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Chapitre II. L’application à la désorganisation d’une sanction adaptée
p. 447-516
Texte intégral
1568-La désorganisation incite à une réaction de la part de la victime. Visant à mettre un terme à l’illicite et à rétablir l’organisation dans la situation qui était la sienne avant la survenue de la désorganisation, cette réaction se traduit par la saisine de l’autorité compétente pour le prononcé d’une sanction. La sanction résulte d’une décision de justice, elle est parfois présentée comme « un tarif virtuellement appliqué par un juge »1. La sanction et le juge apparaissent dès lors comme deux vocables étroitement liés.
2Chercher à définir la sanction, c’est s’intéresser à « une belle inconnue », à « une réalité polymorphe »2 souligne M. Jestaz. Ce vocable provient du latin sanctio, formé à partir du verbe sancire. Selon une conception étroite, ce vocable désigne la punition, la peine infligée par une autorité à l’auteur d’une infraction, la mesure répressive destinée à le punir3. En un sens plus large, la sanction renvoie à toute mesure, même réparatrice, justifiée par la violation d’une obligation. La sanction peut aussi consister en une mesure de protection ou d’assistance4.
3La doctrine propose une typologie des sanctions. Il est suggéré de distinguer les moyens de contrainte des modes de réparation et de punition5 ou encore de regrouper l’idée de sanction autour des idées d’« exécution, réparation, punition »6. M. Dorandeu estime que « l’on peut considérer comme une sanction au regard de la personne juridique qui en fait l’objet toute mesure qui a pour fonction le rétablissement du fonctionnement normal du mécanisme concurrentiel sur un marché donné »7. Ainsi, ce vocable selon l’auteur, renvoie aux injonctions et sanctions pécuniaires, aux actions en cessation, en nullité, ou en responsabilité8.
4Compte tenu de l’éventail de moyens permettant de sanctionner la désorganisation, le juge dispose d’un large pouvoir. En premier lieu, l’idée de préservation de l’organisation s’impose. Pour cela, la cessation des sources de la désorganisation est recherchée. Comme l’affirment certains auteurs, « il n’y a pas de justice, en matière commerciale, si elle n’est pas rapide et efficace, même si elle n’est pas complète en droit »9. C’est au fond l’exigence de célérité dans la procédure qui assure la répartition des tâches entre le juge des référés et le juge du fond.
5La variété des responsabilités pouvant être mises en œuvre à l’encontre du désorganisateur, témoigne de l’attention portée à cette situation. Une réparation adéquate devrait permettre toute forme de sanction que le juge estimera opportune. Davantage que l’adéquation, c’est la force de la sanction de la désorganisation qui prévaut dès lors que le marché se trouve affecté.
6La constatation de la désorganisation entraîne des conséquences judiciaires multiples. Cela se manifeste tant par la neutralisation de la désorganisation avec le prononcé de mesures provisoires (section 1) que par la disparition de la désorganisation avec le prononcé de mesures au principal (section 2).
SECTION I. LA NEUTRALISATION DE LA DÉSORGANISATION PAR LE PRONONCÉ DE MESURES PROVISOIRES
7569-Préalablement à l’exercice d’une action au fond, la victime de désorganisation est incitée à solliciter les autorités compétentes afin d’obtenir le prononcé de mesures provisoires. De telles mesures, dénuées de l’autorité de la chose jugée10, présentent un grand intérêt en matière économique. « Une justice économique digne de ce nom doit pouvoir garantir les droits des victimes ou des plaignants dès le début de la procédure »11. Ces mesures sont prononcées rapidement12, en attendant que la situation conflictuelle soit dénoncée. Une intervention rapide est parfois nécessaire en présence de faits gravement perturbateurs, et ceci afin d’éviter la survenance d’un résultat irréversible. La saisine d’une autorité, statuant en référé, permet de faire cesser un comportement aboutissant à la désorganisation. Il peut ainsi être mis fin, dans de brefs délais, à des pratiques néfastes à la vie de l’organisation13.
8La procédure de référé14 s’est considérablement développée. Au côté du référé ordinaire, il existe multiples référés spéciaux, marquant ainsi l’empreinte d’une séduction réelle pour cette institution. Ces référés particuliers échappent bien souvent aux conditions exigées par le Code de procédure civile et obéissent aux seules conditions formulées par les textes qui les définissent15. L’autonomie des référés spéciaux apparaît ainsi consacrée.
9En raison de l’existence de spécificités, les mesures provisoires peuvent être prononcées soit par une juridiction de l’ordre judiciaire (paragraphe 1) soit par les autorités compétentes en matière de pratiques anticoncurrentielles (paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1- LES MESURES PROVISOIRES PRONONCÉES PAR LES JURIDICTIONS DE L’ORDRE JUDICIAIRE
10570-En présence de désorganisation ou de risque de désorganisation, il s’avère indispensable de réagir en l’attente d’un jugement. Aussi, il est possible de supprimer les causes de la désorganisation par le recours à une action en référé, celle-ci permettant de mettre en œuvre une procédure d’urgence. Aux termes de l’article 484 du Nouveau Code de procédure civile, l’ordonnance de référé est définie comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas ou la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires ». Aux cotés de cette procédure ordinaire, le législateur a institué une procédure spécifique aux pratiques restrictives de concurrence, à travers les dispositions de l’article L 442-6 du Code de commerce. Un tel dispositif, obéissant en réalité au référé de droit commun, s’avère néanmoins utile. En présence de désorganisation ou de risque de désorganisation, il est offert à la victime de choisir entre plusieurs sortes de référés. Il lui est loisible de mettre en œuvre le référé de droit commun (I) ou les référés spéciaux (II).
