21. Les principes concurrentiels appliqués aux acteurs économiques publics furent recherchés parmi les règles directrices régissant les rapports de concurrence. L’ordonnance du 30 juin 1945 fut alors le texte de base permettant d’appliquer un traitement généralisé aux différents intervenants. Son contenu, interprété par les organes compétents, est l’ancêtre de l’ordonnance de 1986. Certaines de ses dispositions y ont été reprises et les principes concurrentiels pris en référence par les juridictions administrative et judiciaire retranscrits.

C’est donc à partir de principes juridiques, présentés dans une première section, que le juge a élaboré la règle du jeu concurrentiel. Son application au secteur public fait donc l’objet d’une seconde section.

Section I : Les principes concurrentiels, fondement du principe de soumission

22. Ces règles, armature du droit positif, sont issues à la fois du droit privé pour être appliquées aux intervenants publics, et du droit public. Dans ce dernier cas, il semble possible de dire qu’elles ont conféré une facette supplémentaire au droit de la concurrence. Les traditionnelles règles publiques d’organisation de la société y sont reproduites.

Sur un plan purement théorique, l’exercice de la concurrence par les opérateurs économiques publics fut une cause d’enrichissement juridique comparable à un mélange de cultures dans lequel chacune apporte ses pratiques et son raisonnement.

Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie peut être qualifié de principe de base, appliqué notamment aux interventions économiques des opérateurs publics. Sa présentation dans le cadre d’un premier paragraphe s’impose donc. Ce principe a également justifié l’application, d’autres règles directrices, issues du droit privé et énoncées dans un second paragraphe. L’existence du secteur public a enfin permis l’ajout de ses propres principes dans le droit de la concurrence. Ce phénomène fait l’objet d’un troisième paragraphe.

Paragraphe 1) La liberté du commerce et de l’industrie

23. Difficile de classer, d’appréhender simplement la liberté du commerce et de l’industrie. Son appellation a perduré depuis l’époque révolutionnaire mais pas son contenu. Sans prendre partie en faveur d’une interprétation doctrinale particulière et dans l’unique but de mettre en valeur sa place dans l’arsenal juridique contemporain, deux points sont à préciser : la portée de la liberté du commerce et de l’industrie (A) ainsi que son rôle dans le système économique (B).

A) La portée actuelle de la liberté du commerce et de l’industrie

24. Résultat d’une évolution, la liberté du commerce et de l’industrie dont la valeur est encore incertaine2 a aujourd’hui une portée différente de celle attribuée lors de sa genèse.

L’interdiction pour les activités des personnes publiques de concurrencer celles des personnes privées a cédé la place à « l’interdiction de fausser le jeu de la concurrence »3. Ce n’est plus désormais l’existence de la concurrence sur le marché qui est sanctionnée mais son exercice.

Cette interprétation finalement retenue de la liberté du commerce et de l’industrie par les jurisprudences administrative et judiciaire est appréciée par les auteurs comme « une dérive du principe ». Un tel changement de politique ne pouvait que choquer ceux qui voyaient en la disposition du décret d’Allarde des 2-17 mars 1791 une protection des personnes privées contre un interventionnisme immodéré des personnes publiques. Pour d’autres, la liberté du commerce et de l’industrie n’était pas un principe général du droit4 malgré les références expresses mais rares faites par la Cour de cassation et par le Conseil d’État5.

Une autre doctrine, moins tempérée face à la même évolution, annonça le « déclin »6 de la liberté du commerce et de l’industrie. Son respect pouvait être trop souvent écarté pour des nécessités d’ordre public, par disposition expresse ou implicite de la loi ou par le pouvoir réglementaire autonome.

Cette « quasi-désuétude »7, conséquence d’une interprétation « contournée dans les faits » et « contraire à des normes supérieures », fut celle de la liberté du commerce et de l’industrie en tant que fondement du principe de non-concurrence. La nouvelle version a su s’adapter au marché en trouvant un compromis avec l’interventionnisme économique8.

Même si la direction prise par son évolution est source de controverses, sa portée fait en revanche l’unanimité. La liberté du commerce et de l’industrie sert de fondement à l’application des règles et des principes concurrentiels à l’encontre des activités des acteurs publics qui pourraient soit fausser la concurrence, soit la supprimer9.

Il semble possible d’affirmer que cette liberté est « mère » d’un droit de la concurrence issu à la fois du droit privé et du droit public. Son importance10 est à la fois justifiée par le fait qu’elle est encore considérée comme une liberté publique sur laquelle les juridictions administratives n’ont de cesse de se prononcer, ainsi que par la nature publique des personnes morales en cause.

Cette position incontestable mais difficile à reconnaître dans l’arsenal juridique est considérée comme le fondement de notre système économique.

B) Le fondement du système économique

25. « Pour un régime de libre concurrence ». Tel serait le postulat résumant la liberté du commerce et de l’industrie. Les acteurs du jeu concurrentiel étant désormais connus et reconnus, le système économique part sur de nouvelles bases. Rattachée « au dogme libéral » parfois à forte « coloration politique »11, symbole de fusion entre l’idéologie démocratique, le concept économique et l’individualisme12, elle est la « pierre angulaire de l’économie »13. L’intérêt de cette présentation est d’aboutir à une conclusion unique, résultat de raisonnements distincts14. Son importance constitutionnelle est donc différente de sa valeur économique. En cette fin de 20^e siècle, ses corollaires ne peuvent être limitativement énumérés. Cette extension15 dénote une richesse et une influence juridique impressionnante, armature du système économique actuel. Leur présentation suffira à en faire apparaître les divers aspects, associés par la suite au problème particulier rencontré avec les personnes publiques.

