait qu’un nouveau précepte juridique est apparu. « Le principe de la liberté d’accès des opérateurs publics au marché »70 est aujourd’hui une logique communautaire conforme à l’objectif économique entrepris depuis 195771. La reprise, à son propre compte, de notions nationales est fréquente au niveau européen.
Les principes précédemment évoqués ne sont pas les seuls contenus dans le Traité de Rome. D’autres concernent également le droit de la concurrence et spécialement les rapports existants avec les entreprises publiques.
2) Les autres principes communautaires du droit de la concurrence
119. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Dans sa traduction communautaire ce principe pourrait être appelé « le libéralisme ». Aucune disposition n’y fait expressément référence. C’est la « conception libérale de l’économie » qui a permis à certains auteurs d’établir le rapprochement avec la liberté révolutionnaire du droit français72. C’est donc cette idéologie libérale, essentielle dans la Communauté européenne, qui s’est de plus en plus affirmée en France au travers de la liberté d’entreprendre et de la liberté de concurrencer. L’intégration des personnes publiques dans ce processus en est une conséquence. Cela rejoint ce qui a été dit précédemment, à savoir le principe de la liberté d’accès des entreprises publiques au marché par le biais de la liberté d’entreprendre. Il semble désormais possible d’affirmer que le principe communautaire d’égalité des opérateurs dans la concurrence est l’adaptation du principe national de la liberté du commerce et de l’industrie, mais il serait certainement prétentieux de croire qu’elle en est l’unique fondement.
De même le principe de libre concurrence, caractérisé dans les articles 85 et 86, prohibe les interventions étatiques de la même manière que celles émanant des entreprises publiques. Ces dernières pourraient avoir pour objet ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence dans le marché unique européen. La « structure fédérative »73 de la Communauté a donc permis de réunir les diverses conceptions de la liberté du commerce et de l’industrie sous l’égide d’un Traité international qui n’y fait pas de référence expresse.
120. Les principes généraux du droit. Ces sources du droit non écrites dégagées par la Cour de justice des Communautés européennes sont issues, pour la majorité, des principes généraux des droits nationaux des États membres74. Leur transposition dans le droit communautaire s’est alors accomplie sans difficulté. Tel est le cas du principe de légalité, du principe du respect des droits de la défense. Pour ce dernier, le Tribunal de première instance a en 199275 rendu une série de décisions où sont évoqués notamment la procédure contradictoire ainsi que l’accès des entreprises (publiques et privées) au dossier.
D’autres principes ont été empruntés au droit international ou bien, comme le principe de primauté, déduit de la philosophie communautaire76.
Mises à part quelques exceptions, il est complexe d’extirper des règles communautaires, autant de principes que cela aurait pu être fait pour un droit national. Cela peut s’expliquer par le fait qu’il s’est façonné, au fil d’une histoire en construction depuis plusieurs siècles.
Paragraphe 2) Le droit matériel communautaire
121. Le droit matériel est celui contenu dans le titre premier de la troisième partie du Traité de Rome relatif aux règles de concurrence applicables aux entreprises. Il peut être scindé en deux catégories. La première qui a trait aux articles 85 et 86 présentant précisément les pratiques anticoncurrentielles. La seconde issue de l’article 92 définissant les aides compatibles par exception aux aides incompatibles avec le marché commun.
Ces dispositions (A) directement applicables aux entreprises publiques et par voie de conséquence aux États membres ne font en principe l’objet d’aucune atténuation dans leur appréciation ou dans leur mise en œuvre. Le prononcé de sanctions étant l’aboutissement de la procédure (B).
Dans la première partie du Traité, l’article 37 traite de l’aménagement des monopoles. Ce n’est pas, à proprement parler, une disposition matérielle sanctionnant les comportements. Il s’agit plutôt d’une mesure réformatrice.
A) Les règles
122. Ce sont les dispositions contenues dans le Traité ainsi que dans le droit dérivé. Elles sont opposables à tous les opérateurs économiques publics et privés.
1) Les pratiques anticoncurrentielles
123. Les ententes prohibées, au terme de l’article 85, sont des « accords entre entreprises », des « décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun ».
C’est une jurisprudence récente du Tribunal de première instance qui a permis d’en préciser l’application77.
Le concours de volonté, la réunion des entreprises ou bien la pratique interdite ne doivent pas nécessairement être prouvés cumulativement. La démonstration des éléments constitutifs d’un des faits suffit. Comme l’avance le Tribunal, l’entente est un ensemble de comportements qui peuvent avoir pour objet ou pour effet d’entraver la concurrence. Cet obstacle à l’exercice concurrentiel doit être sensible et non de principe. Le Traité sur l’Union européenne du 7 février 1992 reprend, dans un titre V, l’article 85 du Traité de Rome. Le règlement du 6 février 1962 du Conseil des Communautés européennes n’est plus qu’une disposition transitoire. Son article 4-3°-c permet cependant d’effectuer une précision. Il est fait référence à la « partie substantielle du Marché commun » et au « chiffre d’affaires annuel total réalisé par les entreprises participantes »78. C’est donc, à partir de ce seuil seulement que les ententes sont prohibées. Des règlements d’exemption peuvent toutefois être pris par la Commission, pour un délai déterminé. Ce sera notamment le cas lorsque les accords contribueront à améliorer le secteur concerné et profiteront à l’ensemble des opérateurs à tous les stades du processus économique79.
C’est par référence à la notion d’entreprise que l’accord va pouvoir être apprécié80. L’affaire Shell contre Commission fut une occasion pour la jurisprudence de renouveler la définition de l’entreprise tout en l’adaptant aux nécessités de politique communautaire81. Une nouvelle composante est alors présentée. La commission d’une infraction visée par l’article 85 du Traité vient s’ajouter à l’objectif économique.