I- Le référé de droit commun
11571-Certains comportements sont à même de provoquer un résultat néfaste sur une organisation économique. Il est alors fréquent que la victime d’un comportement déloyal saisisse la juridiction compétente en référé pour obtenir au plus vite la cessation des actes qui lui occasionnent un préjudice de désorganisation. La situation impose une réaction immédiate de la victime sans qu’il soit nécessaire pour elle de procéder à la saisine d’une juridiction du fond. L’objectif premier est donc d’obtenir la cessation des comportements déloyaux avant même que le dommage soit devenu irréversible. Aussi, l’action en cessation apparaît comme une action préventive à la désorganisation. Dans cette mesure, il est essentiel que la procédure se déroule avec une certaine célérité.
12Soucieuse de cette préoccupation, une loi en date du 2 juillet 1963, adoptée en matière de concurrence déloyale, avait instauré une procédure accélérée pour mettre fin aux actes de concurrence déloyale sans qu’il soit définitivement statué au fond16. Mais, en l’absence de décret d’application, ce texte ne fut jamais appliqué. Ce n’est que plus tard que l’action en référé de droit commun a permis de pallier cette lacune.
13572-Souvent, une contestation sérieuse portant sur le caractère fautif du comportement concurrentiel surgit lors du conflit. Il semble alors que dans le domaine concurrentiel la difficulté à établir le caractère illicite des comportements à l’origine du préjudice de désorganisation obère le recours en référé de l’article 808 du Nouveau Code de procédure civile17.
14Le référé rendu sur le fondement de cet article suppose l’existence d’un différend et ne doit pas se heurter à une contestation sérieuse18. Cependant, confrontés à cette difficulté, les magistrats contournent la portée de ce texte afin de pouvoir prononcer une mesure provisoire. Un arrêt rendu par la Haute juridiction le 4 décembre 2001, en matière de concurrence déloyale, illustre ces propos. En l’espèce, une société victime de désorganisation par débauchage déloyal sollicite le juge des référés afin d’obtenir la désignation d’un expert et l’octroi d’une provision. La mesure d’instruction est rejetée. La Cour d’appel, le 19 janvier 2000, retient qu’ « il n’apparaissait pas que la production de quatorze contrats suffisait à démontrer de manière incontestable ce détournement, que la désorganisation alléguée n’était pas démontrée et que les sociétés et le groupement d’intérêt économique ne faisait pas la preuve d’une faute commise ni d’un préjudice certain en son principe ». Sous le visa de l’article 808 du Nouveau Code de procédure civile, la Cour de cassation casse la décision des juges du fond considérant qu’« en se déterminant par ces motifs, alors que dans tous les cas d’urgence, peuvent être ordonnées en référé les mesures que justifie l’existence d’un différend, même en cas de contestation sérieuse, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision »19. L’incompétence du juge des référés, révélée par l’existence d’une contestation sérieuse, est ici palliée par une interprétation contestable de l’article 808 du Nouveau Code de procédure civile. Le juge des référés ne se déclare pas sans pouvoir, du seul fait qu’il constate l’existence d’une contestation sérieuse. Le fondement de l’article 809 du Nouveau Code de procédure civile20 semble pourtant plus adapté au contexte économique puisqu’il a vocation à s’appliquer même en présence d’une telle contestation21.
15573-C’est essentiellement sur le fondement des articles 809 et 873 du Nouveau Code de procédure civile qu’il est possible d’agir pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite, sans qu’il soit nécessaire d’assigner préalablement au principal22. Le magistrat statuant en référé prononce la mesure provisoire apparaissant la plus opportune. Il peut ainsi prononcer l’exécution de prestations, ou encore opter pour une mesure d’interdiction, par exemple. Un importateur de produits de marques peut ainsi demander qu’il soit interdit aux tiers d’importer ces produits23.
16Peu importe, en l’occurrence, que l’illicéité du trouble soit liée à celle des réseaux de distribution, comme le rappelle la Cour de cassation, « l’existence d’une contestation sérieuse ne fait pas obstacle à ce que le juge des référés prescrive les mesures conservatoires qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite »24. Il peut ainsi imposer l’exécution de prestations, comme par exemple l’expulsion de grévistes à l’origine de la désorganisation de l’entreprise. C’est ce dont témoigne une décision de la Cour de cassation le 23 juin 200425, qui approuve une Cour d’appel, en raison de la nécessité de mettre fin à un trouble manifestement illicite, d’avoir ordonné les mesures exigées par les circonstances compte tenu de la possibilité pour les dirigeants de fait du mouvement de grève de présenter les moyens de défense communs à l’ensemble du personnel. Il appartient au juge des référés d’apprécier souverainement si la grève entraîne un trouble manifestement illicite26. Il appartient également au magistrat statuant en référé d’ordonner, par exemple, à une société de cesser d’utiliser les services des salariés débauchés dans des conditions fautives27.
17Quiconque souffre ou risque de souffrir d’un préjudice de désorganisation peut obtenir la suppression de son fait générateur28. Cela requiert de la part du magistrat, statuant en référé sur le fondement des articles 809 ou 873 du Nouveau Code de procédure civile, de relever l’imminence d’un dommage ou d’un trouble manifestement illicite. Quid de ces vocables ?
