Introduction
p. 11-28
Texte intégral
« Je veux chercher si, dans l’ordre civil, il peut y avoir quelque règle d’administration légitime et sûre, en prenant les hommes tels qu’ils sont, et les lois telles qu’elles peuvent être. Je tâcherai d’allier toujours, dans cette recherche, ce que le droit permet avec ce que l’intérêt prescrit, afin que la justice et l’utilité ne se trouvent point divisées »
Jean-Jacques Rousseau,
Du contrat social, 1762.
1. Cette citation, extraite de l’œuvre de J.-J. Rousseau, est toujours d’actualité. Elle illustre parfaitement l’approche faite du sujet de cette thèse1.
Pour aborder l’étude des rapports du secteur public avec la concurrence, il faut conserver, en permanence, à l’esprit les lois qui les organisent ainsi que les intérêts parfois divergents qui orientent leur évolution. L’intérêt privé, l’intérêt collectif, l’intérêt général sont des enjeux qui s’affrontent chaque jour au sein de l’économie nationale et internationale. La justice, qui pourrait être l’image du service public, semble être un obstacle à l’exercice du commerce, à l’application du droit de la concurrence en vigueur. L’inverse peut également être subodoré.
Si les règles juridiques permettent parfois de légitimer divers comportements, le juge supporte la délicate charge d’effectuer un tel travail. Il pourrait d’ailleurs fort bien reprendre à son compte la citation de J.-J. Rousseau.
2. Secteur public et concurrence : Vaste thème qui est, en soi, très difficile à cerner. Et pourtant, le secteur public et la concurrence sont réunis au sein d’une même réalité. Malgré leurs finalités distinctes, les philosophies antagonistes, les moyens utilisés, ils cohabitent.
On ne peut traiter un tel sujet sans s’intéresser à la politique, car ce thème est éminemment politique. Il est des concepts que ne peut s’accaparer telle ou telle idéologie et qui ne semblent réaffirmés que dès lors qu’ils sont confrontés à une exigence dont ils ignoraient tout, comme en l’espèce l’exercice de la concurrence sur un marché. Ce à quoi chacun pense est alors le service public. Peut-il perdurer sur un marché en évolution ? A-t-il toujours une raison d’être2 ?
Le service public, qui devait être l’unique objectif de la puissance publique, est au sein de controverses. Il arrive que le sens même à donner à cette notion soit ponctuellement cause de graves crises sociales. Tenter de la présenter est une étape nécessaire mais bien évidemment insuffisante pour en connaître la portée que lui attribuent le législateur et le juge face à un droit qui, de prime abord, en ignore tout. Le service public est une activité définie comme d’intérêt général par les pouvoirs publics et « exercée par une personne publique ou sous le contrôle d’une personne publique et suivant un régime dérogatoire au droit commun »3. Il a été le moteur de l’interventionnisme économique de l’administration à l’époque du « socialisme municipal » pour pallier les carences de l’initiative privée4. Aujourd’hui, en cette fin de 20e siècle, il correspond toujours à un besoin mais n’a peut-être plus vraiment de raison de perdurer en l’état. Ses partisans et ses opposants confrontent leurs arguments sans aboutir à un consensus. C’est alors que le droit communautaire intervient. Le service public apparaît comme un moyen face à l’enjeu européen...
D’un jour à l’autre une activité peut donc ne plus être considérée comme un service public et intégrer la concurrence. Cette concurrence peut alors être celle qui sévit dans le secteur privé comme dans le secteur public dit concurrentiel. L’on ne sait pas trop ce qu’est véritablement ce dernier et pourtant son appellation est courante et souvent utilisée à dessein.
Cela étant, la grande question consiste à savoir si le droit commun de la concurrence est adapté au secteur public qui est un instrument de l’autorité publique. Il privilégie en cela le pouvoir souverain du juge administratif et les règles qui en gouvernent l’action. Cette adaptation est l’image d’une dualité philosophico-juridique. La nature et le rôle de cet acteur sont intrinsèquement les causes du malaise. Cet empêchement à dire le droit est inhérent à l’existence d’une telle situation.
C’est pourquoi, lorsque le droit est utilisé pour sanctionner des pratiques contraires au jeu normal de la concurrence, des anomalies sont tout de même à constater. Les règles adaptées à l’exercice d’une compétition apparaissent souvent comme insuffisantes quand, au sein de cette rivalité économique, intervient une entreprise publique. Les bases même du raisonnement sont faussées. Cela se constate notamment au stade de la détermination du marché de référence, nécessaire à l’analyse d’une position dominante. Elle devrait être, nous semble-t-il, différemment appréciée dès lors qu’une entreprise publique exerce la compétition. Sa notoriété, l’image sécurisante qu’elle renvoie étant déterminantes pour orienter le comportement des consommateurs. Il s’agit d’un exemple qui, loin d’être isolé, dénote une certaine inadéquation du droit.
Cela étant, il convient de tenter de délimiter chacun des termes composant le sujet de cette étude.
3. Qu’est-ce que le secteur public ? Difficile de répondre simplement à cette question. Il est ce que chacun veut bien y intégrer. Le plus simple est de l’opposer au secteur privé, celui dont les composantes sont, économiquement, indépendantes de la puissance publique.
C’est dire que le parti est pris d’envisager le secteur public dans un sens large. Le meilleur moyen de le définir est alors d’énoncer les éléments qui le composent. Cette approche permet d’en donner une définition relativement précise et d’éviter par là même le risque inhérent à toute tentative de définition des seuls termes « secteur public ». Dans cette perspective, le secteur public comprend toutes les entités qui exercent, en rapport avec l’administration, une activité économique. Ce sont donc des activités par définition industrielles et commerciales, culturelles ou sociales.
4. Le secteur public a donc, par l’orientation de sa mission, une influence économique. Il est composé de personnes publiques et de personnes privées investies d’une mission de service public. Ces dernières sont des délégataires de service public et interviennent le plus souvent dans le secteur de la distribution de l’eau, de la gestion des autoroutes, de la production et de la distribution d’énergie électrique5... Les personnes publiques sont dans la majorité des cas des entreprises publiques, par définition multiformes, des collectivités territoriales, l’État. L’une de ces composantes est particulièrement difficile à appréhender. Pour adhérer à une doctrine majoritaire, il convient de reconnaître l’absence de définition de l’entreprise publique6. Cette personne morale de droit public ou de droit privé regroupe divers statuts que sont l’établissement public industriel et commercial, la régie d’État, la société anonyme, la société en nom collectif, la société à responsabilité limitée ou la société civile immobilière7. La forme juridique retenue la plupart du temps est celle issue du droit privé mais avec un contrôle majoritaire des organes délibérants par l’État, une collectivité décentralisée ou une autre entreprise publique. Elle forme donc un ensemble indéfini au sein d’un groupe plus vaste qu’est le secteur public. À partir de là, il est quasiment impossible de réserver certaines prestations à des entreprises composant le secteur public reconnu comme concurrentiel plutôt qu’à d’autres. Pour donner un exemple symptomatique de la situation, il convient de citer le cas d’une personne morale exerçant une activité de service public ainsi qu’une activité purement commerciale. Cet offreur public est déjà l’illustration d’une exceptionnelle ambiguïté. Une complexité qui va nécessairement engendrer une difficulté dans l’application du droit. Selon l’approche faite de l’opérateur économique public, le traitement de son comportement concurrentiel devrait alors se distinguer de celui de son attitude sociale. Dans le premier cas, il devrait être traité comme un acteur économique classique susceptible d’exercer la même activité.
