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Droit et langues étrangères

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Elsa Matzner

Traduction de « La définition en droit », Alf Ross

Elsa Matzner et Eric Millard

Texte intégral

La définition en droit1

I - Délimitation du sujet

1L’intitulé « la définition en droit » renvoie librement à ce qui peut être dit sur les définitions, lorsqu’elles apparaissent dans le langage juridique, sans imposer un thème de recherche bien défini. Cependant, j’ai le sentiment qu’il n’y aurait aucun intérêt à reprendre la théorie générale des définitions pour établir ce que les définitions en droit ont de commun avec d’autres définitions. Le sujet, à mon sens, doit être compris comme incitant à rechercher en quoi il y a quelque chose de spécifique aux définitions en droit. Mon co-rapporteur, le Professeur Uberto Scarpelli, a également envisagé la question de ce point de vue. Partant de la théorie générale des définitions élaborées par Carnap, il a soulevé plusieurs interrogations sur la manière dont il serait possible d’appliquer également cette théorie aux définitions en droit.

  • 1 H.L.A. Hart, Définition and Theory in Jurisprudence, Oxford, 1953.

2On m’a demandé de remplacer au pied levé mon éminent collègue le Professeur H.L.A. Hart. C’est en vérité une tâche difficile. Dans sa conférence inaugurale bien connue1, le Professeur Hart a présenté sur notre sujet des conceptions originales et ingénieuses ; il aurait été, bien plus que je ne peux l’être, l’homme propre à stimuler le débat. Dans ces conditions, je crois que le meilleur moyen de m’attaquer à cette tâche sera de comparer et de confronter les conceptions du premier rapporteur avec celles du co-rapporteur désigné, le Professeur Hart, dont la pensée, sans nul doute, sera parmi nous, même si le corps ne l’est pas.

3Voilà comment je vois, dans les grandes lignes, la relation entre Hart et Scarpelli. Hart a attiré l’attention sur une particularité des définitions de certains termes juridiques, tels les termes « un droit », et « une personne morale ». Il soutient que ces termes ne peuvent être définis par voie de substitution (explicitement), c’est-à-dire en répondant aux questions « qu’est-ce qu’un droit ? », « qu’est-ce qu’une personne morale ? », et en substituant la réponse aux termes. La seule méthode possible pour préciser la signification de ces termes est de partir non du terme lui-même, mais des énoncés dans lesquels le terme apparaît — par exemple l’énoncé « X a un droit » —, et d’indiquer les conditions nécessaires à la vérité d’un tel énoncé. Si cela est correct, c’est d’une grande importance pour la théorie juridique. D’un seul coup, cela rejette, parce que vaines et vides, un grand nombre de spéculations subtiles sur la « nature » d’un droit ou d’une personne morale. Toutefois Hart en est resté aux exemples, et n’a pas tenté d’indiquer de manière générale dans quel type de termes cette particularité se rencontre, c’est-à-dire d’indiquer quel est le trait caractéristique de tels termes ; trait qui explique la spécificité de leur définition. Scarpelli a ici franchi le pas néanmoins. Son rapport présente exactement une tentative de généralisation et de systématisation de la question soulevée par Hart, et une tentative pour l’incorporer dans une théorie plus large, traitant également des autres particularités et problèmes liés aux définitions en droit. Savoir s’il y est ou non parvenu est une des choses dont nous devons discuter aujourd’hui. En raison simplement du caractère plus abstrait et plus général du rapport de Scarpelli, faisant l’impasse sur les exemples spécifiques aux problèmes de la définition, il n’est souvent pas aisé, cependant, de saisir jusqu’à quel point il est ou non d’accord avec Hart.

4Les remarques qui suivent ne prétendent en rien retracer un tableau systématique ou exhaustif des questions. J’ai simplement retenu un certains nombres de points qui me semblent particulièrement intéressants.

II - Le postulat empiriste s’applique-t-il aussi à la définition de termes employés dans le langage du droit ?