18Les deux cas d’ouverture sont relativement voisins et bien souvent confondus. Cependant, la doctrine, souhaitant différencier ces deux expressions29, en propose diverses lectures. Le dommage imminent serait le dommage qui n’est pas encore apparu, mais qui se produira sûrement, si la situation présente doit se perpétuer30. Mais là encore, une autre distinction peut être effectuée au sein même de ce concept, elle implique de déterminer si une faute est à l’origine du dommage imminent. Selon M. Bertin, l’article 809 du Nouveau Code de procédure civile n’exige pas, quand est constaté l’imminence du dommage, l’illicéité de l’acte31. La constatation de l’imminence du dommage serait suffisante au prononcé de mesures provisoires32. Il en va tout autrement pour M. Lucas de Leyssac et M. Parléani, pour qui il est indispensable de relever un comportement fautif33.
19Il est vrai que « le préjudice concurrentiel est par principe licite aussi, en référé comme au fond, la seule constatation de l’imminence d’un préjudice n’est pas un critère pertinent »34. Il convient toutefois de ne pas ignorer le courant jurisprudentiel35 qui reconnaît l’existence d’un dommage illicite en l’absence de faute. Cependant, dans ce contexte, c’est l’objet de l’atteinte qui permet d’apprécier l’anormalité du dommage. Cela laisse supposer que l’atteinte soit réalisée et non plus qu’elle soit simplement imminente. C’est pourquoi, en présence d’un dommage imminent, il semble préférable d’exiger un acte fautif afin de ne pas altérer le principe de la liberté de la concurrence ou encore celui de la liberté du travail. Dès lors, le dommage imminent semble être le résultat d’un acte fautif. L’interprétation retenue permet-elle de distinguer ce concept du trouble manifestement illicite ?
20Le trouble manifestement illicite est classiquement appréhendé comme un comportement fautif36. C’est ainsi qu’a été reconnu comme un trouble manifestement illicite, l’embauche en connaissance de cause d’un salarié lié par une clause de non-concurrence37. Cependant, il n’est pas possible d’occulter les notions de trouble commercial38, de trouble anormal de concurrence39 ou encore de trouble au processus concurrentiel40. Ce vocable est, à travers ces différentes expressions, synonyme de dommage. C’est la conception qui sera ici retenue. Il convient alors d’apprécier si ce résultat est détaché de la notion de faute afin de pouvoir percevoir une distinction entre ce concept et celui de dommage imminent.
21Le trouble manifestement illicite est défini comme « toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit »41. Cette définition semble lier la faute à la notion de trouble. Ce n’est pas le comportement fautif qui distinguerait alors ces deux notions mais plutôt le moment de la survenance du préjudice42. Entre ces deux phénomènes, une distinction d’ordre chronologique serait opérée. Pourtant, comme il a été explicité précédemment43, le trouble anormal de concurrence peut survenir en l’absence de toute idée de faute. La désorganisation de l’entreprise peut parfois être relevée en l’absence d’agissement fautif, dès lors que la valeur concurrentielle de l’organisation est affectée. Aussi le trouble manifestement illicite peut apparaître exclusif de tout acte fautif et nécessiter, dans le même temps, l’intervention du juge statuant en référé.
22D’ailleurs, l’analyse ne semble pas contredire la définition précédemment proposée du trouble manifestement illicite. Deux explications confortent cette affirmation. D’une part, à bien vouloir considérer que cette définition puisse trouver une juste application dans le domaine des droits de la personnalité, le juge statuant en référé ne s’intéressera qu’à la seule atteinte portée au droit protégé. Dans ce contexte, nul n’est besoin de relever une faute, un préjudice et un lien de causalité pour ouvrir l’action. D’autre part, « la violation évidente de la règle de droit » auquel fait référence cette définition, ne vise pas nécessairement un droit subjectif. Il convient d’adhérer à la remarque de M. Beignier, « si l’on veut bien considérer que le droit est l’art d’organiser la vie en société, il faut convenir que dans de nombreux cas, une personne ne pourra invoquer contre une autre un droit que dans la seule hypothèse où cette dernière lui aura causé, par son comportement, un préjudice. Il y a bien alors un « droit à la réparation », mais ce droit n’apparaît que du fait du préjudice subi, à défaut nul ne peut revendiquer un quelconque droit »44. À ce stade de la réflexion, la terminologie de trouble semble renvoyer à deux réalités. Le trouble manifestement illicite, « c’est le phénomène perturbateur déjà apparu », mais c’est aussi « la perturbation qui en est résultée, et qu’il convient de faire cesser »45.
23C’est cette dernière conception qu’il convient en la matière de retenir. D’ailleurs, à lire certaines dispositions législatives, il apparaît que des mesures provisoires ne peuvent être prononcées qu’en présence d’un dommage grave et, à y regarder de plus près il s’agit de considérer l’objet affecté46. Adoptant un raisonnement similaire, c’est alors l’atteinte portée à une valeur concurrentielle, constitutive de désorganisation de l’entreprise, qui permet à la victime d’invoquer l’application de mesures provisoires, et ce par le biais de l’expression de trouble manifestement illicite évoquée à l’article 809 du Nouveau Code de procédure civile. Il est essentiel de faire cesser les faits perturbateurs étrangers à tout concept de faute47. Dès la survenance du trouble illicite, exclusif de tout agissement fautif, il peut être prononcé des mesures provisoires à condition que celles-ci restent cantonnées à l’objet de l’atteinte.
