55. L’appellation « nouveau droit »146 de la concurrence ne doit pas être opposée au droit de la concurrence instauré antérieurement mais au contenu de ses dispositions. L’ordonnance du 1er décembre 1986147 clôt une longue période de réglementation des prix. Voilà arrivée la libéralisation. Cette nouvelle ère concurrentielle a de nombreux objectifs. Libérer la concurrence qui va désormais pouvoir se faire par les prix, imposer un phénomène de dépénalisation, créer un ordre juridique économique spécialement et uniquement148 compétent en matière d’entente et d’abus de position dominante149. Les divers aspects de l’ordonnance ne manquent pas d’intérêt et ont été abondamment commentés.

Pour que cette liberté économique et « son corollaire la liberté des prix » soient défendables il faut avant tout « que la concurrence entre les agents économiques soit parfaite »150. La loi du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales renforce cette exigence151.

Lorsque le texte de 1986 est entré en vigueur, les publicistes furent davantage interpellés que les privatistes par la rédaction de l’article 53 : « Les règles définies par la présente ordonnance s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques ».

Certains ont parlé de « proposition incidente » utilisée pour englober les personnes publiques dans une de ces « lois particulières ». Elle apparaît donc comme une œuvre « de privatistes qui ont tout naturellement recours à des concepts et une terminologie de droit privé pour définir les matières administratives »152.

Mais les personnes publiques – acteurs économiques – sont-elles, au même titre que les opérateurs privés, soumises au nouveau droit de la concurrence ? Et si oui dans quelles conditions153 ? La difficulté inhérente à cet article tient à la complexité des termes utilisés154.

L’insertion du secteur public dans le champ d’application du droit de la concurrence, présentée dans une première section, entraîne automatiquement la soumission à un « ordre juridique spécifique ». Ce dernier sera étudié dans une seconde section.

Section 1 : Le champ d’application du principe de soumission.

56. L’article 53 établit un principe, non pas nouveau mais désormais reconnu : le principe de soumission des « activités » des « personnes publiques » au droit de la concurrence.

Ce principe ne peut servir de base d’étude que si son étendue est préalablement déterminée. Il convient donc d’appréhender, dans un premier paragraphe, sa portée ratione materiae à travers la notion d’activité « de production, de distribution et de services ». Une approche ratione personae sera effectuée dans un second paragraphe. Il convient d’avoir conscience que cette étude devra certainement être revue après l’intervention jurisprudentielle de ces dernières années.

Paragraphe 1 : Le champ d’application ratione materiae

ou les « activités de production, de distribution et de services ».

57. Les personnes publiques exercent trois types d’activités : les activités purement administratives, les activités dites sociales et les activités industrielles et commerciales (A). Ces dernières sont exploitées « dans des conditions »« identiques à celles d’un industriel privé »155. De ce fait, elles doivent être traitées de la même manière que les activités industrielles et commerciales des agents privés156.

Les « activités »157 auxquelles fait référence l’article 53 (B) composent le processus économique mais peuvent-elles aller au-delà ?

A) Les activités industrielles et commerciales des opérateurs économiques publics

58. Il convient dans un premier temps de délimiter grossièrement les activités concernées par l’ordonnance de 1986, pour se pencher ensuite sur celles expressément exclues. L’utilisation de critères textuels et jurisprudentiels guidera cette étude.

1) Les activités

59. Se contenter d’affirmer la soumission des activités industrielles et commerciales des personnes publiques au droit de la concurrence semble insuffisant. La nature publique de ces agents ne peut être passée sous silence. Le critère industriel et commercial est fondamental en droit public158. Est-ce celui-ci que l’article 53 sous-entend ou bien en est-il tellement différent qu’il faille élaborer une nouvelle théorie ? Le problème serait tout autre s’il n’était fait référence qu’aux seuls acteurs économiques privés qui ne sont nullement influencés par le droit public, du moins en ce domaine.

Pour déterminer le caractère industriel et commercial d’un service public la jurisprudence administrative a élaboré un raisonnement159. La qualification dépend des modalités de fonctionnement, de l’origine des ressources et de l’objet de l’activité. À partir de ces trois critères160 la nature industrielle et commerciale est octroyée161. Le mode de gestion peut aussi être utilisé par le juge pour qualifier un service. Lorsque la régie est le mode choisi pour gérer une activité162, une présomption d’appartenance au droit administratif voit le jour. La plupart, du fait de leur absence d’autonomie juridique, ne sont pas soumises au droit des entreprises. Les secteurs ainsi concernés sont l’imprimerie et la documentation administrative, la défense nationale, la conservation et la création artistique163... Secteurs qui n’ont le plus souvent que très peu de relations avec les particuliers, leur rôle étant de satisfaire aux besoins de l’État.