La liberté d’entreprendre est une « règle à valeur constitutionnelle »16 qui n’est « ni générale, ni absolue »17. Elle découle directement des termes de l’article 7 du décret d’Allarde. Cette libre entreprise longtemps réservée aux particuliers a été un instrument d’interdiction, puis de limitation de l’interventionnisme économique des personnes publiques strictement encadré par le principe de spécialité.

La libre concurrence18 ou la liberté de concurrencer19, selon le sens privilégié, est aussi textuellement tirée de la disposition de 1791. L’exercice de cette compétition ne doit pas outrepasser les limites de la légalité et de la loyauté dans le choix des moyens. Cette « liberté des instruments de concurrence »20 ne peut donc être illimitée.

La liberté du travail est inhérente à la liberté du commerce et de l’industrie et amène logiquement à la liberté contractuelle : « les compétiteurs doivent pouvoir en principe conclure les contrats qu’ils veulent aux conditions de leur choix »21.

Est également mis en lumière le principe d’égalité. Égalité notamment dans l’accès au marché qui s’impose à la puissance publique alors contrainte de respecter les règles de concurrence22.

L’association de tous ces principes a façonné le droit de la concurrence. Ils ont désormais vocation à s’appliquer indistinctement aux personnes privées et aux personnes publiques exerçant dans les mêmes conditions.

Paragraphe 2) Les principes ou le droit de la concurrence étendu(s) aux personnes publiques concurrentielles.

26. Ces principes de loyauté concurrentielle (A) et d’égalité (B) dans les moyens de la concurrence appliqués depuis toujours aux entreprises privées sont d’origine jurisprudentielle. Leur sanction s’est faite par rapport aux usages commerciaux, avec pour seul instrument des dispositions de droit privé et de droit public parfois inadéquates. Cette inadaptation relative s’est accrue avec la présence d’acteurs publics sur les marchés.

A) Le principe de loyauté concurrentielle

27. La concurrence est libre. Les moyens mis en œuvre, en revanche, sont soumis aux « usages honnêtes du commerce ». Leur non-respect entraîne alors une sanction pour concurrence déloyale.

« Ces situations héritées du droit des marchands et des corporations formulées par le droit commercial du 19^e siècle correspondent à des techniques concurrentielles de boutiquiers marquées par leur caractère parcellaire, leur portée individuelle et leur coloration morale »23.

Cet acte malhonnête sanctionné sur la base des articles 1382 et 1383 du Code Civil peut s’exprimer de plusieurs façons24.

Il peut s’agir d’un dénigrement. Ce comportement est défini comme « le propos tendant à jeter le discrédit sur la personne ou les produits du concurrent »25.

L’imitation, dont l’objectif commercial est de créer une confusion dans l’esprit de la clientèle entre divers produits ou services concurrents, est l’expression la plus classique.

Le parasitisme économique, autre acte déloyal, est le fait pour un « tiers de vivre en parasite dans le sillage d’un autre en profitant des efforts qu’il a réalisés et de la réputation de son nom et de ses produits »26.

Il peut enfin y avoir une désorganisation de l’entreprise concurrente ou du marché. Cette dernière catégorie, relativement imprécise, peut intégrer de nombreux comportements qui ont pour conséquence de perturber le bon déroulement de la concurrence.

28. L’intervention économique des personnes publiques est appréhendée sous l’angle de la concurrence déloyale lorsqu’elle ne peut l’être sous celui de la concurrence illégale (la jurisprudence ayant admis leur existence sur le marché).

Avec leurs prérogatives, financières et fiscales notamment, « les organismes et services publics disposent d’armes inégales aux yeux des agents privés »27. Les juridictions de l’ordre judiciaire qui sanctionnaient les agissements déloyaux de ces derniers ont très tôt tenté d’en faire application aux activités des services publics28. Leur mouvement a été rapidement suivi par le juge administratif. L’intention de nuire n’étant pas requise, une simple intervention sur le marché pouvait être constitutive d’un quasi-délit. Son appréciation était fonction des limites légales circonscrivant la mission des acteurs publics. Une situation juridique assez cocasse était alors constatée. Soit la concurrence déloyale n’était pas constituée du fait de l’absence d’atteinte au principe de spécialité, soit les deux possibilités se présentaient. Constatation qui fit écrire à M. Souleau que « la théorie de la concurrence déloyale doit être considérée comme un système d’ensemble tendant, sur la base générale de l’article 1382 du Code Civil, à sanctionner l’usage de moyens fautifs dans les cas ne relevant pas de dispositions particulières »29. Rien ne permet cependant de discerner dans cette définition une approche distincte de la concurrence déloyale selon que l’opérateur concerné est une personne privée ou une personne publique. Cet état du droit illustre la réalité économique et explique la volonté jurisprudentielle de n’effectuer aucune discrimination.

En conclusion et pour montrer l’intime relation qui existe entre toutes les applications de la liberté du commerce et de l’industrie, il convient de reprendre le raisonnement de M. Benoit- Jeanneau selon lequel l’égalité de traitement entre secteur public et secteur privé apparaît comme une question de loyauté, surtout pour une protection des usagers30. Ces derniers peuvent en effet bénéficier des avantages acquis par un établissement public industriel et commercial exploitant de façon comptable son activité.

Cette citation oriente le propos vers le principe d’égalité nécessaire au bon fonctionnement du jeu concurrentiel.

B) Le principe d’égalité dans les moyens de la concurrence

29. Ce principe, issu du droit administratif, est un des plus importants « des droits de l’homme »31. Il est ressenti comme une « exigence de démocratie politique » entre des personnes (physiques ou morales) se trouvant dans des conditions identiques. Ainsi « dans le domaine économique, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie » sous-tend « cet autre principe général du droit qui est le principe d’égalité de tous devant les règlements et les charges d’intérêt public »32. Mais cette règle d’équité est loin de pouvoir être limitée à une seule application. L’égalité de traitement comprend également une soumission inconditionnée aux principes régissant l’époque, qu’ils soient à vocation commerciale, sociale, de droit public ou de droit privé33.

