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Transmettre et échanger en Roussillon et en Languedoc XVIe-XVIIIe siècle

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Gilbert Larguier

« À charge de rendre ». Observations sur l’usage du fidéicommis en Roussillon au XVIIIe siècle

Jean-Christophe Robert

Texte intégral

  • 1 Rogo te, L. Titi, petoque a te ut, cum primum possis hereditatem meam adire, C. Seio reddas restit (...)
  • 2 Cum Titius heres meus mortuus erit, uolo hereditatem meam ad P. Metium pertinere (2, 227).

1« Je te mande Lucius Titus, et te prie, dès que tu pourras accepter ma succession, de la rendre et transférer à Caïus Seius1 ». C’est en ces termes que Gaius, dans ses Institutes (2, 277), donne un exemple de la formulation d’un fidéicommis. Il était en droit romain une disposition de dernière volonté, insérée dans un testament ou un codicille et le plus souvent rédigée de façon précative, par laquelle l’héritier ou le légataire (le grevé) était chargé de rendre tout ou partie de la succession ou du legs à un tiers (le gratifié) désigné par le testateur. Le grevé se trouvait ainsi lié par la volonté du disposant, qui le privait du pouvoir de disposer librement de la succession qu’il avait reçue. À Rome, on l’utilisait pour gratifier une personne à naître, un pérégrin ou une femme qui ne pouvaient hériter car ils étaient dépourvus de testamenti factio. Il permettait aussi et surtout au testateur de rester post mortem le maître absolu de la dévolution de son patrimoine en choisissant deux personnes, l’une qui devait le conserver intact jusqu’à sa mort, l’autre qui le recevait après celle-ci : « Quand mon héritier Titus sera mort, préconise d’écrire Gaius, je veux que ma succession aille à Publius Mévius2 ». Le fidéicommis pouvait porter sur un élément ou la totalité du patrimoine.

  • 3 J. Gaudemet, Droit privé romain, 2e éd., Paris, 2000, p. 109-111 ; E. Genzmer, « La genèse du fidé (...)

2Mais le problème était l’absence d’intérêt pour l’héritier d’accepter une succession qu’il devait transmettre, et ce refus rendait le fidéicommis inopérant. Sous Vespasien, le sénatus-consulte Pégasien prévit donc la possibilité de conserver un quart de l’hérédité (la quarte pégasienne)3.

  • 4 C.-J. de Ferriere, Dictionnaire de droit et de pratique, Toulouse, 1779, II, p. 664.
  • 5 M. Petitjean, Essai sur l’histoire des substitutions du IXe au XVe siècles dans la pratique et la (...)
  • 6 M. Ganzin, « La clause de substitution dans les actes à cause de mort à Aix-en-Provence au XVIIIe  (...)

3Le fidéicommis romain n’a pas survécu en tant quel tel mais se retrouve dans les substitutions fidéicommissaires de l’Ancien droit français. Il s’agissait à la fois d’une substitution, puisqu’un héritier ou légataire en second était substitué après le premier, et d’un fidéicommis car ce premier héritier ou légataire (le grevé) devait conserver les biens et les faire parvenir à sa mort au substitué (l’appelé). Au XVIIIe siècle, Ferrière en détaille les effets : « le substitué succède donc après celui qui est chargé de la restitution du fidéicommis : ce qui est le premier effet de cette substitution. L’autre effet est de conserver les biens et d’empêcher que l’héritier les dissipe au préjudice de celui au profit de qui la substitution est faite, la volonté du testateur étant que le substitué en jouisse à son tour4 ». Apparues dans le Midi à la fin de l’époque carolingienne, les substitutions fidéicommissaires connaissent un grand succès dans la haute aristocratie médiévale. En 1225, un testateur d’Agde fait référence à cette « louable coutume » des Trencavel, qui aboutit à conserver les biens dans la famille. En 1333, Jean de Lévis, seigneur de Mirepoix, obtient du roi Philippe II l’application du droit écrit et la possibilité, par le jeu du fidéicommis, de transmettre tous ses fiefs à son fils aîné. Face à l’égalité successorale des pays de droit écrit et lorsque les règles coutumières d’aînesse et de masculinité étaient jugées insuffisantes, le fidéicommis évitait le morcellement des fiefs et consolidait la situation des aînés5. Il se propage dans le nord du royaume pour devenir partout d’un usage fréquent au XVIe siècle, y compris par les simples bourgeois qu’inspire un zèle égal à dépouiller les puînés et les filles. Au XVIIIe siècle, l’institution est adoptée par toutes les classes sociales, en plus ou moins forte proportion, par exemple en Provence ou en Languedoc6.

  • 7 P. Ourliac et J.-L. Gazzaniga, op. cit., p. 353 ; P. Ourliac et J. de Malafosse, Histoire du droit (...)
  • 8 Arch. dép. Pyrénées-Orientales, 2 B 15 et A 28 (toutes les références ci-après sont tirées de ce f (...)

4Dès le XIIe siècle, le fidéicommis fit l’objet d’une complexe construction doctrinale de la part des romanistes et canonistes. En revanche, les coutumes rédigées en parlent peu ou l’interdisent, au moins pour les immeubles, là où elles reflétaient bien les mentalités, comme en Normandie ou en Bretagne. Au début de l’époque moderne, la jurisprudence et la doctrine y étaient unanimement favorables, subissant l’influence des règles de dévolution de la Couronne, qualifiée de substitution graduelle de mâle en mâle. L’inaliénabilité du patrimoine familial, passant à un héritier unique à chaque génération, paraissait tout aussi indispensable que celle du domaine royal. À peu près partout en France, on substitua indéfiniment, en contradiction à la Novelle 159 qui limitait à quatre degrés le droit d’un testateur d’immobiliser son patrimoine. La substitution fidéicommissaire créait une véritable coutume successorale familiale7. Aussi la législation royale intervint dès le XVIe siècle pour les réglementer. L’ordonnance du chancelier de L’Hôpital (janvier 1560) et celle de Moulins (février 1566) limitait le nombre de degrés et prescrivait des mesures de publicité, notamment l’insinuation. Mais les interprétations de la jurisprudence produisaient une grande disparité du régime juridique de l’institution : sur la détraction de la quarte trébellienne et son cumul possible avec la légitime, le calcul des degrés, les conditions et les effets de l’insinuation, les droits du grevé et de l’appelé, les parlements avaient des vues divergentes. Au XVIIIe siècle, d’Aguesseau, qui penchait pour l’abrogation pure et simple des substitutions, les soumit à des règles précises. Le préambule de l’ordonnance d’août 1747 précise que seront ainsi résolues les questions qui soulevaient le plus de difficultés8.

5Pour étudier le fidéicommis dans les testaments roussillonnais du milieu du XVIIIe siècle, trois « instantanés » ont été choisis : les années 1740, 1750 et 1760. Le corpus documentaire de 406 testaments, rédigés dans les minutes de 25 notaires perpignanais, contient 159 substitutions, dont 62 fidéicommis. Lorsqu’un même testament contient plusieurs substitutions, le fidéicommis est parfois assorti d’une substitution directe (vulgaire ou pupillaire) et/ou d’une compendieuse, selon l’ingéniosité du testateur. Ainsi, le 27 avril 1750, Thérèse de Puigvert se trouve enceinte. La grossesse est peut-être difficile et la baronne songe à faire son testament. Envisageant tous les cas de figure, elle échafaude un montage sophistiqué afin d’assurer la dévolution de ses biens. Elle institue d’abord pour héritier unique l’enfant à naître et ses enfants et descendants par un fidéicommis graduel et perpétuel. Puis elle poursuit : « et si de ma grossesse proviennent deux enfants un male et une femelle, j’institue mon heritier universel l’enfant male posthume et ses enfants et descendants et donne et lègue à la femelle posthume la somme de deux mille livres, en quoy je l’institue mon heritiere particulière.

  • 9 3 E 9/296, no 39. Le fidéicommis est ici couplé à une substitution compendieuse, dotée de la condi (...)

6Et neanmoins je la substitue au dit mon enfant male au cas qu’il decede sans enfant. Et au cas que de ma grossesse proviennent deux filles, je les institue mes heritieres universelles par egales parts et portions et je les substitue l’une à l’autre decedant sans enfant9 ».

  • 10 M. Ganzin, op. cit., p. 176 : le 17 octobre 1750, Claude Charrier, maître perruquier, institue « F (...)
  • 11 J.-M. Ricard, Traité des deux espèces de substitutions, directe et fidéicommissaire, Paris, 1661 ; (...)