5J’entends par postulat empiriste le postulat que les inconnues, au travers desquelles chaque terme (non logique) est défini en dernière analyse, doivent être des qualités indiquées de manière ostensible (par l’observation directe). Le Professeur Scarpelli se demande si ce postulat s’applique également à la définition des termes employés dans le langage du droit. Il ne semble toutefois attribuer de l’importance à cette question que dans le cas du langage juridique ayant une fonction normative — les directives émanant du législateur ou d’autres autorités compétentes pour établir des règles contraignantes. Selon moi, le point véritablement brûlant de la question est lié au langage juridique ayant une fonction théorique — le langage de la science du droit, dans des propositions énonçant que certaines normes existent et sont valides dans un certain système. Je vais examiner chacun des deux aspects.

  • 2 Om Ret og Retfaerdighed, Copenhague, 1953. (traduction anglaise On Law and Justice, Londres, 1958. (...)
  • 3 Kelsen, What is Justice ? Justice, Law and Politics in the Mirror of Science. Collected Essays, 195 (...)
  • 4 Id. p. 214.
  • 5 Id. p. 224.
  • 6 Id. p. 225, 227, 268, 361.
  • 7 Id. p. 257.

a) Prenons la directive : « fermez la porte ! ». Il semble évident que si cette directive doit signifier une invitation à agir d’une certaine manière, les termes « fermez » et « porte » doivent être définissables — avec un certain degré de précision — en termes de faits observables. Sinon, il sera impossible de savoir comment agir, et si on s’est conformé ou non à la directive. Jusqu’ici, je suis d’accord avec Scarpelli (qui se réfère à Hare) pour affirmer que le postulat empiriste de réduction à des qualités observables est valide également pour ce qui est du langage prescriptif. Que la demande du plus haut degré de précision ne doive pas, dans le langage prescriptif comme dans le langage descriptif, être présupposée comme allant de soi, est une autre question. Il peut arriver que celui qui dirige veuille justement laisser une certaine marge de discrétion à celui qui agit. C’est très fréquemment le cas dans les directives provenant du législateur, et c’est la raison pour laquelle, souvent, les termes employés dans les lois ne sont pas définis aussi précisément que possible, mais demeurent aussi vagues que les termes de la langue naturelle. Je reviendrai sur cela au point 5.
b) C’est une interrogation fondamentale de la théorie du droit de savoir si le postulat empiriste est ou non valide par rapport aux propositions théoriques de la science du droit énonçant qu’une certaine règle juridique existe, c’est-à-dire, fait partie du droit en vigueur dans un certain pays. L’idée généralement soutenue est qu’énoncer qu’une règle juridique existe revient à énoncer qu’elle est « valide », ce qui est une qualité que l’on ne peut définir en termes de faits observables. Par conséquent, cette idée implique une négation du postulat empiriste. La cognition du droit n’est pas (exclusivement) fondée sur des faits observables, mais présuppose une idée de validité, qui élève le droit au-dessus du domaine des faits. Dans la philosophie du droit naturel, la validité du droit découle de principes a priori évidents, les principes éternels de la justice. Dans la « théorie pure du droit » (Kelsen), la validité découle d’un postulat impliqué par la soi-disant norme fondamentale (Grundnorm), et accepté par la science du droit comme inhérent à la « pensée des juristes ».
Selon une autre école de pensée, ce que l’on nomme « validité » du droit ne signifie rien d’autre que l’effectivité sociale définissable en terme de faits sociaux — même si les opinions diffèrent sur la manière de réduire des propositions sur le droit valide à des propositions sur des faits sociaux observables. Par conséquent, cette conception implique que le postulat empirique est également accepté dans le champ de la cognition du droit. Pour ce qui me concerne, j’appartiens à cette école. J’ai essayé dans de nombreuses publications, et de la manière la plus élaborée dans le livre On Law and Justice2, de mettre au point une théorie conséquente sur ces bases. Cela nous conduirait évidemment trop loin de suivre cette relation avec la théorie de vérification des propositions de la science du droit. Mais je crois qu’en raison de la place éminente qu’occupe Kelsen dans la théorie du droit, et de l’enjeu pour toute la philosophie empiriste qu’implique sa conception de la cognition juridique, il convient de présenter quelques remarques critiques sur sa notion de validité.
La question fondamentale est celle de la signification d’un énoncé selon lequel une règle juridique « existe », c’est-à-dire, qu’elle fait partie du droit en vigueur dans un certain pays. Kelsen déclare avec raison que cette signification est déterminée par la méthode par laquelle cette « existence » est démontrée, par laquelle l’énoncé est vérifié3. Or, pour Kelsen, une norme « existe » lorsqu’elle est « valide » ; et qu’une norme soit valide signifie « que les individus doivent se comporter comme la norme le stipule »4. Cela, pourtant, ne peut en rien être vérifié par l’expérience. Kelsen admet que le fait empirique qui peut être vérifié par l’observation, et qui est décisif pour la « validité » d’une norme, est l’effectivité de l’ordre juridique, et rien d’autre5. Il essaie de sauver l’idée de validité en disant que l’existence d’une norme n’est pas identique aux faits sociaux de l’effectivité, mais seulement conditionnée par ces faits qui permettent de vérifier l’« existence »6. Toutefois, si ces faits sont la condition nécessaire et suffisante de Inexistence » d’une norme, et si la méthode de vérification détermine la signification de l’énoncé selon lequel une norme existe, alors l’existence d’une norme est simplement l’effectivité de l’ordre auquel elle appartient, et rien d’autre. L’idée de « validité » est superflue.
De plus, l’idée de « validité » n’a aucune signification logique. Kelsen dit que « la validité signifie que les individus doivent se comporter comme la norme le stipule ». Mais la norme elle-même, en fonction de son contenu immédiat, exprime ce que les individus doivent faire. Que signifie le fait de dire que les individus doivent faire ce qu’ils doivent faire ? Kelsen explique que cela signifie que la signification subjective de la norme est aussi bien objective7, ce qui revient à dire que la norme exprime un ordre vrai : les individus doivent « vraiment », « véritablement », « objectivement » faire comme la norme le réclame. Or l’idée d’une norme vraie, ou d’un devoir vrai, est une absurdité logique, le raisonnement fallacieux qu’implique tout « absolutisme » éthique. L’idée d’une « validité » du droit, ou de « l’effet contraignant » du droit, n’a pas sa place dans une science empirique. Ce n’est rien qu’une pseudo-rationalisation de certaines expériences psychologiques, de certains sentiments et attitudes au regard des « autorités » juridiques, et de l’ordre juridique.