Le critère principal de distinction entre le secteur public concurrentiel et le secteur public non-concurrentiel est la faculté de mise en œuvre de l’activité par des personnes privées. Dès lors qu’elles sont matériellement, techniquement, capables d’exercer la mission, celle-ci sera intégrée dans ce secteur public concurrentiel8. Ce raisonnement qui peut paraître simpliste est pourtant celui utilisé par la Cour de justice des Communautés européennes pour qualifier l’activité d’entreprise9. Cette approche n’est cependant pas celle retenue par les instances françaises qui refusent d’intégrer dans le secteur public concurrentiel une entreprise comme La Poste dont l’activité pourrait matériellement et techniquement être mise en œuvre par une société privée10. La situation n’est donc pas aussi simple et n’est, encore aujourd’hui, pas éclaircie. Cette critique n’est qu’un des aspects du problème de fond selon lequel la politique organise le secteur public offreur ainsi que les règles de concurrence.
Un autre aspect du secteur public a également une place dans cette étude. Il s’agit de celui qui n’exerce pas la compétition mais dont l’importance sur le marché n’est plus à démontrer. La demande qu’il façonne fait partie du processus économique au même titre que l’offre dont il est également souvent l’auteur.
Un même acteur peut alors endosser la veste d’un acheteur public ainsi que celle d’un offreur. Des prérogatives de puissance publique peuvent également lui être attribuées. Le cas se rencontre lorsqu’il exerce une mission de service public. Cette comparaison n’implique pas pour autant une application homogène du droit. L’exploitation d’un service public donne, en principe, lieu à une soumission au droit de la concurrence. Cela s’explique par le fait qu’aucune qualité particulière, exorbitante de droit commun, ne soit propre à l’opérateur public. L’exploitation d’un service public n’a, dans les faits, rien d’exceptionnel11.
5. Ces deux facettes du secteur public sont réunies sous les termes d’opérateurs économiques publics, d’acteurs publics ou d’intervenants publics sans distinction selon leur qualité de demandeurs ou d’offreurs.
Sous cet aspect, il apparaît que le sujet de cette étude aurait pu être : « Secteur public et marché ». Le marché, lieu de rencontre de l’offre et de la demande ou le droit du marché composé des droits de la concurrence et de la consommation. Ce n’est pas l’approche retenue en l’espèce. Le choix du titre se veut volontairement discutable, voire provocateur. Discutable car selon la sensibilité de chacun, il illustrera une opposition ou au contraire une union12. L’option qui nous est personnelle évolue de l’association des concepts vers leur incompatibilité. Elle illustre une entrée en matière impartiale et objective13 qui cède peu à peu la place à l’affirmation d’une opinion consacrant la dualité du couple « secteur public et droit de la concurrence ».
Cela étant, constater une réalité n’est pas forcément l’accepter. Elle n’est qu’un des instigateurs de la réflexion intellectuelle aboutissant, dans le meilleur des cas, à des propositions.
Titre provocateur car dès lors que l’on s’intéresse ouvertement au secteur public et à ses rapports avec les entreprises privées dans le cadre d’un marché, les réactions ne manquent pas. La seule discussion produit immanquablement des prises de positions partiales, parfois farouchement défendues.
La concurrence n’est pourtant pas distincte du marché. Selon l’approche que l’on adopte, elle est, stricto sensu, l’exercice de la compétition économique réglementée par le droit de la concurrence. Mais aussi, dans un sens plus large, l’image simplifiée du marché. La consommation provoque la concurrence qui, elle-même, maintient cette demande. Malgré ces diverses orientations, le fil directeur de ce travail consiste à mettre en lumière les relations qui existent entre le secteur public et le droit de la concurrence. Tout en sachant que le respect de certains principes, permettant notamment de préserver l’intérêt des consommateurs, ne peut être ignoré. Comme le constate M.J. Calais-Auloy, les « finalités profondes (du droit de la concurrence et du droit de la consommation) se rejoignent : il s’agit de permettre le fonctionnement du marché des produits et des services »14.
6. La concurrence – version juridique – comprend toutes les règles internes et communautaires. Les règles internationales sont en pleine expansion et retiennent l’attention des instances européennes15. Leur étude, bien qu’intéressante, n’est pas retenue dans le cadre de ce travail.
La concurrence est un « mode de fonctionnement particulier du marché dans lequel la confrontation d’une multiplicité d’offres et de demandes permet l’établissement du prix à son niveau le plus bas, compte tenu de la rémunération normale des facteurs de production et de l’état de la technologie »16. Elle peut également être définie comme « la compétition qui joue sur un même marché pour atteindre une fin économique ou professionnelle déterminée : l’offre de produits ou de services qui satisfont des besoins identiques ou similaires ou, si l’on préfère, la conquête et la conservation d’une clientèle, d’une portion de marché »17. L’acception large du droit de la concurrence est retenue. C’est ainsi qu’en font normalement partie les dispositions relatives aux comportements et structures anticoncurrentiels, la réglementation des aides publiques, celle organisant la mise en place du marché intérieur et les pratiques restrictives. Mais également ce que nous appelons les principes concurrentiels. Ces règles qui orientent l’action des entreprises privées à la manière d’une éthique, d’une règle du jeu universelle de la concurrence. De la même façon, lorsque, au sein du marché, le secteur public occupe une certaine place, les idées directrices du droit public ne lui sont pas étrangères. Ces principes, qualifiés de concurrentiels, sont donc issus du droit privé et du droit public et pourraient, à eux seuls, faire l’objet d’une étude. Ils sont, à notre sens, aussi importants que les règles contenues dans divers textes. Ils en sont les initiateurs.
C’est pourquoi lorsque dans certains cas le juge ne peut appliquer le droit de la concurrence, stricto sensu, rien ne devrait l’empêcher de puiser dans lesdits principes pour étayer son raisonnement. Cette proposition, très souvent émise dans les propos qui suivent, suppose déjà que les dispositions du droit de la concurrence puissent en tant que telles ne pas trouver application.
7. On ne peut ignorer le droit communautaire dans un domaine aussi important et complexe que celui du droit de la concurrence. Le risque serait, en premier lieu, de tenir des propos purement théoriques et totalement déconnectés de la réalité sociale et économique. Le second danger, et non le moindre, serait d’élaborer une étude non objective qui méconnaîtrait un aspect essentiel du droit de la concurrence. Le droit communautaire est en effet particulièrement utile pour appréhender l’activité des personnes publiques, actrices dans le jeu concurrentiel.