Une définition actualisée sous l’angle du droit de la concurrence est énoncée par Mme M. Lombard. Il est un « principe plus actuel et important (que celui de la liberté du commerce et de l’industrie), celui de la nécessaire égalité des conditions de concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés »34. Il donne lieu, d’après les auteurs, à une application idéale par les instances compétentes en matière de droit communautaire35.

Le système juridique français paraît être le théâtre d’ambiguïtés causées par une légale et fréquente exonération des règles en vigueur applicables aux entreprises privées36. Cette tentative d’équivalence de traitement est contestée par de nombreux auteurs qui tiennent parfois des propos assez sévères. Le principe d’égalité aurait décliné considérablement depuis que les personnes publiques – acteurs économiques – y sont soumises. « L’intervention de l’administration dans l’activité des agents économiques privés postule l’inégalité »37. En toute logique38, les entreprises sont traitées différemment selon « leur plus ou moins grande conformité à l’intérêt économique général »39. D’où l’inévitable état d’insécurité juridique.

Il est cependant possible d’affirmer, malgré le défaut d’unanimité de la doctrine, que les personnes publiques – intervenants économiques – ont progressé vers une atténuation de la spécificité de leur service public. Cette situation évolutive est la conséquence logique et juridique de rétablissement du principe traditionnel de libre concurrence et d’égalité40. Le Conseil constitutionnel a consacré son application aux personnes morales et par là même aux entreprises publiques41, dans les articles 5 et 48 de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions42.

30. La condition nécessaire à la mise en œuvre du principe d’égalité est une similitude de situations entre les prétendants. D’où la difficulté supplémentaire en ce qui concerne les personnes publiques dont la situation ne peut être calquée sur celle des entreprises classiques. Leur fonctionnement, leur financement ou leurs prérogatives n’ayant rien de comparable. Pour éviter une telle échappatoire, la jurisprudence administrative adapta « le critère fonctionnel correspondant aux moyens utilisés par les personnes publiques »43 aux critères du droit privé. En un mot, elle élabora une théorie infaillible et rigoureuse sur l’activité administrative de nature économique. La théorie de la gestion privée44.

Sa genèse peut, semble-t-il45, être trouvée dans l’arrêt dit du « Bac d’Eloka » du Tribunal des conflits du 22 janvier 192146. Le service public industriel et commercial est conçu par assimilation des modalités de fonctionnement de l’activité à celles utilisées par des compétiteurs privés. Une règle est alors établie lorsque l’administration pénètre dans le domaine où règne la libre concurrence. Elle doit y entrer sur un pied d’égalité, suivant les règles du droit commun47. Lui laisser choisir le régime juridique applicable aux activités industrielles et commerciales mises en œuvre romprait avec le principe d’égalité. Cette règle fondamentale de libre concurrence existe désormais entre personnes publiques et personnes privées.

Ces principes qui existaient bien avant l’apparition de l’Acteur Économique Public48 ont dû lui être adaptés pour les nécessités d’un bon fonctionnement du jeu concurrentiel. Le but premier étant la protection des entreprises privées mais aussi la conservation des droits acquis, tel le droit à la loyauté, l’égalité, la liberté pour la recherche du profit, de la clientèle.

Cette « éthique »49 économique s’est vue dans le même temps grossir de principes propres aux personnes publiques qui, du fait de leur existence sur le marché, en ont importé l’application

Paragraphe 3) Les principes ou le droit de la concurrence étendu par les personnes publiques

31. Les personnes publiques ont toujours eu vocation à exercer une mission d’intérêt général (A). Leur arrivée sur le marché de la compétition a nécessairement eu pour effet de modifier le dispositif des règles concurrentielles.

Le principe de spécialité (B) est apparu avec le secteur public industriel et commercial. Il en a été à la fois la limite et la protection. L’acteur économique public, concurrent d’entreprises privées, a également permis l’intégration dans le droit de la concurrence de cette règle de droit administratif.

A) Le principe d’intérêt général

32. « Thème » juridique « à résonances morales »50. Flatteuse définition que celle donnée par M.B. Chénot qui fait apparaître la richesse et la complexité de cette notion issue du droit public. Abondamment commenté, ce principe ne sera appréhendé que sous son aspect économique51.

Il doit avant tout être opposé aux intérêts privés ainsi qu’à l’intérêt collectif de telle ou telle catégorie de partenaires économiques. Au sein de ces derniers, l’intérêt des consommateurs se distingue de celui des professionnels. Le « bien-être économique »52 peut-il être atteint ? Cette question n’a hélas pas de réponse-type. La solution sera fonction de l’époque, des acteurs en présence, voire de la politique53 et ses priorités.

Quoi qu’il en soit, il est possible d’avancer que la notion même d’intérêt général économique a subi de fondamentales transformations. Alors qu’il était la justification de l’existence des services administratifs, il est devenu le tuteur des interventions industrielles et commerciales des personnes publiques54. C’est alors que son évolution s’est accentuée. D’une activité économique pour les besoins du public55 il a débouché sur « une activité économique quelconque ». En ce sens qu’elle « peut être accomplie par la personne publique ou l’un de ses démembrements sans qu’elle présente par elle-même un intérêt général immédiat »56. Forts de cette constatation, certains en sont arrivés à s’interroger sur les raisons des nationalisations de 1982. Sans parler de celles relatives aux avantages financiers – tels les aides publiques, les dotations en capital, les subventions. Dans cette perspective, l’opposition intérêt général / intérêt particulier est purement terminologique. Et ce, même si en fin de circuit la personne publique en est la bénéficiaire57. Une telle critique peut paraître sévère mais elle est surtout caricaturale. L’intérêt général demeure un objectif du secteur public (concurrentiel) même si au fur et à mesure qu’il « englobe des domaines d’activité de plus en plus étendus, sa spécificité s’atténue »58. Ses comportements comme ses structures s’assimilent alors à ceux des opérateurs privés.