124. L’abus de position dominante est défini, par l’article 86 du Traité de Rome repris par le Traité sur l’Union européenne, comme l’exploitation « de façon abusive » par « une ou plusieurs entreprises » d’une « position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci »82. Lorsqu’il s’agit de plusieurs entités indépendantes, le lien économique qui les unit est constitutif de cette position dominante83. La Commission la détecte lorsqu’une entreprise est en situation de monopole, ou bien se montre capable de décider de son comportement sans avoir à « tenir compte notablement de ses concurrents ». Dans la pratique, la situation de monopole est la plus fréquente. La personne publique bénéficiaire de cette exclusivité devra malgré tout se conformer aux dispositions de l’article 8684.
L’énumération des pratiques abusives contenues dans cet article n’est pas limitative. L’appréciation, conformément au règlement du 6 février 1962, est fonction des parts de marché et du chiffre d’affaires annuel.
125. L’abus de dépendance économique, d’inspiration allemande, est le fait pour une entreprise d’utiliser ses relations économiques avec un partenaire plus ou moins dépendant comme un instrument d’orientation de sa politique économique. Certains préfèrent les termes d’ « abus de force contractuelle »85. Le mérite de cette interprétation est de définir explicitement une réalité économique. Une illustration en est faite par les « entreprises publiques – surtout nationales ». Leur interpellation fréquente est souvent la conséquence de « leur taille ». Traduite « en parts de marché », elle « ne rend jamais indifférents les liens qu’elles nouent avec d’autres entreprises »86.
2) Les aides accordées par les États
126. Voilà une prérogative étatique qui concerne particulièrement les entreprises publiques. Aucune augmentation de capital souscrite par une collectivité publique n’échappe désormais au contrôle de la Commission des Communautés européennes. Ce sont les articles 92 à 94 du Traité qui permettent d’en surveiller l’octroi et d’en prévoir les conséquences. Sont considérées comme « incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions »87. La jurisprudence communautaire a conféré un sens large au terme « État », duquel font partie les collectivités territoriales.
L’existence d’un « avantage anormal »88, recherché par la Commission, dépend de la portée de l’intervention. Si celle-ci procure une ressource que le marché n’aurait pu fournir, il peut y avoir « avantage anormal ». L’atteinte à la concurrence est alors déduite89.
Dans certains cas, certaines aides peuvent être déclarées compatibles avec le marché commun. Cette décision est prise soit de plein droit comme l’énonce l’article 92-2, soit en fonction de l’appréciation faite par la Commission conformément au paragraphe 3. Ainsi les entreprises publiques, au même titre que les acteurs privés, peuvent en bénéficier. Le financement public qui est bien une « ressource d’État » en fait partie.
3) L’aménagement des monopoles
127. Un auteur constate que « le droit communautaire a une incidence indirecte mais certaine sur la structure même de l’État »90.
Aux termes de l’article 37 du Traité, il est enjoint aux États d’aménager progressivement les monopoles nationaux à caractère commercial durant une période de transition. L’objet de cette adaptation est d’empêcher que des restrictions à l’importation et à l’exportation entre États membres ne soient mises en œuvre.
Cette disposition concerne tous les organismes sur lesquels l’État a une influence, directe ou indirecte, quant aux exportations et importations. En effet, la situation de monopole confère un privilège d’existence sur le marché qui permet d’en réguler l’invasion par des produits d’autres États membres. Cette influence peut notamment se caractériser par un pouvoir de contrôle ou de direction.
Comme l’a précisé la Cour de justice en 197991, l’article 37 n’exige pas une suppression proprement dite mais un aménagement. Une discrimination entre les intervenants économiques ne devant plus être la conséquence de l’existence de monopoles nationaux à caractère commercial.
128. La France s’est pliée à cette réglementation en adaptant notamment le monopole des alcools, des allumettes, des produits pétroliers ou des poudres. Ce fut par exemple la loi du 3 juillet 197092 qui réforma les poudres par la création d’une société nationale, régie par la loi du 24 juillet 1966. Son objectif fut « de soumettre » « toutes les opérations concernant les poudres et explosifs à usage civil au droit commun de la liberté du commerce et de l’industrie »93. Dans l’exposé des motifs fut avancé le besoin « d’aménager le monopole » afin que « la législation française » soit adaptée « aux exigences du Traité de Rome ». C’est donc une justification par adhésion à une norme supérieure qui est avancée et non la mise en œuvre de principes internes propres94.
Comme tout aménagement de ce type, de nouveaux rapports vont apparaître entre le secteur public et le secteur privé. Ce dernier conservera malgré tout en face de lui une administration disposant de prérogatives de puissance publique ainsi qu’une entreprise publique avec laquelle il faudra certainement traiter voire coopérer. Pour ce faire, la concentration pourra être un moyen. Cet accord sera pourtant difficilement conclu, d’après certains auteurs, à cause des questions que posent « la modernisation et l’ouverture à la concurrence européenne des branches industrielles où coexistent un secteur public et un secteur privé »95.
La Cour de justice limite néanmoins le champ d’application de l’article 37 aux échanges de marchandises96. Les monopoles exerçant dans le secteur des prestations de services ne devant donc subir aucun type d’aménagement, à moins d’une influence indirecte de leur part sur les restrictions à l’importation de certains produits.
4) La liberté des prix
129. C’est sur la base de l’article 30 du Traité que la tarification de certaines prestations fournies par le secteur public est contrôlée. La Cour de justice depuis les années 1980 a maintes fois considéré qu’il pouvait être un moyen d’entraver la concurrence sur le marché. Tel a été le cas lorsque étaient en vigueur, au sein du service postal français, des tarifs préférentiels selon le pays d’origine des publications97.
En définitive, comme le relève un auteur98, les « prestations fournies par un opérateur public » sur le marché doivent être fonction d’un coût réel et non le résultat comptable « d’avantages concurrentiels consentis, directement ou indirectement, par la puissance publique ». Il ne s’agit pas d’apprécier la nature de l’aide, qui se traduit le plus souvent au stade de la tarification, mais la conséquence préjudiciable que pourraient subir les concurrents privés.