Un dernier rappel s’impose enfin en ce qui concerne « le critère de partage du droit administratif et du droit privé ». La distinction réside entre les cas où l’administration agit sous forme de gestion publique et ceux où elle agit sous forme de gestion privée164.

60. Contrairement aux théories de droit public qui viennent d’être énoncées, l’article 53 de l’ordonnance de 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence se « borne à prendre en considération une activité dans les conditions propres du droit privé »165. C’est ainsi que l’objet d’un service public administratif et celui d’un service public industriel et commercial pourront parfois être similaires mais soumis à des régimes juridiques distincts. L’exemple type est celui des piscines municipales. Elles sont, selon l’époque, classées parmi les services publics administratifs166 ou parmi les services publics industriels et commerciaux167. Si l’on prend en compte l’ordonnance de 1986, ils ne pourront plus être soumis à des traitements différents. Une fois l’activité appréhendée, le droit applicable sera déterminé. La distinction traditionnelle et fondamentale du droit public devrait donc être ignorée par le droit de la concurrence au profit d’une considération purement matérielle. Les activités sont saisies « selon une perspective différente, en fonction de considérations purement économiques »168. Cette nouvelle approche doit être approuvée pour sa conformité à la réalité. Mais le peu d’intérêt porté à ce sujet, en France comme dans la plupart des États membres, est également à constater169.

2) Les limites

61. Selon le Conseil de la concurrence, « il résulte de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 »« que les dispositions de ce texte ne s’appliquent aux personnes publiques que dans la mesure où celles-ci se livrent à des activités de production, de distribution et de services »170.

A contrario, l’ordonnance exclut donc de son champ d’application les opérations autres que celles de « production, de distribution ou de services ». Or, il s’avère que les prestations des personnes publiques, expressément concernées par les dispositions, peuvent être multiples171. Contrairement à leurs concurrents privés dont l’unique fin sociale est l’action sur le marché.

Mais sera-t-il possible d’établir une infranchissable démarcation au sein des activités des personnes publiques ? De celles concernées par l’article 53 à celles qui sont de nature purement administrative, comme l’est par exemple la fonction réglementaire. Dans ce dernier cas, il y a mise en œuvre d’une activité dite normative qui peut être étendue au prononcé de décisions administratives non réglementaires prises dans le cadre d’un conseil municipal. Au sein des activités susceptibles d’être sous-entendues dans la définition, il faut distinguer les actes relatifs à l’exercice du service de ceux relatifs à son organisation. Ces derniers, nécessaires à la mise en œuvre de l’activité, font partie intégrante de la décision souveraine de la personne publique en cause.

Il convient donc de considérer que l’ordonnance de 1986 ne résout pas les divers problèmes de conception existants. Même si l’impression première est la clarté de ce texte, il convient de l’appréhender avec prudence. Cette impression de simplicité juridique est peut-être due à un manque d’explication ainsi qu’à l’utilisation de termes généraux.

Cela étant, l’activité concurrentielle est seule soumise au nouveau droit de la concurrence. Aussi la seule constatation qu’il est possible d’effectuer avec certitude est l’utilité du critère matériel pour soumettre au droit de la concurrence les activités des personnes publiques.

B) Le critère matériel retenu par l’ordonnance du 1^er décembre 1986

62. Ce critère matériel utilisé pour préciser la portée de l’ordonnance est basé sur une réalité économique déjà reconnue pour l’application de l’ordonnance de 1945. Il permet d’apprécier l’activité mise en œuvre pour en déduire une éventuelle application du texte de 1986. Ce critère peut être défini comme la traduction moderne du critère de la gestion privée qui permettait de placer certaines activités des personnes publiques sous l’empire du droit privé et des tribunaux judiciaires172. Cette comparaison de la portée des deux concepts – théorie de la gestion privée et critère matériel de l’ordonnance de 1986 – ne doit pas être étendue à leur fondement juridique. Le terme de « critère matériel » doit être distingué de celui de « gestion privée » pour une raison principale qui est l’emploi de ce premier par un droit d’origine privé. Par ailleurs, le droit public a textuellement le même concept de « critère matériel ». Sur le fond, en revanche, des oppositions sont à constater.

1) Le critère matériel : réalité économique

63. L’interventionnisme économique croissant des opérateurs publics ainsi que le déclin de leur spécificité ont justifié un processus juridique d’assimilation aux agents privés. La jurisprudence et l’ordonnance de 1986 sont les ouvriers de son déroulement.

Le principe de soumission peut être expliqué en quelques mots : « Même activité, même droit »173. Ce critère matériel à fondement économique mais de traduction juridique doit être à présent comparé à celui connu du droit public.

2) Le critère organique pour l’application du droit administratif

64. Il fut un instrument de scission. La nature de l’activité dépendant de l’organe l’exerçant ou des formes dans lesquelles elle est pratiquée. Ce critère matériel peut être défini comme « les caractères que l’administration donne à l’activité en cause, ce n’est pas la nature même de cette activité, ni les fins qu’elle poursuit »174. Cette définition est contraire à l’application faite de la disposition du droit privé dont l’unique élément de repère est la nature propre de l’activité175.

