92. C’est l’article 90 du Traité qui étend expressément le champ d’application des règles communautaires aux « entreprises publiques et entreprises auxquelles » les États membres « accordent des droits spéciaux ou exclusifs ».

Mais qu’en est-il de la personne morale de droit public par excellence ? De l’État lui-même ? C’est la Commission des Communautés européennes qui dispose d’un large pouvoir de décision et de sanction lorsqu’il s’agit d’apprécier les actions de ces derniers. La seule lecture de l’article 5 alinéa 2 donne à penser qu’ils pourront être sanctionnés plus sévèrement que ne le serait une entité économique. En effet, les États membres doivent s’abstenir « de toute mesure susceptible de mettre en péril la réalisation des buts du présent Traité ». Leur comportement doit donc être en permanence adapté à cette exigence.

Cette application ratione personae distingue les acteurs économiques publics des personnes morales de droit public au sens strict. Ces deux composantes sont présentées dans deux sections respectives.

Section 1 : Les acteurs économiques publics

93. « Les entreprises publiques et celles auxquelles les États membres accordent des droits spéciaux ou exclusifs » sont concernées au même titre que les acteurs privés par les règles directrices du droit de la concurrence. L’article 90 du Traité, associé à l’article 6-12 du règlement n° 4064/89, oriente le propos vers un secteur public, composante à part entière du moteur économique. Ce dernier, traité dans un second paragraphe, succède à la présentation, effectuée dans un premier paragraphe, des entreprises publiques et assimilées.

Paragraphe 1) Les entreprises publiques et assimilées

94. La première distinction à faire concerne la personne morale et le service public. Certains auteurs constatent une nouvelle orientation « des préoccupations de la Commission – plus que des États – vers le service public » au travers de tentatives concrétisées dans des « livres multicolores »4.

Le service public a pour « support traditionnel » l’entreprise publique qu’il ne semble pas vouloir abandonner. A contrario, cette structure juridique n’a pas pour unique objet la satisfaction de l’intérêt général. Si rien a priori5 ne permet de distinguer les entreprises publiques des entreprises privées, « les réserves de principe faites au nom des nécessités du service public » sont un élément de référence. La constatation peut être étendue aux entreprises bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs accordés par les États. Non considérées comme des entreprises publiques, leur mission pourrait pourtant en être rapprochée.

Depuis l’origine de la Communauté, le problème créé par l’existence d’entreprises publiques concurrentes de compétiteurs privés a été pris au sérieux. Loin du débat politique dont l’incidence aurait pu être la remise en cause des régimes de propriété des États membres, la Communauté s’est positionnée par rapport aux réalités du marché.

Ce fut donc le terme d’entreprise (A) qui, placé au cœur du débat – débat toujours d’actualité – fut un instrument de délimitation et de précision de l’entreprise publique (B).

A) L’entreprise

95. L’arrêt Höfner du 23 avril 1991 fut une occasion pour la Cour de justice des Communautés européennes de préciser « dans le contexte du droit de la concurrence, la notion d’entreprise ». Elle « comprend toute entité exerçant une activité économique indépendamment du statut juridique de cette activité et de son mode de financement »6. Cet éclaircissement, plus juridique qu’économique, est donné à propos des organismes de placement allemands. Sa place est désormais déterminante au sein du droit communautaire et oriente les décisions jurisprudentielles à venir.

96. Aucun lien n’est reconnu entre le statut juridique d’une personne morale et son objet social. Principe énoncé par le Tribunal de première instance le 2 juillet 1992. Cette décision fait partie d’une production importante de ce premier degré de juridiction, bien plus fertile en ce domaine que la Cour. Le fait qu’une activité économique soit par exemple exercée sous la forme d’une société coopérative « n’est pas de nature à faire échec aux règles de concurrence applicables aux entreprises »7. Il y a entreprise soumise aux dispositions communautaires de la concurrence dès qu’il y a exercice d’un certain type d’activité.