24Les deux notions contenues au sein de l’article 809 du Nouveau Code de procédure civile apparaissent donc complémentaires et permettent ainsi de lutter efficacement contre les sources de la désorganisation de l’entreprise.
25La Cour suprême se montre particulièrement vigilante quant à l’application de telles mesures. C’est l’enseignement que l’on peut tirer de l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation rendu le 28 janvier 200448. En l’espèce, il était allégué que la société Labelle allait procéder à des ventes promotionnelles pendant une certaine période, qui constituaient en réalité une opération de soldes illicites. Ces agissements constituaient, selon la société demanderesse, un acte manifeste de concurrence déloyale dans la mesure où cela aboutissait à désorganiser le marché local au détriment des autres commerçants. Par conséquent, elle sollicitait la cessation de ces agissements en raison de l’existence d’un dommage imminent. Il a été décidé que ne donne pas de base légale à sa décision la Cour d’appel qui interdit à une société de procéder à une opération de vente en se bornant à retenir que cette société a fait paraître des annonces publicitaires faisant état d’une vente au déballage avec des rabais, afin d’épuiser des stocks qui constituent une charge financière lourde, à une période interdite, sans rechercher si le stock de marchandises mises en vente était prédéterminé et non renouvelable49.
26À côté du référé de droit commun, le législateur a souhaité mettre en œuvre des référés spéciaux.
II- Les référés spéciaux
27574-L’application de référés spéciaux autorise le juge à prononcer des mesures provisoires dans des conditions dérogatoires par rapport à celles du référé de droit commun. La compétence de la juridiction des référés est ordonnée sur celle de la juridiction qui statue au fond. Aussi, les organisations confrontées à la désorganisation peuvent recourir, selon la nature du litige, au référé-concurrence (A), au référé prud’homal (B) ou encore au référé prévu par le droit des sociétés (C).
A- Le référé- concurrence
28575-La lecture de l’article L 420-6 IV du Code de commerce nous révèle l’existence d’un référé spécifique aux pratiques restrictives de concurrence que la doctrine désigne par l’expression « référé-concurrence »50.
29Cet article prévoit notamment que « le juge des référés peut ordonner la cessation des pratiques discriminatoires ou abusives ou toute autre mesure provisoire »51. Cette procédure semble ne pas se distinguer du référé de droit commun. En effet, le juge des référés est tenu d’observer les conditions énoncées au sein du Nouveau Code de procédure civile. C’est en ce sens qu’a statué la Cour de cassation précisant que « le juge, statuant en référé, en vertu de l’article 36 (devenu l’article L 442-6 du Code de commerce), ne peut ordonner les mesures prévues par ce texte que si les conditions fixées soit aux articles 808 ou 809, soit aux articles 872 ou 873 du Nouveau Code de procédure civile sont remplies »52. Dans cette perspective, et respectant cette logique de conformité au référé de droit commun, l’action peut être engagée sans que le juge du fond soit saisi au préalable du litige53, dès lors que les conditions formulées au sein du Nouveau Code de procédure civile sont réunies. Ainsi, le juge des référés doit, préalablement au prononcé de mesures conservatoires, constater que les agissements en cause, ayant la nature de pratiques restrictives de concurrence, sont à l’origine d’un dommage imminent de désorganisation.
30La procédure à laquelle est soumis le référé-concurrence est donc celle du référé de droit commun. Dans une telle mesure, il est admis que la victime d’une pratique restrictive de concurrence peut aussi bien agir sur le fondement de l’article L 442-6 IV du Code de commerce que sur le fondement du Nouveau Code de procédure civile54.
31576-Le référé-concurrence semble alors ne présenter aucune spécificité si ce n’est d’intervenir dans le domaine concurrentiel. Or, sous l’apparence d’une procédure en conformité avec le référé de droit commun, cette action revêt en réalité un attrait indéniable. Il convient de souligner qu’outre la partie victime de la pratique en cause, le ministre de l’Économie à qualité à agir en la matière. En effet, il est prévu, aux termes des dispositions de l’article L 442-6 III du Code de commerce que « l’action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d’un intérêt, par le ministère public, par le ministre de l’Économie ou par le président du Conseil de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l’occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique mentionnée au présent article ». Les pouvoirs ainsi conférés au ministre de l’Économie dérogent au droit commun. À la lumière de ce constat, la conclusion suivante s’impose : « la seule utilité du référé-concurrence de l’article L 442-6 est d’être accessible au ministre »55. La mission du ministre de l’Économie est spécifique et se distingue de celle du ministère public. « Le ministre n’a pas une mission de protection générale de l’ordre public lui permettant, au même titre que le parquet, d’agir comme partie principale en vertu de l’article 423 du Nouveau Code de procédure civile »56. L’intervention du ministre de l’Économie est d’un autre ordre, en ce qu’il agit en tant qu’ « acteur pour faire respecter le jeu de la concurrence »57.
32En d’autres circonstances, la victime de désorganisation peut solliciter le juge des référés en matière prud’homale.