L’opposition mise en lumière ne devrait pourtant être que théorique. Les juridictions devant se limiter à apprécier le comportement lors de l’activité et non la qualité de son auteur. Conformément aux exigences de l’ordonnance de 1986 : titre III – « des pratiques anticoncurrentielles », titre IV – « de la transparence et des pratiques restrictives » ou de l’énoncé de l’article 53.

3) La banalisation de l’existence des opérateurs économiques publics dans la concurrence

65. Le risque de « banalisation de la situation des opérateurs publics » fut avancé par de nombreux auteurs.

L’article 50 de l’ordonnance du 30 juin 1945 prohibant les ententes et les abus de position dominante était déjà un outil de mise à l’écart de la spécificité des personnes publiques. Avec l’article 53 de l’ordonnance de 1986 l’embryonnaire banalisation arrive à terme. Désormais il n’est plus fait référence à la personne privée ou à la personne publique, mais à la « personne morale »176 (article 54).

Peut-il alors y avoir « une banalisation du statut des opérateurs publics en droit de la concurrence ou des adaptations sont-elles nécessaires en raison notamment de préoccupations d’intérêt public spécialement économique et social ? ». Pour répondre à cette interrogation, certains constatent le désir des auteurs de l’ordonnance de changer « l’état d’esprit de l’administration et des administrés, de l’État et du citoyen »177.

La banalisation ne fait pourtant pas l’unanimité parmi les auteurs français qui refusent cette soumission au droit commun susceptible d’empêcher l’aboutissement des objectifs macro-économiques. Le devoir d’un service public devant le tenir « hors du droit commun »178.

Paragraphe 2 : Le champ d’application ratione personae

66. Le champ d’application ratione personae de l’ordonnance de 1986 mérite aussi d’être présenté, voire défini. Les « personnes publiques » concernées par le texte n’y sont pas énumérées. On pourrait avancer qu’il n’y a pas une mais des personnes publiques et qu’ainsi la lettre de l’article 53 de l’ordonnance de 1986 suscite des difficultés d’interprétation.

Pour évincer ce problème terminologique, il est établi une analogie avec le « secteur public ». « De manière générale on peut dire que le principe de droit commun (...) est donc bien celui de l’application du droit de la concurrence au secteur public »179. Cette assimilation « personne publique – secteur public » semble peu convaincante du fait même de son imprécision et de son caractère trop général (opposition par rapport au secteur privé)180. Le débat ne porte pas sur la détermination d’un « synonyme »181 de l’expression employée. Il s’agit plutôt d’élaborer un raisonnement applicable à chaque espèce. La soumission de la personne publique au droit de la concurrence dépendant de la conclusion. Cette approche qui ne peut ignorer le droit administratif, père de la notion, doit maintenir la distinction entre l’entreprise publique (A) et les personnes morales de droit public au sens strict182 (B).

A) L’entreprise publique

67. L’entreprise publique est une « institution investie de la personnalité morale », dont « l’objet est industriel ou commercial, d’ordre économique ». Un « contrôle particulier de la part de l’État ou d’une collectivité locale »183 lui est imposé. Elle est de ce fait le symbole de l’État – acteur dans la vie économique184. La majorité de ces entreprises constituées par voie de nationalisation185 ont vu le jour après la seconde guerre mondiale.

En raison du droit applicable et des activités mises en œuvre, l’entreprise publique est celle qui se rapproche le plus de l’entreprise privée186. Elle est le plus souvent constituée sous forme de société et placée sous le régime de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales. Elle peut également mettre en œuvre une mission de service public. Pour ces personnes morales et leurs filiales, l’application du droit de la concurrence ne devrait rencontrer aucun obstacle. Quant bien même elles exploiteraient un monopole ou un quasi-monopole.

Il a été dit de l’entreprise publique « qu’elle opère à armes égales dans le cadre de la concurrence nationale et internationale ». Elle « n’est plus l’antithèse de la liberté du commerce et de l’industrie mais n’en est au contraire qu’une manifestation »187. Sur ce point, un vaste débat pourrait être mené. L’approche juridique n’a plus qu’un intérêt secondaire à côté d’une étude plus politique.

Une autre forme juridique de l’entreprise est l’établissement public auquel est confié l’exercice d’activités industrielles et commerciales. On parle alors d’établissement public industriel et commercial. Pour cette catégorie juridique, tel E.D.F., G.D.F., la S.N.C.F. ou les sociétés d’économie mixte, le nouveau droit de la concurrence semble de même aisément applicable. Peu importe qu’il s’agisse d’un établissement public industriel et commercial de l’État ou d’une collectivité locale dès lors que leurs activités sont celles désignées par l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 : « production, distribution ou services ».

