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Droit et langues étrangères

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Elsa Matzner

L’apport de la science grammaticale à la systématisation du droit

Riadh Guerfali

Texte intégral

  • 1 Même les travaux de Sawas Pacha publiés en 1892 (Étude sur la théorie du droit musulman. Paris, Ma (...)

1De tous les systèmes juridiques, le système de droit musulman sera, indéniablement, l’un de ceux qui sécréteront les normes les plus efficaces du point de vue de leur longévité. Et autant dire, une longévité si exceptionnelle, que de nombreux orientalistes du début du siècle avaient pu soutenir la thèse de l’immutabilité du droit musulman1. Cette longévité des normes musulmanes étant perçue comme inhérente à leur nature religieuse.

2Que le droit musulman soit un droit à fondement religieux, cela aussi est indéniable. Cependant, attribuer cette longévité uniquement au caractère religieux des normes musulmanes, c’est ignorer l’une des plus formidables révolutions juridiques de l’humanité. Le terme révolution fait référence dans nos propos non pas tant à l’essor qui sera celui du droit musulman, mais principalement aux méthodes et au cadre scientifique qui ont permis cette révolution juridique. Et de ce point de vue, l’apport de la science grammaticale arabe fut décisif.

3C’est à cet apport de la science grammaticale à la systématisation du droit et principalement à la systématisation du droit musulman que nous allons nous intéresser.

  • 2 Cf. Encyclopédie des sciences philosophiques-, Les notions philosophiques. Tome II, ss. dir. de Sy (...)

4Précisons que par système de droit nous entendons l’ensemble des normes juridiques, appréhendées à travers leur nature systémique. Cette nature systémique fait référence à tout ensemble « d’objets, d’éléments ou de parts d’une réalité qui sont présentés et qu’il convient de saisir dans leur articulation réciproque »2 et où chaque composante de l’ensemble n’a de sens que par rapport à la place qu’elle occupe dans ce tout.

5De par leur objet et leurs fonctions, les normes juridiques sont déjà prédisposées à s’intégrer au sein de théories systématisantes plus au moins affirmées (I). Mais c’est surtout à l’occasion des grandes mutations sociales et culturelles que les démarches de systématisation du droit voient le jour. En effet, parce que, entre autres, ces mutations importantes donnent toujours lieu, comme cela fut le cas à l’aube de l’Islam, à d’importantes querelles idéologiques relatives au « devenir » de l’ordre juridico-politique qui en émane, il est alors fréquent de voir apparaître des discours, aspirant à l’objectivité, qui cherchent à résoudre les polémiques. Durant les premiers siècles de l’Islam, de telles polémiques relatives au droit furent très nombreuses(II). Et celles-ci seront principalement résolues grâce à l’influence et à l’apport de la science grammaticale (III).

SECTION I. - LE CARACTÈRE SYSTÉMIQUE DU DROIT

  • 3 Dans le même sens, cf. Santi Romano : L’Ordre juridique. Paris, Dalloz, 1975. -Chaïm Perelman : Lo (...)
  • 4 Laurent Cohen-Tanugui et Joëlle Simon : « L’État et le système juridique ». In Pour un État modern (...)
  • 5 En effet, il est indéniable que certains « Droits » notamment le droit romain (cf. Jean Gaudemet : (...)
  • 6 Conformément, au moins, à un critère logique-qui fait le système-celui qui servait à faire le tri (...)
  • 7 En fait on connaît d’autres « codes » plus anciens que celui de Hammourabi. Toutefois, aucun ne no (...)
  • 8 Cf. Jean Gaudemet : Op. cit. p. 221.
  • 9 Portalis, l’un des pères du code civil napoléonien ne s’est-il pas largement imprégné et inspiré d (...)