33. Cette mutation s’explique par une atténuation progressive des caractères traditionnels de l’opérateur public. Caractères qui sont les instruments d’application de l’intérêt général59. La mission qui lui est impartie n’est plus forcément un service public60. Les prérogatives de puissance publique n’y sont plus automatiquement rattachées et encore moins réservées au service public. Les nouvelles fonctions économiques provoquent une atténuation des principes traditionnels, ainsi que l’adoption du formalisme juridique de droit privé.

Les structures adoptées par les opérateurs publics sont également empruntées au secteur privé. L’exemple type est celui de l’entreprise publique avec son statut de société commerciale.

Mme D. Loschak adhère à cette relégation du service public au second plan. Elle est une « manière (...) de rétablir le principe traditionnel de la libre concurrence et de l’égalité »61 et permet « d’atténuer la spécificité des services publics, tant en ce qui concerne leurs charges que leurs privilèges »62. L’intérêt général demeure pour l’appréciation des prestations à fournir par la personne publique – acteur économique, une unité de mesure nécessaire63 mais non suffisante64. Ces interventions devant respecter d’autres règles d’intérêt général moralisant la concurrence65.

B) Le principe de spécialité

34. L’activité de l’établissement public est limitée aux services qu’il a pour mission de gérer. Il ne peut employer son patrimoine et les moyens dont il dispose à d’autres fins. Il a la personnalité juridique. On parle de personne « morale fonctionnelle »66 limitée par l’accomplissement de sa mission statutaire, son objet social.

1) Les concessions de service public

35. Les concessions de service public sont régies par le principe de spécialité tant dans leur contrat de concession que dans leur cahier des charges67. Le principe n’a été établi en tant que tel qu’à partir des années 190068. Bien avant, la jurisprudence considérait déjà que les activités étaient possibles si elles n’étaient pas interdites par le statut ou le contrat de concession69. Ce principe d’organisation administrative70 a également subi l’influence du jeu concurrentiel. L’avantage incontestable que possède une personne, privée ou publique, concessionnaire ne pouvait demeurer méconnu. Un revirement s’est alors produit pour appréhender directement la délégation de service public dans la concurrence71.

Les activités industrielles et commerciales étrangères à l’objet du contrat de concession n’entraînent plus des interdictions « trop générales et absolues ». Un bilan est établi entre « les avantages » qui lui sont procurés et qui « rompraient en sa faveur l’égalité qui doit présider au libre jeu de la concurrence »72.

Une double constatation peut être faite quant à cette jurisprudence. Le principe de spécialité, principe de droit public, est devenu un instrument de mesure du jeu concurrentiel. Son application au concessionnaire occasionne des effets qui s’étendent aux personnes privées intervenant sur des marchés voisins.

Le principe d’égalité dans les moyens de concurrence régit désormais les rapports de compétition économique. Il s’applique au cocontractant de la personne publique concédante, laquelle ne peut être considérée comme un opérateur économique classique73.

Selon M. Waline aucune « raison d’ordre juridique pour interdire à l’exploitant d’un service concédé de poursuivre simultanément des exploitations, accessoires ou non, dans le secteur concurrentiel »74 ne pouvait être proposée. C’est en s’appuyant sur la jurisprudence que dès 1951 une telle constatation fut faite.

Ce n’est toutefois pas en ce qui concerne les contrats de concession que le principe de spécialité est le plus affirmé.

2) Les établissements publics

36. Les établissements publics voient leur activité justifiée par ce même principe. Il donne lieu à une étude consciencieuse et préalable de la part de la jurisprudence75. L’importance de cette règle dans le droit administratif varie selon l’appréciation in concreto qui est faite. Sa rigueur peut également être atténuée76 lorsqu’il est appliqué aux entreprises publiques à statut commercial. Cet écart au principe établi a permis au secteur public concurrentiel de se développer. Un tel phénomène eut alors pour effet d’intensifier le « conflit » avec les compétiteurs privés77. Il apparaît que le principe de spécialité ne peut servir d’instrument de préservation de l’opérateur économique privé78.

Pour pallier le risque croissant d’une immixtion légalisée de la personne publique sur le marché, la jurisprudence se réfère au principe de non-concurrence désormais placé « au centre du problème »79. Ce nouvel aspect de la question, caractéristique d’un aménagement du principe initial – purement administratif – devient le fondement de l’interdiction d’intervenir sur le marché80. Interdiction qui souffrira malgré tout des exceptions81 mais aboutira finalement à une défense faite aux services publics de fausser le jeu de la concurrence. Les monopoles, limités dans l’exercice « d’autre industrie que celle pour laquelle ils ont été créés »82, ont également bénéficié de cette évolution. Ils posent aujourd’hui un problème juridique face auquel le droit parait inadapté83.

37. « Les principes de liberté du commerce et de l’industrie » ainsi que « le principe d’égalité en matière économique » sont « les fondements même du principe de libre concurrence, elle même rattachée au principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre »84. Cet élargissement du champ d’application des principes démontre la corrélation qu’il peut y avoir entre toutes ces règles. Elle est par là même une preuve de leur actualité. Il arrive encore qu’en 1996, ils apparaissent comme l’unique moyen de régler un litige ignorant les lois du marché.

La constatation suivant laquelle les personnes publiques ont aidé à l’élaboration du droit de la concurrence semble s’imposer. L’appellation « droit public de la concurrence »85 est, en grande partie, le résultat de cette construction hétéroclite. « Tout devient droit public »86 déclarait Ripert. Aujourd’hui M.M. Bazex s’interroge : « la publicisation : mythe ou réalité ? »87.