B) Les personnes morales de droit public

68. Sont considérées comme telles les collectivités locales, l’État et leurs établissements publics.

L’application de l’ordonnance de 1986 à ces établissements ne pose pas plus de problème qu’en ce qui concerne les entreprises publiques ou les activités industrielles et commerciales des services publics administratifs. Elle est également théoriquement applicable aux collectivités territoriales gérant des secteurs entrant directement dans le champ d’application de l’article 53 (marchés d’intérêt national, remonte-pentes, service funéraire...). Ces secteurs sont le plus souvent confiés à des entreprises privées ou publiques par contrats de délégation. Certains demeurent sous le régime juridique de la régie. Le secteur public industriel et commercial des collectivités locales pourrait être défini comme l’activité économique et sociale liée à la satisfaction des besoins des consommateurs et des administrés188.

Cette dernière approche est nettement plus complexe lorsqu’il s’agit de l’État. Son service public administratif évolue rapidement vers une « déréglementation »189. La réforme se situe dans le mouvement général de libéralisation, d’aménagement des monopoles190 conformément aux exigences du Traité de Rome. Si les services d’État doivent être « adaptés » pour la libre concurrence, il convient d’en déduire que leur influence n’est pas neutre. Ils doivent de ce fait en respecter les règles dans les limites de leur possibilité de fonctionnement.

Une esquisse de conclusion s’impose. Les services d’État et, de façon plus générale, les collectivités territoriales sont en principe soumis aux règles de la concurrence dès lors que leur existence crée des relations avec les entreprises privées. Il peut alors s’agir de rapports d’émulation directs ou indirects. Comme cela sera notamment le cas pour les monopoles développant des marchés parallèles.

Il reste à présent à savoir quelle application feront les juridictions de cette subordination générale pour laquelle aucune exception n’est prévue191. Ce qui est valable pour les entreprises publiques (préalablement soumises à l’ordonnance de 1945) le sera-t-il pour les collectivités territoriales ? Il ne s’agit pas là d’un problème d’école. En effet, le contrôle de l’action d’une personne morale de droit public devrait se heurter à de nombreux principes de droit public. La situation étant aggravée par la nature de l’ordonnance de 1986 elle-même.

Le terme choisi pour englober ces différentes catégories de personnes publiques sera celui d’ « opérateurs économiques publics ». Il est à la fois explicite quant au secteur intéressé et quant à la nature et au rôle des agents concernés192. C’est cette soumission à un « ordre juridique spécifique » voulue par l’ordonnance de 1986 qu’il va falloir à présent appréhender. Le texte législatif relatif au transfert à la juridiction judiciaire du contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, anciennement de la compétence du Conseil d’État, a réveillé d’anciennes querelles juridiques193.

Section II : La soumission à un « ordre juridique spécifique » commun aux personnes publiques et aux personnes privées

69. Ce « bloc de compétence » issu de l’ordonnance du 1er décembre 1986 se veut spécialisé dans l’application de pur droit de la concurrence. Pour être plus précis encore, dans l’application de la réglementation relative aux ententes (article 7) et à l’exploitation abusive (article 8).

Là est l’innovation principale de ce texte (mise à part la libéralisation des prix)194. En ce qui concerne les pratiques restrictives rien n’est fondamentalement changé. Les juridictions de droit commun continuent d’être compétentes, sans pour autant faire partie du contentieux spécifique du droit de la concurrence.

La création de cet « ordre juridique économique » a fait couler beaucoup d’encre. À tel point que le Conseil constitutionnel dû se prononcer sur la question. Son avis, présenté dans un premier paragraphe, a éclairé de nombreux problèmes inhérents à la qualité de certains opérateurs économiques concernés : les personnes publiques. La composition de cet ordre juridique particulier, devant alors expressément s’intéresser aux acteurs publics, est énoncée dans un second paragraphe.

Paragraphe 1) La position favorable du Conseil constitutionnel

70. Le Conseil constitutionnel a été saisi le 24 décembre 1986195. La conformité à la Constitution de la loi du 20 décembre 1986 transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence posant problème. Le principal argument invoqué à l’appui de la saisine était l’atteinte au principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs (administratif et judiciaire). Le Conseil prit une position favorable fondée sur un bon fonctionnement de la justice (A). Le respect du droit de la concurrence et l’harmonie de son contentieux furent les objectifs clefs. Cela étant, il n’empêche que le maintien d’une certaine compétence du juge administratif demeure (B).