6Pourquoi le droit ne peut-il échapper à la démarche de systématisation ? Parce que tout comme n’importe quelle autre discipline, le droit ne peut avoir du sens et donc avoir une portée réelle que lorsqu’il obéit à une rationalité-quelle qu’elle soit-. D’où il suit, que le degré de systématicité du droit représente un élément fondamental à partir duquel la qualité du droit est appréciée3. Et c’est par ce souci d’efficacité du droit que les premières références à son caractère systémique voient le jour, en occident, au XVIIIe siècle4. Toutefois, cette référence à la nature systémique du droit, datant du XVIIIe, n’exclut pas évidemment une existence antérieure à cette date du droit sous sa forme systémique et, ce, avant même que la théorie n’en prenne conscience. En effet, du fait même que Homme soit doué de raison, il a depuis la nuit des temps été fortement empreint d’une idéologie de cohérence qui l’a enclin, à l’issue de divers concours de circonstances, à formuler ses diverses volontés sous une certaine forme de logique. Cette logique —plus ou moins lâche au départ— était en quelque sorte le trait d’union entre les diverses normes issues de cette volonté, et lesquelles pouvaient, de la sorte, obéir à une représentation de type systémique5. Ainsi, nous pouvons dire que l’apparition des premiers systèmes de droit en tant que tels, -quand bien même sous une forme systémique primaire-coïncide avec l’apparition des premières codifications du droit6, dont la plus ancienne connue est représentée par la stèle des 282 « articles » du code de Hammourabi (1700 avt. J.-C.)7. On peut également citer la Loi des XII Tables, au demeurant, affichée pour un temps au Forum de Carthage jusqu’en 254 avt. J.-C.8. Mais il y aura surtout le « code » Théodosien et, principalement, les compilations de Justinien (Digeste, Code et înstitute) dont la quête de la logique unitaire sera, pour le monde occidental, d’une exemplarité sans précédent9.

  • 10 « L’ordre juridique[...] est un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou hiérarchie (...)

7Mais, ce n’est qu’avec l’avènement de la vague constitutionnaliste post-révolutionnaire (référence faite à la révolution française) que s’ouvriront pour le droit les portes d’une systématisation qui préfigurera les systèmes de droit modernes. En effet, la théorie constitutionnaliste va fournir le moule desdits systèmes juridiques modernes par une démarche scientifique hiérarchisant - d’où la structure théorique systématisante- les règles juridiques au sein d’un ensemble cohérent et homogène. Cette théorisation va atteindre son sommet avec la Théorie Pure de Droit de Kelsen qui va coiffer la pyramide des normes par une norme « pensée et non posée » : la « norme fondamentale ». Celle-ci va, tel que l’indique le jeune professeur viennois d’alors, « fond[er] et scell[er] l’unité du système juridique »10.

8Dans le monde musulman, étant donné la nécessité religieuse, cette systématisation, d’une qualité presque parfaite, intervient dix siècles plus tôt. Outre sa précocité, la réussite de cette systématisation et la qualité que celle-ci a conféré au droit a été telle, que la longévité des normes produites fut, comme déjà évoqué, exceptionnelle. Mais avant d’atteindre ce résultat, il est vrai que l’on est passé par une période de polémiques très sévères.

Section II.—Les premières polémiques

  • 11 Cf. Josen Van Ess : « La liberté du juge dans le milieu basrien du VIIIe siècle ». Page 26. In La (...)