Au-delà de la constatation d’une soumission des personnes publiques au droit de la concurrence, les principes concurrentiels ont aussi servi à sa mise en œuvre. L’extension du champ d’application des règles juridiques en vigueur s’est faite d’une façon logique, voire morale.

Section II : Les principes concurrentiels, fondement de la règle de droit

38. Parler d’une « règle d’éthique » ne semble pas exagéré. Son caractère explicite une juste définition de sa fonction. La concurrence respecte une morale qui s’impose en tant que telle à tous les opérateurs économiques et qui, pour être efficace, doit être assortie de sanctions. Cette règle du jeu qui sera expressément adoptée par les rédacteurs de l’ordonnance du 1er décembre 1986 l’a été en amont par la jurisprudence.

Le contenu des règles de droit adaptées au secteur public fait l’objet d’un premier paragraphe. Dans un second, est présenté le régime fixant le prononcé des sanctions qui s’y rapportent.

Paragraphe 1) Le contenu des règles de droit

39. « L’interdiction de fausser le jeu de la concurrence est un principe d’application générale, sans lequel le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, dont il découle logiquement, risquerait de rester lettre morte »88. Il a alors fallu savoir si les acteurs économiques publics, soumis à des règles (A) et aux sanctions correspondantes (B), l’étaient de la « même manière » que les compétiteurs privés.

A) Les dispositions

40. Autrefois qualifiées de pratiques collectives visées par les articles 50 à 59 de l’ordonnance de 1945, les ententes comme les abus de position dominante font aujourd’hui partie de la catégorie des pratiques anticoncurrentielles89.

Le champ d’application de l’article 59bis de l’ordonnance du 30 juin 1945 a dès le départ posé problème. Devait-on le définir par rapport à l’article 60 établissant le domaine général de ce texte90 ou préférer une interprétation moins restrictive ? La solution fut apportée par l’ordonnance du 28 septembre 1967. L’article 50 al.3 de l’ordonnance de 1945 fut étendu à tous les biens et services.

Parallèlement à cette réglementation, l’article 419-2° du Code Pénal prohibait les coalitions. L’objectif de leur auteur étant « de se procurer un gain qui ne serait pas le résultat du jeu naturel de l’offre et de la demande ». L’ordonnance de 1945 palliait le défaut d’application de ce texte. Son abrogation n’intervînt pourtant qu’en 198691.

41 Très rapidement, la Commission de la concurrence eut à se prononcer sur des comportements de nature civile ou commerciale émanant d’acteurs publics. C’est ainsi que l’activité économique des ordres professionnels, des établissements publics industriels ou commerciaux fut appréhendée selon un bilan économique. L’autorité administrative jouait un rôle majeur quant au prononcé définitif des sanctions. Ces pratiques constituaient des « abus de concurrence affectant l’ordre public économique »92.

1) La notion d’abus de position dominante

42. La notion d’abus de position dominante a été introduite dans l’arsenal juridique français sous l’influence du droit communautaire93. La loi du 2 juillet 1963 ainsi que l’ordonnance du 28 septembre 1967 modifièrent l’ordonnance du 30 juin 1945. Un article 59bis prohiba « les activités d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises occupant sur le marché intérieur une position dominante caractérisée par une situation de monopole ou par une concentration manifeste de la puissance économique ». Le cas se rencontrait lorsque ces activités « avaient pour objet ou pouvaient avoir » pour effet d’entraver le fonctionnement normal du marché. Le service public investi d’un monopole pouvait poser le même problème. Dès les années soixante, la Fédération nationale du cinéma français reprochait à l’O.R.T.F. d’abuser de la position dominante conférée par sa situation de monopole. La représentation de films du commerce ne lui étant pas imposée par la loi de 1964, il ne pouvait se prévaloir des dispositions de l’article 59ter de l’ordonnance de 194594. La position dominante fut reconnue par les premiers juges, mais pas l’abus. Il faut préciser que l’abus en tant que tel ne figurait pas à l’article 59bis de l’ordonnance et que les juges faisaient de ce fait une interprétation mixte à la fois des dispositions communautaire et de droit interne.

Malgré une nouvelle modification législative, la notion de « position dominante »95 demeura inchangée. Sa sanction par la Commission technique des ententes et des positions dominantes évolua vers une application générale intégrant notamment les établissements publics industriels et commerciaux. Mais il fallut attendre l’ordonnance du 1er décembre 1986 pour que la notion s’élargisse à d’autres abus et prenne ainsi l’ampleur désirée tant par le droit communautaire que par la jurisprudence.

2) Les ententes

43. Les ententes étaient prohibées par l’article 50 de l’ordonnance modifiée du 30 juin 1945. L’appréciation de ces « actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites, ou coalitions sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence » donna lieu à des critiques. Tant pour ce qui est du sens exact à accorder à ce terme que de l’excessive possibilité de répression octroyée par le texte. En droit de la concurrence, l’expression « entente » doit être strictement et scientifiquement définie. Elle ne peut être déduite d’une interprétation littérale souvent inadaptée. La Commission de la concurrence a, à dessein, employé les mots choisis d’ « ententes condamnables »96 dans l’unique but de caractériser celles dont l’objet ou les effets pouvaient affecter la concurrence. Les autres accords entre entreprises étant, par définition, hors du champ d’application de l’ordonnance de 1945.

