Table des matières

Yves Serra

Préface

Introduction

Partie préliminaire : l’historique du principe de soumission du secteur public au droit de la concurrence

Partie préliminaire : l’historique du principe de soumission du secteur public au droit de la concurrence

Titre I : Un principe de droit interne

Chapitre 1 : Le droit de la concurrence ou les principes concurrentiels appliqués aux acteurs économiques publics

• Section I : Les principes concurrentiels, fondement du principe de soumission
• Paragraphe 1) La liberté du commerce et de l’industrie
• A) La portée actuelle de la liberté du commerce et de l’industrie
• B) Le fondement du système économique
• Paragraphe 2) Les principes ou le droit de la concurrence étendu(s) aux personnes publiques concurrentielles.
• A) Le principe de loyauté concurrentielle
• B) Le principe d’égalité dans les moyens de la concurrence
• Paragraphe 3) Les principes ou le droit de la concurrence étendu par les personnes publiques
• A) Le principe d’intérêt général
• B) Le principe de spécialité
• 1) Les concessions de service public
• 2) Les établissements publics
• Section II : Les principes concurrentiels, fondement de la règle de droit
• Paragraphe 1) Le contenu des règles de droit
• A) Les dispositions
• 1) La notion d’abus de position dominante
• 2) Les ententes
• 3) La concentration économique
• 4) Les pratiques commerciales restrictives
• B) Les sanctions prévues
• 1) La faute civile
• 2) Les sanctions prévues par l’ordonnance du 30 juin 1945
• Paragraphe 2) Les sanctions effectivement prononcées sur la base de l’ordonnance du 30 juin 1945
• A) L’organe compétent
• B) Les sanctions

Chapitre 2 : Le nouveau droit de la concurrence appliqué aux personnes publiques – acteurs économiques

• Section 1 : Le champ d’application du principe de soumission.
• Paragraphe 1 : Le champ d’application ratione materiae
• A) Les activités industrielles et commerciales des opérateurs économiques publics
• 1) Les activités
• 2) Les limites
• B) Le critère matériel retenu par l’ordonnance du 1^er décembre 1986
• 1) Le critère matériel : réalité économique
• 2) Le critère organique pour l’application du droit administratif
• 3) La banalisation de l’existence des opérateurs économiques publics dans la concurrence
• Paragraphe 2 : Le champ d’application ratione personae
• A) L’entreprise publique
• B) Les personnes morales de droit public
• Section II : La soumission à un « ordre juridique spécifique » commun aux personnes publiques et aux personnes privées
• Paragraphe 1) La position favorable du Conseil constitutionnel
• A) Une « bonne administration de la justice »
• 1) La position du Conseil constitutionnel
• 2) L’effet de cette unification
• B) La compétence exclusive des juridictions administratives
• 1) Les personnes morales de droit public
• 2) La rédaction de l’article 53 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986
• Paragraphe 2) La composition de ce « bloc juridique spécifique »
• A) Une composition de nature réglementaire
• 1) Les ordonnances sont des actes administratifs
• 2) Faute d’adhésion parlementaire
• B) La procédure
• 1) Les organes
• 2) Les sanctions

Titre II : Un principe de droit communautaire

Chapitre I : Le champ d’application ratione personae du droit communautaire de la concurrence

• Section 1 : Les acteurs économiques publics
• Paragraphe 1) Les entreprises publiques et assimilées
• A) L’entreprise
• 1) L’activité, élément déterminant de l’entreprise
• 2) L’entreprise – nouvelle formule
• B) L’entreprise publique
• 1) L’activité de l’entreprise publique
• 2) La nature publique de l’entreprise
• Paragraphe 2) Le secteur public économique
• Section II : La personne morale de droit public