B- Le référé prud’homal
33577-Observant la généralisation de la procédure de référé, certains auteurs soulignent que « le Conseil de prud’hommes, bien que juridiction paritaire sans échevinage, n’a pas échappé au mouvement »58. En effet, le législateur a institué le référé prud’homal au sein du Code du travail. C’est aux travers des dispositions contenues au sein des articles L 515-1 et R 516-30 à R 516-35 de ce même Code qu’il est permis aux parties, confrontées notamment à la désorganisation de l’entreprise, de présenter une action en référé. La formation de référé est compétente pour les affaires intéressant les conseils de prud’hommes, aux termes de l’article R 516-30 du Code du travail. Le référé en matière prud’homale porte sur des litiges individuels, liés au contrat de travail.
34Le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’intervention. L’employeur est bien fondé à demander à la formation de référé d’enjoindre au salarié, lié par une clause de non-concurrence, de cesser toute activité59. Le référé spécial autorise l’inspecteur du travail à agir. Le juge est alors saisi pour ordonner les mesures même en l’absence de tout litige entre particuliers. L’inspecteur du travail, constatant une infraction susceptible de provoquer la désorganisation du marché, pourra solliciter le juge des référés pour ordonner les mesures qui s’imposent. Ainsi, par exemple, afin de faire respecter la règle du repos dominical, le magistrat peut prononcer une décision de fermeture provisoire de l’entreprise60.
35En l’occurrence, le magistrat intervient essentiellement pour éviter que le dommage ne se reproduise. L’action vise à prévenir un dommage futur et non simplement éventuel61, résultant de la prochaine ouverture illégale le dimanche. Le magistrat est compétent pour ordonner des mesures provisoires qui s’imposent62, tout comme en matière de droit des sociétés.
C- Le référé en droit des sociétés
36578-Intervenant en la forme des référés, le Président du Tribunal de commerce est souvent sollicité pour apporter une solution rapide à un problème rencontré par une société commerciale. C’est sur le fondement de la loi du 24 juillet 1966 et son décret d’application du 23 mars 1967 que les actionnaires ou associés d’une structure prenant la forme sociétaire s’adressent au juge des référés afin d’obtenir des mesures déterminées.
37C’est ainsi que peut être désigné un administrateur provisoire afin de mettre un terme aux sources de la désorganisation de l’entreprise. En présence d’un conflit qui paralyse ou nuit à la bonne marche de la société, le juge des référés est tenu d’y mettre fin à la demande des membres de l’organisation. Le recours à une telle procédure peut faire craindre l’immixtion du juge dans la gestion de la société. Prenant en considération cet argument, un auteur affirme qu’ « en ordonnant ladite mesure, le juge ne tranche pas le litige, mais met la société en mesure de régler elle-même ses difficultés »63. L’argument ne convainc pas64. D’ailleurs, l’auteur reconnaît lui-même, que « le juge des référés est nécessairement conduit à examiner le fond des questions en litige »65. À la différence des autres référés spéciaux, cette procédure présente certains inconvénients en ce qu’elle peut amener à heurter une liberté fondamentale reconnue aux dirigeants de la société qui est celle d’entreprendre.
38Les mesures provisoires permettant de supprimer les sources de la désorganisation ne sont pas réservées uniquement aux juridictions de l’ordre judiciaire, les autorités régulatrices de la concurrence possèdent également de tels pouvoirs.
PARAGRAPHE 2- LES MESURES PROVISOIRES PRONONCÉES PAR LES AUTORITÉS DE LA CONCURRENCE
39579-Tant en droit communautaire qu’en droit français, il est instauré un régime procédural de référé visant à préserver le bon fonctionnement de la concurrence. Pour lutter efficacement contre les sources de la désorganisation du marché, il revient à des autorités spécialisées le pouvoir de recourir à des mesures provisoires. De telles mesures peuvent être prononcées par le Conseil de la concurrence (I), comme elles peuvent être prononcées par la Commission des Communautés européennes (II).
I- Les mesures provisoires prononcées par le Conseil de la concurrence
40580-S’agissant de pratiques anticoncurrentielles, le législateur reconnaît l’intérêt d’appliquer des mesures d’urgences avant le prononcé d’une décision sur le fond66. En la matière, ce sont les dispositions de l’article L 464-1 du Code de commerce qui offrent au Conseil de la concurrence le soin de prendre diverses mesures conservatoires67, destinées à prévenir de graves atteintes à l’économie générale, à celle d’un secteur professionnel ou géographique, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. C’est par une volonté d’efficacité que le contentieux a pu être confié à cette autorité administrative.
41581-L’application de mesures conservatoires est subordonnée à la réunion de plusieurs conditions. La première de ces conditions vise une demande qui ne peut être présentée indépendamment de la recevabilité d’une saisine au fond. Cette exigence est conforme aux dispositions de l’article 42 du Décret du 30 avril 200268 qui dispose que « la demande de mesures conservatoires mentionnées à l’article L 464-1 du Code de commerce ne peut être formée qu’accessoirement à une saisine au fond du Conseil de la concurrence. Elle peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée ». Il faut, par conséquent, que la saisine au fond ne soit pas jugée irrecevable. Aussi, afin que le Conseil examine le bien fondé de la demande, il doit être démontré que les faits reprochés soient bel et bien liés à une pratique anticoncurrentielle69.
42Le Conseil de la concurrence s’est d’abord prononcé pour une interprétation restrictive du texte. En effet, il était admis que le recours à une mesure conservatoire était subordonné à la constatation de procédés illicites70, suggérant ainsi un parallèle avec le référé de droit commun. Comme le souligne Monsieur Brault, « le Conseil s’est ainsi longtemps conformé aux conceptions de la Cour d’appel de Paris qui avait remodelé les mesures conservatoires de l’ordonnance à l’image du référé traditionnel »71. Cette appréciation fort rigoureuse72 est abandonnée depuis 1990. Le Conseil de la concurrence se contente de relever des « comportements qui apparaissent susceptibles de constituer une pratique prohibée »73.