Né du Traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne, il constitue une norme supérieure dans l’arsenal juridique de chacun des États membres signataires18. Il ne peut donc y être dérogé. Son étendue géographique est la limite de l’Europe économique.
8. La suprématie du droit communautaire de la concurrence.
Il s’agit d’une prééminence des règles de droit assorties de leur jurisprudence19. Ces dispositions écrites sont contenues dans le Traité20. Il est le texte majeur dans l’édifice juridique communautaire. Son but est de réaliser « par l’établissement d’un marché commun et par le rapprochement progressif des politiques économiques des États membres », la promotion d’un « développement harmonieux des activités économiques dans l’ensemble de la Communauté, une expansion continue et équilibrée, une stabilité accrue, un relèvement accéléré du niveau de vie et des relations plus étroites entre les États »21. Ces idées générales représentaient l’idéal de chacun des pays fondateurs et de ceux qui s’y sont joints par la suite. Ainsi des « traités internationaux régulièrement ratifiés disposent, dès leur publication (au journal officiel) d’une autorité supérieure à celle des lois proprement dites », conformément à l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958. La Commission des Communautés européennes22 a pour mission de veiller à ce que les États respectent les obligations que leur imposent le Traité et les actes arrêtés par les institutions communautaires23 pour le respect des intérêts de la Communauté qu’elle représente. Organe de décision, la Commission oriente les politiques communes et intervient de façon importante en matière de politique de la concurrence. Les exemptions accordées aux entreprises font notamment partie de sa compétence.
D’autres dispositions composent ce droit communautaire. Il s’agit du droit dérivé. Les directives sont prises par le Conseil des ministres sur proposition de la Commission24. On parle d’un exécutif à deux têtes dont le Conseil serait le dominant et le politisé. Certains auteurs le considèrent comme « le rouage fondamental des Communautés européennes »25. Il est composé d’un membre de chaque État, en principe un ministre représentant les intérêts nationaux. Il y a autant de Conseils que de matières à traiter.
Les États ont une obligation de transposition des directives dans le droit interne. Une fois cette opération nationale effectuée, elles produisent tous leurs effets et deviennent applicables sur la totalité du territoire de l’État. La directive a pour objet le rapprochement ou l’harmonisation des législations nationales en indiquant aux États membres le modèle à suivre ou le résultat à atteindre. La jurisprudence du Conseil d’État a confirmé cette suprématie envers des lois internes postérieures dans deux arrêts du 28 février 1992. Les affaires « Société Rothmans Internationale France et S.A. Philipp Morris France »26 et « Société Arisona Tobacco Products et Philipp Morris France »27 auxquelles peut être associée une autre décision du Conseil d’État en date du 8 juillet 199128. Dans cette dernière affaire, le juge administratif décide que les « dispositions réglementaires, qui sont contraires aux objectifs d’une directive communautaire, sont illégales ». Ce texte peut alors être invoqué à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir contre un acte administratif individuel.
C’est donc la loi dans son sens large qui est subordonnée au respect du droit dérivé duquel fait aussi partie le règlement. Il s’applique directement aux États membres et a, en tant que tel, un effet prépondérant. Cet acte de portée générale est l’instrument idéal d’unification du droit. Des politiques communes sont ainsi décidées et imposées à l’ensemble de la Communauté. C’est d’ailleurs bien avant l’affirmation de la suprématie des directives que le juge français se prononçait sur celle des règlements29. La jurisprudence va plus loin en vérifiant la validité d’un sursis à exécution d’un acte national pris en exécution d’un règlement communautaire. La Cour de justice des Communautés européennes, le 21 février 1991 dans l’affaire « Zuckerfabrik Suderdithmaschinen AG et Hauptzollant Itzehoe »30, s’oppose à une telle possibilité si aucun « doute sérieux sur la validité de l’acte communautaire » n’est soulevé, si le requérant ne risque pas de « préjudice grave et irréparable » et si « l’intérêt de la Communauté » ne le commande pas. Une surveillance stricte quant au respect du droit dérivé est ainsi effectuée par la Cour de justice. La jurisprudence communautaire a un rôle de contrôle et d’interprétation du droit tout aussi important que le contenu proprement dit des dispositions.
Les décisions font aussi partie du droit dérivé mais ne concernent pas tous les États membres. Elles visent exclusivement des destinataires déterminés comme un État, un particulier ou une entreprise. Leur effet envers ces derniers n’en est pas moins obligatoire dans tous ses éléments.
Enfin, d’autres actes font également partie du droit communautaire mais ont une portée moindre. Il s’agit des avis, communications ou recommandations pris par la Commission, dont l’effet n’est pas impératif. Ils s’adressent aux gouvernements des États membres qui peuvent de manière indirecte, par voie de circulaires ministérielles, reporter leurs effets sur les entreprises.
9. La jurisprudence, source à part entière du droit, est celle notamment issue de la Cour de justice31. Le premier degré de juridiction de cette organisation judiciaire communautaire est le Tribunal de première instance des Communautés européennes, récemment créé pour remédier à l’engorgement de la Cour.
Le Tribunal a été adjoint en octobre 1988 par l’Acte unique européen. Le Conseil des ministres l’instaure donc le 24 octobre 1988. Son entrée en fonction se fait le 1er novembre 1989. Il est formé d’autant de magistrats qu’il y a d’États adhérents. Chaque membre exerce les fonctions de juge ou d’avocat général. Leur nomination est effectuée d’un commun accord entre les gouvernements, pour une durée de six ans. Le Tribunal est compétent pour statuer sur des litiges relevant notamment du droit de la concurrence. Tout recours contre une de ses décisions s’effectue devant la Cour de justice qui, comme la Cour de cassation, juge en droit.
La composition de la Cour de justice des Communautés européennes, dont le siège se trouve à Luxembourg, dépend des gouvernements. Leur commun accord est également de rigueur. Treize juges assistés de six avocats généraux, un greffier et ses adjoints, y sont réunis.
Sa fonction est complexe et considérable. Elle doit interpréter les textes communautaires en comblant la plupart du temps leurs lacunes, dans le respect de l’intérêt collectif. La Cour veille ensuite à la juste interprétation et application des Traités constitutifs de la Communauté européenne par le Tribunal de première instance. Ainsi que celle effectuée par les institutions communautaires desquelles émanent les règlements, directives ou autres. Les États membres sont sous son contrôle quant aux obligations découlant de l’application du droit dérivé.
Ses arrêts sont importants car ils contribuent efficacement à la construction du droit communautaire. Comme peuvent d’ailleurs l’être ceux de toute juridiction suprême. La jurisprudence de la Cour de justice a été unanimement définie comme mettant en œuvre le « gouvernement des juges » ou plutôt comme caractérisant « l’Europe des juges ». C’est d’elle qu’émanent les principes directeurs du droit communautaire et notamment le principe de suprématie de ce dernier sur les droits nationaux.