7Les notaires perpignanais indiquaient le plus souvent l’existence d’un fidéicommis de façon explicite, et ne se contentaient pas de mentionner l’institution à charge de rendre qui le caractérise, comme en Provence par exemple10. D’autres fois, ils utilisaient des termes qui permettaient de la déduire, ce qui pouvait aussi poser des difficultés d’interprétation. On considérait toutefois que les mentions « après la mort duquel substitue », « la vie duquel finie a iceluy a substitué... », ou encore que « voulant que mes biens passent... », « mon heredité parvienne... » conjecturaient l’emploi d’une substitution fidéicommissaire. Les Bartolistes avaient exercé toute leur sagacité en définissant, classant, interprétant les formules et les silences afin d’aboutir à une typologie des substitutions fidéicommissaires. Elle fut reprise dans les traités qui leur étaient spécifiquement consacrés à l’époque moderne, principalement ceux des jurisconsultes Ricard et Thévenot d’Essaules11. Le fidéicommis était conditionnel lorsqu’il contenait une condition, comme par exemple la mort d’un enfant ; modal, lorsque était imposée une charge résolutoire ; réciproque, plusieurs grevés se restituant les biens les uns après les autres ; ou encore graduel et perpétuel, quand des degrés de restitutions, voire une chaîne intergénérationnelle à l’infini, étaient prévus. Il concernait soit la totalité de l’hérédité (fidéicommis universel), soit un élément particulier du patrimoine, qui pouvait du reste être une quotité de la succession (fidéicommis particulier). Sur un total de 62 fidéicommis, 20 d’entre eux (32,2 %) sont purs et simples (15) ou conditionnels (5). Ils interviennent principalement une fois par clause (15 cas), de façon plus marginale deux fois (4 cas) et de toute façon dans la limite de trois fois (1 cas). C’est le type de fidéicommis choisi de préférence par le petit peuple des villes et des campagnes. On ne compte en revanche que trois substitutions fidéicommissaires modales. Le fidéicommis réciproque est employé 21 fois (11 fois en 1740, 8 fois en 1750, et 2 fois en 1760) dans la documentation, ce qui représente 33,8 % de la totalité des fidéicommis. Il est massivement utilisé une seule fois par clause (19 cas). Le fidéicommis graduel et perpétuel est plus rare : il apparaît deux fois, dans le même testament en 1740, une autre fois en 1750, uniquement utilisé par la bourgeoisie d’affaires et la noblesse.

  • * Nombre de fidéicommis de chaque type par testament en 1740, 1750 et 1760 (un testament peut conten (...)

Tableau no 1*

Tableau no 1*
  • Nombre de testaments contenant un ou plusieurs fidéicommis de chaque type selon la condition ou la (...)

Tableau no 2

Tableau no 2†

8L’usage du fidéicommis dans les testaments, en particulier dans l’institution héréditaire universelle, apporte un éclairage intéressant sur les techniques de transmission des patrimoines en Roussillon au XVIIIe siècle et l’application du droit successoral méridional. Quelles observations peuvent-elles être faites ? Il apparaît que le fidéicommis permet certes de cibler la dévolution du patrimoine maintenu intact (I) mais que l’inaliénabilité du patrimoine successoral pose problème en cas d’indigence du grevé (II).

I. La préservation de l’intégrité du patrimoine

9Une substitution directe (vulgaire ou pupillaire) ou compendieuse permettait seulement au testateur de s’assurer que sa succession ne tomberait pas en déshérence. Ceci se produisait principalement lorsque l’héritier ne voulait pas recueillir l’hérédité ou ne le pouvait pas en raison de son prédécès. Le testateur pouvait également désigner un substitué dans certaines circonstances qui laissaient supposer que le patrimoine échapperait à sa descendance, comme la mort de l’héritier sans testament, sans postérité ou sans enfant en âge de tester. Le fidéicommis répondait à une toute autre préoccupation : un héritier recevait le patrimoine successoral mais devait le conserver intact pour qu’il passât à sa mort à une personne choisie par le testateur. En réalité, l’usage de cette technique révèle moins le souci de remédier à l’absence d’héritier que la volonté de la transmission successive de l’intégrité du patrimoine à une personne déterminée (A) et les préoccupations lignagères caractéristiques de la noblesse (B).

A. La transmission à un bénéficiaire déterminé

  • 12 En revanche, lorsque le testateur écrivait « je les substitue mutuellement » ou « je les substitue (...)
  • 13 3 E 6/103, no 39vo.
  • 14 3 E 9/365, testament du 27 avril 1740. Thomas Diego testera à nouveau le 10 juin (cf. 3 E 7/239).
  • 15 3 E 7/187, no 66.
  • 16 3 E 22/213, no 44.

10L’intérêt du fidéicommis consiste en la maîtrise totale et post mortem de la dévolution de son patrimoine successoral par le testateur. En désignant un héritier à charge de rendre, il prive ce dernier de la possibilité d’en disposer librement au cours de sa vie ou dans son testament. Le fidéicommis sera ainsi utilisé pour transmettre un patrimoine intact à sa descendance. Il s’agira par exemple de conserver les biens pour des petits-enfants par un fidéicommis réciproque et conditionnel. Les enfants sont substitués les uns après les autres s’ils meurent sans postérité, voire même célibataires12. En 1760, Grâce Roses laisse trente pistoles à chacune de ses deux filles. Elle les charge cependant de se les rendre mutuellement, moins le montant de la légitime, si elles « viennent a deceder sans avoir contracter mariage »13. Ainsi le veut aussi Thomas Diego en 1740. Le notaire perpignanais n’a que deux filles et espère une lignée masculine. Il décide de grever un éventuel posthume, qui devra s’il meurt sans enfant rendre à un frère cadet à naître, ce dernier étant chargé de rendre à la même condition à sa sœur Hyacinthe, mariée et sans doute déjà mère14. De même en 1750, Jean Lafont, un brassier de Perpignan, charge son fils aîné décédant sans postérité de rendre les quelques vignes qu’il possède à Toulouges à son frère cadet, qui devra pareillement rendre à sa sœur15. Le souci de transmettre aux générations futures, y compris au profit des descendants par les filles, apparaît également chez l’avocat Antoine Coma qui, en 1740, institue d’abord son fils Dominique puis en second ordre ses deux filles, « les substituant de l’une à l’autre en cas de deces de l’une ou de l’autre sans enfant ou avec tels mourant impuberes »16.

  • 17 3 E 22/213, no 39.
  • 18 3 E 9/201, no 20.
  • 19 3 E 22/233, no 254.
  • 20 3 E 22/233, nos 126 et 127.
  • 21 3 E 4/225, no 34.

11Dans d’autres cas, le testateur désignait son conjoint comme héritier, celui-ci étant grevé au profit d’un descendant en ligne collatérale à défaut de postérité. L’objectif est le plus souvent à l’évidence d’assurer des moyens de subsistance à l’épouse, tout en veillant à ce que la succession n’échoit pas aux enfants d’un second lit ou à la famille de celle-ci. En 1740 par exemple, François Catala, avocat de Perpignan fait rédiger par son notaire le fidéicommis suivant : « je fais et institue mon héritière universelle la dite dame Marianne Catala Ravell ma tres chere epouse sa vie durant seulement la vie de laquelle finie je luy substitue et je fais et institue mon heritiere universelle la dite demoiselle Marie-Therese Arago et Ravell ma niece pour en faire et disposer a sa volonté »17. C’est par exemple dans l’hypothèse du conjoint héritier que se présente l’usage du fidéicommis modal, une charge résolutoire réduisant à rien l’effet de la disposition si l’héritier ou l’appelé refusaient d’accomplir ce qui leur avait été imposé, ou faisaient ce qui leur avait été interdit. Étienne Bretton, mangonnier à Perpignan, impose à sa veuve de ne pas se remarier et la nomination d’une héritière testamentaire18. En 1760, Michel de Palmarole songe quant à lui à protéger son épouse de la malveillance de ses neveux. Il les institue ses héritiers « a la charge toutefois par les dits neveux et heritiers de laisser jouir en paix la dite dame son epouse de l’usufruit des biens qu’il possede actuellement et qui seront sujets a fideicommis en faveur des dits heritiers, et ce durant la vie de dite dame son epouse, et dans le cas ils refuseront ensemble son heritage avec la condition cy dessus enoncée, ou qu’ils troubleront la dite son epouse dans la jouissance des dits biens et fideicommis, en ce cas il nomme et institue son heritiere universelle la dite dame Seraphine de Garau son epouse »19. Le fidéicommis est peu utilisé dans le monde du petit commerce, marchands et artisans imaginant mal sans doute échapper à leur condition par une disposition qui se prolongerait au-delà d’un degré. Aussi l’institution à charge de rendre pure et simple se justifie-t-elle modestement par la nécessité de trouver un successeur à l’affaire familiale. Le testateur nomme alors son conjoint, qui sera grevé au profit d’un descendant en ligne collatérale. En 1760, Louise Toulonne, épouse d’un cellier de Perpignan, charge par exemple son mari Louis de restituer sa succession à sa nièce, et celui-ci fait de même20. Laurent Puig, maître rôtisseur, désigne son épouse qui devra également rendre à sa nièce21.