43Tel est l’apport d’une décision rendue le 1er juillet 1998 dans laquelle l’autorité de la concurrence prononce des mesures conservatoires à la suite de « la constatation de comportements susceptibles d’être visés par les articles 7 (devenu article L 420-1 du Code de commerce) et 8 (devenu l’article L 420-2 du Code de commerce) de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et auxquels il faudrait mettre fin sans délai pour prévenir ou faire cesser une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante »74. Cette position a été confirmée par la Cour de cassation qui énonce que « le Conseil de la concurrence, pour décider des mesures conservatoires dans les limites de ce qui est justifié par l’urgence, n’est pas tenu de constater au préalable l’existence de pratiques manifestement illicites dès lors que les faits dénoncés et visés par l’instruction dans la procédure au fond, sont suffisamment caractérisés pour être tenus comme la cause directe et certaine de l’atteinte relevée »75. Un nouveau départ semble ainsi être offert au référé en matière de pratiques anticoncurrentielles.
44582-L’attention est portée sur une autre condition formulée par l’article L 464-1 alinéa 2 du Code de commerce qui précise que les mesures conservatoires ne peuvent intervenir que si « la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle d’un secteur professionnel, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante ». L’existence d’un préjudice apparaît alors comme une condition indispensable à l’adoption de mesures provisoires76. Afin d’apprécier la réalité du préjudice causé au processus concurrentiel, l’attention peut être portée vers diverses directions. La partie plaignante doit apporter la preuve d’un préjudice grave, ce qui implique également la démonstration du lien de causalité entre les pratiques visées au titre deuxième du livre cinquième du Code de commerce et le préjudice subi par l’organisation économique. L’autorité administrative, gardienne du bon fonctionnement des marchés, se montre particulièrement rigoureuse dans l’appréciation de ce dommage.
45Ainsi, une entreprise ne sera recevable à fonder une demande que si celle-ci est gravement mise en péril au détriment de la concurrence77. Le préjudice n’est considéré comme certain que lorsqu’il y a un risque sérieux de disparition de l’entreprise du marché78. La procédure impose donc de constater la gravité de l’atteinte et l’urgence à la faire cesser. Cependant, l’absence de préjudice causé à un acteur économique en particulier ne constitue pas un obstacle à l’application de mesures d’urgences. La situation du secteur concerné est également prise en considération par le Conseil de la concurrence. Ainsi, les pratiques d’un groupe en position dominante faisant obstacle à l’entrée de nouveaux concurrents sur un marché peuvent nécessiter le prononcé de mesures provisoires79. En présence de désorganisation du marché, le Conseil de la concurrence procède à un examen collectif de l’atteinte portée au marché concerné80. Le Conseil rappelle également l’importance du caractère immédiat du dommage. Ce critère est pris en considération selon les circonstances de fait. Ce caractère peut être apprécié selon la nature de l’activité du plaignant81 ou selon le délai de la survenance du dommage irrémédiable82. La notion d’atteinte immédiate suppose un préjudice actuel, éprouvé et démontré83.
46583-La nécessité de relever la réunion d’un certain nombre de conditions a donné lieu à la formulation de critiques. Il a pu, en effet, être reproché au référé de l’article L 464-1 du Code de commerce d’imposer « des conditions sensiblement plus restrictives que le référé de droit commun », ce qui « semble aller à l’encontre du rôle préventif qu’implique l’interprétation » de cet article, « aboutissant en fait à le vider de sa substance »84. Cette remarque semble cependant occulter l’attrait principal d’une telle procédure qui consiste à offrir l’accès aux mesures urgentes à une multitude d’organismes.
47En effet, si le Conseil de la concurrence ne peut s’auto saisir85, il peut néanmoins prendre des mesures lorsqu’elles sont demandées par le ministre de l’Économie ou par les personnes habilitées à le saisir au contentieux86. C’est en raison de la préservation du bon fonctionnement du marché que la saisine de cette autorité peut être effectuée par autant d’organismes. Il convient également de souligner que, malgré l’urgence de la situation, la procédure est ici contradictoire87. Les droits de la défense ne sont pas absents dès lors que « la société a été informée oralement par la rapporteure des griefs allégués par la société saisissante, qu’elle a pu lire intégralement la saisine lors de son audition, que l’identité et l’objet de la saisine étaient mentionnés dans la convocation à l’audition »88.
48Une fois ces éléments réunis, l’autorité de la concurrence peut prononcer les mesures conservatoires les plus appropriées. Depuis l’adoption de la loi sur les nouvelles régulations économiques, le Conseil peut prendre non seulement les mesures qui lui sont demandées mais également toutes autres mesures « qui lui paraissent nécessaires ». Ces mesures peuvent revêtir des formes diverses. Elles peuvent, par exemple, consister au retrait de circulaires incitant au boycott89 , ou à faire cesser de vendre à un prix unitaire inférieur au coût moyen variable de production. Si le Conseil peut faire suspendre la pratique en cause ou ordonner de revenir à l’état antérieur, il ne peut en aucun cas prononcer de sanctions pécuniaires à titre de mesures conservatoires. Celles-ci ne peuvent être appliquées que dans la situation où les entreprises ne respecteraient pas les mesures conservatoires prévues90.