Le juge national doit ainsi faire prévaloir la disposition communautaire sur celle de la loi interne qui pourrait lui être contraire. La primauté du droit communautaire a une valeur générale. Sont donc concernées toutes les dispositions issues du Traité ou bien du droit dérivé avec pour seule limite le respect de la Constitution française de la Vème République du 4 octobre 1958. La Constitution d’un État est une norme suprême pour la plupart de ceux composant la Communauté européenne excepté pour l’ex-R.F.A. qui la soumettait au droit communautaire.
10. La suprématie pour l’uniformité. Le principe d’égalité32 en droit communautaire a pour corollaire le principe d’uniformité dans l’application desdites règles33. Ainsi le fondement de la suprématie affirmée à la fois par les textes et par la jurisprudence est l’uniformisation. Les organes chargés de cette mission sont les juridictions communautaires et principalement la Cour de justice. L’harmonisation se veut textuelle en ce qui concerne les définitions juridiques34 mais aussi fondamentale. Dans le domaine du droit de la concurrence, comme dans celui du droit de la consommation, l’uniformisation à un niveau communautaire ne peut qu’être bénéfique35. Le marché ne peut plus être cloisonné aux frontières nationales. Si telle était la position du droit, sa pratique irait contre toute légalité. Il faut considérer la concurrence dans son ensemble. À savoir un droit « supra-national » complété par le droit national36. Pour ce qui intéresse cette thèse, le droit communautaire comme le droit interne soumettent les opérateurs économiques publics aux exigences légales du marché. Les termes choisis sont pourtant différents37 mais la volonté législative de placer sur un pied d’égalité tous les acteurs de l’économie semble faire l’unanimité. Il appartient désormais à la Cour de justice des Communautés européennes d’élaborer une théorie qui réunira les principes directeurs du droit « supra-national » et des droits nationaux. Ainsi son rôle d’interprète sera préservé.
11. L’application du droit communautaire par les autorités nationales.
Une distinction s’impose entre les organes spécialisés et ceux de droit commun qui ont une compétence ratione materiae distincte et plus étendue.
12. Les instances spécialisées, que sont le Conseil de la concurrence et la Cour d’appel de Paris – section concurrence38, ont compétence pour appliquer le droit communautaire. Cette situation est la conséquence des principes de primauté et de subsidiarité de ce droit.
C’est à l’occasion de la loi du 11 décembre 1992 relative aux procédures de passation de certains marchés publics39 que le législateur a expressément conféré aux autorités spécialisées la faculté d’appliquer les dispositions communautaires. Un article 56 bis est ajouté à l’ordonnance du 1er décembre 1986. Le ministre chargé de l’économie dispose pour ce faire de pouvoirs comparables à ceux octroyés pour la mise en œuvre des titres III, VI et VII de l’ordonnance.
Le Conseil de la concurrence a la faculté d’interdire des pratiques anticoncurrentielles contraires au droit communautaire de la concurrence ; possibilité qu’il s’était reconnue avant ladite loi.
Lorsque des pratiques affectent le commerce entre États membres, les autorités nationales spécialisées semblent être compétentes. La fixation d’un barème de prix par la Fédération des agents consignataires de navires a été examinée par la Cour d’appel de Paris au regard de l’article 85 du Traité de Rome40. La Cour a d’abord estimé qu’un tel barème restreignait la concurrence. « Le fait qu’elle intéresse la politique communautaire de concurrence n’empêche pas une application directe en France par les autorités et juridictions nationales des règles de concurrence ». De ce fait, il tombe sous le coup de l’article 85 et doit être en tant que tel sanctionné. L’entente est constituée d’après le droit communautaire de la concurrence et cela suffit à justifier la sanction pécuniaire ainsi que le défaut de référence à l’article 10-2 de l’ordonnance du 1er décembre 1986.
La jurisprudence française est conforme à l’attente de la Cour de justice. L’importance de la notion de subsidiarité s’est accrue depuis qu’elle a été introduite dans l’article 3B du Traité sur l’Union européenne41. Il s’agit donc du contrôle des ententes et des abus de position dominante. L’harmonisation se fait par voie législative lorsqu’elle s’avère nécessaire sur le plan communautaire. En dehors de ce cas, ce sera le principe de la connaissance mutuelle des législations qui régira les relations. Afin de connaître les domaines où l’harmonisation doit avoir lieu, il convient de se référer au programme d’actions communautaires. Cette procédure est notamment employée pour l’élaboration du droit de la consommation où les impératifs d’harmonisation ne peuvent être ignorés, ni laissés en suspens.
Pour ce qui est du droit de la concurrence, il peut y avoir une application simultanée du droit communautaire et du droit interne par les autorités nationales42. Cette « procédure de coopération souple entre la Commission et les autorités nationales » a pour objet la détermination des points juridiques nécessitant une harmonisation »43. Est-ce « le désir d’accroître l’efficacité de la politique de concurrence qui est à l’origine de ce mouvement »44 ? Concernant ladite procédure, Mme L. Idot hésite entre la qualification de « subsidiarité » ou de « décentralisation... »45. Loin d’être aussi positive que certains sur l’appréciation de ce principe, elle va l’étendre aux domaines où la Commission a une compétence exclusive.
13. La coopération « prévoit un ensemble de mécanismes et de règles simples dans leur principe pour éviter que des contradictions ne surviennent entre les décisions de la Commission et celles des tribunaux »46.
La Commission dans une communication publiée le 13 février 199347 dicte la marche à suivre aux juridictions nationales ayant à se prononcer sur un point de droit communautaire de la concurrence. Il ne s’agit là que de la reprise d’une jurisprudence de la Cour de justice48. Le principe dégagé est à l’origine d’un logique raisonnement. Dans un premier temps, le juge national doit se demander si la pratique est contraire aux règles communautaires, puis, lorsque sa réponse est positive, si elle peut bénéficier d’une exemption.
Une nouveauté apparaît toutefois dans la cinquième partie de la communication. Est instaurée une procédure d’avis qui permet à la juridiction nationale saisie de consulter la Commission, notamment sur des « questions d’ordre juridique »49. Une explication de l’avis pourra être demandée à la Cour de justice par un recours en interprétation50. Cette consultation n’engage nullement le juge qui la décide, mais il semble difficile d’imaginer le prononcé d’une décision contraire. Cette hypothèse est d’autant plus plausible que les juridictions nationales de droit commun ne sont, par définition, pas spécialisées. Certains auteurs suspectent, dans cette procédure, un « risque de dérive »« sérieux »51. La bonne volonté de la Commission s’avérant être la seule garantie procédurale. Enfin, une décision intéressante, car résumant parfaitement les relations entre les droits interne et communautaire de la concurrence, doit être citée. Dans l’arrêt dit des « banques espagnoles »52, la Cour saisie par ces dernières, conformément au règlement C.E.E. n° 1753, réaffirme la faculté pour les autorités nationales espagnoles de mettre en œuvre « les dispositions de fond des articles 85 et 86 du Traité » selon les règles nationales. Aucune distinction ne doit donc être faite entre des procédures internes en fonction du droit appliqué.