5) Les opérations de concentration
130. Le contrôle des concentrations n’est pas inséré dans le Traité de Rome mais fait l’objet d’un règlement n° 4064/89 du 21 décembre 1989 entré en vigueur le 21 septembre 199099. Un règlement d’application en date du 21 décembre 1994 vient le préciser100.
Il s’applique à toutes les entreprises ressortissantes ou non des États membres que leur statut soit public ou privé. Aucun secteur économique n’échappe à la réglementation. L’effet concurrentiel de la concentration peut être bénéfique en ce sens qu’il augmente « la compétitivité de l’industrie européenne », améliore « les conditions de la croissance » et relève « le niveau de vie dans la Communauté »101. Pourtant au-delà d’un certain seuil102, existent des « opérations de concentration susceptibles d’entraver de manière significative une concurrence effective dans le Marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci »103.
131. La décision appartient à la Commission qui peut soit interdire l’opération, soit l’autoriser. Lorsque « l’existence d’une position dominante n’est pas de nature à entraver de façon significative le jeu d’une concurrence effective », la seconde possibilité est retenue.
Le règlement n° 4047 relatif au contrôle des concentrations définit un concept de groupe d’entreprises ayant toutes une même activité principale. Figure dans cette disposition une définition du « groupe public » alors considéré comme un « groupe d’entreprises soumises à une même direction économique ». Sans entrer pour l’instant dans le détail de cette notion104, il parait possible de relever le désir de certains auteurs d’appréhender sans discrimination ces groupes publics par rapport aux groupes privés, pour ce qui intéresse notamment leurs transferts financiers105.
Tel est le contenu du droit matériel communautaire. Pour être efficace ce droit est assorti de sanctions qui vont pouvoir, au même titre que les principes juridiques, s’imposer aux entreprises publiques.
B) Les sanctions
132. Des injonctions comme des mesures conservatoires peuvent être décidées par la Commission. Entrer dans le détail n’est pas le propos mais il convient de noter que les entreprises publiques n’y sont pas étrangères.
Comme le Tribunal de première instance l’a précisé dans une série d’arrêts rendus le 10 mars 1992106, l’amende est relative à la gravité de l’infraction. Il s’agit alors pour la Commission d’apprécier les « circonstances particulières » de l’affaire. Il faut tenir compte du contexte dans lequel le comportement anticoncurrentiel a pu se développer ainsi que l’effet engendré par une telle amende. Son but premier est de dissuader l’entreprise de nuire de nouveau « aux objectifs » de la Communauté. Cette justification permet de supposer une sévérité accrue pour la répression des agissements des entreprises publiques. En effet, en raison de leur nature, elles supportent une responsabilité « hors du commun » dans le bon déroulement du processus communautaire. Cette opinion est confirmée par une certaine doctrine107 qui se veut le porte-parole des représentants d’entreprises publiques de diverses nationalités. Ces derniers sont à la fois « irrités » et « indignés du comportement de la Commission à leur égard » qui se caractérise par un « harcèlement administratif ».
Il est nécessaire d’atténuer la violence des commentaires en rappelant l’existence d’un traitement d’exception. Certains agissements des entreprises publiques sont, conformément aux dispositions de l’article 90 paragraphe 2 du Traité, exonérés des règles ci-dessus énoncées. De ce fait, aucune sanction ne peut résulter d’un abus de position dominante théoriquement illégal.
Section 2 : À situations d’exception, traitements d’exception
133. Le Traité de Rome reconnaît expressément dans ses dispositions sur les règles de concurrence la position particulière de certaines entreprises dont la mission ne peut être comparée à celle d’un opérateur économique quelconque. Cette approche objective justifie l’absence de mise en concurrence suffisante digne des règles du marché.
Parallèlement à cette construction légale, la jurisprudence propose une autre méthode. Il ne s’agit plus de créer un régime d’exonération mais d’intégrer l’État dans le phénomène économique. Cette position d’impartialité n’a pas été celle des rédacteurs du Traité. En effet, par sa position particulière dans le processus économique et juridique, l’État ne peut plus valablement prétendre être hors du champ d’application des règles concurrentielles communautaires.
Les règles énoncées, ainsi que leur mise en œuvre, se veulent adaptées à de nombreuses situations. Adaptation qui est certainement facilitée par l’amphibologie des termes contenus dans le Traité.
L’étude d’un traitement d’exception appliqué aux entreprises fait l’objet d’un premier paragraphe ; le second paragraphe concerne alors celui intéressant les États.
Paragraphe 1) La situation particulière des entreprises
134. La situation, telle qu’a voulu l’instaurer le droit communautaire (A), n’est pas forcément la même que celle effectivement reconnue par la jurisprudence (B) qui a dû définir chaque terme avant d’en faire l’application. Ce travail laborieux ne peut être ignoré.
A) L’appréciation de la situation
135. Ce traitement d’exception est prévu par l’article 90-2 du Traité de Rome. Il se présente comme le corollaire du principe de soumission des opérateurs économiques publics au droit de la concurrence. De telles règles risquent toutefois de faire « échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière », impartie aux « entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal ».
L’intérêt de la Communauté apparaît ici comme le point de rencontre des intérêts particuliers des États membres. Pour certains, cet article 90-2 est un tempérament apporté à la règle de non-discrimination.
Comme l’a précisé la Cour de justice dans un arrêt important du 19 mai 1993 « Corbeau »108 les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général sont soumises aux règles du Traité sauf les cas où les Etats membres leur octroient des droits exclusifs susceptibles de faire obstacle à l’application des règles de concurrence. Ces restrictions doivent être indispensables à « l’accomplissement de la mission particulière qui leur a été impartie », et qui peut être définie comme l’exercice du service public109.