49Les mesures conservatoires prises par le Conseil de la concurrence sont une réponse spécifique à la situation d’urgence. La désorganisation du marché nécessite une telle intervention. Cette façon d’agir est marquée par l’empreinte du droit communautaire.
II- Les mesures provisoires prononcées par la Commission des communautés européennes
50584-C’est en application de l’article 3 paragraphe 3 du Règlement n° 17/62 du 26 février 1962 que la Commission s’est vu reconnaître par la Cour de justice des communautés européennes le pouvoir de prendre des « dispositions conservatoires pour éviter qu’au cours de l’instruction, des dommages irréparables soient causés, auxquels il ne pourrait plus être remédié par la décision que la Commission sera amenée à prendre, au terme de la procédure administrative »91. Désormais, c’est sur le fondement de l’article 8 du Règlement n° 1/200392 du 16 décembre 2002 et de l’article 8 paragraphe 5 du Règlement n° 139/2004 du 20 janvier 200493 que la Commission des communautés européennes a le pouvoir de prononcer des mesures provisoires.
51La Commission est dotée de la possibilité d’agir rapidement afin de sauvegarder l’effet de sa décision ultérieure. Au cours de l’instance, elle peut ainsi adopter des mesures provisoires, de sa propre initiative ou à la demande d’un plaignant, dès lors qu’il apparaît nécessaire de mettre un terme au comportement préjudiciable d’une partie.
52585-Les conditions auxquelles ces mesures peuvent être accordées doivent être précisées. Au regard de la décision rendue par le Tribunal de première instance dans l’affaire La cinq94, deux critères peuvent être retenus. L’un repose sur l’existence de faits pouvant être appréhendés comme une infraction. À ce stade de la procédure, il n’est pas nécessaire que l’infraction soit prouvée95. Le Conseil de la concurrence rejoint en cela la position de la Commission qui n’est pas tenue de constater au préalable l’existence de procédés illicites. L’autre critère d’intervention est lié au préjudice. Il appartient alors au requérant d’apporter la preuve d’un préjudice imminent, grave et irréparable. L’urgence des mesures à prendre doit être établie. L’entreprise plaignante doit alors faire la démonstration qu’elle est sur le point de disparaître du marché concerné ou encore apporter la preuve qu’elle ne peut pénétrer ce marché96. Comme le souligne l’ordonnance Camera care, il importe que « des mesures provisoires ne soient prises qu’en cas d’urgence établie, en vue de parer à une situation de nature à causer un préjudice grave et irréparable à la partie qui en demande l’institution, ou intolérable pour l’intérêt général »97.
53En effet, le préjudice pris en considération n’est pas seulement le dommage concurrentiel illicite subi par les entreprises, il s’agit aussi de considérer le préjudice occasionné au marché. Par conséquent, des mesures provisoires s’avèrent justifiées dès lors que les concurrents ne peuvent pénétrer le marché98.
54Une fois ces critères réunis, la Commission peut prendre, pour une durée déterminée, mais renouvelable, toute mesure provisoire à condition de la limiter à ce qui est strictement nécessaire. La Commission doit être vigilante sans quoi sa décision peut être annulée. La Cour de justice et le Tribunal de première instance peuvent, eux aussi, prendre des mesures conservatoires si, à l’occasion d’un recours, un requérant fait une demande en référé. Cette possibilité résulte des articles 242 et 243 du traité de Rome.
55La diversité des autorités compétentes en matière de référé contribue à souligner le caractère adapté de la sanction de la désorganisation. En effet, chacune ayant un domaine propre d’intervention, l’appréciation des circonstances de la désorganisation s’avère plus rigoureuse. De ce fait, les mesures adoptées en vue de la neutralisation de la désorganisation apparaissent plus appropriées. Cependant, la suppression des causes de la désorganisation ne suffit pas à mettre définitivement un terme à la désorganisation. Pour arriver à cette fin, le prononcé d’une mesure au principal s’avère nécessaire.
SECTION II. LA DISPARITION DE LA DÉSORGANISATION PAR LE PRONONCÉ DE MESURES AU PRINCIPAL
56586-Mettre un terme de manière définitive à la désorganisation est la préoccupation des autorités saisies. Le particularisme de la sanction de la désorganisation apparaît alors par la possibilité pour la victime de mettre en œuvre une sanction appropriée en fonction de l’organisation affectée. La victime de désorganisation est en droit d’obtenir la réparation du préjudice subi. La réparation s’insère dans le cadre traditionnel de la responsabilité civile. Mme Roujou de Boubée définit la notion de réparation comme la compensation du préjudice99. Elle peut prendre des formes variées. Il peut s’agir d’une réparation en nature ou encore d’une réparation par équivalent. Une sanction pertinente ne se résume pas systématiquement à un aspect purement pécuniaire. La réparation en nature constitue une solution intéressante pour lutter contre la désorganisation car elle vise finalement à imposer le rétablissement du fonctionnement normal de l’organisation. Dans un souci d’assurer la stricte réparation du dommage, les tribunaux accordent une indemnisation à la victime selon une évaluation scrupuleusement réalisée. Bien que celle-ci s’avère délicate mais non impossible, la détermination de la réparation s’effectue en considération du préjudice subi. La désorganisation de l’entreprise conduit à la mise en œuvre d’une sanction adéquate (paragraphe 1).