1) L’activité, élément déterminant de l’entreprise

97. L’article 2 du Traité vise le « développement harmonieux des activités économiques dans l’ensemble de la communauté ». Dans l’article 37, il est fait référence au « monopole à caractère commercial ». Le « commerce » est un terme souvent employé. La pratique des actes de commerce est notamment définie à l’article 632 du Code de commerce français. Cette énumération, bien que non exhaustive, est pourtant trop limitative. La soumission aux règles du droit commercial ne peut être la condition nécessaire pour soumettre une personne (physique ou morale) aux dispositions communautaires de la concurrence. Force est encore de constater la scission entre la qualité juridique de l’intervenant et sa réalité économique. Le meilleur moyen pour apprécier l’activité économique est alors de se référer à la jurisprudence.

Dans une décision du 5 octobre 1988 la Cour de justice indique que « l’article 2 du Traité doit être interprété en ce sens que constituent des activités économiques les activités qu’accomplissent les membres d’une communauté, fondée sur une religion ou une autre inspiration spirituelle ou philosophique »8. L’appréciation est effectuée « dans le cadre des activités commerciales exercées par cette communauté, dans la mesure où les prestations accordées par la communauté à ses membres peuvent être considérées comme la contrepartie indirecte d’activités réelles et effectives ». Certains reconnaissant dans cette citation un lien entre « l’activité économique » et « les dispositions constitutionnelles du Traité »9. En effet, aucun jugement n’est porté sur l’objet social qui n’est qu’une incidence de la liberté d’association.

98. L’activité économique peut finalement être appréhendée comme « toute activité durable qui consiste à produire, distribuer ou commercialiser contre rémunération un bien ou un service, sans qu’il y ait lieu de considérer la nature de l’activité, la nature du bien ou du service, ni la qualité ou le statut de l’entité qui exerce cette activité »10. Ce type de prestation dite d’entreprise est alors soumis aux règles concurrentielles. A contrario, cela ne pourra être le cas lorsque le but économique sera ignoré. C’est donc une activité qui « irait au-delà de la gestion d’intérêts privés sans qu’il soit pour autant nécessaire qu’elle profite à l’ensemble de l’économie nationale »11.

99. De cette exploitation commerciale des prestations dépendra l’octroi, par le droit communautaire, du statut d’entreprise. Cette affirmation peut notamment être vérifiée à la lecture d’une décision de la Commission des Communautés européennes qui fit dans cette affaire une interprétation « extrême de la notion d’entreprise »12. Une jurisprudence connue concernant les activités intellectuelles – dites activités de l’esprit – vint confirmer la définition large donnée à « la notion d’exploitation économique »13.

Ainsi les arguments avancés par une doctrine protectionniste, favorable à l’exclusion de certaines activités du droit de la concurrence, furent balayés par la volonté d’unification des organes et juridictions communautaires.

2) L’entreprise – nouvelle formule

100. Cet intitulé « nouvelle formule » s’oppose aux conceptions classiques, juridiques et économiques. La plupart des composantes légales d’une entreprise, actrice sur le marché, sont remises en cause par le droit international grandissant.

Le Traité de Rome n’est plus simplement la cause d’un bouleversement de textes14, il est aussi et surtout la cause d’une mutation de philosophie juridique non encore achevée. En effet, d’après la Commission, « l’absence de recherche du profit n’est pas un élément déterminant de la notion d’entreprise »15. Peu importe la distinction faite par le droit interne avec l’association, personne morale de droit privé. Dès lors qu’il y a exercice à titre onéreux ou moyennant une contrepartie économique, même indirecte, avec existence d’un risque reconnu dans la perspective économique, les associations sont traitées comme des entreprises16, de même que les sociétés coopératives17. L’assimilation effectuée peut s’étendre au-delà du régime applicable vers une intégration à part entière des divers concepts.

Une ultime précision s’annonce concernant la personnalité juridique requise par le droit français. Si l’exigence de départ est l’existence d’éléments corporels et incorporels, leur agencement en vue de l’exploitation d’une activité déterminée devrait suffire à acquérir la personnalité juridique communautaire18.