  • 22 3 E 4/160, no 25.
  • 23 3 E 15/55, no 87.

12Le testateur était aussi parfois célibataire sans enfant et des proches étaient alors institués héritiers, choisis selon des considérations sans doute purement affectives. Il s’agira alors par exemple de gratifier les femmes qui ont compté dans une vie, comme le fait en 1740 Jérôme Burgat, garçon marchand à Perpignan. Apparemment sans famille, il institue à charge de rendre la veuve Colombe Bonany, puis une autre « amie », Thérèse Bairès, la fille d’un brassier d’Eus22. Maurice Boursin est quant à lui au service du marquis de Bon, intendant de la province, et prévoit de répartir son patrimoine entre ses plus proches parents. Il laisse un tiers de sa succession à l’une de ses sœurs (peut-être l’ainée ou sa préférée), et grève d’un fidéicommis les deux tiers restants au profit des autres membres de la fratrie, les chargeant de se rendre réciproquement leur part à leur mort respective23.

  • 24 3 E 9/296, no 161.

13L’emploi du fidéicommis particulier exprimait le souhait de conserver intact une partie du patrimoine, celle qui avait la plus grande valeur vénale ou affective, alors que le reste de la succession serait à la libre disposition de l’héritier. C’est probablement cette motivation qui anime Joseph de Règnes en 1750. Il fait de son fils son héritier universel et lui substitue, en cas de prédécès, ses héritiers et successeurs. Puis il ajoute : « si mon dit fils et heritier venoit a mourir sans enfants je le charge de restituer a titre de legs ou de fideicommis particulier a celluy des dits Joseph Mathieu de Gonsalvo et Bonaventure de Gonsalvo mes petits fils qui se trouvera etre l’heritier de sa deffunte mere l’heritage et terre que je possede au terroir de St-Ciprien »24. À défaut d’une descendance en ligne masculine, un petit-fils par les filles héritera du domaine de Saint-Cyprien grevé d’un fidéicommis, sans doute le bien le plus rémunérateur et prestigieux de la succession du procureur Règnes.

  • 25 3 E 7/139, no 4 05vo.
  • 26 3 E 14/19, no 8.
  • 27 3 E 4/225, no 39.

14Mais il pouvait s’agir aussi de faire en sorte qu’une mère, à la charge d’un époux devenu veuf, puisse avoir de quoi subvenir à ses besoins après la mort de celui-ci. Ainsi, pour exemple, Marie Pagès, l’épouse d’un confiseur et droguiste de Perpignan, teste le 12 juin 1740. Elle institue son mari héritier « pendant sa vie naturelle et la vie duquel finye a ycelui a substitué pour la moitié de tous ses dits biens la demoiselle Marie Delhoste et Just sa mere au cas seulement que la dite sa mere survivra au dit sieur son mari »25. Le souci de répartition optimale du patrimoine, selon la configuration de la famille et les intérêts et préférences respectifs de ses membres, s’observe dans les dernières volontés de Louise Llaurenci, l’épouse d’un poissonnier de Perpignan. Elle nomme son neveu pour héritier. À sa mort, celui-ci devra rendre les immeubles à sa fille et les biens mobiliers à son fils conformément au souhait de leur grande-tante26. Jeanne Pontou, la veuve d’un boutonnier de Perpignan, charge quant à elle sa fille et héritière Marie de « remettre toute la robe et habits a la dite Antoinette Pontou sa fille apres son deceds »27.

B. Les considérations lignagères et le modèle nobiliaire

  • 28 R. Mandrou, La France aux XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, 1970, p. 155-158.
  • 29 G. Sautel, Cours d’histoire du droit privé, Les cours de droit, Paris, 1964-1965, p. 258-266 et 27 (...)
  • 30 P. Ourliac et J.-L. Gazzaniga, op. cit., p. 329 ; J.-P. Lévy et A. Castaldo, op. cit., p. 1154 et (...)
  • 31 Guy Coquille écrivait que la substitution « fait quelquefois l’heredité coquine de celuy que l’on (...)

15L’aristocratie de l’Ancienne France vivait sur le mythe de la continuité du lignage, de la grandeur des ancêtres et des vertus du sang noble28. Ce passé nobiliaire devait impérativement être perpétué, et le moyen le plus efficace était de posséder des biens durables assurant la conservation d’un style de vie digne du rang et de la splendeur de la « maison ». Le fief fut pendant longtemps l’élément principal de cette fortune, et dans les pays de coutumes, le parage permettait de maintenir autour du fils aîné sa cohésion et son intégrité29. En revanche, dans le Midi, les pays de droit écrit excluaient l’aînesse et pratiquaient l’égalité de partage avec les filles, sauf peut-être pour les grands fiefs, ce qui aboutissait à la constitution des co-seigneuries30. La substitution fidéicommissaire graduelle permettait au mieux cette transmission intégrale et successive des fiefs, mais aussi de tout le patrimoine familial, au profit des générations futures, d’autant qu’elle protégeait l’appelé contre les aliénations faites par le grevé31. L’indisponibilité des biens, qui échappaient ainsi aux créanciers, jouait au profit du fils aîné « portant nom et armes ». Cette forme de substitution apparut donc comme un moyen artificiel de faire un aîné et se développa à l’époque moderne. Parfaitement adapté à la mentalité nobiliaire, le fidéicommis graduel et perpétuel était la clause aristocratique par excellence.

  • 32 Cité par J.-M. Augustin, op. cit., p. 82 et n. 48.
  • 33 A 28, voir aussi l’article 32.

16Dans un fidéicommis, il y avait gradualité chaque fois que le testateur employait l’expression « les uns après les autres », « de degré en degré », « successivement ». Au XVIe siècle, la gradualité s’étendait fréquemment à perpétuité, non sans susciter de nombreux abus. Aussi, la royauté dut légiférer. L’ordonnance d’Orléans de 1560 limita pour l’avenir les substitutions graduelles à deux degrés. Or les parlements et l’opinion assimilaient volontiers degré et génération. L’ordonnance de Moulins de 1566 statua sur les substitutions antérieures qu’elle ramena une fois pour toutes à quatre degrés. Désormais, lorsque les notaires employaient le mot perpétuel, il s’agissait d’une clause de style exprimant le souhait que la substitution soit renouvelée à la quatrième génération. D’Aguesseau considérant que « la prohibition d’aliéner est odieuse, elle détruit la liberté naturelle et civile »32, l’ordonnance de 1747 vint à nouveau restreindre la gradualité. L’article 30 de l’ordonnance disposait que « toutes les substitutions faites, soit par contrat de mariage ou autres actes entre vifs, soit par disposition à cause de mort, en quelques termes qu’elles soint conçües, ne pourront s’étendre au-delà de deux degrés de substitués, outre le donataire, l’héritier institué, ou légataire, ou autre qui aura recueilli le premier des biens du donateur ou du testateur ». Toutefois, l’article 32 nuançait : « N’entendons rien innover quant à present, à l’égard des provinces où les substitutions n’ont pas encore été restraintes à un certain nombre de degrés ; nous reservant d’y pourvoir dans la suite, sur le compte qui nous en sera rendû, ainsi que nous le jugerons convenable pour le bien & avantage de nos sujets desdites provinces »33. Ainsi, toutes les substitutions fidéicommissaires graduelles antérieures au 27 juin 1748, date de l’enregistrement de l’ordonnance par le Conseil souverain, étaient maintenues dans le ressort de ce dernier, conformément à la jurisprudence ancienne.

  • 34 Ms 36, fo 238.
  • 35 A 28.