Chapitre 2 : Le droit matériel communautaire de la concurrence

• Section 1 : À situations comparables, traitement comparable
• Paragraphe 1) Le principe d’égalité, fondement du droit communautaire de la concurrence
• A) Le droit de la concurrence
• 1) La notion de marché
• 2) Le droit communautaire de la concurrence face aux interventions économiques d’un État membre
• 3) La lutte contre la concurrence déloyale
• B) Le principe directeur du droit communautaire de la concurrence
• 1) Le principe d’égalité de traitement dans la concurrence
• 2) Les autres principes communautaires du droit de la concurrence
• Paragraphe 2) Le droit matériel communautaire
• A) Les règles
• 1) Les pratiques anticoncurrentielles
• 2) Les aides accordées par les États
• 3) L’aménagement des monopoles
• 4) La liberté des prix
• 5) Les opérations de concentration
• B) Les sanctions
• Section 2 : À situations d’exception, traitements d’exception
• Paragraphe 1) La situation particulière des entreprises
• A) L’appréciation de la situation
• B) La position de la jurisprudence
• 1) Le « service d’intérêt économique général »
• 2) Le monopole fiscal
• Paragraphe 2) L’État
• A) L’État, directement sanctionné par la jurisprudence communautaire
• B) La comparaison avec le droit interne – l’ordonnance du 1^er décembre 1986

Conclusion de la partie préliminaire

1ère Partie : Le secteur public : un acteur quasi-ordinaire dans la concurrence

1^ère Partie : Le secteur public : un acteur quasi-ordinaire dans la concurrence

Titre I : Le secteur public, offreur de biens ou de services sur le marché

Chapitre 1 : Le marché des opérateurs économiques publics

• Section I : La détermination de la portée et de l’étendue du marché des opérateurs économiques publics
• Paragraphe 1) L’approche matérielle du marché des opérateurs économiques publics
• A) Le marché géographique des opérateurs économiques publics
• 1) La définition de base du marché géographique
• 2) L’application au secteur public
• B) Le marché des produits et des services
• 1) L’appréciation du marché de référence
• 2) Des prestations spécifiques au secteur public
• Paragraphe 2) L’approche sociale du marché des opérateurs économiques publics
• A) La substituabilité des produits et services en cause
• 1) Les « besoins spécifiques »
• 2) Le phénomène de substitution
• B) L’image du produit
• 1) La notion d’image
• 2) L’image spécifique donnée par l’offreur public
• a) Une appréciation particulière.
• b) Le cas particulier d’E.D.F.
• Section 2 : La détermination du comportement des opérateurs économiques publics sur le marché
• Paragraphe 1) L’activité à caractère économique de l’opérateur public
• A) La présentation de l’activité à caractère économique
• 1) L’importance du critère économique
• 2) L’apport d’autres critères
• B) Les conséquences dues au caractère économique reconnu à l’activité de l’opérateur public.
• Paragraphe 2) Une soumission aux lois du marché
• Paragraphe 3) Une adaptation matérielle du droit commun de la concurrence
• A) Les activités concernées par l’adaptation
• 1) Les activités de service public – domaine de l’exonération
• a) Les activités de nature non économique.
• b) Le service public de la sécurité sociale.
• 2) La nature de l’exonération
• a) Le droit commun de la concurrence.
• b) Vers une réforme.
• B) Les raisons de l’exonération
• 1) La raison sociale invoquée par la Cour de justice des Communautés européennes
• a) L’absence de but lucratif.
• b) Le caractère exclusivement social.
• 2) Les raisons économiques invoquées par les juridictions françaises