A) Une « bonne administration de la justice »

71. La « publicisation » des litiges opposant des particuliers et soumis au Conseil d’État lui permit de prendre position en matière d’autorités administratives indépendantes. Sa compétence ne s’imposait pas toujours. Ces raisons firent conseiller au groupe d’experts chargés de l’élaboration du nouveau droit de la concurrence un recours devant la Cour d’appel de Paris196. Cette proposition aboutit à un avis négatif du Conseil d’État qui arguait du caractère non juridictionnel et administratif du Conseil de la concurrence197. L’ordonnance de 1986 fut donc adoptée conformément au vœu de la Haute juridiction. C’est par une intervention du 20 décembre 1986 que le législateur tenta de transférer le recours contre les décisions du Conseil de la concurrence à la Cour d’appel de Paris. Texte ensuite déféré à l’examen du Conseil constitutionnel en vertu de l’article 61 alinéa 2 de la Constitution.

1) La position du Conseil constitutionnel

72. Le principe invoqué à l’appui de la saisine était celui de la séparation des autorités administrative et judiciaire. Principe révolutionnaire198 posé par les articles 10 et 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et par le décret du 16 fructidor an 111199.

Le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 tint un propos clair, voire éducatif. « La loi soumise à l’examen du Conseil constitutionnel tend à unifier sous l’autorité de la Cour de cassation l’ensemble d’un contentieux spécifique et ainsi à éviter ou à supprimer des divergences qui pourraient apparaître dans l’application et dans l’interprétation du droit de la concurrence. Cet aménagement précis et limité des règles de compétence juridictionnelle, justifié par les nécessités d’une bonne administration de la justice, ne méconnaît pas le principe fondamental de la séparation des pouvoirs »200.

Sont ainsi mis en présence deux principes. Le principe de la séparation des pouvoirs qui a valeur constitutionnelle et qui figure au nombre des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Un certain contentieux relève alors en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative201. L’existence de deux ordres de juridictions202 permet une illustration de cet autre principe qui est, d’après MM. Auby et Drago203, celui de la dualité de la justice administrative. Tant que l’aménagement des règles de compétence demeure « précis et limité », la bonne administration de la justice, dans ce domaine particulier qu’est le droit de la concurrence, prévaut.

73. La bonne administration de la justice a pour dessein l’unification d’un droit afin que celui-ci ne subisse pas de perpétuelles divergences d’interprétation et, par voie de conséquence, d’application. Le Conseil constitutionnel veille à ce que les garanties d’une bonne justice, la sécurité des parties204 et l’unification voulue par les rédacteurs du texte soient respectées. Mais c’est au législateur qu’il appartient de fixer les conditions dans lesquelles l’intérêt d’une bonne justice sera préservé. Le fait de confier à l’autorité judiciaire, gardienne des libertés individuelles, des domaines qui appartenaient au juge administratif peut être signe de « désengagement de l’administration »205. Pour M.J.-F. Sestier, il s’agit d’ « attraire la liberté du commerce et de l’industrie vers les libertés individuelles hautement garanties du point de vue juridique »206.

2) L’effet de cette unification

74. Cette unification contentieuse a pour effet de soumettre certains litiges207 à la compétence du juge judiciaire. Ces règles de fond et de procédure vont s’imposer aux personnes publiques – acteurs dans la concurrence. Adhérer sans réserve à ce nouvel ordre juridique conduirait le Conseil à reconnaître comme constitutionnelle une disposition, contenue dans l’article 15 de la loi, qui ôterait à la défense une partie de ses garanties. Il s’agit du « droit pour le justiciable formant un recours contre une décision » du Conseil de la concurrence « de demander et d’obtenir, le cas échéant, un sursis à l’exécution de la décision attaquée, – qui – constitue une garantie essentielle des droits de la défense ». En l’absence d’une telle possibilité, le texte ne peut qu’être déclaré inconstitutionnel. Les « dispositions de l’article 1er » pourtant caractéristiques d’une bonne administration de la justice « n’en étant pas séparables »208, c’est la loi dans son intégralité qu’il convient de rejeter. Parallèlement à cette absence de sursis à l’exécution, dit sursis de droit commun, critiquée par le Conseil, le sursis administratif semble être la voie de secours suggérée. Voie suivie par le législateur qui, avec l’article 2 de la loi n° 87- 499 du 6 juillet 1987, modifie en ces termes l’ordonnance du 1er décembre 1986 : « le recours n’est pas suspensif. Toutefois le premier président de la Cour d’appel de Paris peut ordonner qu’il soit sursis à l’exécution de la décision si celle-ci est susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives ou s’il est intervenu, après à sa notification, des faits nouveaux d’une exceptionnelle gravité »209.

75. Cet ordre juridique spécifique ou plus généralement le nouveau droit de la concurrence duquel il est issu est la représentation complexe de la combinaison de deux droits : le droit privé et le droit public. Ce qui ne signifie pas que les dispositions de l’ordonnance de 1986 font partie de l’arsenal juridique du droit public. Les juridictions administratives peuvent l’appliquer sans que pour cela soit modifiée la nature du texte.