9À l’issue de l’avènement de l’Islam et durant les premiers temps, les seules prescriptions juridiques qui se sont imposées sont celles contenues dans le Coran. Or, les versets à caractère juridique sont peu nombreux. En outre, le rassemblement des Hadiths n’a été achevé que vers le III/IXe siècle. Entre temps, il a bien fallu gérer les rapports entre croyants. C’est pourquoi, durant cette première période on avait continué à appliquer, étant donné la rareté des textes, les coutumes locales, tout en s’en remettant à 1 opinion personnelle (ray) des premiers « cadhi » (juge). Et, quand bien même ces derniers avaient essayé, dans la mesure du possible, de respecter l’esprit de la nouvelle religion, ils ont gardé, malgré tout, une liberté-parfois même arbitraire-dans le règlement du contentieux qui leur était soumis. Jugeant « d’après [leurs] avis et sans base systématique [...], [ils] ne représentaient pas une Loi à laquelle tout le monde devait se tenir »11. Sans une loi uniforme, l’apparition d’un statut précis des Hadiths en tant que source du droit ne se fera pas sans heurts entre tenants de la suprématie des hadiths (les ahl el Hadiths) et tenants de l’opinion personnelle (les ahl erray).

  • 12 Les madhahib seront donc aussi des écoles juridiques. Toutefois, ils se distingueront de celles do (...)

10Parallèlement, et durant cette même première période, les traditionnistes, ahl el Hadith « menèrent campagne » en s’opposant fermement à cet effort individuel, qu’est le ray (opinion personnelle). Ils clamèrent énergiquement que le droit doit exclusivement s’appuyer sur le Coran et la Sunnah. Au troisième siècle de l’hégire on retrouve encore de violentes attaques des traditionnistes à 1'égard des ahl erray et des écoles juridiques qui s’en réclamaient, telle l’école de Abou Hanifa qui soutenait l’importance du ray. (précisons néanmoins que nous sommes encore juste à la veille de la constitution des madhahib qui se substitueront aux dites écoles juridiques12.

11Cette époque des deux premiers siècles de l’hégire fut décisive du point de vue de la formation du droit musulman. C’est la période de la formation des écoles juridiques et, avec elle, des premières formations doctrinales. Et l’on conçoit que ce fût également une ère de grandes polémiques entre les différentes tendances à propos des sources du droit et des méthodes de son élaboration. C’est dire l’importance du chantier théorique ouvert.

Section III.—L’issue des polémiques : La Rissala de Shafiî

12C’est grâce à la théorie magistrale de Shafiî exposée dans sa « Rissala » ! que les polémiques vont être en partie-du point de vue des sunnites-résolues.

13Bien plus que d’avoir précisé les quatre sources de la Shari’â, à savoir : le Coran, la Sunnah, l’Ijmaâ et le Qiyas, avec la théorie de shafiî l’on observe une véritable systématisation du droit, au sens scientifique du terme, voir le jour. Une systématisation qui n’empêchera pas l’incorporation de normes de diverses provenances cependant, en vertu desdits fondements nouveaux du droit.

  • 13 Mohammed Benldris Shafiî : Er-Rissalla. Avec une présentation de Ahmed Mohammed Chaker. Le Caire, (...)
  • 14 Emmanuel Kant : Critique de la raison pure. Paris, Gallimard, 1980.
  • 15 Cf. Immanuel Kant : Op. cit. p. 558.
  • 16 L’ordre juridique, écrit l’auteur, [...] est un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramid (...)

14Notre affirmation pourrait sembler audacieuse, surtout lorsque13 on songe au fait que l’outil scientifique, la Théorie des Systèmes, n’apparaîtra qu’au cours du XVIIIe siècle avec le grand grammairien E.B. de Condillac(1714/1796), lequel l’exposera dans son « Traité des systèmes » en 1749. Théorie qui sera enrichie quelques années plus tard par les contributions insignes d’Emmanuel Kant dans sa « Critique de la raison pure »14. Théorie, enfin, qui atteindra sa perfection dans le domaine juridique avec le plus kantien des juristes : Hans Kelsen, lequel fera de la « force fondamentale » de Kant15, la « norme fondamentale » qui va « fond[er] et scell[er] l’unité du système juridique »16. Toutefois, au cours de nos recherches, et en y regardant de plus près, l’on s’est aperçu qu’il existe un lien très étroit qui unit Condillac à Shafiî : La science grammaticale.