136. Peut-on unir sous une terminologie unique les « entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général » et celles ayant tous les caractères d’un service public ? Les réponses sont variées. La Commission peut supporter seule ce travail de détermination comme le désirent certains praticiens du droit qui arguent de sa mission d’orientation « de la politique communautaire ». Mais pour cela, encore faudrait-il qu’elle dispose de tous les renseignements nécessaires sur la nature exacte des relations financières ou organiques qui existent entre les entreprises publiques et les États membres110.
La jurisprudence communautaire peut également participer à la définition des contours et de la portée de ce paragraphe 2.
Quoi qu’il en soit, l’unanimité de la doctrine semble vouloir unifier sous les termes de « service public » ces deux catégories d’entreprises. Une similitude dans le raisonnement peut de même être notée en ce qui concerne le sujet. C’est toujours l’activité, en l’occurrence l’activité de service public, qui est une condition nécessaire à la détermination du champ d’application d’une disposition du Traité de Rome. Avec cette nouvelle111 notion, l’article 90-2 apparaît comme le siège d’ambiguïtés. Loin des notions précises, instruments d’application du droit communautaire, la difficulté réside alors dans la détermination des intervenants économiques concernés. Nulle part ces concepts de « service d’intérêt économique général », de « mission particulière » ne sont précisés. Il convient donc de se pencher vers la Cour de justice des Communautés européennes pour tenter de développer un embryon de définition.
B) La position de la jurisprudence
137. La jurisprudence communautaire a essayé de préciser deux notions relativement ambiguës contenues dans le Traité de Rome. Le « service d’intérêt économique général » comme celui du « monopole fiscal » doivent absolument donner lieu à interprétation, du fait de leur portée exceptionnellement exonératrice.
1) Le « service d’intérêt économique général »
138. Pour caractériser la notion de « service d’intérêt économique général » le juge utilise la méthode du faisceau d’indices. Les critères qui le composent sont les prérogatives, les relations que l’entreprise possède avec les pouvoirs publics et l’importance de l’activité assurée. Cette technique a souvent été employée par le juge administratif français pour appréhender les services publics industriels ou commerciaux. C’est le concept prétorien par excellence dont les avantages ne sont plus à démontrer.
Ainsi la Cour de justice put notamment reconnaître cette qualité à une entreprise jouissant « de certains privilèges pour l’exercice de la mission dont elle est chargée et entretenant à cet effet des rapports étroits avec les pouvoirs publics ». Son activité constituait « le débouché le plus important de l’État intéressé pour le trafic fluvial »112. L’exploitation d’une concession de service public pourrait donc a priori être intégrée dans cette catégorie limitative et exonératrice des règles de concurrence113.
L’approche jurisprudentielle qui fait notamment référence à l’ « activité économique » permet d’obtenir un champ d’application hétéroclite de cet article 90- 2. C’est ainsi que les activités portuaires peuvent relever de cette dérogation114, mais également les activités d’émission télévisuelle115.
L’ « intérêt économique général » peut enfin être analysé comme l’intérêt de chaque État membre. En ce sens la Cour a refusé dès 1980116 à tout organe communautaire de définir et limiter l’intérêt économique général décidé par un État adhérent. En effet, les missions octroyées par la puissance publique sont seules capables de faire partie du champ d’application de cette disposition dès lors qu’elles sont de nature économique117.
2) Le monopole fiscal
139. Pour ce qui est du monopole fiscal également concerné par l’article 90- 2, la jurisprudence n’est pas abondante.
L’unanimité de la doctrine l’oppose toutefois au monopole commercial. Toute création d’un monopole par un État membre n’a pas pour effet de le faire entrer dans la catégorie de ce paragraphe 2, de lui attribuer une activité de service public.
Il convient de rappeler que le principe est la soumission d’une activité économique aux règles de concurrence. Une présomption d’exercice de la concurrence pèse alors sur l’entreprise. La preuve contraire ne devant être apportée que par cette dernière. Cependant, étant donné l’ambiguïté des notions et leur difficulté de détermination, cette faculté juridique n’en est pour l’instant qu’au stade de la théorie.
Il semble tout de même possible de considérer que peuvent être intégrées dans la catégorie des entreprises présentant le caractère d’un monopole fiscal, celles disposant du monopole de la perception des taxes ainsi que celles permettant à l’État de réaliser des recettes intégrables dans le budget118. Une distinction avec l’administration fiscale doit, en l’espèce, être de rigueur.
140. En définitive, en ce qui concerne cette exception légale au droit communautaire de la concurrence, prévue par l’article 90-2, deux écoles s’affrontent. L’école des représentants des entreprises publiques qui invoquent la mission de service public dont elles seraient investies afin d’échapper aux règles du marché. S’y oppose, l’école de la rigueur, caractéristique du comportement des instances européennes. Dans ce cas, ce régime dérogatoire est assorti d’un ensemble de conditions cumulatives très strictement appréciées. Dès lors, la rareté de la jurisprudence dans l’application de ce paragraphe 2 se justifie aisément, d’autant plus que le comportement anticoncurrentiel de l’entreprise publique est rarement considéré comme nécessaire à l’accomplissement de la « mission d’intérêt général » dont elle se prévaut.
Cependant la reconnaissance par la Cour de justice de l’absence de recherche de rentabilité de la part d’un monopole peut justifier la mise en œuvre de cette disposition. Tel est le cas de la prestation effectuée par la régie des postes belge qui, de façon uniforme et non discriminatoire envers les usagers, ne tient nullement compte du « degré de rentabilité économique de chaque opération individuelle »119. Raisonnement socio-économique que ne pourrait assumer une entreprise privée dont la motivation est la recherche du profit.