En ce qui concerne les activités publiques, avec ce qui leur est reconnu d’exorbitant, un autre problème apparaît. Vont-elles être englobées dans les « activités d’entreprise » ? Ou bien, vont-elles conserver leur particularité juridique et échapper ainsi aux règles concurrentielles ?

B) L’entreprise publique

101. Pour apprécier le plus justement possible cette entité juridique « extraordinaire », il faut procéder de la même manière que précédemment. C’est à dire étudier son activité puis s’attacher à sa nature particulière – sa nature publique. Il est préalablement utile de préciser que l’Acte Unique ne se prononce pas sur les entreprises publiques. Pourtant, la doctrine majoritaire accorde une importance non négligeable au devenir de leur évolution19.

1) L’activité de l’entreprise publique

102. Jusqu’en 1985, la jurisprudence considère « l’activité des pouvoirs publics exercée dans un but économique » comme « une activité d’entreprise, quels que dérogatoires que soient le statut de la personne qui l’exerce ou les modalités de son action »20. Une exception est cependant faite pour l’État auquel n’étaient pas appliquées les règles matérielles du droit communautaire de la concurrence. Traitement dérogatoire qui s’achèvera dès 1987.

C’est alors qu’une activité intégrée à l’État sans personnalité juridique distincte, telle une administration, se voit dès 1987, considérée comme une entreprise publique21. La Rai est ainsi qualifiée d’entreprise monopolisant les messages publicitaires télévisés et donc soumise à l’article 90 du Traité.

Ce type d’activité économique, condition de la soumission de l’entreprise aux dispositions concurrentielles, est cependant rigoureusement délimité. Un arrêt récent du 19 janvier 199422 réaffirme la nécessité de tenir compte des caractéristiques propres d’un organisme international23. C’est ainsi que le juge annonce que les activités d’organisation, non détachables des prérogatives de puissance publique, « ne suffisent pas à conférer à ses activités une coloration économique ».

2) La nature publique de l’entreprise

103. La situation de l’entreprise publique est définie par l’article 90 – paragraphe 1 – du Traité de Rome qui confirme l’application, dans son ensemble, des règles de concurrence. À la base, l’entreprise publique « constitue la synthèse de l’intervention de l’État dans le domaine économique au nom de l’intérêt général »24. Mise à part cette considération politique, l’orientation choisie par la Communauté est l’égalité. L’égalité qui est de rigueur dans l’approche et dans le traitement. Ce qui a fait dire à M.T. Tuot que « la nature publique des entreprises ne prime pas leur qualité d’acteurs économiques qui, comme tels, doivent être traités à égalité avec leurs pairs du secteur privé »25. En effet, cette identité de traitement peut être justifiée par l’absence dans le Traité, et non dans le droit dérivé, de précision sur l’entreprise publique. Ainsi, tout porte à croire qu’il n’y a pas lieu d’établir de régime juridique particulier.

L’interprétation a contrario du principe d’égalité met en lumière une catégorie particulière. Les entreprises investies d’une mission de service public n’ont pas à obéir aux règles préétablies lorsque, se faisant, elles rendent l’exécution de leur mission pratiquement impossible26.

Enfin, le long débat sur l’éventuelle soumission des mesures, prises sur la base d’un pouvoir exorbitant, au droit communautaire fût clos en 1985. La Commission et la Cour de justice s’accordèrent pour assujettir ces décisions qui fixent les tarifs et les autres modalités de fonctionnement « au pouvoir d’appréciation de la Commission »27.

En conclusion, la définition communautaire des entreprises est plus vaste que celle donnée par le droit interne28. Une arme supplémentaire semble ainsi avoir été choisie par la jurisprudence pour permettre cette uniformisation, principe fondamental du Traité. Généralisation d’autant plus importante qu’elle a vocation à ne supporter aucun a priori qui justifierait une atténuation quant au traitement à infliger aux intervenants économiques publics.