  • 17 E. B. de Condillac définit le système comme étant la « disposition des différentes parties d’un ar (...)

15En effet, le père de la première définition scientifique de la notion de système17 est un grammairien qui travailla longtemps sur la systématisation des règles grammaticales avant de rédiger son Traité des systèmes. Shafiî n’était pas lui même un grammairien ; cependant, il était un contemporain du plus célèbre grammairien arabe Sibaweyh, celui là même qui posa les règles de la grammaire arabe dès le IIIe/IXe siècle. Dans son ouvrage dénommé « elKitab » (Le livre [par excellence]) Sibaweyh a élaboré un système grammatical parfait, si bien qu’aucune construction linguistique ne pourra désormais échapper à ses principes d’une rationalité remarquable. De nos jours encore et invariablement, les règles de la grammaire arabe sont celles du système grammatical de Sibaweyh.

  • 18 Cf. M. Abedeljabri : Naqd el ‘aql el arahi. Tome I : Tkwiîn el ‘aql el arabi. Casablanca, Centre C (...)

16Parmi les lectures favorites de Shafiî, à cette époque, « Le LIVRE » de Sibaweyh occupa une place de choix18. La grande ambition de Shafiî fut l’élaboration des principes qui systématiseront le droit à la façon du système grammatical de Sibaweyh. Le seul moyen susceptible de mettre un terme aux innombrables querelles entre les musulmans à propos de la validité des normes qui ont préexisté à l’Islam ou de celles qui verront le jour, serait de les confronter aux critères objectifs d’un système, dont les principes auront été préalablement admis par la communauté des croyants.

  • 19 Signalons que Shafiî dénommera sa Rissala non pas par cet intitulé, mais par Le KITAB (Le Livre) à (...)
  • 20 Cet ouvrage est, selon les termes de C. Chehata, « sans conteste le chef-d’œuvre de toute cette li (...)

17C’est dans ce contexte que naîtra la fameuse Rissala de Shafiî19 et dont toute l'importance réside non pas dans la détermination des sources-en tant que telles-du droit mais dans la construction d’un système achevé qui hiérarchise les sources en question et les fonde les unes par rapport aux autres. Par ailleurs, il fallait présenter dans la Rissala des arguments bien agencés pour emporter l’adhésion des croyants aux principes autour desquels s’articulera le nouveau système de droit. Par son travail largement inspiré de l’approche de Sibaweyh, le précurseur du ‘Ilm Uçulel Fikh jettera les bases d’une science du droit dont la systématisation atteindra un tel seuil, que tout Kelsenien qui soit, ne pourra qu’en apprécier la structure pyramidale, et dont l’ouvrage du hanafite Kasani « Badai’ al-Sanai’ fi Tartib al-chari’ », incarne la magistrale démonstration20.

18Ainsi, une fois les principes du système de droit musulman arrêtés, l'intégration du contenu des normes préexistantes à l’Islam et l’incorporation de celles qui apparaîtront pourront s’effectuer sans heurts, dans la mesure où elles pourront être fondées selon les principes du nouveau système. Et, c’est ainsi que, dans le processus d’intégration au système juridique des normes d’origine talmudique, perse, byzantine ou romaine, celles-ci subiront une transformation radicale de leurs fondements. Autant dire, qu’elles ne seront plus les mêmes.

19Le Coran a donné un nouveau sens à la vie et aux actes de ses adeptes, Shafiî et le ‘Ilm Uçulel Fikh, dans le sillage de la logique systémique grammaticale, donneront un nouveau sens rationnel - par sa dimension systémique - au Droit qui les matérialisera.

20Mais les critères de cette rationalité étaient trop strictes. Car, l’objet du Ilm Uçulel Fikh voulait, en définitive, que toute norme découlât soit du Coran, soit de la Sunnah, soit de l’Ijmaâ ou du Qiyas. Par conséquent, la norme ainsi posée sera, non pas le fruit d’une création de la raison humaine mais la découverte de ce qui doit être, conformément à la volonté de Dieu. Dès lors, les ferments de la divinisation de la parole du Fkih, « le sachant », n’attendaient plus qu’à s’activer.