Une autre contestation formelle fut soulevée à la lecture de cet article. La prise en compte du « risque hypothétique » comme fondement de la sanction, le possible effet sur la concurrence étant, pour certains, extrêmement choquant97. Pour d’autres, au contraire, rien n’était moins justifié lorsque l’on sait que les ententes horizontales représentent « une menace à l’ordre concurrentiel »98. En ce qui concerne les autres types d’entente dont les effets ne sont en principe pas néfastes, les auteurs se rallient à la critique portant sur la prise en compte d’une dangerosité prévisionnelle. Pour atténuer ce caractère trop absolu, l’ordonnance de 1977 insère des exceptions dans un article 51. Article dont le 1° possède un intérêt non négligeable puisqu’un « texte législatif ou réglementaire » peut dans de nombreux cas être pris en référence par une personne publique – opérateur économique.

3) La concentration économique

44. C’est la loi du 19 juillet 197799 qui a mis en rapport la notion de concentration avec celle de concurrence. Il ne s’agit pas d’un comportement mais d’une structure d’entreprise. La réaction des pouvoirs publics contre ces états économiques était impatiemment attendue. Leurs premières interventions législatives ne datent que de 1977100.

La concentration était le plus souvent considérée comme un bénéfice pour l’économie, un « phénomène d’accroissement qui appelle l’observation et point nécessairement l’hostilité des pouvoirs publics »101. L’article 4 alinéa 1 de la loi de 1977 la définit comme la conséquence « de tout acte ou opération juridique emportant transfert total ou partiel de propriété ou de contrôle d’entreprises ou de groupes d’entreprises ». La qualité privée de l’entreprise n’est pas ici une condition de son existence. Seules sont appréciées les « techniques de constitution de groupes de sociétés permettant de placer une société sous la dépendance ou la domination d’une autre ». Cette définition large voire « excessive » fut voulue par la doctrine102. Seuls des seuils « de dangerosité » permettent aux pouvoirs publics d’appréhender la concentration103 condamnable. Elle peut ainsi être interdite par le Ministre de l’Économie si la nocivité pour la concurrence est mathématiquement et économiquement prévisible. Un tel contrôle n’est pas considéré comme constitutif d’une limitation aux « opérations nécessaires au maintien et au développement des entreprises »104. Cette surveillance des pouvoirs publics se doit d’être impartiale en ne traitant pas différemment les entreprises publiques qui sont, par définition, contrôlées majoritairement par l’État.

4) Les pratiques commerciales restrictives

45. Les pratiques commerciales restrictives de concurrence sont aussi des instruments de sanction des acteurs économiques publics. Le décret du 30 juin 1958, qui modifie l’article 37-1 a) 4° de l’ordonnance du 30 juin 1945, a pour objet le maintien ou le rétablissement de la libre concurrence au stade de la distribution. Trois innovations sont alors apportées au décret antérieur du 9 août 1953 :

– l’extension du refus de vente à tout producteur quel qu’il soit, en plus de tout commerçant, industriel ou artisan.

– l’obligation de satisfaire aux demandes des acheteurs conformément aux usages commerciaux.

– la qualification délictuelle en matière de conditions discriminatoires de vente. Ces dispositions s’appliquent à « quiconque était professionnellement en situation de vendre un produit »105. D’après la circulaire du 31 mars 1960106, « l’entreprise n’avait pas le droit d’accorder un rang préférentiel à certains acheteurs ». Position qui fut vivement critiquée par une doctrine favorable aux dits traitements « de faveur »107 des clients particulièrement efficaces pour la diffusion du produit.

Ces comportements auraient peut-être pu être sanctionnés sur la base du principe de non-discrimination. Mais une des justifications d’un tel comportement était l’existence de situations non comparables au niveau de la distribution. L’assimilation des deux notions semblait de ce fait devoir s’arrêter à une comparaison purement terminologique. En effet, certains invoquèrent la situation particulière des clients qui pouvaient bénéficier d’avantages contractuels dans le respect du jeu concurrentiel.

Avec le principe d’égalité la ressemblance n’allait pas non plus très loin. « L’intervention différentielle en matière économique restait conforme au principe d’égalité aussi longtemps que celui qui prenait la mesure se laissait guider par des considérations raisonnables, n’établissait pas de privilèges arbitraires ou ne procédait pas à des discriminations également arbitraires. Il fallait faire une distinction entre traitement différentiel et discrimination ou encore entre appréciation réellement fondée et appréciation arbitrairement subjective108. Cette position apparaît comme nécessaire au bon fonctionnement de la société109.

La pratique de prix imposés était également interdite par l’ordonnance de 1945110 qui surveillait étroitement les clauses contractuelles de conventions verticales entre professionnels111.

Ces pratiques restrictives de concurrence pouvaient « être considérées comme des applications particulières d’ententes ou d’abus de positions dominantes »112. Ce fut la solution adoptée par le Traité de Rome113. Pour ce qui est du droit interne, il n’a cessé d’accroître son arsenal juridique de dispositions spéciales concernant ces pratiques individuelles portant atteinte au libre jeu de la concurrence. Certaines furent pénalement sanctionnées, mais la dépénalisation de 1986 fût suffisamment étendue pour ne laisser subsister que quelques délits et contraventions. Les autres pratiques restrictives étant devenues de simples fautes civiles.

Il est enfin intéressant de noter que ces dispositions114 insérées ou non115 dans l’ordonnance du 30 juin 1945 ne distinguaient nullement entre entreprises privées, habituellement soumises au droit de la concurrence, et entreprises publiques. Les sanctions qui y étaient attachées devaient donc de la même manière trouver application.

Enfin, de nombreuses lois régirent des secteurs particuliers. Tel fut par exemple le cas du secteur bancaire soumis au droit commun de la concurrence par l’article 5 de la loi du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier116. Intervention faite conformément au vœu de la Commission de la concurrence formulé dans son rapport de 1983.