17Le texte royal respectait la spécificité de la province et la jurisprudence du Conseil souverain de Roussillon, qui ne reconnaissait pas la limitation des degrés. En 1730, lorsque la Cour fut consultée, elle avait en effet répondu que « les ordonnances qui ont réglé la durée de ces substitutions n’ont jamais été exécutées en Roussillon, où elles n’ont jamais été enregistrées ni envoyées, cette province n’ayant eté unie a la France par le traité des Pyrénées que plus d’un siècle après la promulgation de ces lois. Ainsi, les substitutions à l’infini y ont toujours été reçues par une jurisprudence constante et invariable, tout comme elles etoient reçues en France avant l’ordonnance d’Orléans de 1560. On a cru même nécessaire de rappeller en cet endroit qu’il importoit aux François habitans en Roussillon d’etre conservés dans cet usage ; car comme par l’article 56 du traité des Pyrénées, le droit de succession, soit legitime, soit testamentaire, est conservé entre les habitans de Roussillon et les habitans de Catalogne, s’il arrivoit qu’on exclut ceux-ci d’une succession de biens situés en Roussillon, a laquelle ils seroient appelés par un fideicommis infini et perpetuel, parce qu’ils se trouveroient hors du degré reglé par les ordonnances ; on ne manqueroit pas en Catalogne par une raison d’egalité d’exclure de la succession de biens situés en Catalogne les habitans de Roussillon qui seroient dans le même cas ; et comme le nombre de familles etablies en Catalogne est beaucoup plus grand et que les biens qui font matiere de ces substitutions sont bien plus considerables en Catalogne, qui est une province d’une tres grande etendue que ceux qui sont dans la petite province de Roussillon, il arrive bien plus souvent que les Roussillonnois succedent aux Catalans ; ainsi il importe aux habitans de Roussillon d’etre conservés dans ces avantages, l’extinction des familles de Catalogne etant plus ordinaire, a cause qu’etant en plus grand nombre, elles donnent aussi plus souvent occasion a ces evennements casuels. Ce sont les observations que le Conseil Souverain a cru devoir faire, a cause qu’elles sont particulieres aux habitans de son ressort »34. Pas plus qu’il ne connaissait la limitation à quatre degrés, le Roussillon ne comptait les degrés par tête. Certes, l’article 33 de l’ordonnance d’Aguesseau décidait que « les degrés de substitutions seront comptez par tête et non par souches ou générations, de telle manière que chaque personne soit comptées pour un degré »35, mais sur cette question également, la spécificité roussillonnaise fut respectée, au moins pour les clauses antérieures à l’enregistrement de l’ordonnance (art. 34).

  • 36 Vaquier, Questions concernant les substitutions, avec les réponses de tous les Parlements et Cours (...)
  • 37 3 E 3/884 (testament mystique).

18Le testateur choisissait généralement son fils aîné, afin qu’un chef dirigeât la famille après sa mort. Après l’annexion de la province, le Roussillon conserva en outre les majorats espagnols, perpétuels, indivisibles, constitués en faveur de l’aîné et surtout établis en vertu d’une décision du souverain36. Une clause d’aînesse et de masculinité est ainsi idéalement répétée à chaque génération, comme dans le testament du marquis Joseph d’Oms de Tord, qui écrit : « je fais et institue mon heritier universel ledit don Dominique d’Oms de Margarit mon fils impubère (...) âgé de dix mois auquel je substitue vulgairement pupillairement et aussi par fidéicommis réel graduel successif perpetuel reciproque et a l’infini tous les descendants dudit don Dominique mâles et femelles jusqu’au dernier inclusivement voulant que mes biens restent a perpetuite dans la ligne descendante dudit don Dominique mon fils si et jusqu’à tant qu’elle sera éteinte par défaut de descendant mâle et femelle »37.

  • 38 Ph. Lazerme, Noblesa catalana, cavallers y burgesos honrats de Rossello y Cerdanya, Perpignan, 197 (...)

19La branche s’éteignit cependant avec la mort de son petit-fils, Eléonor d’Oms de Castellane, dans la nuit du 15 au 16 mars 1809, sous la bannière des Hussards de l’armée d’Espagne. Le fait de posséder un fidéicommis graduel dans sa maison était un signe d’ancienne extraction et certains grands seigneurs, malgré l’ordonnance de 1747, continuèrent à grever les descendants de leur héritier au-delà des degrés prévus par la loi. La famille d’Oms était l’une des plus anciennes de Catalogne et du Roussillon, et remontait au XIIIe siècle. Après avoir été mousquetaire du roi, Joseph obtint en 1767 de Louis XV des lettres érigeant ses terres et seigneuries en marquisat. Il siégea en 1789 à l’assemblée de la noblesse du Roussillon et fut nommé, en 1790, membre du Conseil et du Directoire du Département. En 1791, il démissionna et émigra avec son fils unique, Dominique. Il est resté célèbre pour avoir constitué un fonds d’archives colossal concernant les différentes branches de sa famille38.

  • 39 3 E 22/213, no 118.
  • 40 Cf. Ph. Lazerme, op. cit., t. III, p. 108 sq.
  • 41 3 E 22/213, no 44, cf. Ph. Lazerme, op. cit., t. I, p. 320. Voir aussi les testaments de Come Mass (...)

20Parfois, le disposant décidait de « faire un aîné », désignant alors parmi ses fils le plus apte à poursuivre son œuvre. Le fidéicommis avait pour but d’éviter le partage et de consolider la situation de celui qui avait été choisi. De plus, les puînés étaient alors réduits à la légitime. À défaut, on appelait les autres fils par ordre de primogéniture, et à défaut de mâles, les filles, suivant le même ordre ou par égales portions. En 1740, le testament de Joseph de Reart, bourgeois noble de Perpignan, contient un exemple de ce type de disposition : « En tous mes autres biens et droits universels, j’institue mon heritier universel l’enfant posthume ou les enfants posthumes que ladite mon epouse aporte en son sein precedant les males aux femelles et de l’un a l’autre, et entre males observé l’ordre de primogéniture et ce fils vienne a la lumiere et si le jour de mon deceds il vivra ou vivront les substituant l’un a l’autre vulgairement pupillairement et par fideicommis »39. Ce dispositif assurait la présence d’un membre du lignage pour recueillir le nom et/ou le patrimoine. La noblesse de peu d’ancienneté y voyait un moyen pour que les descendants se décrassent peu à peu de leur roture. En 1740, Joseph de Reart possède tout juste quatre degrés de noblesse en ligne paternelle. Le père de son arrière-grand-père, Jean-François Reart, fut créé burges honrat de Perpignan en vertu du privilège donné par Philippe III d’Espagne en 1599. Ses descendants surent faire de belles alliances, avec de nobles maisons de la province, comme les Taqui, les Jou, ou les Balanda, si bien qu’il peut également justifier de quatre quartiers de noblesse40. Antoine Coma naquit le 13 septembre 1686, et se pourvut d’un triple doctorat en philosophie, en droit canon et en droit civil. Fils d’un bourgeois honoré de Perpignan, il fut inscrit au barreau puis nommé professeur de droit canonique à l’université de Perpignan en 1710. Il est Doyen des avocats au Conseil souverain quant il établit son testament le 4 avril 1740. Il désigne son fils comme héritier, puis les enfants de celui-ci, et à défaut ses filles qu’il grève d’un fidéicommis réciproque. Là encore, il s’agit que les biens ne sortent pas de la famille puisque, dans l’hypothèse où ses filles mourraient sans postérité, il nomme son frère, les enfants de celui-ci, et enfin sa sœur41.

  • 42 Ms 40, fo 290.
  • 43 3 E 22/213, no 236, voir Ph. Lazerme, op. cit., t. III, p. 298-299.

21Cependant, il pouvait arriver que la lignée masculine s’éteignît. Si le substituant ou le grevé ne laissaient que des filles, le patrimoine passait alors entre les mains d’une famille étrangère, celle de l’époux. La jurisprudence roussillonnaise se montrait en principe favorable aux seuls descendants par les mâles, suivant en cela les principes de la dévolution de la Couronne de France. Certains testateurs excluaient formellement les filles, au profit des descendants mâles en ligne collatérale. À la fin du XVIIIe siècle, une affaire opposa Magdeleine de Reart de Copons, la descendante directe de Georges-Jean de Copons, seigneur de Llor en Catalogne, et le descendant en ligne collatérale, François-Antoine de Copons de Cordelles. En 1521, Georges-Jean de Copons avait en effet grevé son fils et tous ses descendants d’un fidéicommis perpétuel en faveur des mâles, à l’exclusion des femelles, et à défaut de mâles et descendants de mâles, le testateur appelait Bérenger de Copons, son frère, et les descendants de mâle en mâle de celui-ci42. De plus, la clause de substitution pouvait prévoir que le nom et les armes seraient relevés par l’un des mâles en ligne féminine, généralement le fils aîné du mariage de la fille aînée. Ainsi, le relèvement de nom et d’armes empêchait la disparition complète de la famille. En 1740 par exemple, Jean d’Oms et Taqui, appelle son fils Gérard au fidéicommis graduel et perpétuel ouvert au début du XVIIe siècle par Don François de Taqui, l’arrière-grand-père de sa mère Marianne, avec obligation de porter le nom et armes des Taqui43.