Paragraphe 2) L’État
141. Contrairement à ce qui vient d’être constaté pour les « entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal », le traitement infligé à l’État membre, personne morale de droit public, se veut répressif. Comme pour faire contrepoids à cette disposition favorable qui place l’État en autodiscipline, un comportement jurisprudentiel est apparu (A). Si l’État au travers d’un monopole peut être exonéré des règles concurrentielles, il doit aussi pouvoir être déclaré responsable de certains comportements. Une comparaison avec le droit français est, en conclusion, intéressante à effectuer (B).
A) L’État, directement sanctionné par la jurisprudence communautaire
142. La Cour de justice des Communautés européennes a toujours considéré que faisait partie de sa compétence, l’appréciation des actes de l’exécutif de chaque Etat membre (de l’exécutif européen a fortiori).
L’article 33 du Traité C.E.C.A. a pris soin de limiter strictement les prérogatives de la Cour en imposant le respect d’une distinction entre les choix politiques et les choix juridiques ou économiques120 qui pourraient être faits par les organes communautaires. Si ces batailles de compétence qui ont eu lieu dans les années soixante ne sont plus aujourd’hui d’actualité121, un autre type de contrôle a vu le jour. Celui de l’incidence des décisions étatiques sur le déroulement de la concurrence dans le marché unique.
C’est certainement après avoir constaté la relative efficacité de ses décisions sur les entreprises publiques que la Cour de justice a compris qu’il fût nécessaire de résoudre le problème à la base. C’est à dire au niveau des États membres dont les réglementations ou les obligations individuelles, imposées à certains opérateurs économiques, pourraient avoir des effets anticoncurrentiels.
Cette interprétation téléologique du Traité122 est constatée par la doctrine123 qui l’adapte à tous les types d’activité normative de l’État124. Elle concerne donc le cas d’un régime d’autorisation ou d’un règlement qui produirait des effets proches de l’abus de position dominante125. Pour reprendre l’avis formulé par MM. F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « ces actes demeureraient des règlements, mais matériellement ils ne seraient que la traduction de pratiques anticoncurrentielles préexistantes »126.
En 1975, la Cour de justice marque une étape dans son raisonnement. L’ « action des États » peut être considérée comme constitutive d’ « atteintes » « portées au fonctionnement normal du régime de la concurrence »127. En 1988, elle décèle chez un État la possibilité « d’éliminer l’effet utile des règles de concurrence »128 au travers d’une délégation de pouvoir à des opérateurs économiques privés. Aucune forme de réglementation ne permet désormais d’écarter la responsabilité d’un État membre qui contreviendrait aux objectifs du Traité de Rome.
Ces objectifs sont également protégés par la Commission qui bénéficie du même pouvoir de sanction à l’encontre d’un État membre. Un arrêt du 30 juin 1988 énonce en effet que la décision de la Commission prise à l’encontre d’un État peut servir de fondement à un recours en manquement s’il ne la respecte pas129.
Cette mise en cause de l’État au même titre qu’une entreprise enfreignant les règles de la concurrence est spécifique au droit communautaire. Spécifique car, d’une part, elle correspond à la philosophie du marché intérieur et, d’autre part, elle est facilitée par les articles 5 et 90-1 du Traité. C’est ainsi que pour M.M. Bazex, « l’autorité publique au regard du droit communautaire » doit être définie « comme étant l’entité publique prise dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique »130. Le débat est alors de ce fait quasiment illimité. Les termes d’opérateurs économiques publics doivent pourtant être précisés. Peuvent être concernés les acteurs d’un marché déterminé mais également l’autorité qui oriente leurs interventions et leur impose souvent une portée répréhensible. C’est ainsi que chaque règle trouve son fondement. Celles relatives aux entreprises permettant de sanctionner les comportements anticoncurrentiels des intervenants publics. Les règles de l’article 90-1 s’adaptant aux « États membres » et les empêchant d’édicter ou de maintenir des mesures contraires aux articles 7 et 85 à 94 du Traité.
Pour achever cette présentation du droit communautaire de la concurrence, une rapide comparaison avec le droit interne reste à effectuer. La rédaction de l’ordonnance de 1986 apparaît en effet tout aussi généraliste.
B) La comparaison avec le droit interne – l’ordonnance du 1er décembre 1986
143. La première comparaison qui peut être faite entre le Traité de Rome et l’ordonnance du 1er décembre 1986 tient aux termes employés.
La seconde est de nature philosophique. La personne morale de droit public peut-elle être aussi sévèrement mise en cause par la jurisprudence française qu’elle l’est par la Cour de justice, sans choquer les mentalités ?
L’article 53 de l’ordonnance de 1986 fait référence aux « personnes publiques ». Alors que ce n’est que par une conjugaison d’articles que le Traité de Rome permet d’étendre la sanction des atteintes au libre jeu de la concurrence aux États membres. Ce droit, apparemment plus restrictif quant à son domaine d’application, possède une jurisprudence fournie. Elle est le précurseur d’une mise à égalité de tous les intervenants économiques privés et publics.
La non-discrimination est néanmoins limitée au bon fonctionnement du secteur public national. Cette soupape de sécurité qui n’a pas été prévue par la législation française n’est nullement le symptôme d’une parfaite131 égalité mais illustre plutôt un phénomène de banalisation. Cette reconnaissance économique de la personne publique est, au contraire, loin d’être acquise. Les considérations politico-économiques ne pouvant être ignorées.
144. Le duel philosophique des législations française et communautaire, notamment quant à l’accès au marché ou au comportement à suivre sur ce même marché, amène certains à parler de « décalage apparent »132. Il s’agit en fait d’une différence temporaire qui ne devrait pas perdurer. La primauté du droit communautaire sur le droit interne devant « conduire à un infléchissement sensible de la jurisprudence française »133.
Les vœux de la doctrine, voire des juridictions communautaires ou des juridictions françaises spécialisées doivent à présent faire l’objet d’une étude approfondie. Loin du domaine purement rédactionnel, la véritable portée des textes est imposée par la jurisprudence.