B) Les sanctions prévues

46. Les conséquences dépendaient de la qualification d’infraction ou de celle de faute civile.

1) La faute civile

47. La faute civile était appréciée sur la base de principes concurrentiels précédemment définis. Les décisions d’intervention sur le marché prises par les personnes publiques pouvaient être entachées d’illégalité. Tel était notamment la portée du principe de loyauté concurrentielle. L’élaboration de la théorie de la concurrence déloyale permit la résolution de litiges par l’utilisation des techniques juridiques du droit privé et plus précisément de la responsabilité civile délictuelle (articles 1382 et 1383 du Code Civil)117. En ce qui concerne le respect du principe de spécialité, les concurrents publics étaient traités aussi sévèrement par les juridictions judiciaires qu’administratives. Ainsi la violation du principe de spécialité pouvait caractériser une atteinte illégale à l’initiative privée et justifier la déclaration d’illégalité de l’intervention par un juge administratif. Tel a été le cas d’un hôpital, régi par la législation du 7 août 1851, qui a décidé d’étendre les soins donnés dans son enceinte à la clientèle aisée. Ce, au mépris de sa mission légale qui était la réception prioritaire de personnes privées de ressources ou bénéficiaires de la législation sur la protection sociale118. Une même sévérité anima le juge commercial lorsqu’il apprécia l’activité parallèle d’entretien des installations de G.D.F. par rapport aux dispositions législatives qui ne la prévoyait pas119.

2) Les sanctions prévues par l’ordonnance du 30 juin 1945

48. Les sanctions prévues par l’ordonnance du 30 juin 1945 étaient de deux types. Des sanctions civiles et des sanctions répressives.

L’article 50 al.3 prévoyait une nullité de « plein droit » pouvant être invoquée par les parties et par les tiers. Sans que les premiers puissent toutefois la leur opposer. L’annulation pouvait concerner la totalité d’un contrat ou certaines clauses.

L’avis de la Commission de la concurrence était un outil d’appréciation de l’acte pour les tribunaux qui avaient à prononcer la nullité.

Pouvait également être intentée une action en réparation pour méconnaissance de l’article 50 de l’ordonnance. Elle permettait la plupart du temps de pallier l’absence de dédommagement suffisant découlant de l’action en nullité. Sur le plan civil, la Cour de cassation a pris position pour la reconnaissance des dispositions nationales ou communautaires comme fondement de l’action en responsabilité120. Ainsi des dommages-intérêts pouvaient être octroyés au concurrent-victime. Mais une réparation par équivalent non pécuniaire dont l’effet social était parfois plus redoutable pouvait aussi leur être préférée. Le juge ayant la possibilité de prononcer des injonctions de cesser les agissements générateurs du préjudice.

Il convient enfin de préciser que les effets bénéfiques d’une convention sur la concurrence pouvaient permettre sa justification. D’un autre côté, une entreprise pouvait souffrir d’un tel accord. Les deux actions étaient alors distinguées. La réparation ordonnée n’empêchait pas que l’accord fut sauvegardé121.

49. Pour ce qui est des sanctions pénales prononcées à l’encontre d’auteurs d’infractions aux dispositions de droit de la concurrence, il fallait distinguer selon qu’il s’agissait d’une contravention ou d’un délit. Avec l’ordonnance de 1945 les délits étaient la règle et les tribunaux de police rarement appelés à se prononcer. Le refus de vente, les ventes avec primes, les infractions à la publicité des prix, la revente à perte, les prix imposés... constituaient des délits pouvant aboutir au prononcé d’une amende de 120Frs à 400.000Frs et, ou d’une peine d’emprisonnement de 4 mois à 4 ans122.

La question est maintenant de savoir dans quelles conditions les personnes publiques – acteurs économiques – étaient effectivement sanctionnées sur la base de l’ordonnance et de quelles manières ?

Paragraphe 2) Les sanctions effectivement prononcées sur la base de l’ordonnance du 30 juin 1945

50. Malgré les possibilités mises à la disposition des juridictions administrative, judiciaire et de la Commission de la concurrence, ignorer la nature publique de certains intervenants ne fut pas chose facile. L’organe compétent (A) pour proposer les sanctions (B) se doit d’être fidèle aux principes concurrentiels. Une telle loyauté est requise tant au stade de leur interprétation qu’à celui de l’application au travers de la règle de droit.

A) L’organe compétent

51. La Commission de la concurrence, aujourd’hui remplacée par le Conseil de la concurrence123, a longtemps été l’organe clé de ce droit, la « pièce maîtresse du dispositif »124.

C’est la loi du 30 décembre 1985 portant amélioration de la concurrence qui qualifia la Commission de la concurrence d’autorité administrative indépendante125. La nature non juridictionnelle confirmée par la Commission elle-même en 1981 dans son rapport ne faisait aucun doute. Son rôle n’était pas de caractère décisionnel. Elle formulait des avis auxquels le ministre de l’économie et des finances n’était pas entièrement tenu. Les auteurs ont parlé de « plafonnement » de la décision du Gouvernement par rapport à l’opinion donnée par celle-ci.

Elle était composée d’un président nommé par décret en Conseil d’État, deux vice – présidents désignés par le Ministre chargé de l’Économie et quatorze commissaires. Assistée de rapporteurs et d’un rapporteur général, le financement de sa mission s’inscrivait au budget du Ministère chargé de l’Économie.

Le président désignait un ou plusieurs rapporteurs « pour l’examen de chaque affaire »« concernant la concurrence » et notamment le « contrôle des concentrations » ainsi que la « répression des ententes illicites et des abus de position dominante »126.

Sur décision du législateur, le déroulement de la procédure devant la Commission devait être « pleinement contradictoire »127. Un contrôle par le juge administratif a donc été institué à cet effet. Bien que l’unanimité de la doctrine assimilait l’avis de la Commission à un « acte administratif ne faisant pas grief » et donc « insusceptible d’un recours pour excès de pouvoir »128, le juge dispose de la possibilité de sanctionner le non-respect129 du principe instauré. C’est ainsi que l’annulation de décisions pouvait être décidée. Le Conseil d’État effectuait alors un contrôle de la qualification juridique des faits. Cet effort de qualification était essentiel car « c’était le plus souvent à cette occasion que le juge débusquait les comportements illégaux de l’administration »130. Il s’agissait presque pour le Conseil d’État de refaire l’examen de l’affaire après la Commission.