Afin de corroborer cette constatation, il est nécessaire de se pencher une fois de plus vers la décision du Conseil constitutionnel qui réaffirme le domaine exclusif de compétence des juridictions administratives. Confirmation de compétence d’autant plus intéressante qu’elle s’affrontera certainement avec celle des juridictions spécialisées chaque fois qu’une personne publique sera partie au litige.

B) La compétence exclusive des juridictions administratives

76. Conformément aux « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », « à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle »210.

1) Les personnes morales de droit public

77. Le Conseil constitutionnel ne fait référence qu’aux seules personnes morales de droit public et non aux nombreux organismes privés gérant un service public, nés dans l’entre-deux-guerres. La compétence exclusive fait apparaître une première limite ratione personae. L’ « exercice de prérogatives de puissance publique » auquel renvoie le Conseil constitutionnel est la mise en œuvre d’un pouvoir exorbitant du droit commun accordé aux personnes publiques. La jurisprudence administrative a distingué la détention de ce pouvoir de son utilisation211. Sans s’attarder sur une étude intéressante mais hors-propos, il est utile de noter que le critère matériel déterminant le champ de compétence n’est nullement précisé. Ainsi certains moyens utilisés par les personnes publiques ressortiront par nature de la juridiction administrative, alors que pour d’autres rien ne sera moins évident. Cette seconde situation se vérifie notamment lors de la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique dans le cadre d’activités industrielles ou commerciales212.

Il semble toutefois possible d’affirmer que cette compétence concerne uniquement les « décisions » administratives. Ce qui permet d’exclure les contrats conclus par les personnes publiques et a fortiori les « activités »213 ou actes matériels. Le Conseil constitutionnel proclame en ces termes le libre choix de la personne publique dans la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique. Elle est l’unique juge des modalités de fonctionnement du service concerné. Seul le juge administratif peut annuler un tel acte dans le cadre du recours pour excès de pouvoir ou le réformer lors d’une procédure de pleine juridiction prévue par l’article 15 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (avant sa modification en juillet 1987). Le Conseil constitutionnel affirme avec force ce principe fondamental reconnu par les lois de la République en y mettant cependant un bémol.

78. La compétence exclusive de la juridiction administrative doit être préservée tant qu’elle ne nuit pas à la bonne administration de la justice. Plus de distinction entre justice administrative ou judiciaire mais unification par le législateur sous l’égide d’un ordre unique de juridiction, en l’occurrence le judiciaire, sous le contrôle de la Cour de cassation. La décision d’une personne publique mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique pourrait-elle alors être appréciée par l’ordre juridique spécialisé, puisqu’elle a un effet direct sur le marché ? La réponse ne semble pas pouvoir être donnée dans l’immédiat, même si le Conseil constitutionnel permet d’opter pour l’affirmative. Il convient toutefois de prendre du recul par rapport à la décision constitutionnelle. En effet, l’hypothèse posée ne trouvera que difficilement d’écho dans la jurisprudence. La qualification de « décision administrative » n’emportant pas d’effet anticoncurrentiel selon l’avis des juridictions administrative et judiciaire.

79. Parallèlement à ce « bloc de compétence » représentatif des juridictions spécialisées demeure le juge pénal qui « participe également à la répression des pratiques anticoncurrentielles sans préjudice de celle d’autres infractions intéressant le droit de la concurrence »214. Le juge civil ou commercial est également « appelé à connaître d’actions en responsabilité ou en nullité fondées sur le droit de la concurrence »215. A partir de cette énumération, la seule référence faite à la « juridiction administrative » par le Conseil constitutionnel à trait au « Conseil de la concurrence »216. Position qu’il justifie par le besoin juridique d’unification.

2) La rédaction de l’article 53 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986

80. La rédaction de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 est source d’incertitudes. Les « activités de production, de distribution ou de services » des personnes soumises aux règles concurrentielles peuvent-elles englober « les décisions de ces mêmes personnes publiques » ? Le problème demeure entier. Reste à la jurisprudence à se prononcer sur la définition à donner de ces deux notions. Fera-t-elle pour cela référence aux concepts du droit administratif217 ? C’est en cela que l’étude de la jurisprudence s’avérera intéressante. Le Conseil constitutionnel n’ayant joué qu’un rôle important mais limité. Celui d’apprécier, par rapport aux valeurs constitutionnelles, les dispositions d’une loi unificatrice.

Paragraphe 2) La composition de ce « bloc juridique spécifique »

81. La composition de ce « bloc juridique spécifique » est issue de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et a vocation à s’appliquer aux personnes publiques. Toutefois sa nature réglementaire (A) a fait couler beaucoup d’encre, certains soulevant son incapacité à s’imposer aux collectivités territoriales. Une partie de la difficulté est également résolue par la décision du Conseil constitutionnel du 23 janvier 1987. Sa composition, associée à une procédure particulière, en fait un ordre juridique atypique (B).