Notes

1 Même les travaux de Sawas Pacha publiés en 1892 (Étude sur la théorie du droit musulman. Paris, Marchai et billard, 1892) et au sein desquels l’auteur attira l’attention sur la mutabilité du droit musulman n’y changeront pas beaucoup. En effet, ses analyses seront sévèrement critiquées à l’époque, notamment par Ignace Goldziher et Snouck Hurgronje. Cf. Louis-Augustin Barrière : Le statut personnel des musulmans d’Algérie de 1834 à 1962. Publication du centre Georges Chevrier pour l’Histoire du droit, éd. C.N.R.S-U.R.A973, Dijon, 1993, p. 232.

2 Cf. Encyclopédie des sciences philosophiques-, Les notions philosophiques. Tome II, ss. dir. de Sylvain Auroux, Paris, P.U.F., 1990, p. 2533.

3 Dans le même sens, cf. Santi Romano : L’Ordre juridique. Paris, Dalloz, 1975. -Chaïm Perelman : Logique juridique. Nouvelle rhétorique. Paris, Dalloz, 1976. En particulier p. 39 à 49.

4 Laurent Cohen-Tanugui et Joëlle Simon : « L’État et le système juridique ». In Pour un État moderne, sous dr. de Yves Cannac, p. 131 à 152, Paris, Plon, 1993. Voir notamment les pages 134 et ss. À ce titre, citons 1 exemple de J.J. Rousseau qui consacre dans son Contrat Social un chapitre qui traite de « la lin [du but] de tout système de législation ». Cf. Du Contrat Social. Livre II, chapitre XI. Paris, Hachette, 1988, p. 238.

5 En effet, il est indéniable que certains « Droits » notamment le droit romain (cf. Jean Gaudemet : « Tentative de systématisation du droit à Rome ». In A.D.P, Le système juridique. Tome 31, 1986, p. 11 à 28) recelaient déjà d’une construction systémique. Cependant, cette construction systémique du droit était inconsciente ou, du moins, obéissait à des considérations qui ne pouvaient avoir de parti pris systémique, puisque l’outil conceptuel « la théorie des systèmes » n’apparaîtra qu’au XVIIIe siècle avec le grammairien Condillac.

6 Conformément, au moins, à un critère logique-qui fait le système-celui qui servait à faire le tri parmi les règles existantes pour désigner celles qui allaient être incorporées au code et celles qui ne le seraient pas.

7 En fait on connaît d’autres « codes » plus anciens que celui de Hammourabi. Toutefois, aucun ne nous est parvenu intégralement. Selon les données archéologiques, le plus ancien texte législatif actuellement connu figure sur « une tablette contenant un fragment d’un code summérien datant de Ur-Nammu, le fondateur de la IIIème dynastie d’Ur(2080 avt. J.C.) ». Cf. Jean Gaudemet : Les institutions de l’Antiquité. Paris, Montchrestien, 1991, p. 32.

8 Cf. Jean Gaudemet : Op. cit. p. 221.

9 Portalis, l’un des pères du code civil napoléonien ne s’est-il pas largement imprégné et inspiré de cette logique du système juridique romain. Et cela sans compter l’influence considérable que ce même code aura par la suite sur les codifications ultérieures qu’entreprendra un grand nombre de pays, y compris les plus hostiles au principe de la codification tels les U.S.A. (Cf. Shael Herman : « Historique et destinée de la codification américaine ». R.I.D.C, 3e trm/1995, p. 707 à 729). Cependant, signalons ce fait paradoxal : les auteurs du code civil de 1804, Portalis et Cambacérès notamment, s’étaient pourtant défendus de vouloir systématiser le droit lors de l’élaboration du code. Cf. René Sève : « Système et code ». In A.P.D, tome XXXI, p. 77 à 84, Paris, Sirey, 1986.