Chapitre 2 : Le respect des principes régissant le marché

• Section 1 : Les personnes publiques face aux principes concurrentiels de droit privé régissant le marché.
• Paragraphe 1) La transparence concurrentielle
• A) « L’information du consommateur » : condition de la transparence du marché
• 1) La transparence ou l’information du consommateur
• a) L’approche du droit interne.
• b) L’approche du droit communautaire.
• 2) La transparence, condition qui s’impose aux services publics
• a) L’obligation d’information du service public.
• b) Une redéfinition de l’usager du service public.
• B) Les incidences de la transparence sur la concurrence
• 1) La clarté dans la détermination des prix, instrument de concurrence
• 2) L’autre aspect de la transparence du marché est la protection des concurrents
• Paragraphe 2) La loyauté du comportement
• A) La loyauté des acteurs publics et privés envers leurs concurrents publics et privés
• 1) L’évolution de la concurrence déloyale
• 2) La loyauté dans la concurrence s’impose à l’opérateur économique public
• B) La loyauté envers les consommateurs
• 1) Les comportements déloyaux envers les consommateurs
• 2) Les clauses contractuelles abusives
• a) Des notions générales.
• b) Une affaire intéressante.
• Section 2 : Les personnes publiques face aux principes concurrentiels de droit public
• Paragraphe 1) Le principe de spécialité ou « la non-concurrence »
• A) La portée concurrentielle du principe de spécialité ou de non-concurrence
• 1) L’apport du principe de spécialité
• 2) La réalité du principe
• B) La compétence juridictionnelle
• 1) Le rôle principal des juges
• 2) Le rôle secondaire des juges
• Paragraphe 2) Le principe d’intérêt général
• A) Le principe d’intérêt général : principe-base du système concurrentiel
• 1) La prise en compte du marché
• 2) Une notion en mutation
• B) Un principe adapté à la réalité économique
• 1) Un principe complexe
• 2) Le nouvel « esprit d’intérêt général »

Titre II : La soumission du secteur public au droit de la concurrence

Chapitre 1 : Le secteur public en situation monopolistique

• Section I : Le monopole ou la position dominante sur un marché
• Paragraphe 1) La position dominante du monopole sur le marché monopolistique
• A) La position sur le marché
• 1) Une position structurelle
• 2) Une position dans la concurrence
• B) La constatation de cette position dominante du monopole sur le marché
• 1) La domination du monopole sur le marché monopolistique
• 2) L’absence de domination du monopole
• Paragraphe 2) La position dominante du monopole dans la concurrence
• A) Le monopole et les marchés voisins ou la constatation d’un état de fait
• 1) La diversification prévisible d’un monopole
• a) La diversification théoriquement prévisible du monopole.
• b) La diversification pratiquement inévitable d’un monopole.
• 2) Le cas particulier de la diversification d’Électricité de France et de Gaz de France
• a) Un état de fait.
• b) Un état de droit.
• B) Vers l’ouverture à la concurrence ou la régulation juridique
• 1) L’aménagement communautaire des monopoles
• 2) L’aspect économique de l’aménagement communautaire des monopoles nationaux
• a) L’adaptation à la concurrence.
• b) La disparition pour la concurrence.
• Section II : Les dérives du monopole dans la concurrence
• Paragraphe 1) Les pratiques anticoncurrentielles ou la dérive juridique
• A) Le comportement anticoncurrentiel du monopole
• 1) L’appréciation du comportement anticoncurrentiel
• 2) Des cas particuliers relatifs à certains comportements anticoncurrentiels
• B) Les sanctions de la conduite anticoncurrentielle du monopole
• 1) La difficile sanction pour concurrence déloyale
• 2) La sanction du comportement anticoncurrentiel
• Paragraphe 2) La remise en cause du service public ou la dérive sociale
• A) La présentation de la situation du service public
• B) Vers un service public communautaire...