III - Certains termes du droit ne peuvent être définis par substitution (explicitement). Pourquoi, et selon quelle autre méthode peuvent-ils être définis ?

6Comme je l’ai mentionné en introduction, Hart a montré que certains termes du droit, par exemple, « un droit » ou « une personne morale », ne peuvent pas être définis par substitution, mais seulement en indiquant les conditions dans lesquelles des énoncés dans lesquels apparaissent les termes sont vrais. La position du Professeur Scarpelli par rapport à Hart peut être indiquée ainsi :

  1. Il est d’accord avec Hart sur l’aspect négatif de l’énonciation : de tels termes ne peuvent être définis par substitution (explicitement).

  2. Je suis incapable de dire s’il est ou non d’accord avec Hart sur l’aspect positif : la description de la méthode permettant de définir de tels termes. J’ai l’impression cependant que ses idées diffèrent quelque peu. J’attends de la discussion qu’elle élucide ce point.

  3. Scarpelli a généralisé les conceptions de Hart en énonçant que cette spécificité appartient à tous les termes du droit qui ne désignent pas de simples faits, c’est-à-dire des faits qui ne sont pas qualifiés par les normes. Il fait la distinction entre deux catégories de termes du droit : (1) les termes désignant des faits qualifiés par les normes, et les termes désignant des qualifications de faits par les normes ; et (2) les termes désignant des normes, ou des systèmes de normes, ou leurs éléments, ou leurs aspects.

7Pour ma part, j’ai tendance à croire que sa généralisation est trop large et qu’elle efface dans cette définition des différences importantes entre les termes compris dans ces catégories. Prenons, par exemple, le terme « punissable ». Dire qu’une action est (juridiquement) punissable signifie que l’action entre dans le champ d’une règle de droit valide liant à la commission de l’action une certaine punition. A mon sens, cela à son tour est réductible à l’énoncé empirique que si une telle action est commise, il est probable — dans certaines conditions — qu’elle sera punie. Ainsi le terme « punissable » peut être défini par substitution comme « qui sera probablement — dans certaines conditions — puni ». La définition du terme « punissable ne présente pas, à mon sens, de difficultés autres, ou plus grandes, que la définition d’un terme purement factuel comme, par exemple, « dangereux ». Dire qu’un acte est dangereux est aussi réductible à une proposition de probabilité. Mais que vous soyez d’accord ou non avec la définition proposée, il semble évident que le terme « punissable » ne présente pas les mêmes problèmes quant à sa définition que, par exemple, le terme « un droit ». Pour le faire apparaître, il est nécessaire de préciser la fonction particulière de ce terme.