22Au XVIIIe siècle, la bourgeoisie roussillonnaise, selon les critères de fortune et de fonction sociale, se composait principalement des riches négociants de Perpignan, dont les plus honorables étaient les mercadiers immatriculés (mercaders matriculats). Dans l’ensemble, les membres de cette bourgeoisie d’affaires se distinguaient par leur prudence et leur qualité d’ordre et se défiaient des fidéicommis dont ils étaient souvent les victimes comme créanciers des nobles. Le modèle nobiliaire semble pourtant être imité par ceux dont l’ambition était moins de faire prospérer le négoce familial que d’acquérir des terres, des offices ou des lettres de burges honrat.

  • 44 J. Capeille, Dictionnaire des biographies roussillonnaises, Perpignan, 1914, p. 318 ; Ph. Lazerme,(...)
  • 45 J. Capeille, op. cit., p. 541 ; Ph. Lazerme, op. cit., t. III, p. 199.
  • 46 3 E 7/98, no 218vo.

23Plusieurs familles du Roussillon, comme les Llamby ou les Rovira, appartenaient à cette bourgeoisie en voie d’agrégation au second ordre. Ainsi, Augustin Llamby était un marchand d’étoffes qui exerçait à Perpignan au début du XVIIe siècle et fut inscrit à la matricule des mercadiers en 1635. Son petit-fils Dominique devint bourgeois honoré en 169944. De même, Miquel Rovira était un notaire et mercadier de Perpignan originaire de Claira. Il exerça pendant plusieurs années les fonctions de secrétaire de la maison consulaire de Perpignan, et fut inscrit à la matricule des burgesos honrats en 168945. Se comporter en gentilhomme supposait l’emploi du fidéicommis intergénérationnel et la fondation d’une lignée. C’est ce que fait par exemple Jacques Camps, mercadier immatriculé de Perpignan. Dans son testament du 13 avril 1740, il « nomme et institue [son] heritier universel (...) Jacques Camps et Reynalt [son] fils et de la damoiselle Marie Camps [sa] tres chere epouse commun legitime et naturel, luy substitue vulgairement et par fideicommis tous ses decendens parce que c’est [sa] volonté que [ses] biens aillent du majeur au mineur des males et manquent les males, de la majeure a la mineure des femelles, jusques ce que la ligne de [son] fils sera finie et extinte, et decedant ledit [son] fils et ses decendens sans enfant a yceux [il] substitue et [sa] heritiere universelle fait nomme et institue la ditte damoiselle Marie Therese Camps et Cams [sa] fille et a ycelle tous ses enfants vulgairement par fideicommis de l’un a l’autre jusques au dernier precedent le majeure au mineur le male a la femelle et au dernier a ses plaisirs et volontés »46.

II. L’inaliénabilité du patrimoine et l’indigence du grevé

  • 47 En réalité, l’obligation d’insinuer fut posée par la déclaration royale du 18 janvier 1712 et les (...)

24Le grevé avait l’obligation de conserver les biens jusqu’à sa mort et se trouvait dans l’impossibilité de les aliéner. Le fidéicommis conférait donc un droit de propriété sous condition résolutoire de mort, selon l’avis de Pothier et de Guyot, qui finit par s’imposer chez les doctrinaires. Cette inaliénabilité suscitait d’ailleurs de nombreuses controverses : les parlementaires la défendaient au nom de la liberté de tester, alors que les Physiocrates invoquaient une entrave à la libre circulation des biens. Les milieux financiers dénonçaient pour les créanciers une situation comparable à une faillite, en raison de l’insaisissabilité du patrimoine fidéicommissé. Certains époux se sentaient frustrés de ne pouvoir disposer à leur guise de la dot de leur femme47. Pour le grevé lui-même, un problème sérieux se posait lorsque, en l’absence d’autres biens et de revenus suffisants, il rencontrait des difficultés financières. Aussi deux exceptions au principe d’inaliénabilité étaient-elles reconnues en Roussillon afin de garantir la subsistance et la solvabilité du grevé (A) et permettre les restitution et constitution dotales (B).

A. L’aliénation à fin de subsistance et solvabilité

  • 48 3 E 4/225, no 34.
  • 49 B. de La Roche-Flavin, Arrêts notables du Parlement de Toulouse..., Toulouse, 1682, livre III, art (...)
  • 50 C.-J. de Ferriere, op. cit., p. 666.

25Parce qu’il devait rendre la succession intacte au substitué, le grevé ne pouvait en principe l’aliéner à titre gratuit ou onéreux. Il existait toutefois quelques exceptions au principe. Ainsi, le fidéicommis de eo qui supererit, dans lequel le grevé était chargé de rendre ce qui resterait à sa mort, autorisait certaines aliénations. Il était en général utilisé au profit de l’épouse du testateur qui, les revenus de l’hérédité s’avérant insuffisants, pouvait aliéner afin de subvenir à ses besoins. C’est par exemple cette solution que choisit en 1760 Laurent Puig, maître rôtisseur de Perpignan, en prévoyant une restitution du reliquat à sa nièce48. Selon la doctrine et la jurisprudence, le paiement des frais funéraires du testateur ou d’une rançon faisaient partie de ces exceptions. La Roche-Flavin mentionne un arrêt du Parlement de Toulouse ayant donné raison à la vente de ses biens fidéicommissés par un prisonnier de la bataille de Castanet en 159549. L’héritier grevé pouvait aussi aliéner afin « d’acquitter les dettes du testateur (...) : mais il faut en ce cas, écrit Ferrière, que l’héritier ait accepté la succession par bénéfice d’inventaire, ou à titre de légataire universel ; et alors le substitué ne peut revenir contre la vente, ni même recouvrer les biens en rendant le prix aux acquéreurs »50. La cession était enfin admise pour faire face aux dépenses de réparation des immeubles, à condition que le reste de la succession n’y suffise pas.

  • 51 Voir J.-M. Augustin, op. cit., p. 370.

26Dans certains cas, les revenus du patrimoine fidéicommissé étaient trop faibles pour faire vivre le grevé selon son « état et condition »51. Aussi le jurisconsulte roussillonnais Jean Noguer recommande-t-il l’épargne sur les revenus de ces biens, et met en garde contre toute dissipation imprudente. Il préconise que les biens éventuellement acquis par la suite viennent remplacer ceux qui ont été vendus (Traité de la dot, II, art. 28 et 30). Mais en cas d’indigence du grevé, le Conseil souverain se montrait compréhensif. En 1767, la cour est saisie de la demande d’Antoine de Pont. Celui-ci souhaite aliéner une partie des biens fidéicommissés par son grand-père François de Pont et Trinyach en 1730.

  • 52 2 B 1767.

27L’arrêt du 12 février explique que « la rigueur des conditions apposées dans les substitutions contenues dans le testament de son ayeul (...) et de don François de Pont et de Codol (...) son père (...) et l’impossibilité dans laquelle il est de conserver les biens qui sont la matière des substitutions, en remplissant les charges auxquelles ils se trouvent affectés suivant les conditions rigoureuses que ces deux testateurs ont imposés à leurs heritiers le mettant dans la necessite de recourir à l’autorité de la Cour et d’implorer sa justice pour qu’il lui soit permis de prendre les arrangements convenables pour pouvoir entretenir et conserver les biens substitués et pourvoir en même temps à l’établissement de sa famille d’une manière proportionnée à son état »52.

28La situation matérielle d’Antoine de Pont était en effet extrêmement difficile. Il avait hérité du patrimoine fidéicommissé par son grand-père ainsi que des terres d’Elne et de Bor en Cerdagne, acquises à titre personnel par son père François, mais ce dernier en avait prohibé la vente dans son testament du 25 avril 1748. Or François de Pont et Codol avait eu, en plus de son fils aîné et héritier, cinq autres fils et six filles, auxquels il avait légué de fortes sommes à titre de légitime (entre 200 et 500 pistoles d’or aux garçons, 4 à 5 000 livres aux filles). Son testament ordonnait que ces sommes soient payées par son héritier « quand ils auroient atteind l’âge de 25 ans, lors de leur mariage ou de leur entrée en religion, avec les aliments et entretiens convenables à leur etat jusqu’à ce terme ». Antoine de Pont devait donc entretenir et établir onze frères et sœurs, en plus de ses propres enfants, et affirmait n’avoir pu faire décemment vivre sa famille que quatre ans après la mort de son père en 1756. Antoine était enfin accablé par les dettes de son père, d’un montant d’environ 30 000 livres, d’autant que celui-ci avait hypothéqué et perdu la jouissance de certains de ses biens et « retiré peu de temps avant son deces cinq années d’avance du prix de la ferme de tous les biens qu’il possedait en Roussillon, dans les lieux de Sain-Jean Lasseille, Villeneuve de la Raho, Elne et Canohès ».