A) Une composition de nature réglementaire

82. Ce n’est pas la composition elle-même de ce « bloc juridique spécifique » qui est la cause de ces distorsions au sein de la doctrine mais son domaine d’application. « L’ordonnance du 1er décembre 1986 est et demeure dans sa totalité, jusqu’à l’intervention d’une loi la ratifiant, un texte de valeur réglementaire dont la régularité juridique ne peut être appréciée par le Conseil constitutionnel »218.

Le commissaire du Gouvernement M.B. Stirn s’interroge sur la valeur juridique de l’article 53 de l’ordonnance219. Les dispositions étant en conformité avec les termes et limites de l’habilitation législative220, et ne portant atteinte « à aucune règle de valeur constitutionnelle, ni à aucun principe général du droit »221, leur légalité ne peut être contestée. Néanmoins, et tel est le risque d’une ordonnance prise sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, en cas d’illégalité constatée par la juridiction administrative son application doit être écartée.

1) Les ordonnances sont des actes administratifs

83. Les ordonnances sont des actes administratifs tant qu’elles n’ont pas fait l’objet d’une ratification législative222. A partir de ce moment, leur valeur législative rétroagit.

La ratification peut être expresse mais aussi « résulter d’une manifestation de volonté implicitement mais clairement exprimée par le Parlement »223. C’est ainsi que la loi du 6 juillet 1987 modifiant l’article 15 de l’ordonnance de 1986 se trouve au centre du débat pour son éventuel effet de ratification. En la matière, les opinions sont partagées. Mais la doctrine majoritaire opte pour l’absence d’approbation de la part du Parlement, même implicite, sur la base de la disposition suivante : « La présente loi ne vaut ratification que des articles 12 et 15 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 »224.

La loi du 1er juillet 1996225 remet le débat à l’ordre du jour. Son effet semble néanmoins plus important que ne l’était celui de la loi de 1987226. De nombreux points de l’ordonnance du 1er décembre 1986 sont modifiés. Ce qui permet de penser qu’elle est alors implicitement ratifiée par le législateur227.

2) Faute d’adhésion parlementaire

84. Faute d’adhésion parlementaire la nature de l’ordonnance engendre une contestation quant à son applicabilité aux personnes publiques. De la même manière, est soulevé le problème de l’inefficacité du « bloc juridique » instauré.

L’article 34 de la Constitution dispose que « la loi détermine les principes fondamentaux (...) de la libre administration des collectivités locales ». L’article 72 prévoit que ces dernières « s’administrent librement (...) dans les conditions prévues par la loi ». L’association de ces dispositions semble dissiper le doute. Force est alors de constater que le principe de soumission au droit de la concurrence voulu par les rédacteurs de l’ordonnance est loin de faire l’unanimité. Ce sera avec difficulté que les collectivités territoriales subiront un traitement identique à celui et des entreprises publiques et des personnes privées. Le Conseil de la concurrence devant rejeter toute saisine de ce type comme le lui conseillent certains auteurs228.

Mais la volonté du législateur de 1987 de créer pour le droit de la concurrence un ordre juridique spécifique a la faveur du Conseil constitutionnel. La jurisprudence n’y restera certainement pas indifférente lorsqu’elle aura à statuer sur des litiges de ce type. Entre les principes constitutionnels et les interprétations qui en seront faites, les juges devront se prononcer.

B) La procédure

85. Pour achever l’exposé de cet état du droit interne, il reste à présenter les organes qui le composent ainsi que les sanctions prévues.

1) Les organes

86. Le Conseil de la concurrence est placé par le texte de 1986 « au sein d’un ensemble complexe dont il est le pivot »229. Né de l’ordonnance de 1986, complétée par la loi du 1er juillet 1996, sa nature est restée ignorée jusqu’à l’intervention précitée du Conseil constitutionnel.

C’est l’article 2 de l’ordonnance qui le crée sans en donner de définition. Seuls la composition, le fonctionnement et les attributions sont énoncés. Ces précisions lui permettent d’exercer le rôle de régulateur économique de la concurrence. Une étude détaillée serait trop longue et sans intérêt particulier pour ce qui concerne les personnes publiques230.

Cet organe remplace la Commission de la concurrence, autorité administrative indépendante, et hérite donc du contrôle des comportements anticoncurrentiels (anciennes pratiques collectives). Au lendemain de la réforme la doctrine se divise. Certains lui octroyant une nature identique à celle de son prédécesseur231, d’autres prêchant pour son assimilation à une juridiction232. Le Conseil constitutionnel mit fin à ces démêlés juridiques dans sa décision du 23 janvier 1987 : « le Conseil de la concurrence » est un « organisme administratif » de « nature non juridictionnelle »233. Le débat est désormais clos, même si certains s’interrogent encore sur le bien-fondé de cette qualification234 ou portent désormais leur attention vers la Cour d’appel de Paris.