Cela étant, il convient de rappeler un arrêt de la Cour du 9 mars 197854 qui permet d’ignorer la nationalité de la juridiction saisie pour ne tenir compte que des seuls principes d’application du droit communautaire. À savoir le principe de primauté associé au principe de l’effet direct55. Cette suprématie risque cependant de permettre une application du droit, par les juges nationaux, qui irait à l’encontre du principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire. En effet, dès lors qu’une personne publique est partie au litige, le juge administratif détient souvent une compétence de principe, notamment pour apprécier la légalité d’un acte réglementaire56. Le droit communautaire aurait-il alors pour conséquence de permettre au juge judiciaire d’outrepasser son domaine de compétence ? Cette question est d’autant plus d’actualité qu’un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation la remet à l’ordre du jour dans une affaire opposant France Télécom à une société privée57.
14. Le principe d’égalité de traitement est apparu au fil de cette présentation comme absolu58. Une réserve doit tout de même être émise en matière de missions particulières. Celles-ci ne devraient pouvoir justifier qu’un sort plus favorable. Sa mise en œuvre crée pourtant un paradoxe. L’égalitarisme qui est de rigueur dans le Traité de Rome aboutit à une situation instable tant juridiquement qu’économiquement. L’aménagement des monopoles59 justifié, à l’origine, par la disparition des privilèges, donne lieu à des désordres concurrentiels tout aussi néfastes, sinon plus, que le monopole originel. Nombreux sont les exemples permettant de corroborer cette affirmation60.
Il serait, d’un autre côté, abusif de laisser croire que seuls des aspects négatifs sont à constater. La Cour de justice des Communautés européennes adopte d’ailleurs souvent un raisonnement intéressant et extrêmement pertinent pour tenter de concilier l’application des règles positives et la condition particulière du secteur public. Bien qu’elle ne préjuge en rien de la propriété des États membres, force est de constater que certains opérateurs économiques font l’objet d’une réflexion atypique aboutissant à un traitement ordinaire. Ce type de comportement est symptomatique d’une absence d’adéquation entre le droit et sa mise en œuvre mais devrait servir d’exemple aux juridictions nationales trop enfermées dans leurs philosophies respectives.
Les instances françaises chargées d’appliquer le droit de la concurrence ne doivent pas oublier tous ces principes régissant le droit communautaire.
Bien que présentées en détail dans la partie préliminaire61, une précision s’impose. À côté des juridictions judiciaires et administratives concernées pour appliquer le droit de la concurrence, une autorité administrative indépendante dispose d’une compétence de principe en matière de pratiques et structures anticoncurrentielles. Il s’agit du Conseil de la concurrence institué par l’ordonnance du 1er décembre 1986 et succédant à la Commission de la concurrence. Conscient de sa nature particulière, mais afin ne pas alourdir le propos, les qualificatifs « institutions », « instances », « juridictions », « jurisprudence » seront employés sans distinction selon les organes précités. Ce choix terminologique concerne également le droit communautaire et plus précisément la Commission des Communautés européennes qui n’est pas non plus une juridiction.
15. La présentation des notions générales concernant le secteur public est intégrée dans une partie préliminaire intitulée « L’historique du principe de soumission du secteur public au droit de la concurrence »62. Cette place originale correspond à un choix tactique singulier. L’option retenue s’oppose en effet à une étude simultanée du droit et de la jurisprudence qui ne ferait qu’alourdir la réflexion au profit d’une approche des textes plus comparatiste que fondamentale. Connaître les règles en vigueur est nécessaire, savoir s’en détacher pour aller au fond des choses est, en la matière, le meilleur des comportements que l’on puisse adopter. Cette démarche est alors particulièrement adaptée au thème de ce travail mais ne peut, semble-t-il, être reprise pour des situations juridiques ignorant tout des choix politiques.
Si distinguer la règle de droit de sa mise en œuvre peut paraître choquant, voire injustifié, il convient de reconnaître que le sujet lui-même n’a en droit aucune existence fiable. Son étude sort donc des entiers battus et nécessite de ce fait une démarche originale. L’objet de cette partie préliminaire est d’élaborer un état du droit, fondation de l’étude, à partir duquel la construction jurisprudentielle a pu s’édifier sans en respecter toujours l’esprit. Les faits sont aisément constatables, leur motivation beaucoup moins... La préalable constatation d’un principe libère ensuite l’intelligence pour en apprécier les exceptions et les interprétations. Lorsque l’on étudie les rapports du secteur public avec le droit de la concurrence, apparaît au fur et à mesure de la réflexion, une distorsion entre la disposition prévoyant la soumission et sa mise en œuvre. Cette étape est de la compétence de la jurisprudence chargée d’appliquer et d’interpréter les textes. Si cette transition n’est pas nécessaire à toute démonstration dans le cadre d’un litige opposant deux entreprises privées, elle l’est dans la plupart des cas lorsqu’une entreprise du secteur public est en cause. Il nous semble donc que le droit positif est, en la matière, ce que les juges veulent bien en faire et non pas ce que le législateur (sens large) a édicté. L’approche classique des concepts juridiques de pratiques anticoncurrentielles, structures, aides publiques, est donc intégrée dans la partie préliminaire traitant de l’historique. Le terme « historique », qui peut paraître exagéré, représente une réalité propre au secteur public63. Son aspect provocateur peut également être ressenti. En ce domaine, tout ce qui peut inciter à la réflexion est forcément bénéfique.
En définitive, ce travail de recherche n’aurait pu être valablement effectué sans un rappel de l’état du droit. Il est un descriptif historique fondamental, nécessaire mais non suffisant, permettant d’acquérir une connaissance exhaustive du couple « secteur public et droit de la concurrence ».
Une première constatation s’impose alors. L’influence prétorienne est exceptionnellement importante dans ce type de relations.
16. Le secteur public concurrentiel est en principe soumis aux mêmes règles que les compétiteurs privés. Cependant, il ne peut être assimilé sans réserve au secteur privé. C’est pourquoi, tout en ayant à l’esprit le souci de respecter le principe d’égalité de traitement, le juge applique, à sa manière, la règle de droit. C’est ainsi que des solutions orthodoxes ont pu être retenues, tout comme certaines un peu moins classiques. Cette situation illustre fort bien la place quasi-ordinaire du secteur public dans la concurrence. Les règles internes et communautaires sont interprétées et mises en œuvre par les instances compétentes.
En revanche, on peut observer une absence d’application de ce même droit lorsque des règles supérieures l’exigent. S’agissant du secteur public, il arrive que certaines décisions prétoriennes soient fondamentalement exonératrices. En ce qui les concerne, rien de nouveau ne semble devoir être constaté, sinon qu’elles résultent d’une appréciation du droit commun de la concurrence. C’est alors que l’unanimité des juges s’accorde à reconnaître l’absence d’application desdites règles en matière de décisions administratives d’organisation d’un service public. La prise de ce genre de décisions est fréquente pour le secteur public. L’utilisation de la concurrence qui lui est offerte est une pratique qui va de pair avec la décision en question. Sa place vis-à-vis des compétiteurs n’est de ce fait pas négligeable et mérite d’autant plus d’être étudiée que c’est alors qu’elle permet de consacrer la nature extraordinaire du secteur public face à une application du droit de la concurrence.