Paragraphe 2) Le secteur public économique

104. Bien que l’État-entrepreneur soit un phénomène reconnu dans les pays de la Communauté, il semble très difficile d’en cerner les contours. L’hétérogénéité des concepts devant être constatée. Une appellation permet toutefois de les réunir sous les termes de « secteur public ». Les États membres conservent, conformément aux articles 222 du Traité des Communautés européennes et 83 du Traité C.E.C.A.29, une autonomie d’organisation de leur secteur public. Autonomie qui ne doit toutefois pas entraver l’exercice des libertés contenues dans ces normes suprêmes. La Commission elle-même s’est imposée une « position de neutralité de principe »30 tant que l’exercice de la liberté de prestation de services est garanti aux autres États membres. Il semble qu’en ce qui concerne le Traité et le droit dérivé les seuls éléments constitutifs sont les « entreprises publiques et celles auxquelles les États membres accordent des droits spéciaux ou exclusifs ». Les monopoles font expressément l’objet d’un article 37-1 – tels les services des eaux, les services postaux, les transports ferroviaires. Ils sont intégrés aux entreprises dites publiques sur lesquelles « les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent »31. Cette définition légale ne s’impose pas au juge communautaire32 qui peut, comme cela a été démontré précédemment, être partisan d’une notion plus large comprenant notamment les entreprises dépourvues de la personnalité juridique33.

105. L’importance du secteur public dans chaque État membre est incontestable34 tant au niveau économique que social35, malgré les fluctuations dues aux périodes de privatisation36. Une des questions restées, pour l’instant, sans réponse concerne le « secteur public » dit « communautaire »37. Quelle sera l’option retenue par la Communauté européenne lorsqu’il s’agira de se doter d’un pareil instrument économique ?

La politique communautaire s’est ainsi adaptée à une réalité incontournable tout en évitant « d’induire des distorsions de concurrence au détriment des opérateurs économiques privés agissant sur les mêmes marchés »38. C’est alors que des règles viennent préciser tous les points de convergence qui peuvent se rencontrer entre l’exercice de la compétition et le secteur public ou semi-public. Les conditions d’entrée sur le marché, l’organisation des activités comme la soumission aux principes concurrentiels établis, doivent alors supporter un principe supplémentaire. L’établissement du marché intérieur, endroit réunissant les libertés économiques de prestation de services, de circulation de marchandises, de travail, ne peut valablement fonctionner que dans une harmonisation des règles et de leur application.

Enfin, comme l’a constaté M.T. Tuot, il semble peu probable que la Cour de justice puisse adapter le cadre juridique aux aspects particuliers des entreprises publiques. Les règles sont, parait-il, trop précises « pour que la Commission – elle-même – puisse s’en affranchir »39. Ce n’est qu’à la lecture de l’article 90 que l’opposition avec le « secteur privé » apparaît. Ainsi pour pouvoir échapper aux règles de concurrence, les États membres invoquent la mission particulière impartie au secteur public. Ce moyen n’eut aucune influence sur le raisonnement de la Cour. Dans un arrêt de 1985 ont été considérées comme des composantes du secteur public, les « entreprises chargées de l’exploitation d’activités commerciales » ainsi que celles « chargées de la gestion d’un service d’intérêt économique général »40. L’article 90, et plus précisément le paragraphe 2, est une soupape de sécurité pour le cas d’une application néfaste du droit de la concurrence, non une possibilité d’exonération largement ouverte.

106. La jurisprudence communautaire est riche de considérations relatives à certains secteurs particuliers, tel le secteur de l’audiovisuel. Dans un arrêt du 28 mars 198541, devant apprécier un abus de position dominante de la part de trois sociétés françaises de télévision – T.F.1., Antenne 2 et F.R.3, la Cour en a profité pour réaffirmer le principe de suprématie du droit communautaire par rapport aux droits nationaux de la concurrence42. En l’espèce, l’abus n’avait pu être prouvé à cause de la difficulté d’apprécier la valeur financière de l’ensemble des films, supposés achetés à un prix trop bas.