29Les magistrats du Conseil furent à l’évidence convaincus par les arguments d’Antoine de Pont. L’arrêt indique que l’on « sent aisément qu’avec une famille aussi nombreuse et des charges si considerables il est impossible à l’heritier institué de pourvoir à l’etablissement de tous ces enfants et des siens propres sur le seul revenu des biens quelque inestimé qu’on le suppose dès que l’on aura prélevé les depenses de l’entretien de la famille et de l’exploitation et charges de ces biens ». Et poursuit : « dans ces circonstances, il est evident que le suppliant ne peut etre a meme de pourvoir à l’établissement de sa famille et a celle de feu son père ni de faire face aux differents creanciers qui exigent ce qui leur est dû. S’il est rigoureusement assujetti a se conformer aux dispositions contenues dans les testaments de son ayeul et de son père, il est visible que s’il n’est autorisé à vendre volontairement quelques parties des biens substitués, les creanciers a l’avenir fairont vendre ses biens par autorité de justice apres l’avoir accablé de frais ce qui ne peut que tendre a reduire le suppliant a vivre d’une façon peu convenable a son etat malgré les biens dont il est en possession ». Aussi la Cour autorisa-t-elle Antoine de Pont à vendre les biens fidéicommissés afin d’honorer ses dettes et payer l’entretien et la légitime de ses frères et sœurs. Car dans le cas qu’elle avait eu à résoudre, l’avertissement du préambule de l’ordonnance de 1747 se trouvait parfaitement vérifié : « par un événement contraire aux vues de l’auteur de la substitution, il est arrivé que ce qu’il avait ordonné pour l’avantage de sa famille, en a causé quelques fois la ruine ».

B. L’aliénation à fin de restitution et constitution dotales

  • 53 C. J., 8, 17, 12. En date de 531, elle fait partie de la série de mesures prises par Justinien pou (...)
  • 54 Encore que le mauvais état de ses affaires puisse l’en dispenser selon certains auteurs. Elle devr (...)
  • 55 J.-P. Lévy et A. Castaldo op. cit., p. 1466, voir les articles 44, 52 et 53 de l’ordonnance de 174 (...)

30L’authentique « Res quae », une constitution de l’empereur Constantin de 319 dans le Code de Justinien (6, 37, 1, De legatis) autorisait expressément l’aliénation des biens fidéicommissés pour la restitution de la dot et de l’augment dotal de l’épouse de l’héritier grevé. En pays de droit écrit, la dot revenait à la femme ou à sa famille dans tous les cas de dissolution du mariage. Dans le ressort du Parlement de Toulouse, elle bénéficiait même d’une hypothèque privilégiée, conformément à la loi Adsiduis de Justinien53. À défaut de pouvoir reprendre ses propres, elle récupérait également à la mort du mari l’ancienne donation propter nuptias du droit romain, l’augment de dot (sponcalici ou screix en Roussillon) dont le montant était fixé dans le contrat de mariage, mais seulement en usufruit s’il existait des enfants nés du mariage. Le grevé devait donc avoir la possibilité financière de reverser la dot de son épouse à celle-ci ou à sa famille si elle lui était prédécédée54. De même, le substitué devait dot et augment à l’épouse du grevé décédé, sa mère le plus souvent. Conformément à la Novelle 39 et à la constitution constantinienne, l’ordonnance de 1747 prévoyait que la dot de la femme du grevé serait payée sur les biens substitués à défaut de biens libres. Il fallait toutefois que le fidéicommis fût institué par un ascendant du grevé. La jurisprudence de la plupart des parlements du royaume appliquait cette condition, mais les magistrats roussillonnais étaient d’avis que, suivant la Novelle 108, la restitution aurait également lieu sur les biens fidéicommissés par un collatéral55.

  • 56 Voir par exemple la clause du testament de Jean d’Oms et Taqui du 12 juillet 1740 (3 E 22/213) : « (...)
  • 57 A. Lourde, Les secondes noces en France à l’époque moderne. Présentation et analyse du cours magis (...)

31En Roussillon, la veuve était particulièrement bien protégée. Suivant les Constitutions de Catalogne, le droit roussillonnais lui permettait d’obtenir les aliments sur les biens de son mari pendant la première année de son veuvage. Elle gardait pour elle, selon les usages catalans et la jurisprudence du Conseil souverain, les bagues et joyaux reçus de son mari (la « bague nuptiale ») et ses vêtements ordinaires, à l’exclusion des habits d’apparat (« festivae »). Elle disposait en outre après l’an du deuil d’un droit de jouissance ou tenute sur le patrimoine du défunt. Les revenus en étaient affectés à la restitution de la dot et au paiement de l’augment56. Dans son Traité des secondes noces, le jurisconsulte roussillonnais Joseph Jaume écrit : « mais cette tenute cesse, et n’a même pas lieu, si [la veuve] trouve dans la succession des espèces ou des matières d’or ou d’argent suffisantes pour se payer de sa dot et de son augment. Sinon, sa tenute dure et s’étend même sur les biens substitués par les ascendants du défunt qui, selon l’authentique res quae au Code Comm. de legat., sont subsidiairement affectés à la restitution de la dot et de l’augment, au défaut de biens libres ; ce recours subsidiaire a même été autorisé par l’ordonnance des substitutions de 1747 ; et le sentiment commun de nos auteurs est que la tenute s’étend même aux biens substitués confondus avec les biens libres, jusqu’à leur séparation »57.

  • 58 Cf. M. Ganzin, op. cit., p. 197.
  • 59 A. Lourde, op. cit., p. 103-105.

32En Provence, le juge avait même étendu la garantie de la dot de l’épouse du grevé aux cas où les biens provenaient d’un oncle ou d’un autre collatéral et aux deuxième ou troisième épouses du grevé58. Mais l’ordonnance de 1747 rendait l’action d’une veuve irrecevable lorsque des enfants ou descendants d’un mariage antérieur recueillaient la substitution. Jaume mentionne une affaire dont il eut à connaître en 1787. François de Copons, président du Conseil souverain de Roussillon, était grevé d’une substitution fidéicommissaire graduelle et perpétuelle instituée par son grand-père, le conseiller d’État Philippe de Copons. Le grevé avait eu deux épouses, Marie d’Oms et Françoise-Aimée de Mampertuis. Il décéda à Paris en 1787, instituant comme héritière l’aînée de ses filles du premier lit, Madeleine de Copons et Réart. Les biens libres absorbèrent le remboursement de ses nombreuses dettes et la restitution des 8 000 livres de la dot de sa première femme. La seconde épouse ne pensa avoir d’autre choix que de demander un recours subsidiaire sur les biens substitués afin d’obtenir le versement de sa dot de 12 000 livres et de ses gains nuptiaux. Consulté par Madeleine de Copons et Réart, Jaume invoqua d’une part les articles 46 et 47 de l’ordonnance pour affirmer que l’augment dotal n’équivalait qu’au tiers de la dot, et d’autre part l’article 52 pour déclarer l’action irrecevable. Aussi les parties furent-elles accordées sur une pension viagère de 3 000 livres versée à la seconde épouse59.

  • 60 C.-J. de Ferriere, op. cit., p. 483.
  • 61 Suivant en cela une règle romaine, C. J., 5, 12, 31.
  • 62 P. Ourliac et J. de Malafosse, op. cit., p. 287 ; A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au (...)
  • 63 J. de Catellan, op. cit., II, p. 47.