8Une règle de droit, en dernière analyse, doit être interprétée comme une directive adressée au juge, et par conséquent, elle peut faire l’objet d’une nouvelle énonciation dans la formule :

9D (si F, alors C)

10Symbolisant une directive, adressée au juge, que si F existe, son jugement devra être C. Si toutes les règles de droit étaient formulées selon ce modèle simple, nous travaillerions avec de nombreuses règles de ce genre :

D1 : Si quelqu’un a légalement acquis une chose à l’occasion d’une vente, un jugement pourra être prononcé en faveur de l’acquéreur, ordonnant à toutes personnes retenant la chose de la lui remettre

D2 : Si quelqu’un a hérité d’une chose, un jugement pourra être prononcé en faveur de l’héritier, condamnant ceux qui ont causé un dommage volontaire à la chose à réparer

D3 : Si une personne a acquis une chose à crédit, et ne rembourse pas à l’échéance ce crédit, le créancier pourra obtenir par jugement de se payer sur la chose

D4 : Si une personne s’est approprié une res nullius, et par testament l’a transmise à une autre personne, un jugement pourra être prononcé en faveur du légataire, ordonnant à l’exécuteur testamentaire de livrer la chose

D5 : Si un créancier a acquis une chose par le moyen des voies d’exécution, et qu’une autre personne s’est par la suite emparée de l’objet, cette dernière pourra être condamnée pour vol ;

11et ainsi de suite, en prêtant attention, bien entendu, au fait qu’à chaque fois, la formule se révélera de plus en plus compliquée.

12Un exposé du droit en vigueur de cette sorte serait alors si peu maniable qu’il n’aurait aucun intérêt pratique. Il appartient à la pensée juridique de conceptualiser les règles juridiques de telle façon qu’elles soient réduites à un ordre systématique, et de fournir par ce moyen un compte rendu du droit en vigueur qui soit aussi clair et commode que possible. Elle peut y parvenir à l’aide de la technique de présentation suivante.

13Si l’on examine un grand nombre de règles juridiques, du modèle de celles indiquées, il sera possible de sélectionner parmi elles un certain groupe, qui pourra être rangé ainsi :

F1 - C1

F2 - C1

F3 – C1

………

Fp - C1

F1 - C2

F2 - C2

F3 - C2

………

Fp - C2

F1 - C3

F2 - C3

F3 - C3

………

Fp - C3

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

F1 - Cn

F2 - Cn

F3 - Cn

………

Fp - Cn

14(Ce qui se lit ainsi : le fait-condition F1 est relié à la conséquence juridique C1, etc.). Cela signifie que chacun des éléments d’un certain ensemble de faits-conditions (F1 - Fp) est relié à chacun des éléments d’un certain groupe de conséquences juridiques (C1 - Cn) ; ou qu’il est vrai de chacun des éléments F est relié au même groupe de conséquences juridiques (C1 + C2... + Cn) ; ou, qu’une pluralité cumulative de conséquences juridiques est reliée à une pluralité disjonctive de faits-conditions.

15Ces règles juridiques particulières n x p peuvent être posées de manière plus simple et plus commode à l’aide de la figure :

F1

C1

F2

C2

F3

C3

-

P

-

-

-

-

-

Fp

Cn

16dans laquelle « P » (la propriété) représente simplement la relation systématique selon laquelle F1 — aussi bien que F2, F3...Fp — emporte l’ensemble des conséquences juridiques C1, C2, C3...Cn. Ce qui est alors exprimé grâce à une technique de présentation en posant dans une série de règles les faits qui « créent la propriété », et dans une autre série les conséquences juridiques que la « propriété » emporte.