Avec la nouvelle législation de 1993 concernant notamment la réglementation des marchés publics et des délégations de service public64, il est permis de croire en une immixtion du droit public dans le droit de la concurrence, ou vice-versa. Quelle que soit l’approche retenue, il convient de noter que la décision administrative tend à perdre de son indépendance envers le droit de la concurrence. Est-il pour autant possible de reconnaître que la portée de ce dernier tend à se développer ? Cela n’est pas certain. On peut penser qu’apparaît un autre droit de la concurrence à la fois proche et éloigné du droit commun. Mais cette ouverture vers l’avenir ne peut faire oublier la réalité contemporaine exclusive de toute soumission aux règles concurrentielles. Le plus grave étant, à notre sens, que le juge va jusqu’à délaisser l’existence même de principes du droit de la concurrence, de principes supérieurs à toute norme écrite, au profit d’une simple « coutume procédurale »65. Et pourtant, c’est au travers d’une procédure, qu’est souvent mise en application une orientation particulière66.
17. L’intérêt de l’étude est de montrer les difficultés, de tenter d’en tirer des leçons. En effet, dès lors qu’une situation paraît insoluble avec les instruments mis à disposition, il est du devoir d’un juriste de proposer d’autres moyens. On ne peut laisser un problème sans solution, du moins si l’on estime qu’il y a une valeur supérieure qui exige notamment une application (intelligente) du droit de la concurrence. La réaction première, défavorable à cette recherche, peut être justifiée par la nature des personnes morales composant le secteur public. En tant que demandeurs, elles ne peuvent être soumises aux règles précitées qui ne sanctionnent que les offreurs. À cette remarque pertinente, il convient d’opposer une philosophie : le droit de la concurrence stricto sensu concerne les compétiteurs, mais les principes l’orientant s’adressent à tout acteur sur le marché. Il est un principe acquis, pour le juge comme pour la doctrine, que la personne publique doit être concernée par les règles concurrentielles. Partant de ce postulat, l’interprétation ne peut que permettre sa mise en œuvre. La question n’est plus alors de savoir pourquoi le secteur public doit être soumis au droit de la concurrence, mais pour quelles raisons il pourrait y échapper ? C’est alors que l’on rejoint l’hypothèse de départ, à savoir que la logique du marché doit l’emporter sur le droit et son champ d’application limité67.
Dans le cas précité, le droit de la concurrence est en conflit avec un droit plus ancien qu’est le droit public. Concilier ces deux corps de règles semble, encore aujourd’hui, prématuré. C’est pourquoi une ébauche de solution consisterait à effectuer des transformations procédurales au sein de chacun des domaines concernés afin d’aboutir à un consensus. Malgré les efforts qu’ont, depuis des années, fourni les juges pour tenter de respecter et le droit de la concurrence et le droit public, il est désormais du devoir du législateur d’énoncer clairement ses priorités ainsi que les moyens choisis pour les mettre en œuvre. Là encore, il ne s’agit nullement d’une hypothèse d’école mais d’une réalité au stade embryonnaire68 qui se constate tout au long de ce travail et qui, présentée ici, permet de mieux comprendre les propos à venir.
Un tel sujet peut donc être traité de deux façons69. Effectuer un exposé exhaustif de l’arsenal juridique dont dispose le juge pour élaborer ses décisions. Ou bien, mettre en avant les idées directrices qui résultent de la situation des opérateurs économiques publics dans la concurrence.
Les textes sont en perpétuelle évolution, les principes suivent une logique historique, économique, sociale70. Leur application est à l’image d’une réalité. C’est ce type de travail qu’il est intéressant d’effectuer afin d’avoir une idée de la position du droit. La masse de textes, de recommandations, d’avis, de décisions émanant des instances françaises et communautaires ne sera donc pas exhaustivement répertoriée71. Seul leur effet utile retiendra l’attention.
18. De ce choix, il apparaît que le secteur public est la plupart du temps un acteur quasi-ordinaire dans la concurrence. Le traitement appliqué par le juge se rapprochant72 de celui subi par un intervenant privé classique. Tel est le cas de l’offreur public, de celui qui est à un moment donné en compétition avec d’autres opérateurs.
En revanche lorsque sa place sur le marché fait du secteur public un intervenant privilégié, disposant de prérogatives exorbitantes de droit commun, il est un acteur extraordinaire. Le droit de la concurrence issu de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ne lui étant pas appliqué. Ce demandeur public dont la décision proprement dite est souvent la cause du malaise juridique apparaît également comme un acteur dans la réglementation des marchés publics. L’approche de ce dernier faite par les juges administratif et judiciaire est différente et provoque une crise juridique encore non résolue.
Ces aspects illustrent parfaitement les relations du secteur public avec la concurrence puisque c’est à partir de cette dernière qu’une qualification lui est donnée. Une douloureuse réalité est alors montrée : le juge n’est pas prêt à appliquer le droit de la concurrence en l’état... Et pourtant, les litiges affluent et le vide juridique ne peut s’installer. C’est alors que pour faire face à la situation, des traitements, à base de droit de la concurrence, sont mis en place.
L’offreur public et le demandeur public subissent un traitement atypique. La découverte et la compréhension de ce traitement sont les raisons d’être de ce travail. Cette approche, qui ne peut être définie par un terme générique, doit exprimer la réalité d’un acteur sur un marché. Telle est l’articulation de cette thèse, loin de la classique et formelle distinction « offreur / demandeur » public. La concurrence devient le point de repère permanent de l’étude. L’opérateur économique public y est étudié comme un intervenant dont le comportement interpelle souvent le juge. C’est alors que ce dernier le considère comme un acteur quasi-ordinaire. Son comportement d’offreur ne permettant pas toujours une application orthodoxe du droit de la concurrence. De la même manière, l’acheteur qu’il est parfois ignore les dispositions de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Cette situation juridique particulière est celle voulue par le juge. L’énoncé de chaque partie s’impose alors. Le secteur public en tant qu’acteur quasi-ordinaire dans la concurrence sera étudié dans une première partie. Son vécu extraordinaire étant développé dans une seconde partie.
Notes de bas de page
1 La conclusion de l’ouvrage de J.-J. Rousseau permet en effet de vérifier que ses propos ne sont pas dénaturés : « Après avoir posé les vrais principes du droit politique et tâché de fonder l’État sur sa base, il resterait à l’appuyer par ses relations externes ; ce qui comprendrait le droit des gens. le commerce, le droit de la guerre et les conquêtes, le droit public, les ligues, les négociations, les traités, etc. ».