33Qu’en était-il à l’égard de la constitution de la dot des filles ? Le droit méridional se caractérisait par un retour très marqué aux règles romaines en la matière, selon lesquelles la femme apportait toujours une dot à son mari. Ferrière écrit dans son Dictionnaire que « c’est au père à doter sa fille, soit qu’elle soit encore en sa puissance, ou qu’elle soit émancipée (...) Mais ce devoir du père n’empêche pas que la fille puisse apporter en dot ses propres biens, et que les autres parents ou même des étrangers ne la puissent doter »60. L’obligation primordiale du père était consacrée par toutes les cours souveraines du royaume. Elle fut même étendue au grand-père paternel, à la mère, voire même aux frères en Provence61. Le père était en outre tenu de doter une seconde fois si la fille se remariait ou si la dot avait été perdue en raison de l’insolvabilité de l’époux62. Commentant la jurisprudence du Parlement de Toulouse sur ce point, l’arrêtiste Jehan de Catellan précise cependant qu’un père « ne doit cette redotation qu’à concurrence de la légitime, l’excédent de la légitime étant libéralité pure, et personne ne devant être garant d’une libéralité, un père n’est point tenu de faire une seconde fois à sa fille une libéralité perdue pour elle par l’insolvabilité du gendre. Il n’en est pas de même pour ce qui a été donné à concurrence de la légitime : étant présumé débiteur de ses enfants par un droit naturel et légitime, et d’ailleurs naturel et légitime administrateur de ses enfants, chargé du soin de les établir, c’est sa faute lorsqu’il les établit mal et qu’il place mal cette légitime, ainsi il est obligé de la réparer (...) Les pères néanmoins ne sont pas garants de la redotation, même à concurrence de la légitime (...) si le mari solvable au temps du mariage est depuis devenu insolvable »63. Et Catellan de conclure : « on a crû que ce serait nuire aux filles à force de les favoriser que de leur donner au cas de l’insolvabilité survenue le pouvoir de demander la redotation à leur père et que les pères deviendraient trop difficiles et trop lents pour l’établissement de leurs filles s’ils avaient à craindre de se voir dans l’embarras et dans la peine de redoter, après avoir en les établissant suivi les lois de la prudence humaine et rempli le devoir de l’affection paternelle ; c’est alors le pur malheur de la fille, elle doit le supporter ».

  • 64 M. Ganzin, op. cit., p. 196-197 ; J.-M. Augustin, op. cit., p. 372.
  • 65 Arrêt cité par J. Jaume, Recueil des décisions du Conseil souverain de Roussillon depuis 1660, ms (...)
  • 66 2 B 724. L’arrêt est mentionné par J. Noguer, op. cit., I, art. 24 et commenté par J. Jaume, op. c (...)

34En Provence et en Languedoc, les parlements respectaient scrupuleusement la règle romaine de la Novelle 39 : en l’absence de biens libres, le père grevé d’un fidéicommis pouvait aliéner de quoi constituer la dot de ses filles. À condition de ne pas avoir d’autres biens, celles-ci avaient de plus le droit de prélever une dotation qualifiée de « légitime de grâce » sur le patrimoine de leur père décédé64. Un arrêt du Conseil souverain de Roussillon, en date du 13 septembre 1664, affirme que « la disposition de l’authentique Res quae au Code titre Comm. de legatis, ne doit pas être seulement entendue de la restitution de la dot mais encore de la constitution dotale, de sorte que, dans l’un et l’autre cas, les biens fidéicommissés peuvent être hypothéqués et aliénés pour la dot »65. Dans son Traité de la dot (II, art. 23), Noguer insiste également sur le devoir qu’ont les ascendants paternels à l’égard des filles de leurs descendants qui ne peuvent les doter, puisque « une famille ne peut se conserver que par les mariages et que ceux-ci ne peuvent généralement être bien assortis sans dot ». De plus, dans un arrêt du 19 février 1734, le Conseil valida l’aliénation afin de constitution dotale des filles de tous les mariages du grevé. Dans cette affaire, Jean d’Oms et Taqui souhaitait prélever sur un fidéicommis institué par ses ascendants maternels la dot des filles nées de son troisième mariage avec Thérèse Tixador, Angélique et Marguerite. Un fils du premier lit, François d’Oms de Foix, s’opposait à cette prétention. Il affirmait « qu’il ne devait pas être permis à l’heritier grevé de déroger un fideicommis par ses differents mariages dont il pouvait avoir un grand nombre de filles. Celles-ci, devant toutes être dotees, emporteraient la plus grande partie de ses biens », mais la Cour ne fut pas sensible à ses arguments66.

  • 67 J. Noguer, op. cit., II, art. 28.

35Pour les jurisconsultes, la priorité de doter donnée au père et aux ascendants paternels rendait l’obligation maternelle subsidiaire. De même, les revenus des biens fidéicommissés devaient être utilisés avant le capital. Noguer semble du reste donner raison aux arguments de ceux, en général les appelés à qui la succession serait rendue, qui s’opposaient à l’aliénation lorsque ces revenus auraient dû suffire, par une épargne raisonnable, au paiement de la dot : « je crois, écrit-il, que cette prétention du fidéicommissaire pourrait être fondée dans le cas que le testateur avait prohibé l’aliénation de ses biens pour les dots, ou que d’ailleurs il fut bien justifié que, distraction faite des maux et des charges annuelles de biens, il reste à l’héritier grevé du produit des mêmes biens plus de ce qu’il a besoin pour vivre lui et toute sa famille suivant son rang et condition et en faisant la même dépense que font communément les personnes de son état ; ma raison est que si d’une part l’héritier grevé ne doit pas se contraindre ni faire des épargnes sordides pour avoir de quoi doter ses filles du revenu des biens fidéicommissés, il ne faut pas non plus d’autre part lui permettre de dissiper ces mêmes revenus et de les employer à une folle et inutile dépense au préjudice du même fidéicommis. Car après tout, les biens qui le composent ne sont tenus que subsidiairement à doter les filles de l’héritier grevé et dans le cas qu’il n’a pas d’ailleurs d’autres biens. Or il peut en trouver d’autres par les épargnes honnêtes qu’il peut faire sur les revenus des mêmes biens fidéicommissés »67.

Notes

1 Rogo te, L. Titi, petoque a te ut, cum primum possis hereditatem meam adire, C. Seio reddas restituas. Les verbes les plus employés étaient Peto, rogo, uolo, mando, fidei tuae committo car primitivement dépourvus de sanction civile, le fidéicommis reposait sur la confiance et la bonne foi, la fides du grevé. C’est l’empereur Claude qui institua une magistrature chargée de faire respecter les fidéicommis, la préture fidéicommissaire. Au Bas-Empire, la sanction des fidéicommis entra dans le droit commun, cf. J.-Ph. Levy et A. Castaldo, Histoire du droit civil, Paris, 2002, p. 1249.

2 Cum Titius heres meus mortuus erit, uolo hereditatem meam ad P. Metium pertinere (2, 227).

3 J. Gaudemet, Droit privé romain, 2e éd., Paris, 2000, p. 109-111 ; E. Genzmer, « La genèse du fidéicommis », R. H. D., 1962, p. 323 sq.

4 C.-J. de Ferriere, Dictionnaire de droit et de pratique, Toulouse, 1779, II, p. 664.

5 M. Petitjean, Essai sur l’histoire des substitutions du IXe au XVe siècles dans la pratique et la doctrine, spécialement en France méridionale, thèse droit, Dijon, 1975, p. 119 ; P. Ourliac et J.-L. Gazzaniga, Histoire du droit français de l’An mil au Code civil, Paris, 1985, p. 329 et 353.

6 M. Ganzin, « La clause de substitution dans les actes à cause de mort à Aix-en-Provence au XVIIIe siècle (1750 et 1793) », Mélanges offerts au Professeur Louis Faletti, Lyon, 1971, II, p. 206-210 ; J.-M. Augustin, Les substitutions fidéicommissaires à Toulouse et en Haut-Languedoc au XVIIIe siècle, Paris, 1980, p. 267-270. En Forez, dès le XIVe siècle, 38 % des testateurs utilisant le fidéicommis sont des paysans, cf. M. Gonon, Les institutions et la société en Forez au XIVe siècle d’après les testaments, Mâcon, 1961, p. 58 sq.

7 P. Ourliac et J.-L. Gazzaniga, op. cit., p. 353 ; P. Ourliac et J. de Malafosse, Histoire du droit privé. Le droit familial, Paris, 1968, III, p. 527.

8 Arch. dép. Pyrénées-Orientales, 2 B 15 et A 28 (toutes les références ci-après sont tirées de ce fonds d’archives). Ces questions portaient sur l’interprétation de la volonté du testateur, la composition d’un patrimoine et les distractions dont les fidéicommis sont susceptibles, le recours subsidiaire des femmes quant aux biens grevés et les formalités de publicité. L’ordonnance est enregistrée par le Conseil souverain de Roussillon le 27 juin 1748.

9 3 E 9/296, no 39. Le fidéicommis est ici couplé à une substitution compendieuse, dotée de la condition si sine liberis decesserit, au profit de la fille à naître. Une compendieuse réciproque, assortie de la même condition, est ensuite prévue entre les éventuelles jumelles.

10 M. Ganzin, op. cit., p. 176 : le 17 octobre 1750, Claude Charrier, maître perruquier, institue « Françoise Barles son ayeule maternelle... à la charge de rendre son héritage sans aucune distraction de quarte qu’il prohibe au sieur François Charrier ou soit à demoiselle Marguerite Charrier, ses frères et sœur... ».