17Il en ressort clairement que la « propriété » insérée entre les faits-conditions et leurs conséquences est en réalité un mot dépourvu de référent, qui sert seulement d'instrument de présentation. Nous parlons comme si la « propriété » était un lien de causalité entre F et C, un effet occasionné ou « créé » par tout F, qui à son tour serait la cause d’un ensemble de conséquences juridiques. Nous disons par exemple que :

(1) Si A a légalement acquis un objet (F2) à l’occasion d’une vente, cela crée sa propriété sur l’objet.

(2) Si A est le propriétaire d’un objet, il a (entre autres choses) le droit de le revendiquer (C1).

  • 8 Pour une présentation plus élaborée de cette analyse, V. mon article Tû-Tû, Harvard Law Review 70 ( (...)

18Il est clair, en toute hypothèse, que (1) + (2) reformule seulement une des normes présupposées (F2 C1), selon laquelle la vente, comme fait-condition, implique la possibilité de revendiquer, comme conséquence juridique. La notion qui a été « créée » entre la vente et la recevabilité de la revendication, et qui peut être désignée comme la « propriété », est un non-sens. Lorsque A et B échangent quelques phrases, qui peuvent juridiquement être interprétées comme un « contrat de vente », cela ne crée rien. Tout ce qui s’est passé réside dans le fait que le juge prendra désormais ce fait en considération, et jugera en faveur de l’acquéreur lors d’une action en revendication8.

19Je crois que cette analyse explique la fonction particulière d’un terme tel que « propriété » (ainsi que d’autres termes désignant des droits subjectifs) : c’est un terme systématique ou logique servant à désigner non point un fait, une qualité, une relation, un événement ou une procédure de quelque ordre que ce soit, mais exclusivement la corrélation systématique entre une pluralité disjonctive de faits-conditions et une pluralité cumulative de conséquences juridiques, tel qu’indiqué. Si cette conception est correcte, elle explique encore davantage pourquoi un tel terme ne peut pas être défini par substitution, pourquoi on ne peut pas répondre à la question : « qu’est-ce que la propriété ? ». Un terme systématique ne représente rien, il ne renvoie à rien dans le monde observable. Sa fonction est purement logique. Pour cette raison, il ne peut, comme les autres termes logiques, être défini qu’en indiquant les règles de son emploi, c’est-à-dire en indiquant les conditions dans lesquelles ces phrases dans lesquelles ce terme apparaît sont vraies.

20Si nous ne comprenons pas que les termes systématiques ne représentent rien, mais si égarés par la structure grammaticale du langage, nous demandons ce qu’est réellement « un droit », ou « une personne morale », et si nous essayons de répondre à cette question grâce à une définition par substitution, nous tombons dans les spéculations futiles et les sophismes. Les phrases « Pierre a construit une maison », et « L’Etat a construit une voie ferrée » sont grammaticalement analogiques, mais sont logiquement de structure tout à fait différentes. Si « Pierre » représente un sujet agissant qui peut être désigné, « l’Etat » n’est pas dans ce cas. Tout ce que nous pouvons faire est d’indiquer les conditions dans lesquelles une action (effectuée par Pierre ou Paul) est imputée à « l’Etat », et pourquoi nous utilisons cette manière de parler. Toute question relative à ce que l’Etat « est réellement » est dépourvue de sens.

21Pour résumer mes observations sur ce point : je crois que la généralisation entreprise par le Professeur Scarpelli est indéfendable et néglige ce qui est réellement important. Le facteur décisif expliquant la spécificité de certains termes juridiques n’est pas que ces termes désignent des faits qualifiés par des normes, mais qu’il s’agit de termes systématiques.

IV - Le sinistre impact de l’essentialisme sur la définition des termes juridiques.

22Bien entendu, je souscris de tout cœur à la critique de l’essentialisme entreprise par le premier rapporteur. Par « essentialisme », j’entends la croyance qu’il est possible, par une combinaison d'observation et d’intuition intellectuelle, de pénétrer dans « l’essence cachée » d’une chose, de la saisir ; et que la tâche de la science est de déterminer l’essence des choses — par exemple ce qui fait d’un chat un chat — et de présenter les caractéristiques de l’essence dans une définition.