87. Comme il a été établi, cette juridiction ne se heurte pas au principe de séparation des autorités administrative et judiciaire. Sa « compétence de principe dans la mission de contrôle des organes administratifs » (il faut entendre par là le Conseil de la concurrence) fait autorité. Les auteurs ont la « certitude qu’elle pourra être très largement et régulièrement chargée de ce contrôle à la demande des requérants »235. La Cour de Paris doit être considérée comme une juridiction spécialisée et non de droit commun, qu’elle demeure par ailleurs. La juridiction judiciaire est le symbole des garanties procédurales qui doivent notamment bénéficier aux personnes privées en conflit avec des personnes publiques. Ces raisons « justifient amplement » d’après certains auteurs « que la Cour de Paris se voit reconnaître une compétence pleine et entière à l’égard des personnes publiques »236. Qu’elle « puisse apprécier la validité de tous leurs actes, qu’ils soient privés ou administratifs, et que son champ d’intervention ne soit restreint par aucune des notions » de droit public. Ce vœu ne peut être apprécié à sa juste valeur tant il parait utopique (les problèmes, ou plutôt les philosophies propres, ne pouvant être aussi simplement balayés). Un important travail jurisprudentiel reste maintenant à faire. Il s’agit de mettre en lumière des solutions adaptées aux acteurs économiques concernés dans le respect des règles établies.

2) Les sanctions

88. Les sanctions applicables aux pratiques anticoncurrentielles sont prononcées par les juridictions spécialisées237.

Le domaine d’application dans l’espace est celui de l’État sur lequel se produisent les effets des pratiques, quelle que soit la nationalité des entreprises en cause. Quant à leur application dans le temps il suffit de se reporter aux principes de droit commun238. La répression des ententes et abus de position dominante passe par plusieurs phases : la connaissance de la pratique, l’examen, les mesures.

La saisine du Conseil de la concurrence, visant à obtenir le prononcé de sanctions, est soumise à une prescription triennale (article 27 de l’ordonnance) « s’il n’a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction ».

Les possibilités de saisine sont nombreuses : par le ministre chargé de l’Économie, les entreprises, les collectivités territoriales, les organisations professionnelles et syndicales, les organisations de consommateurs agréées, les chambres d’agriculture, des métiers, de commerce et d’industrie en ce qui concerne les intérêts dont elles ont la charge. Une saisine d’office est de même possible. Le droit de la concurrence, par ses différentes possibilités d’intervention, semble s’être démocratisé.

Les rapporteurs du Conseil ou des agents de l’administration désignés par le président peuvent procéder aux enquêtes nécessaires donnant lieu à l’établissement d’un procès-verbal239. La difficulté de rechercher les informations sera bien évidemment accrue par la présence d’une personne publique – partie au litige240.

L’audition des parties et du commissaire du Gouvernement pourra aboutir à la prise de mesures conservatoires lorsque « la pratique dénoncée portera une atteinte grave à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante »241. « L’instruction et la procédure devant le Conseil de la concurrence sont pleinement contradictoires » (article 18). Innovation importante en ce qui concerne la procédure administrative qui ignore ce principe.

Les sanctions dont dispose le Conseil de la concurrence peuvent se traduire par des injonctions (article 13) de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou le respect de conditions particulières. La même observation devrait pouvoir être faite en ce qui concerne les personnes publiques si le Conseil disposait de moyens de pression efficaces. Là encore le doute subsiste.

Des sanctions pécuniaires peuvent enfin être prononcées parfois comme la conséquence du non-respect des injonctions. Les personnes publiques ne disposant pas de chiffre d’affaires, le montant maximum est de dix millions de francs (article 13 alinéa 3).

Mais face au principe de l’insaisissabilité des deniers publics quelle sera la validité du prononcé de la sanction ?242

89. Les « personnes publiques » semblent alors totalement intégrées dans le système concurrentiel. L’exercice d’activités de production, de distribution et de services devant être l’unique critère d’appréciation.

Cette précision amène à une ultime constatation. Le secteur public et la concurrence sont, en droit interne, très liés. Il est alors tentant de se demander s’ils ont, un jour, étaient indifférents l’un à l’autre. Aucune réponse n’est évidente...

Si le secteur public n’est donc pas, en tant que tel, à l’origine d’un ordre juridique, pas plus que ne l’est d’ailleurs le système concurrentiel, leur union justifie une procédure atypique d’organisation de leurs rapports.

90. Le juge dispose donc d’un arsenal juridique lui permettant de faire face aux litiges, aux difficultés, nés du couple « secteur public – concurrence ». Ajoutons à cela le droit communautaire et l’intérêt qu’il porte aux entreprises publiques. Cette position supra-nationale peut être résumée en quelques mots : égalité de traitement.