2 Différente ou identique à celle de sa genèse.
3 A. de Laubadère, J.-C. Venezia et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, LGDJ, 1996, n° 1108.
4 Il ne nous semble pas utile de développer cette étape historique, étudiée par de nombreux auteurs : v. par exemple, G. Morange, Réflexions sur la protection accordée par le juge administratif à la liberté du commerce et de l’industrie, D.1956, Chron., p. 119 ; J.-Y. Rielland, Les entreprises publiques et la concurrence, thèse dactylographiée, Paris II, 1983, pp.89s. ; J. Azéma, Le droit français de la concurrence, PUF, coll. Thémis droit, 1989, pp.43s.
De plus, sa seule évocation apparaît comme bien éloignée de la réalité contemporaine.
5 Les entreprises délégataires peuvent être privées ou publiques.
6 V. infra, n° 271.
7 Pour une connaissance plus générale des entreprises publiques françaises. V. annexe I.
8 Ce qui n’est bien évidemment pas le cas de l’armée, de la police ou de la justice qui sont, par essence, des services régaliens.
9 Plus précisément, pour qualifier l’activité du gestionnaire d’une infrastructure. V. infra, n° 303.
10 Sa mission de service public prévaut alors sur une approche plus pragmatique.
11 Hormis dans le fond. Leurs structures de réseaux nécessitant des compétences techniques particulières sont présentées par M.J.-B. de Foucauld, avant-propos in Services publics : question d’avenir. Commissariat général du Plan, Doc. fr., éd. Odile Jacob, 1995, p. 8. V. infra, nos 304s.
12 La conjonction « et »« exprimant une addition (qui est l’action de réunir), une opposition ou une conséquence » selon une définition classique.
13 Notamment illustrée par la présentation de l’état du droit interne (avant et depuis l’ordonnance de 1986) et du droit communautaire.
14 J. Calais-Auloy, rapport de synthèse lors du colloque Concurrence-consommation, Perpignan, 8 et 9 octobre 1993, Actes publiés in Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 1994, p. 125.
15 Communication de la Commission des C.E., Com (96) 284 final, 18 juin 1996, Vers l’établissement d’un cadre international de règles de concurrence, Doc. Commission des C.E., Office des publ. off. des C.E., p. 4 : « Il y a quatre raisons essentielles pour envisager l’adoption de règles internationales de concurrence » : « stratégie communautaire d’accès au marché (...) promouvoir une convergence progressive des lois de la concurrence (...) rendre l’application de la politique de la concurrence de la Communauté elle-même plus efficace et plus cohérente (...) » et renforcer « le système commercial (...) ».
16 M. Bazex, Problématique générale de l’intervention des opérateurs publics dans une économie de concurrence, intervention lors du colloque Secteur public et concurrence, Actes publiés in Petites Affiches 1988, n°sp. 100, pp.5s.
17 Y. Serra, La non-concurrence en matière commerciale, sociale et civile (Droit interne et communautaire), Dalloz, coll. Affaires, 1991, n° 1.
18 Les États qui ont participé à son élaboration, ainsi que ceux qui y ont adhéré par la suite. V. article 1er du Traité : « Par le présent Traité, les Hautes Parties Contractantes instituent entre elles une Communauté économique européenne ».
19 Interprétation du droit par le Tribunal de première instance des Communautés européennes ou la Cour de justice sans laquelle la réalité juridique des dispositions serait purement théorique.
20 La Communauté économique européenne est la fusion en 1965 de trois organisations de coopération entre pays d’Europe occidentale et méditerranéenne : la Communauté européenne du charbon et de l’acier (C.E.C.A.) créée le 18 avril 1951 par le Traité de Paris, J.-Cl. europe, 1, fasc.105-1 ; la Communauté européenne de l’énergie atomique (EURATOM) et la Communauté économique européenne (C.E.E.) appelée Marché commun, créées le 25 mars 1957 par le Traité de Rome, J.-Cl. europe, 1, fasc. 105-3 et 105-2. Les membres fondateurs sont les mêmes pour les trois organisations. Il s’agit de l’Allemagne (ex-R.F.A.), la Belgique, la France, l’Italie, le Luxembourg et les Pays-Bas. Ce sera par l’Acte unique européen des 17 et 28 février 1986. J.-Cl. europe, 1, fasc.105-4, entré en vigueur le 1er juillet 1987, que les États membres décideront de mesures institutionnelles et matérielles pour la réalisation du marché intérieur européen. La volonté indubitable des auteurs de l’Europe économique était d’instituer des règles de droit communes issues de leur intérêt collectif. V. également, le Traité sur l’Union européenne (Maastricht) du 7 février 1992, J.-Cl. europe, 1, fasc. 105-5.
21 Article 2 du Traité de Rome.
22 Les commissaires qui la composent sont choisis par leurs gouvernements respectifs d’après leur compétence technique. Chacun aidé de son cabinet est à la tête d’une direction générale chargée d’un domaine particulier.
23 La Commission a le pouvoir de constater les manquements des États au respect des principes communautaires. Une procédure dite d’infraction peut alors être engagée (pour plus d’explications, se référer aux ouvrages spécialisés). De même, elle peut recevoir toute plainte émanant d’un particulier ou d’une entreprise.
Enfin, son pouvoir juridictionnel lui permet d’infliger des amendes aux entreprises ne respectant pas les règles de la libre et loyale concurrence sur le marché intérieur. Elle ne doit pourtant pas être considérée comme un tribunal même si elle est tenue de respecter les garanties procédurales prévues par le droit. C’est ce qu’a décidé le Tribunal de première instance des C.E., aff. T-11/89, 10 mars 1992, Shell c/ Commission des C.E., Rec. CJCE, II, p. 757.
24 Autre compétence de la Commission : fonction d’initiative, complément du pouvoir de décision du Conseil.
25 J.-P. Pizzio, J. Lambert et B. de la Villéon, Droit du marché – Concurrence des produits et des services – France et C.E.E., Dalloz, coll. Affaires, 1993, n° 699.
26 C.E., 28 février 1992, Société Rothmans Internationale France et S.A. Philipp Morris France, Rec. Cons. d’Et., p. 80, concl. Laroque.
27 C.E., 28 février 1992, Société Arisona Tobacco Products et Philipp Morris France, Rec. Cons. d’Et., p. 78, concl. Laroque ; AJDA 1992, J., p. 329 ; Petites Affiches 1992, n° 44, pp, 18s., note T. Celerier.
28 C.E., 8 juillet 1991, Palazzi, Rec. Cons. d’Et., p. 276, concl. Laroque ; Petites Affiches 1992, n° 86, pp.35s., note D. de Bechillon.
29 C.E., 20 octobre 1989, Nicolo, AJDA 1989, J., p. 788, obs. D. Simon. Jurisprudence confirmée par un arrêt du C.E., 24 septembre 1990, Boisdet, Rec. Cons. d’Et., p. 250, concl. Laroque.
30 C.J.C.E., aff. C-143/88, 21 février 1991, Zuckerfabrik Suderdithmaschinen AG et Hauptzollant Itzehoe, Rec. CJCE, I, p. 415.
31 La Cour de justice des C.E. qui symbolise cette jurisprudence.
32 V. infra, nos 116s.
33 J. Biancarelli, Le principe communautaire d’égalité entre les opérateurs économiques et l’interventionnisme économique national, intervention lors du colloque Secteur public et concurrence, Actes publiés in Petites Affiches 1988, n°sp. 100, p. 57.