L’intérêt de ce propos est de susciter la réflexion sur l’effective concordance qui peut exister entre la règle de droit et son application. Entre le droit de la concurrence et les personnes publiques – acteurs économiques demandeurs ou offreurs sur un marché déterminé.
145. La spécificité du secteur public devient un instrument d’exonération lorsqu’elle s’avère être l’unique moyen de maintenir l’activité, d’exercer une mission particulière sur un marché déterminé. Cela peut inciter à la réflexion. Face à une sévérité extrême, une brèche est ouverte pour permettre un traitement de faveur. L’on ne peut qu’être surpris, voire satisfait, de l’existence d’une telle faculté légale. D’autant que le droit interne et plus exactement l’ordonnance du 1er décembre 1986, n’a pas prévu une telle possibilité pour son propre service public. Cette disposition issue de l’article 90-2 du Traité peut sembler contraire aux objectifs communautaires et notamment à l’absence de toute discrimination entre entreprises. Et pourtant, la promotion et l’avènement du marché unique passent par la bonne santé de « services d’intérêt économique général ». Ou, plus simplement, par une approche intelligente de chacune des politiques intérieures qui ne peuvent se fondre totalement dans le système communautaire. Savoir reconnaître les spécificités du secteur public pour ensuite mieux le soumettre au droit commun de la concurrence est une tactique qui ne peut, en tant que telle, être critiquée. En ce domaine, il convient tout de même de rester prudent. Les dispositions écrites font partie d’un bloc juridique, mais leur application est nettement plus déterminante dans l’élaboration d’un véritable droit de la concurrence applicable au secteur public. C’est en cela que l’étude qui suit conserve tout son intérêt et son actualité.
146. Cependant, le droit communautaire ne peut être un instrument suffisant pour apprécier les comportements du secteur public au sein d’un marché déterminé. Le Traité de 1957, complété par de nombreuses dispositions, s’adapte chaque jour un peu plus à la situation particulière des entreprises détentrices d’un monopole de droit perturbées par l’effort d’aménagement qui leur est imposé, aux aides d’État qui leur sont octroyées par le biais de procédures presque occultes. Ce type d’approche, qui ne peut être permis par la seule lettre d’un texte, résulte d’un travail d’interprétation de la Commission des Communautés européennes et des juridictions communautaires.
Notes de bas de page
52 Définition donnée par M.H. Schumacher, Le système du droit de la concurrence. RTD eur. 1971, n° 1, p. 40.
53 Fikentscher, Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz, 1958, nos 223s. ; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs und Warenzeichenrecht, vol. I.
54 H. Schumacher, art. précité, p. 40.
55 Rapport du Conseil de la concurrence, 1991, éd. JO, n° 5, p. 48.
56 T. Tuot, La Communauté et les entreprises publiques : petits malentendus sans importance ?, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 400.
57 Terminologie donnée par l’Acte Unique Européen, J.-Cl. europe, 1, fasc.105-4, introduite dans un article 8-A du Traité de Rome.
58 Communication de la Commission des C.E., n° 86/C 231/02, du 3 septembre 1986, concernant les accords d’importance mineure qui ne sont pas visés par les dispositions de l’article 85 §1 du Traité instituant la C.E.E., JOCE n° C231, 12 septembre 1986, p. 2.
59 Voir l’étude faite par MM. J.-P. Pizzio, J. Lambert et B. de la Villéon, Droit du marché – Commerce des produits et des services – France et CEE, Dalloz, coll. Affaires, 1993, p. 23, n° 38.
60 Une assimilation peut être faite avec la théorie de l’État-gendarme.
61 H. Schumacher, art. précité, p. 41, in fine.
62 Chaque État membre possède des « dispositions législatives visant à combattre la concurrence déloyale » – Voir H. Schumacher, art. précité, pp.45s. : études sur l’Italie, l’Allemagne, les Pays-Bas, la Belgique, le Luxembourg et la France.
63 V. Colloque de Lausanne, 10 septembre 1993, sur le thème : Un droit européen de la concurrence déloyale en formation ?, Actes publiés in Librairie Droz, Genève, 1994.
64 Directive des Conseil des C.E., n° 89/104/CEE, 21 décembre 1988, rapprochant la législation des États membres sur les marques, JOCE n° L40, 11 février 1989, p. 1.
65 C.J.C.E., aff. jtes 117/76 et 16/77, 19 octobre 1977, Albert Ruckdeschel & Co et Hansa-Lagerhaus Ströh & Co c/ Hauptzollamt Hamburt-St Annen ; Diamalt AG c/ Hauptzollamt Itzehoe, Rec. CJCE, II, p. 1753, sp. p. 1770, pt 7. Voir également l’article de M.J. Biancarelli, Le principe communautaire d’égalité entre les opérateurs économiques et l’interventionnisme économique national, intervention lors du colloque Secteur public et concurrence, Actes publiés in Petites Affiches 1988, n°sp. 100, p. 46.
66 Il s’agit de l’article 90-1 qui, associé à l’article 7 et aux articles 85 à 94, permet de renforcer la position de la Cour de justice des C.E.
L’utilisation de cette disposition est fréquente. Elle est le pivot de l’action des personnes publiques sur le marché.
67 Ces derniers pouvant bénéficier d’un traitement de faveur ou, au contraire, être des victimes en puissance.
68 T. Tuot, La Communauté et les entreprises publiques : petits malentendus sans importance ?, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, pp.397s.
69 La manière dont les organes communautaires appliquent le droit matériel, conformément aux règles directrices, est étudiée plus loin. V. infra, nos 121s.
70 Démonstration faite par Mme M. Lombard, À propos de la liberté de concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés, D. 1994, Chron., p. 164.