En matière économique, « quelle qu’ait été la technique utilisée » il parut possible de considérer que « le résultat était le renforcement du rôle de l’autorité administrative et spécialement, de celui de la Commission de la concurrence »131. Importance croissante qui lui permit de prendre connaissance des procès-verbaux et rapports d’enquête liés à une affaire économique. De même, son affranchissement du circuit d’information du Ministre de l’Économie a été rendu possible par le décret du 28 août 1985132 organisant le fonctionnement de la Commission. Même évolution en ce qui concernait la publication de ses avis qui, avant cette date, ne pouvaient l’être qu’avec la décision juridictionnelle.

52. Ces renforcements successifs à la fois des prérogatives de la Commission et du Conseil d’État ont fait dire à de nombreux auteurs que l’autorité administrative « se posait en rivale du pouvoir judiciaire pour la mise en œuvre de la politique de la concurrence »133. Cet « amenuisement progressif et insensible du contrôle judiciaire en matière économique » n’alla pas « dans le sens d’une réelle justice économique et sociale »134. Ripert déplorait également cette publicisation « à outrance »135 qui n’entraînait aucun progrès économique. D’un autre côté, l’intervention administrative semblait permettre « une meilleure adéquation de l’action au but poursuivi ». C’est à dire l’obtention d’une économie régulée, d’un juste équilibre entre les parties fortes et les parties faibles. Les auteurs136 de la saisine préservent cet objectif.

Ces débats, malgré la disparition de la Commission de la concurrence, sont encore aujourd’hui d’actualité137. Ils montrent les conflits qui existaient entre les pouvoirs judiciaire et administratif, ainsi que la difficulté de créer un « ordre juridique économique » qui sanctionnerait les comportements, contraires au jeu normal de la concurrence, des acteurs économiques privés et publics.

La question latente concerne le ministre de l’économie, « tuteur » de la Commission de la concurrence. Avait-il l’objectivité nécessaire pour apprécier les interventions économiques des entreprises publiques qu’aucun texte ne soumettait expressément aux règles concurrentielles de l’ordonnance du 30 juin 1945 ? (mises à part certaines lois particulières).

B) Les sanctions

53. La Commission de la concurrence n’a pas pratiqué de traitement discriminatoire entre entreprises publiques et entreprises privées intervenant sur le marché138.

Dans le domaine des marchés publics, ses avis donnèrent lieu à de nombreuses sanctions envers les candidats-attributaires.

En 1980 elle s’ingéra dans la rédaction d’un contrat conclu entre une commune et une entreprise concessionnaire de services publics communaux139 afin d’en éliminer certaines clauses.

En 1983 le comportement d’une filiale de l’agence Havas, alors entreprise publique, a été considéré comme entravant le fonctionnement normal du marché de la publicité dans le département de La Réunion. Des injonctions furent prononcées sans que le caractère public140 soit un obstacle à la décision.

Lorsqu’il a fallu apprécier le monopole conféré par la Direction Générale des Télécommunications à une entreprise dont l’État était le seul actionnaire pour la création de services nouveaux, la Commission après avoir vérifié son existence législative rejeta la saisine de l’organisation professionnelle. Elle préserva toutefois une possibilité d’intervention pour le cas où le monopole public serait maintenu au-delà de la période nécessaire à l’expérimentation141.

Même sévérité pour sanctionner le comportement du Conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de Bretagne. Des « communiqués destinés à susciter une entente de prix entre les pharmaciens sur les produits de parapharmacie »142 s’avéraient contraires aux dispositions de l’article 50 de l’ordonnance de 1945.

Un grand pas fût enfin franchi lorsque la Commission interpréta l’exception à l’application du droit de la concurrence. Un « statut exorbitant de droit commun » exonérait la personne publique du respect des règles concurrentielles. L’organisation du service public par une personne publique qui en a la charge se traduit par la prise d’une décision administrative. La Commission confrontée à ce problème s’est prononcée de la façon suivante : « le fait qu’aient été dévolues des prérogatives de puissance publique ne fait pas obstacle à l’application de l’article 50 à ceux de ses actes ou à celles de ses décisions ou recommandations qui ne sont pas susceptibles d’un recours devant la juridiction administrative »143. Un parallèle peut être rapidement établi avec le rôle du juge judiciaire lorsqu’il se trouve « en présence de rapports ou d’actes plaçant une personne publique sous l’empire du droit privé »144. Une fois « dépouillée de ses privilèges et de ses prérogatives de puissance publique », elle subit le même sort qu’un « justiciable ordinaire »145.

54. L’ordonnance du 30 juin 1945 fut la première occasion officielle permettant au juge de mettre ces règles en application. Les personnes publiques, offreurs sur un marché, étaient alors expressément soumises aux dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles, au même titre, peut-on dire, que leurs concurrents privés.

La Commission de la concurrence a énormément contribué à l’avènement de la situation législative actuelle. La question n’est plus de savoir s’il convient d’appliquer au secteur public les principes directeurs d’une économie de marché, mais plutôt de savoir de quelle manière les mettre en œuvre.

Les acteurs économiques publics sont des intervenants économiques. Cela ne fait plus aucun doute. Il est désormais du ressort du juge – bientôt du législateur – d’organiser leur traitement. Si cela se produit, il faudra alors vérifier si la pratique prétorienne et les textes régulateurs permettent une application efficace du droit de la concurrence ou, à défaut, des principes concurrentiels.