34 V. par exemple la définition de la notion de fonction publique. La C.J.C.E., aff. 149/79, 17 décembre 1980, Commission des C.E. c/Belgique, Rec. CJCE, p. 3881, s’est prononcé sur les emplois relevant de l’administration publique. Ce sont ceux « qui comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’État ou des autres collectivités publiques ».
35 L’harmonisation est bien, en théorie, un idéal politique et juridique. Dans la pratique, malheureusement, les faits démontrent des difficultés d’application d’une telle procédure.
36 N. Reich, L’information du consommateur : condition de la transparence du marché, intervention lors du colloque Concurrence-consommation, Perpignan, 7 et 8 octobre 1993, Actes publiés in Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 1994, p. 24.
37 « personnes publiques » d’après l’ordonnance du 1er décembre 1986 et « entreprises publiques » selon le Traité de Rome.
38 La présentation détaillée desdites instances spécialisées est effectuée dans la partie préliminaire. En effet, leur composition mérite une attention particulière, qui n’est pas celle qui s’impose en matière d’organes communautaires. Elle est significative des difficultés, notamment procédurales, rencontrées dans des affaires concernant le secteur public. V. infra, nos 81s.
L’aspect particulièrement intéressant du droit communautaire, et étudié en tant que tel dans la partie préliminaire, concerne la compétence ratione materiae et ratione personae. V. infra, respectivement nos 109s., 92s.
39 Loi, n° 92-1282, 11 décembre 1992, relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, JO, 12 décembre 1992, p. 16952.
40 Paris, 3 mars 1993, FACAM c/Conseil de la concurrence, BOCC, 26 mars 1993, n° 6, p. 103 ; recours contre décision du Conseil de la concurrence, n° 92-D-16, 25 février 1992, relative aux pratiques de la Fédération des agents consignataires et des agents maritimes de France et de l’association des agents consignataires de navires de Marseille-FOS, Rec. Lamy, n° 483.
41 « La Communauté agit dans les limites des compétences qui lui sont conférées et des objectifs qui lui sont assignés par le présent Traité ». « Dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, la Communauté n’intervient, conformément au principe de subsidiarité, que si et dans la mesure où les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les États membres (...) ».
42 R.-M. Borges, Pratiques restrictives de concurrence, J.-Cl. europe, fasc.1431, 1996, nos 65s.
43 Rapport Dubois sur l’application des articles 85 et 86 du Traité par les autorités nationales de la concurrence approuvé par les directeurs généraux de la concurrence des Douze et de la Commission, lors de la réunion annuelle des 26 et 27 septembre 1994, Actualités conc. consom. 1994, n° 73, p. 4.
44 L. Idot, L’application du « principe de subsidiarité » en droit de la concurrence, D. 1994, Chron., p. 38.
45 L. Idot, art. précité, p. 37.
46 Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, Rapport d’activité 1993, Rev. conc. consom. 1994, suppl. n° 80, Doc. fr., p. 24.
47 Communication, n° 93/C 39/05, relative à la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l’application des articles 85 et 86 du Traité C.E.E., JOCE n° C39, 13 février 1993, p. 6.
48 C.J.C.E., aff. C-234/89, 28 février 1991, Delimitis, Rec. CJCE, p. 935.
49 Point 38 de la communication.
50 Point 39 de la communication.
51 L. Idot, art. précité, p. 41.
52 C.J.C.E., aff. C-67/91, 16 juillet 1992, Associacion española de banca privada, Rec. CJCE, p. 4785.
53 Règlement C.E.E. du Conseil, n° 17, du 6 février 1962, portant règlement d’application des articles 85 et 86 du Traité – et relatif à l’exercice des questions préjudicielles – JOCE n° L13, 21 février 1962, p. 204.
54 C.J.C.E., aff.106-77, 9 mars 1978, Administration des finances de l’État c/ S.A. Simmenthal, Rec. CJCE, p. 629.
55 D’après la Cour, « le juge national chargé d’appliquer dans le cadre de sa compétence les dispositions du droit communautaire a l’obligation d’assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu’il ait à demander ou à attendre l’élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel ».
56 B. Seiller, Le droit communautaire et le principe de séparation des autorités, Rev. fr. dr. adm. 1996, n° 6, p. 1161.
57 V. infra, n° 327.
58 Absolu dans ses fondements, mais également à travers les moyens procéduraux mis en place pour y répondre.
59 qui est une illustration de ce principe.
60 V. infra, n° 302.
61 V. infra, nos 85s.
62 V. infra, nos 19s.
63 Tout texte appartient à l’histoire. Surtout lorsque son application le place au second plan. La disposition est un point de départ mais s’avère être aujourd’hui bien décalée de la réalité.
La loi, n° 96-588, du 1er juillet 1996, sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales, JO, 3 juillet 1996, p. 9983, ne modifie rien en ce qui concerne une application de l’ordonnance du 1er décembre 1986 aux « personnes publiques ».
64 Et visant plus largement à lutter contre la corruption. V. infra, nos501s.
65 La compétence exclusive des juridictions administratives est une règle de procédure qui fait parfois obstacle à l’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986.
La situation est, en réalité, bien plus compliquée. Mais le qualificatif n’est pas pour autant inapproprié aux faits. L’utilisation du terme « coutume » a pour dessein de mettre en lumière un déséquilibre de fond.
66 Ainsi, par exemple, la volonté d’harmoniser le contentieux des règles de concurrence se traduit par l’élaboration d’un ordre juridique spécifique. V. infra, nos 81s.
67 Afin d’éviter toute mauvaise interprétation, il convient de préciser que la logique du marché déborde des simples dispositions écrites, trop restrictives à notre sens. C’est une logique qui a vocation à s’appliquer à tout intervenant sur ledit marché, qu’il soit issu du secteur privé ou du secteur public. Elle ne nuit à aucun principe de droit public mais en permet au contraire une interprétation adéquate.
68 La loi, n° 96-588, du 1er juillet 1996, sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales, JO, 3 juillet 1996, p. 9983, contient un article 18 prévoyant un bilan gouvernemental « des possibilités de coopération entre les entreprises du secteur public et celles du secteur privé dans les différents domaines d’activités économiques et sociales où elles sont en situation de concurrence ». V. infra, n° 521.
69 Deux façons qui peuvent également être conciliées.
70 Ce phénomène est aussi vrai pour les règles juridiques. Mais sans une méthode d’interprétation, que l’on peut qualifier de fondamentale, leur valeur s’amenuise.
71 V. par exemple, les travaux de la CEDECE – Commission pour l’étude des C.E. – contenus dans un ouvrage regroupant les textes traitant du service public. Ce recueil démontre la richesse de la jurisprudence et des actes des institutions communautaires dans un domaine limité. Directeurs de recherche, R. Kovar et D. Simon, Service public et droit communautaire – Les grands textes, Doc. fr., 1996.
72 Et est parfois même identique.
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