Chapitre 2 : Le secteur public en situation purement concurrentielle

• Section I : Les règles qui ont vocation à sanctionner le secteur public
• Paragraphe 1 : Les règles relatives aux pratiques et structures anticoncurrentielles des opérateurs économiques publics
• A) Les comportements anticoncurrentiels sanctionnables des opérateurs économiques publics
• 1) Les pratiques anticoncurrentielles
• a) Les pratiques anticoncurrentielles émanant des opérateurs économiques publics.
• b) Les pratiques portant atteinte aux opérateurs économiques publics.
• 2) Le contentieux des pratiques anticoncurrentielles
• a) Les juridictions compétentes.
• b) Les sanctions.
• B) Les structures anticoncurrentielles sanctionnables des opérateurs économiques publics
• 1) L’approche communautaire des concentrations
• a) Une approche théorique de la structure anticoncurrentielle.
• b) Une réalité économique désuète.
• 2) L’approche française des concentrations
• Paragraphe 2 : Le délicat problème des aides publiques
• A) La position du problème
• 1) La notion d’aides publiques
• a) La nature des aides publiques.
• b) Le régime des aides publiques.
• 2) L’exigence du respect de l’égalité dans les moyens de concurrence
• B) L’ajout d’un problème particulier inhérent aux entreprises publiques
• 1) La détection des aides publiques
• 2) Le risque de discrimination entre entreprises publiques et entreprises privées
• Section II : Les règles qui ont vocation à exonérer le secteur public
• Paragraphe 1 : La fiction de l’article 90-2 du Traité de Rome
• A) La présentation de la règle
• 1) Le champ d’application de l’article 90-2 du Traité
• a) Domaine d’application quant aux personnes.
• b) Domaine d’application quant aux activités.
• 2) Le fondement de l’article 90-2 du Traité de Rome
• B) L’interprétation de la règle
• 1) La notion de service d’intérêt économique général
• 2) L’application de l’article 90-2 du Traité
• Paragraphe 2 : L’inapplication de l’article 10-1 de l’ordonnance du 1er décembre 1986
• A) La présentation de l’article 10-1
• 1) Les pratiques anticoncurrentielles résultant d’un texte
• 2) Les pratiques anticoncurrentielles résultant nécessairement d’un texte
• B) L’absence d’application de l’article 10-1

Conclusion de la première partie

2ème Partie : Le secteur public : un acteur extraordinaire face à la concurrence

2^ème Partie : Le secteur public : un acteur extraordinaire face à la concurrence

Titre I : Le secteur public, décideur face à la concurrence

Chapitre 1 : Une décision exclusive du droit commun de la concurrence

• Section I : L’apport de la décision du Tribunal des conflits du 6 juin 1989
• Paragraphe 1 : L’interprétation proposée par la Cour d’appel de Paris
• A) La sanction d’une « action sur le marché »
• 1) L’action sur le marché : domaine d’application du droit commun de la concurrence
• a) L’appel à la concurrence.
• b) La soumission au droit commun de la concurrence.
• 2) La sanction d’une action sur le marché : compétence du juge judiciaire
• a) La compétence du juge judiciaire.
• b) La sanction infligée par le juge judiciaire.
• B) Les réactions doctrinale
• 1) L’autodétermination de compétence reprochée à la Cour d’appel de Paris
• 2) L’interprétation de la notion d’action sur le marché
• Paragraphe 2 : La position ferme du Tribunal des conflits
• A) Le principe énoncé par le Tribunal des conflits
• 1) La référence à l’activité de production, de distribution ou de services
• 2) La référence au droit administratif
• 3) L’association des notions
• B) L’appréciation du principe énoncé par le Tribunal des conflits
• Section II : La construction d’un non-droit de la concurrence
• Paragraphe 1 : L’organisation du service public
• A) La décision administrative d’organisation du service public
• 1) Les décisions d’organisation prises par le décideur public
• a) Le choix effectué par la personne publique délégante.
• b) La décision prise par la personne publique délégante.
• 2) Des services publics concernés
• a) La gestion du service public de la météorologie nationale.
• b) La gestion du domaine public ferroviaire.
• c) La gestion du domaine public portuaire.
• B) L’exploitation du service public soumise au respect de l’ordonnance de 1986
• Paragraphe 2 : L’exercice de pouvoirs exorbitants de droit commun
• A) L’exercice de prérogatives de puissance publique
• 1) L’appréhension générale du marché
• 2) Une notion exclusive de toute compétence judiciaire
• B) L’exercice parallèle d’une activité industrielle ou commerciale.