11 J.-M. Ricard, Traité des deux espèces de substitutions, directe et fidéicommissaire, Paris, 1661 ; C.-F. Thévenot d’Essaules, Traité sur les substitutions fidéicommissaires avec des commentaires sur l’ordonnance de 1747, Paris, 1778. Jean-Marie Ricard était avocat au Parlement de Paris et Claude-François Thévenot d’Essaules avocat au Parlement de Paris puis avocat général au Conseil supérieur de Blois. Voir P. Arabeyre, J.-L. Halpérin, J. Krynen, Dictionnaire historique des juristes français (XIIe-XXe siècles), Paris, 2007, p. 666-667 et 737. Voir aussi J.-B. de Furgole, Commentaire de l’ordonnance de Louis XV sur les substitutions, Paris, 1775 ; Cl. Serres, Commentaire de l’ordonnance de Louis XV concernant les substitutions, Avignon, 1756 ; R.-J. Pothier, œuvres complètes. Traité des substitutions, t. VIII, Paris, 1845.

12 En revanche, lorsque le testateur écrivait « je les substitue mutuellement » ou « je les substitue l’un à l’autre », la substitution était certes réciproque, mais directe, cf. M. Ganzin, op. cit., p. 178, n. 53.

13 3 E 6/103, no 39vo.

14 3 E 9/365, testament du 27 avril 1740. Thomas Diego testera à nouveau le 10 juin (cf. 3 E 7/239).

15 3 E 7/187, no 66.

16 3 E 22/213, no 44.

17 3 E 22/213, no 39.

18 3 E 9/201, no 20.

19 3 E 22/233, no 254.

20 3 E 22/233, nos 126 et 127.

21 3 E 4/225, no 34.

22 3 E 4/160, no 25.

23 3 E 15/55, no 87.

24 3 E 9/296, no 161.

25 3 E 7/139, no 4 05vo.

26 3 E 14/19, no 8.

27 3 E 4/225, no 39.

28 R. Mandrou, La France aux XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, 1970, p. 155-158.

29 G. Sautel, Cours d’histoire du droit privé, Les cours de droit, Paris, 1964-1965, p. 258-266 et 274-276.

30 P. Ourliac et J.-L. Gazzaniga, op. cit., p. 329 ; J.-P. Lévy et A. Castaldo, op. cit., p. 1154 et 1156.

31 Guy Coquille écrivait que la substitution « fait quelquefois l’heredité coquine de celuy que l’on pensoit estre bien riche », cf. Les coutumes du pays et duché de Nivernois, Paris, 1610, p. 863.

32 Cité par J.-M. Augustin, op. cit., p. 82 et n. 48.

33 A 28, voir aussi l’article 32.

34 Ms 36, fo 238.

35 A 28.

36 Vaquier, Questions concernant les substitutions, avec les réponses de tous les Parlements et Cours souveraines du royaume et des observations de M. le chancellier d’Aguesseau sur les dites réponses, Toulouse, 1770, p. 93-95 (réponse du Conseil souverain à la septième question).

37 3 E 3/884 (testament mystique).

38 Ph. Lazerme, Noblesa catalana, cavallers y burgesos honrats de Rossello y Cerdanya, Perpignan, 1977, t. II, p. 392-393.

39 3 E 22/213, no 118.

40 Cf. Ph. Lazerme, op. cit., t. III, p. 108 sq.

41 3 E 22/213, no 44, cf. Ph. Lazerme, op. cit., t. I, p. 320. Voir aussi les testaments de Come Massia (3 E 5/26) et François Dulcat (3 E 7/249). Mais il semble en réalité que les bourgeois honorés utilisent assez peu le fidéicommis et lui préfèrent la substitution compendieuse si sine liberis decesserit, sans doute parce que les considérations lignagères leur sont dans l’ensemble étrangères. Voir par exemple les testaments de Madeleine Marty (3 E 7/239, no 592), de Joseph Cavaller (3 E 12/69, no 69), de Jean de Terrena de Genares, capitaine dans les milices bourgeoises de Perpignan (3 E 15/3, no 9), ou encore d’Antoine Selva et Cabestany (3 E 5/36, no 364).

42 Ms 40, fo 290.

43 3 E 22/213, no 236, voir Ph. Lazerme, op. cit., t. III, p. 298-299.

44 J. Capeille, Dictionnaire des biographies roussillonnaises, Perpignan, 1914, p. 318 ; Ph. Lazerme, op. cit., t. II, p. 261-262.

45 J. Capeille, op. cit., p. 541 ; Ph. Lazerme, op. cit., t. III, p. 199.

46 3 E 7/98, no 218vo.

47 En réalité, l’obligation d’insinuer fut posée par la déclaration royale du 18 janvier 1712 et les substitutions fidéicommissaires qui ne l’étaient pas étaient inopposables aux tiers acquéreurs et aux créanciers. Mais un grand nombre de fidéicommis demeuraient occultes et les fraudes courantes, cf. J.-P. Lévy et A. Castaldo, op. cit., p. 1257 ; P. Ourliac et J. de Malafosse, op. cit., p. 533 ; M. Ganzin, op. cit., p. 211 sq.

48 3 E 4/225, no 34.

49 B. de La Roche-Flavin, Arrêts notables du Parlement de Toulouse..., Toulouse, 1682, livre III, art. 2, p. 321. Le Parlement de Grenoble aurait jugé de même dans un arrêt du 9 mai 1636.

50 C.-J. de Ferriere, op. cit., p. 666.

51 Voir J.-M. Augustin, op. cit., p. 370.

52 2 B 1767.

53 C. J., 8, 17, 12. En date de 531, elle fait partie de la série de mesures prises par Justinien pour augmenter les garanties de restitution en faveur de l’épouse, cf. J.-P. Lévy et A. Castaldo, op. cit., p. 1392.

54 Encore que le mauvais état de ses affaires puisse l’en dispenser selon certains auteurs. Elle devrait même renoncer à la restitution ou la rendre lorsque son défunt mari est insolvable, cf. C.-J. de Ferriere, op. cit., I, p. 485.

55 J.-P. Lévy et A. Castaldo op. cit., p. 1466, voir les articles 44, 52 et 53 de l’ordonnance de 1747 et J. Noguer, Traité de la dot, II, art. 25 et 26.

56 Voir par exemple la clause du testament de Jean d’Oms et Taqui du 12 juillet 1740 (3 E 22/213) : « J’assigne pour le dit droit de tenute la quatrieme partie de l’heritage situé au terroir de Théza (...) de laquelle quatrième partie d’heritage et fruit en provenant le dit François d’Oms de Foix pourra jouir jusques à ce que la dot de la dite Dame sa mère et mon epouse luy aura été payée (...) ».

57 A. Lourde, Les secondes noces en France à l’époque moderne. Présentation et analyse du cours magistral de Joseph Jaume, professeur de droit français à l’Université de Perpignan, Perpignan, 2004, p. 99.

58 Cf. M. Ganzin, op. cit., p. 197.

59 A. Lourde, op. cit., p. 103-105.

60 C.-J. de Ferriere, op. cit., p. 483.

61 Suivant en cela une règle romaine, C. J., 5, 12, 31.

62 P. Ourliac et J. de Malafosse, op. cit., p. 287 ; A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, Paris, 1996, p. 180 ; voir P. Roussilhe, Traité de la dot à l’usage du pays de droit écrit et de celui de coutumes, Paris-Toulouse, 1785. Sur la constitution de dot en Roussillon, R. Nougier, Les relations patrimoniales dans le contrat de mariage. Étude sur les techniques patrimoniales en Roussillon (1659-1789), thèse droit, Perpignan, 2003, p. 45-73.

63 J. de Catellan, op. cit., II, p. 47.

64 M. Ganzin, op. cit., p. 196-197 ; J.-M. Augustin, op. cit., p. 372.

65 Arrêt cité par J. Jaume, Recueil des décisions du Conseil souverain de Roussillon depuis 1660, ms 32, 260 fos, no 13.

66 2 B 724. L’arrêt est mentionné par J. Noguer, op. cit., I, art. 24 et commenté par J. Jaume, op. cit., ms 32, 260 fos.

67 J. Noguer, op. cit., II, art. 28.

Notes de fin

* Nombre de fidéicommis de chaque type par testament en 1740, 1750 et 1760 (un testament peut contenir un ou plusieurs fidéicommis de même type ou de type différent)

Nombre de testaments contenant un ou plusieurs fidéicommis de chaque type selon la condition ou la profession du testateur

© Presses universitaires de Perpignan, 2011

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