10 « L’ordre juridique[...] est un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou hiérarchie formée (pour ainsi dire) d’un certain nombre d’étages ou de couches juridiques. La norme fondamentale hypothétique est [...] le fondement de validité, qui fonde et scelle l’unité de ce système de création ». Hans Kelsen, op. cit. p. 299.

11 Cf. Josen Van Ess : « La liberté du juge dans le milieu basrien du VIIIe siècle ». Page 26. In La notion de liberté au Moyen Âge : Islam, Byzance, Occident. Paris, Les Belles Lettres, 1985, p. 25 à 35.

12 Les madhahib seront donc aussi des écoles juridiques. Toutefois, ils se distingueront de celles dont nous parlons par la construction achevée de leurs dogmes et leur reconnaissance officielle par la communauté des croyants.

13 Mohammed Benldris Shafiî : Er-Rissalla. Avec une présentation de Ahmed Mohammed Chaker. Le Caire, Maktabat Dar Ettourath, deuxième édition (en arabe), 1979.

14 Emmanuel Kant : Critique de la raison pure. Paris, Gallimard, 1980.

15 Cf. Immanuel Kant : Op. cit. p. 558.

16 L’ordre juridique, écrit l’auteur, [...] est un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou hiérarchie formée (pour ainsi dire) d’un certain nombre d’étages ou de couches juridiques. La norme fondamentale hypothétique est [...] le fondement de validité, qui fonde et scelle l’unité de ce système de création». Cf. Hans Kelsen : La Théorie pure du droit. Paris, L.G.D.J., 1962. p. 299.

17 E. B. de Condillac définit le système comme étant la « disposition des différentes parties d’un art ou d’une science dans un ordre où elles se soutiennent toutes mutuellement et où les dernières s’expliquent par les premières. Celles qui rendent raison des autres s'appellent principes, et le système est d’autant plus parfait que les principes sont en petit nombre : il est même à souhaiter, conclut l’auteur du Traité des système(1749), qu’on les réduise à un seul » Cf. Encyclopédie des sciences philosophiques : Les notions philosophiques, tome II, ss. la direction de Sylvain Auroux, Paris, P.U.F., 1990, p. 2533.

18 Cf. M. Abedeljabri : Naqd el ‘aql el arahi. Tome I : Tkwiîn el ‘aql el arabi. Casablanca, Centre Culturel Arabe, 1991, p.97 à 105).

19 Signalons que Shafiî dénommera sa Rissala non pas par cet intitulé, mais par Le KITAB (Le Livre) à l’instar de l’ouvrage de Sibaweyh. Pour Shafiî, il y avait, en effet, « Le livre », par excellence, de Sibaweyh et « Le Livre » de Fiqh, par excellence, la Rissala. Tous les deux portent sur un même objet : la systématisation d’un savoir. Cf. dans le même sens M. Abedeljabri : Naqd el ‘aql el arabi. Tome I : Tkwiîn el ‘aql el arabi. Op. cit., p. 103.

20 Cet ouvrage est, selon les termes de C. Chehata, « sans conteste le chef-d’œuvre de toute cette littérature [hanafite]. Il se distingue tant par sa clarté que par sa classification propre. Il fait figure à part. On y décèle, en effet, une systématisation d’un niveau qui n’avait jamais été atteint et qui ne sera jamais approchée depuis ». Cf. C. Chehata. Études de droit musulman. Paris, P.U.F., tome I. p. 22. Dans le même sens, sur la qualité de l’effort de systématisation du droit musulman cf. Yadh Ben Achour Normes Foi et Loi.. Cérès Productions, Tunis, 1993. p. 17.

Auteur

Docteur en droit, Barreau de Tunis

© Presses universitaires de Perpignan, 2000

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