Chapitre 2 : Une tentative d’adaptation contentieuse du droit commun de la concurrence

• Section 1 : Une adaptation quant à la juridiction compétente
• Paragraphe 1 : L’incompétence des juridictions spécialisées
• A) Une incompétence injustifiée
• B) Une incompétence justifiée
• Paragraphe 2 : La compétence des juridictions administratives
• A) Les fondements de la déclaration de compétence au profit de la juridiction administrative
• 1) Un fondement légal, voire constitutionnel
• 2) Une position jurisprudentielle bien affirmée
• B) La compétence mise en œuvre par les juridictions administratives
• Section 2 : Une adaptation quant aux sanctions applicables aux décideurs publics
• Paragraphe 1 : Des difficultés dans l’application des sanctions issues de l’ordonnance du 1^er décembre 1986
• A) Les mesures conservatoires
• B) Les sanctions
• Paragraphe 2 : Des difficultés dans l’application des sanctions de droit public

Titre II : La personne publique, acheteuse de biens et de services, dans le cadre de « marchés » publics

Chapitre 1 : Le principe de mise en concurrence impose à la personne publique, acheteuse de biens et de services

• Section 1 : Le fondement du principe de mise en concurrence
• Paragraphe 1 : La personne publique acheteuse
• A) Les « contrats » de la personne publique, acheteuse sur les « marchés » publics
• 1) Le droit interne
• 2) Le droit communautaire
• B) Les principes applicables aux « marchés » publics de la personne publique acheteuse
• 1) La liberté contractuelle
• 2) Le principe d’égalité de tous les opérateurs offreurs sur les « marchés » publics
• Paragraphe 2 : La personne publique, acheteuse de biens et de services
• A) La concurrence entre offreurs
• 1) Une stimulation espérée
• 2) Des pratiques critiquables adoptées
• B) La moralisation de la concurrence
• 1) Pour une loyale et saine concurrence
• 2) Une actualité législative
• Section 2 : L’application du principe de mise en concurrence par la personne publique – acheteuse
• Paragraphe 1 : Le domaine d’application de la mise en concurrence
• A) Quant à la nature juridique des acheteurs publics
• B) Quant aux « marchés » proposés par l’acheteur public
• Paragraphe 2 : Les méthodes d’application de la mise en concurrence par les acheteurs publics.
• A) La publicité préalable
• B) La mise en concurrence
• 1) Les marchés publics
• 2) Les délégations de service public
• 3) Vers une redéfinition du demandeur public ?

Chapitre 2 : L’affirmation d’un droit public de la concurrence

• Section 1 : La portée du droit public de la concurrence
• Paragraphe 1 : La portée du droit de la concurrence
• A) Un droit de la concurrence public
• B) Vers un déclin du droit économique public
• Paragraphe 2 : La portée du droit public
• A) Le droit public de la concurrence
• B) Vers un ordre public économique ?
• Section 2 : L’exercice du droit public de la concurrence
• Paragraphe 1 : La mise en œuvre du droit public de la concurrence ou du droit à la concurrence
• A) Les « personnes habilitées à agir »
• B) Les juridictions compétentes
• 1) Le droit interne
• 2) Le droit communautaire
• Paragraphe 2 : La sanction du droit public de la concurrence
• A) La sanction de l’acheteur public
• 1) La sanction du délit de favoritisme
• 2) L’injonction
• 3) La sanction de l’avantage injustifié procuré à autrui
• B) La sanction du contrat

Conclusion de la seconde partie

Conclusion générale

Bibliographie

Index alphabétique

Annexes

• Annexe I
• Les entreprises publiques de 1^er rang et leurs filiales françaises
• Les entreprises publiques conjointes et leurs filiales françaises (+200 salariés)
• PRINCIPALES MODIFICATIONS INTERVENUES EN 1994
• 1. Privatisations – Loi n° 93.923 du 19 juillet 1993
• 2. Changement de dénomination sociale
• 3. Cession (C), Fusion (F), Liquidation (L)
• SOCIÉTÉS PRIVATISÉES
• Loi n° 86-793 du 2 juillet 1986
• Loi n° 93-923 du 19 juillet 1993
• Annexe II
• Annexe III
• Annexe IV
• DISCUSSION
• Annexe V
• Annexe VI