23Ainsi, une définition n’est pas une stipulation ou une convention (ou une proposition de convention) sur la manière d’employer un terme, mais une proposition vraie (ou fausse) révélant la « nature la plus secrète » d’une chose.

24A mon sens, il n’est pas besoin de beaucoup de mots pour réfuter cette conception aristotélicienne de l’essence d’une chose 83 comme étant vide et dépourvue de toute signification. Pour autant que je sache, l’essentialisme ne joue aucun rôle dans la réflexion sur les sciences de la nature aujourd’hui.

25La raison me faisant mentionner l’essentialisme dans cette relation est le fait pénible que l’essentialisme continue, à certains égards, de dominer la pensée juridique, déformant ce qui devrait être une discussion raisonnable sur l’emploi le plus approprié d’un terme en une dispute insensée, teintée d’idéologie, sur la « vraie nature » des choses, indiquant en même temps son critère immanent de valeur. Cette tendance à l’essentialisme se révèle spécialement dans deux domaines.

26D’abord, quand il s’agit de définir le terme « droit » lui même. Il n’est pas rare encore de débattre de questions telles que celle de savoir si le droit international est réellement du droit, ou si les ordonnances édictées par Hitler constituent réellement un ordre juridique, non pas comme de questions de terminologie, mais comme de questions relatives à la vraie nature du droit. L’hypothèse est alors que « l’essence » du droit est sa « validité » ou son « effet contraignant », et qu’un ordre de fait qui violerait les principes fondamentaux de la justice ne serait pas pour cette raison un ordre juridique. De cette façon, la définition du terme « droit » — qui est une question purement terminologique — se transforme en bataille idéologique pour ou contre certains principes.

27En second lieu, dans ce que l’on nomme la théorie juridique conceptuelle (Begriffsjurisprudenz). Ce style de raisonnement juridique est caractérisé par la croyance qu’existe un nombre limité de « droits » dont « l’essence » est déterminée dans des définitions ; et par l’hypothèse qu’il est possible de déduire à partir de ces concepts des règles juridiques et des décisions juridiques. Comme de toute façon les concepts systématiques ne sont rien que des étiquettes pour l’unité systématique d’un certain nombre de règles de droit, un tel raisonnement est évidemment une inversion ou une pétition de principe : il est impossible de déduire quoi que ce soit des concepts qui n’est déjà inclus dans ceux-ci.

V - Le rôle des définitions dans les lois et les codes.

  • 2 En français dans le texte, comme les concepts cités en exemple à l’exception du contrat [N.d.T.]

28Le professeur Scarpelli dans son rapport s’aventure sur la question du rôle des définition dans la législation. L’arrière-plan de ses observations est une différence présumée dans l’usage et la doctrine que connaissent d'une part les pays de common law, les pays de droit codifié d’autre part. Il partage l’opinion selon laquelle, alors que le législateur dans les pays anglo-saxons a actuellement recours aux définitions, l’idée dominante dans les pays de droit civil est que les définitions ne relèvent pas de la compétence du législateur et ne possèdent pas d’effet contraignant en tant que règles juridiques. Je doute que la distinction traduisent les faits. Si vous prenez le Code civil2 vous y trouverez un grand nombre de définitions (par exemple : la définition de la « propriété » à l’article 544 ; de « l’usufruit » à l’article 578 ; de la « servitude » à l’article 637 ; du « contrat » à l’article 1101, etc., etc). Il en va de même du B.G.B. allemand. D’un autre côté, vous trouverez difficilement des définitions de termes de ce genre dans les lois anglo-saxonnes. Nous serons peut-être plus près des faits si nous établissons la différence comme suit : les grandes codifications ont recours, à forte dose, à des définitions de concepts systématiques, alors que les définitions de tels concepts ne sont pas courantes dans les pays de common law. C’est la contrepartie des définitions de concepts non-systématiques employées dans les lois ordinaires. Il est bien connu que le législateur britannique, à cause d’une certaine hostilité du côté des juridictions dans l'interprétation des lois, rédige fréquemment une loi avec des termes précisément définis, alors que dans les pays de droit civil, l’usage est moins répandu en raison d’une collaboration plus amicale entre le législateur et l’administration de la justice.

29La question de savoir si donner des définitions est une « tâche » du législateur est ambiguë. Elle peut être comprise au moins de deux façons différentes.