71 Il faut entendre par là les objectifs initiaux, fondements de la Communauté économique européenne : la libre circulation des personnes, des marchandises, des services et des capitaux. L’intégration des économies nationales des pays membres dans ce système commun ne pourra se faire que de cette manière.
72 « Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie est affirmé »« tant au niveau national expressément, qu’au niveau communautaire implicitement » : M. Kdhir, Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie : mythe ou réalité ?, D. 1994, Chron., p. 32.
73 H. Schumacher, Le système du droit de la concurrence, RTD eur. 1971, n° 1, p. 41.
74 Ainsi que des règles contenues dans les diverses Constitutions.
75 Le 10 mars 1992 une série de décisions ont été prises par le Tribunal de première instance des C.E., 75 aff. dites « polypropylène », Déc. T-9/89, Hüls c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, II, p. 499 ; T- 10/89, Hoechst c/ Commission des C E., Rec. CJCE, II, p. 629 ; T-11/89, Shell c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, II, p. 757 ; T-12/89, Solvay c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, II, p. 907 ; T-13/89, ICI c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, II, p. 1021 ; T-14/89, Montedipe c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, II, p. 1155 ; T-15/89, Chemie Linz c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, II, p. 1275.
76 V. introduction, n° 9.
77 Voir les arrêts rendus le 10 mars 1992 au sujet des affaires dites « polypropylène », précitées ; ainsi que la Chronique générale jurisprudence communautaire, in Rev. Marché commun 1992, n° 364, p. 920 et 1994, n° 378, p. 335.
78 Règlement CEE du Conseil des C.E., n° 17, du 6 février 1962, portant premier règlement d’application des articles 85 et 86 du Traité, JOCE n° 13L, 21 février 1962, p. 204, modifié et complété par le règlement n° 59, par le règlement n° 118/63/CEE et par le règlement n° 2822/71/CEE, Conc.-Consom.-Fraudes, Textes législatifs et règlementaires, éd. JO, 1991, p. 13.
79 C. Duchemin, Regards sur la politique d’exemption de la Commission en 1994, Rev. conc. consom. 1995, n° 88, pp.69s. Egalement, à titre d’exemple, règlement de la Commission des C.E., n° 1983/83, 22 juin 1983, concernant les accords de distribution exclusive, JOCE n° L173, 30 juin 1983, p. 1 : bénéficient de l’exemption les « accords auxquels ne participent que deux entreprises et dans lesquels une partie s’engage vis-à-vis de l’autre à ne livrer certains produits qu’à celle-ci dans le but de la revente dans l’ensemble ou dans une partie définie du territoire du Marché commun » – article 1er.
80 Accord que la Cour de justice a qualifié de « coordination entre entreprises » et que dans un récent arrêt, aff. jtes C-89/85, C-104/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85 à C-129/85, du 31 mars 1993, Ahlström e.a. c/Commission des C.E. dit « affaires de la pâte à bois », Rec. CJCE, p. 1307 – elle a précisé.
81 T.P. I., aff. T-11/89, 10 mars 1992, Shell c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, II, p. 757.
82 Article 86 du Traité de Rome.
83 Tel un accord qui leur permettrait de conserver une avance technologique importante sur leurs concurrents.
Il y a alors appréhension de la situation de domination.
84 V. infra, n° 349.
85 Voir en ce sens, J.P. Pizzio, J. Lambert, B. de la Villéon, Droit du marché – Commerce des produits et des services – France et C.E. E, Dalloz, coll. Affaires, 1993, p. 156, n° 318.
86 T. Tuot, La Communauté et les entreprises publiques : petits malentendus sans importance ?, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 399.
87 Article 92-1 du Traité.
88 Article 92-1 du Traité.
89 C.J.C.E., aff. 173-73, 2 juillet 1974, République italienne c/Commission des C.E., Rec. CJCE, I, p. 709, qui applique également ce critère de « l’investisseur en économie de marché » ainsi que la décision de la Commission des C.E., n° 84/282/CEE, 16 mai 1984, relative à une procédure au titre de l’article 85 du Traité C.E.E., JOCE n° L136, 23 mai 1984, p. 9.
90 J. Biancarelli, Le principe communautaire d’égalité entre les opérateurs économiques et l’interventionnisme économique national, intervention lors du colloque Secteur public et concurrence, Actes publiés in Petites Affiches 1988, n°sp.100, p. 57.
91 C.J.C.E., aff.119/78, 13 mars 1979, SA des grandes distilleries Peureux c/ Directeur des services fiscaux de la Haute-Saône et du territoire de Belfort, Rec. CJCE, p. 975.
92 Loi du 3 juillet 1970, AJDA 1970, Lég., p. 648.
93 J. Dutheil de la Rochère, L’aménagement du monopole des poudres, AJDA 1971, Doct., p. 76.
94 Il ne faut pas confondre les fondements avançés par un État membre et ceux issus d’un Traité auquel il adhère.
95 J. Dutheil de la Rochère, art. précité, p. 84, in fine.
96 C.J.C.E., aff.271/81, 28 juin 1983, Sté coopérative d’amélioration de l’élevage et d’insémination artificielle du Béarn c/ Lucien J.-M. Mialocq et autres, Rec. CJCE, p. 2057.
97 C.J.C.E., aff.269/83, 14 mars 1985, Commission des C.E. c/France, Rec. CJCE, p. 837. La défenderesse prévoyait, dans le cadre de son service postal, des tarifs différents selon la revue distribuée ou plutôt, selon sa nationalité. La Cour constata que cette réduction indirecte du coût de l’abonnement ne pouvait être totalement indifférente aux consommateurs et constituait, de ce fait, une mesure d’effet équivalent.
98 J. Biancarelli, Le principe communautaire d’égalité entre les opérateurs économiques et l’interventionnisme économique national, intervention lors du colloque Secteur public et concurrence, Actes publiés in Petites Affiches 1988, n°sp.100, p. 49.