En ce qui concerne le secteur bancaire, la Cour a également eu à se prononcer à plusieurs reprises depuis les années 1980. C’est par un arrêt de 198143 qu’elle soumet au respect des règles concurrentielles tout transfert de fonds à l’étranger. Ce mécanisme échappe donc aux dérogations prévues par l’article 90 du Traité même si l’activité bancaire peut être assimilée à un service public. Depuis cette date, les banques notifient à la Commission tout accord qui devra alors être compatible avec les règles de l’article 85 – paragraphe 3. Il reste que de nombreuses pratiques concertées sont tout de même déclarées compatibles avec les dispositions précitées44.

Un ultime examen reste à effectuer en ce qui concerne le « secteur public ». La Cour de justice des Communautés européennes s’intéresse aux mesures, émanant de celui-ci, qui pourraient être de nature à fausser le jeu normal de la concurrence. Les plus importantes étant celles prises par les États.

Section II : La personne morale de droit public45

107. Les entreprises publiques sont, le plus souvent, sous la dépendance de l’État. En les sanctionnant, ce sont également les actions de ce dernier qui sont contrôlées.

La Cour de justice, dans une décision importante du 12 février 1992, reconnaît à la Commission le pouvoir de « constater qu’une mesure étatique déterminée est incompatible avec les règles du Traité »46. L’État peut de ce fait être tenu de se « conformer aux obligations du droit communautaire » de la concurrence. Sans ce pouvoir d’injonction, la Commission serait dans l’incapacité de remplir sa mission. Force est alors de constater que les interventions législatives et réglementaires des États membres ne sont pas aussi libres que l’on pourrait le croire47. Cette « interprétation téléologique »48 faite par la jurisprudence communautaire est le signe d’une « évolution récente » qui s’impose dans le droit interne et en particulier l’ordonnance du 1er décembre 1986.

Ainsi un État contreviendrait aux dispositions de l’article 90 paragraphe 1 s’il incitait une entreprise publique à avoir un comportement anticoncurrentiel. De même, s’il lui octroyait abusivement des aides qui fausseraient ou menaceraient « de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions »49. Tous ces rapports étroits État / entreprise sont une des causes de la création de la directive du 25 juin 1980 relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques50.

Face à cette quasi-généralisation du droit de la concurrence, certains auteurs, en se référant au titre de la section, « les règles applicables aux entreprises », excluent les « autorités publiques » qui ne semblent dès lors pas concernées par de telles « pratiques concertées »51. Le raisonnement de la Cour de justice qui n’adopte pas la même approche permet de conclure à une possible influence anticoncurrentielle.

Cette juridiction n’est donc pas frileuse quant à l’extension de son domaine de compétence ratione personae. Lorsque l’on connaît la finalité du droit matériel communautaire, cette attitude est on-ne-peut-plus logique. Les dispositions contenues dans le Traité de Rome ne cessent d’englober les entreprises quelles qu’elles soient pour répondre au mieux au besoin du jeu concurrentiel. Cette volonté d’uniformisation s’est armée d’un droit de la concurrence adéquat que les États membres doivent respecter dans l’élaboration de leurs législations.

108. La soumission du secteur public aux règles concurrentielles est absolue.

Le droit apparaît comme une éthique à laquelle se rallie, dès son adhésion, un État qui ne peut désormais y déroger. Ainsi s’explique le champ d’application du droit communautaire de la concurrence.

L’Union européenne semble alors moins dupe que les instances françaises des relations pouvant exister entre une entreprise publique et l’État dirigeant.

Ajoutons à cela une définition extensive permettant d’appréhender un large éventail d’opérateurs économiques du secteur public et il est possible de conclure à l’extraordinaire volonté communautaire de traiter également tout acteur sur le marché unique. Le principe directeur de cette politique est alors le respect d’une égalité de traitement entre intervenants du secteur privé et du secteur public.

Cela étant, il ne peut y avoir d’autre choix que d’adopter une approche impartiale et sévère de chacune des affaires illustrant ce type de problèmes.