  • 9 Comp. K.R. Popper, La société ouverte et ses ennemis, II (Londres 1945), spéc. p. 15 et s.
  • 10 L’exemple est tiré de Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts (Copenhague, 1947, (...)
  • 3 En français dans le texte [N.d.T.].

a) elle peut d’abord être comprise comme une question concernant une bonne politique législative. Faut-il conseiller, à la lueur de considérations pratiques variées, que le législateur donne des définitions des termes employés dans les lois et codes ? A l’évidence, cette question ne peut recevoir comme réponse un simple Oui, ou un simple Non. La réponse variera de plusieurs façons en fonction des circonstances et des préférences. Sans rentrer dans les détails, je veux proposer quelques observations générales susceptibles, éventuellement, d’éclairer un peu le problème.
S’il s’agissait de supposer que pour atteindre au plus haut degré de précision il est, dans ce cas, souhaitable que les lois et codes soient rédigés dans des termes précisément définis, cette hypothèse serait erronée. Pour deux raisons. D’abord parce que dans le langage prescriptif, le plus haut degré de précision n’est pas toujours un desideratum. Le législateur formule souvent délibérément ses directives dans des termes vagues et indéfinis qui laissent une liberté considérable à la discrétion du juge. C’est particulièrement le cas dans des sphères de la vie dans lesquelles on ressent qu’une solution équitable a plus de valeur que sa prédictibilité. En second lieu, parce que même si le plus haut degré de précision est recherché, la définition des termes n’est pas toujours le moyen le plus adapté à cette fin. Il est préjudiciable de croire qu’une définition rend un terme plus précis9. Sans aller plus avant en cette matière, permettez-moi de donner un exemple. Conformément au concept criminel d’incendie volontaire, le terme « Wohnhaus » a été défini par le droit allemand de la manière suivante : « Ein Wohnhaus ist ein durch Wande, welche fest wenn auch nur durch eigne Schwere mit dem Erdboden verbunden sind, und ein Dach abgegrentzer Luftraum, der Menschen zur Wohnung zu dienen bestimmt ist »10. Il est parfaitement douteux qu’une précision soit apportée par une définition telle que celle-là, qui ne dit guère plus que ce que l’on obtiendrait sans elle, et qui n’élimine en rien le caractère vague du terme (par exemple, que signifie que la maison « der Menschen zur Wohnung zu dienen bestimmt ist » ?). Littéralement, cela mène même à l’erreur. Une maison où l’on vit est définie comme un genre particulier d’espace d’air — mais on peut difficilement mettre le feu à un espace d’air.
On peut peut-être induire de cet exemple la règle générale que des définitions grammaticales, c’est-à-dire, des définitions visant à établir la signification commune d’un terme familier, ne sont d’aucun intérêt, et sont même dangereuses. Les définitions rencontrées dans les lois ne sont généralement pas de ce type, mais sont des définitions techniques, c’est-à-dire, des définitions par lesquelles un sens spécifique, non commun, est attaché à un terme familier, exprimé par des critères, de préférence quantitatifs, susceptibles d’en rendre l’application plus précise. Ainsi, par exemple, si le terme « bois » est défini comme « toute surface de la taille minimale d’un âcre couverte d’arbres d’une hauteur minimale de 2 yards ».
Nous pouvons conclure : pour autant que la précision soit souhaitable (ce qui n’est pas souvent le cas), les définitions techniques peuvent fournir un instrument adapté à cette fin. Cet instrument, en raison de l’absence de collaboration amicale entre le législateur et le juge, est employé plus fréquemment par le législateur britannique que par le législateur d’Europe continentale.
La définition de termes systématiques, telle qu’employée dans les codifications, constitue un chapitre en soi. A titre d’exemple, nous pouvons prendre les dispositions de l’article 544 du Code civil : « La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements »3. Les dispositions de ce type ne constituent pourtant pas de véritables définitions — elles n’ont pas pour but d’indiquer la signification d’un terme, les conditions dans lesquelles le terme est applicable. Suivant l’analyse menée ci-dessus au point 3, le concept systématique fonctionne comme un outil pour la formulation de règles de droit. L’article 544 est seulement un élément. En rapprochant les règles concernant l’acquisition de la propriété et les règles concernant la protection des droits, on fera apparaître un grand nombre de règles juridiques reliant des faits et des conséquences juridiques. Par conséquent, ce que ces soi-disant définitions représentent est en réalité une technique spéciale de législation — une technique caractérisée par un haut degré d’abstraction et de systématisation intégrant conceptuellement un grand nombre de règles juridiques atomisées dans des ensembles moléculaires très compliqués.
Savoir si une telle technique est ou non recommandable peut difficilement faire l’objet d’une discussion objective, mais dépend fortement de préférences enracinées dans la tradition culturelle et l’esprit national d’un pays. C’est la vieille question de la codification du droit du cas.
b) La question de savoir si faire des définitions est une « tâche » du législateur peut, en second lieu, être comprise comme une question sur la « force contraignante » de telles définitions : les définitions relèvent-elles du pouvoir du législateur d’indiquer avec autorité des directions contraignantes ? La question a peu d’intérêt à propos des définitions techniques de termes familiers telles qu’on les rencontre souvent dans les lois. Si par exemple le terme « bois » dans une loi fiscale a été défini de manière technique, il va sans dire que cette définition prescriptive doit être prise en compte, et sera prise en compte, dans l’application et l’interprétation de la loi.