99 Règlement C.E.E. du Conseil, n° 4064/89, 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, JOCE n° L395, 30 décembre 1989, p. 1. Ainsi que le commentaire de M. J.-P. de la Laurencie, D. 1990, Chron., p. 141.
100 Règlement de la Commission des C.E., n° 3384/94, du 21 décembre 1994, relatif aux notifications et aux auditions prévues par le règlement n° 4064/89 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, règlement d’application, JOCE n° L377, 31 décembre 1994, p. 1.
V.P. Laurent, Contrôle communautaire des concentrations, J.-Cl. concurrence-consommation, fasc.470, 1996.
101 Article 4 du règlement, n° 4064/89, précité.
102 Selon la « dimension communautaire » prévue par l’article 11 du règlement, n° 4064/89, précité.
103 Article 5 du règlement, n° 4064/89, précité.
104 V. infra, nos 365s.
105 Position du Centre européen de l’entreprise à participation publique sur le projet de communication de la Commission aux États membres / application des articles 92 à 93 du Traité C.E.E. aux entreprises publiques et de l’article 5 des directives de la Commission 80/723/CEE et 85/413/CEE (janvier 1991), éd. CEEP91/AVIS 8, mars 1991.
106 T.P. I., 10 mars 1992, aff. dites « polypropylène », Déc. T-9/89, Hüls c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, II, p. 499 ; T-10/89, Hoechst c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, II, p. 629 ; T-11/89, Shell c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, II, p. 757 ; T-12/89, Solvay c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, II, p. 907 ; T-13/89, ICI c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, II, p. 1021 ; T-14/89, Montedipe c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, II, p. 1155 ; T-15/89, Chemie Linz c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, II, p. 1275.
107 Critique effectuée par M.T. Tuot, La Communauté et les entreprises publiques : petits malentendus sans importance ?, Cah. jur. électr.-gaz 1994, n°sp.500, p. 399.
108 C.J.C.E., aff. C320/91, 19 mai 1993, Paul Corbeau, Rec. CJCE, p. 2533.
109 T. Tuot, art. précité, p. 398.
110 Tel est notamment l’avis de M.J. Biancarelli – directeur des services juridiques du Crédit Lyonnais en 1988, Le principe communautaire d’égalité entre les opérateurs économiques et l’interventionnisme économique national, intervention lors du colloque Secteur public et concurrence, Actes publiés in Petites Affiches 1988, n°sp. 100, pp.47s.
111 Au sens de nouvellement étudiée dans le cadre de cette étude.
112 C.J.C.E., aff.10/71, 14 juillet 1971, Ministère public luxembourgeois c/Madeleine Muller, veuve J-P. Hein et autres, Rec. CJCE, p. 723 : bénéfice de l’article 90-2 reconnu à une société d’économie mixte exploitant en concession le port de Mertert.
113 Il conviendra, plus loin dans le développement, de rapprocher cette interprétation prétorienne de celle effectuée dans le cadre de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et qui consiste à « adapter » les règles concurrentielles pour des raisons d’organisation du service public.
114 C.J.C.E., aff.10/71, du 14 juillet 1971, précitée.
115 C.J.C.E., aff.155/73, 30 avril 1974, Giuseppe Sacchi, Rec. CJCE, p. 409 : émission par câble.
116 C.J.C.E., aff.730/79, 17 septembre 1980, Philip Morris c/Commission des C.E., Rec. CJCE, p. 2671.
117 Ce qui exclut les missions sociales ou culturelles.
118 Ces doctrines peuvent se retrouver notamment dans l’ouvrage de M.M.D. Voillemot et X. de Roux, Droit de la concurrence dans la C.E.E., Joly concurrence, p. 262, n° 131. V. les exemples en matière de monopole des alcools en Allemagne et en France, des tabacs et allumettes en Italie.
119 C.J.C.E., aff. C320/91, 19 mai 1993, Commission des C.E. c/ Royaume de Belgique, D. 1993, J., p. 169.
120 Le contrôle de la Cour de justice « ne peut porter sur l’appréciation de la situation découlant de faits ou circonstances économiques au vu de laquelle sont intervenues lesdites décisions » article 33 du Traité C.E.C.A.
121 Voir l’article écrit par M.R. Savy, Le contrôle juridictionnel de la légalité des décisions économiques de l’administration, AJDA 1972, Doct., pp.21 et 22.
122 Interprétation téléologique de l’article 5 du Traité.
123 Voir pour cela, F. Llorens et P. Soler-Couteaux, La soumission des personnes publiques au droit de la concurrence, D. 1989, Chron., p. 69.
124 L’État membre est défini par la Cour de justice des C.E. comme devant inclure « les autorités publiques aux niveaux régional, provincial ou communal », aff.30/87, 4 mai 1988, Corinne Bodson c/ SA Pompes funèbres des régions libérées, Rec. CJCE, p. 2479.
125 L. Dubouis, Interventions publiques et droit communautaire, Pédone, 1987, pp.184 s.
126 F. Llorens et P. Soler-Couteaux, art. précité, p. 69.
127 C.J.C.E., aff.94/74, 18 juin 1975, Industria Gomma Articoli Vari IGAV c/ Ente Nazionale per la cellulosa e per la corta ENCE, Rec. CJCE, p. 699.
128 C. J.C.E., aff.267/86, 21 septembre 1988, P. Van Eycke c/Société anonyme Aspa, Rec. CJCE, p. 4769.
129 C.J.C.E., aff.226/87, 30 juin 1988, Commission des C.E. c/Grèce, Rec. CJCE, p. 3611.
130 M. Bazex, L’appréhension des services publics par le droit communautaire, Rev. fr. dr. adm. 1995, n° 2, p. 296.
131 Dans le sens d’inconditionnelle, absolue.
132 M. Lombard, À propos de la liberté de concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés, D. 1994, Chron., p. 164.
133 M. Lombard, art. précité, p. 164.
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