30En principe, il en va de même de la « définition » de concepts systématiques dans les codifications. Elle représente, comme on l’a mentionné, une technique spéciale de législation, et ce que cette technique exprime doit, en principe, être « contraignant » exactement comme les autres prescriptions législatives. Toutefois, en raison du haut degré d’abstraction de pareilles définitions, il pourra facilement survenir que la systématisation fasse défaut pour autant que la définition se trouve en conflit avec d’autres règles juridiques, plus élémentaires, que le législateur a donné ailleurs, ou qu’il a présupposé. C’est alors un problème d’interprétation afin de réconcilier les normes en conflit, et le résultat sera naturellement que la « définition » du terme systématique est laissée de côté comme défectueuse ou insuffisante.

Il va de soi que les définitions législatives de concepts systématiques ne peuvent prétendre avoir quelque autorité provenant de la manière dont les mêmes termes sont employés par la doctrine.

Notes

1 H.L.A. Hart, Définition and Theory in Jurisprudence, Oxford, 1953.

2 Om Ret og Retfaerdighed, Copenhague, 1953. (traduction anglaise On Law and Justice, Londres, 1958. N.d.T.)

3 Kelsen, What is Justice ? Justice, Law and Politics in the Mirror of Science. Collected Essays, 1957, p. 212.

4 Id. p. 214.

5 Id. p. 224.

6 Id. p. 225, 227, 268, 361.

7 Id. p. 257.

8 Pour une présentation plus élaborée de cette analyse, V. mon article Tû-Tû, Harvard Law Review 70 (1957), p. 812 et s. (Trad. française et présentation par E Matzner & E Millard, Enquêtes, no 7, 1998, p. 263-279).

9 Comp. K.R. Popper, La société ouverte et ses ennemis, II (Londres 1945), spéc. p. 15 et s.

10 L’exemple est tiré de Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts (Copenhague, 1947, p. 192. [la phrase citée signifie : « un immeuble est un espace d’air destiné à servir d’habitation aux hommes, limité par des murs, qui sont reliés fermement - bien que seulement à cause de leur propre poids - avec la terre, et par un toit ».N.d.T.]

Notes de fin

1 Definition in Legal language. Rapport au Colloque de Logique de septembre 1958. Paru dans Logique et Analyse, no 3-4. Août 1958, pp. 139-149. Le texte porte l’indication : reçu le 12 juillet 1958. Le titre anglais est la traduction de la demande faîte en français d’un rapport sur « La définition en droit ». Les textes entre crochets viennent des traducteurs ; les notes appelées dans le texte par des astérisques sont celles des traducteurs ; celles appelées par un numéro proviennent du texte original. N.d.T. Nous remercions la LGDJ de nous avoir autorisé à reproduire ce texte.

2 En français dans le texte, comme les concepts cités en exemple à l’exception du contrat [N.d.T.]

3 En français dans le texte [N.d.T.].

© Presses universitaires de Perpignan, 2000

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