57La désorganisation du marché appelle une sanction plus forte dans la mesure où c’est l’ensemble du fonctionnement de la concurrence qui se trouve affecté. Si des mesures ont été prévues par le législateur pour sanctionner efficacement les pratiques anticoncurrentielles, c’est à la jurisprudence que revient le soin d’appliquer une sanction punitive en matière de désorganisation générale du marché, au sens de la concurrence déloyale.
58Alors que la responsabilité apparaît comme « une institution orientée vers la réparation des dommages »100, les magistrats préfèrent parfois recourir à une sanction dissuasive. Sous le couvert de l’indemnisation du préjudice subi, les tribunaux prononcent des peines privées. La force de la sanction, en ce domaine, est réelle (paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1- L’ADÉQUATION DE LA SANCTION DE LA DÉSORGANISATION DE L’ENTREPRISE
59587-La réparation est l’expression de la sanction de la désorganisation de l’entreprise. La réparation est définie comme une remise en l’état antérieur101. Elle s’entend du « dédommagement d’un préjudice par la personne qui est responsable civilement »102. Le préjudice constitue l’élément caractéristique de cette sanction. C’est donc en lieu et place de la victime de la désorganisation et non de l’auteur du dommage qu’il convient de se positionner pour apprécier le caractère réparateur de la mesure. La réparation par équivalent joue un rôle déterminant en la matière. Si cette mesure pécuniaire apparaît comme la sanction réparatrice de droit commun (II), ce n’est pourtant pas la seule possibilité offerte à la victime, qui peut solliciter la réparation en nature de son préjudice (I).
I- La réparation en nature de la désorganisation de l’entreprise
60588-La réparation en nature permet de mettre un terme à la désorganisation. C’est en raison de l’existence de cette équivalence qualitative que l’on considère que « la réparation en nature constitue la forme idéale de réparation, puisqu’elle procure à la victime une satisfaction identique à ce qu’elle pouvait ressentir avant la survenance du dommage »103. La réparation en nature est protéiforme. Différentes mesures peuvent être adoptées pour faire cesser le dommage. En raison du caractère permanent du dommage concurrentiel, des injonctions de faire ou de ne pas faire sont traditionnellement admises en marge de la réparation par équivalent.
61589-Les injonctions, prononcées par les magistrats, sont souvent présentées par eux comme des formes de réparation en nature. Une injonction peut être définie comme un « ordre, prescription de faire ou de ne pas faire, de caractère spécifique »104, c’est également un « ordre, prescription ou commandement émanant d’une autorité compétente »105. Pour restaurer le bon fonctionnement de l’organisation, dont le jeu est par hypothèse gravement perturbé, l’injonction emprunte différentes formes.
62La permanence du comportement conduisant à la désorganisation conduira le juge à assurer une réparation en nature en ordonnant la cessation des agissements déloyaux. Une telle mesure présente un attrait certain. Elle permet aux tribunaux de prononcer l’interdiction de l’utilisation de tel ou tel moyen de concurrence. C’est ainsi qu’en raison de la nécessité de mettre fin à des agissements fautifs, les Hauts magistrats ont approuvé une Cour d’appel d’avoir condamné un gérant à la fermeture de son établissement du fait de l’existence d’une situation de concurrence déloyale106. Aussi, en présence d’une clause de non-concurrence, le juge a le pouvoir d’interdire l’activité concurrente exercée contrairement à la stipulation, au lieu de prononcer des dommages-intérêts judiciairement ou conventionnellement déterminés107. Intervenir sur la source de la désorganisation constitue le moyen le plus sûr pour mettre un terme à ce dommage. Se prononçant en faveur de cette mesure en matière de concurrence déloyale, certains auteurs ont proposé de faire valoir son caractère original qui reposerait sur son aspect disciplinaire.
63590-C’est ainsi que M. Azéma estime que « les mesures d’interdiction constituent souvent le but essentiellement poursuivi par le demandeur. Elles correspondent d’ailleurs bien au caractère disciplinaire que nous avons reconnu à l’action »108. S’éloignant de la notion de préjudice, Roubier a également souligné que « l’action en concurrence déloyale tend avant tout à interdire certains moyens déloyaux de concurrence dont il a été fait usage ; elle vise aussi à les faire cesser, s’ils se poursuivent encore, s’ils ont cessé déjà, elle vise, tout au moins, à les interdire pour l’avenir. En outre, il n’y aura lieu à des dommages-intérêts que pour le préjudice qu’ils ont pu effectivement causer, mais il s’agit seulement d’un des chefs possibles de sanctions, non point de l’action toute entière. La démonstration du préjudice n’est nécessaire que pour l’obtention des dommages-intérêts, non point pour le succès de l’action en général »109.
64591-La proposition n’est pas convaincante. En effet, l’examen de la jurisprudence révèle bien souvent que le comportement adopté et la désorganisation qui en résulte ont pour caractéristique d’être permanents. Aussi, en application du droit de la responsabilité civile, il est admis que soit ordonnée la cessation de faits dommageables qui ont tendance à se perpétuer. La cessation du fait dommageable a pour fondement le droit de la responsabilité civile. C’est d’ailleurs en ce sens que se sont clairement exprimés Mme Viney et M. Jourdain, dans leur ouvrage intitulé les effets de la responsabilité, « lorsque le dommage résulte d’un comportement ou d’un fait qui subsiste au moment même où le juge est appelé à statuer et sur lequel il est matériellement possible d’agir, le bon sens impose, si l’on veut donner une certaine efficacité à l’intervention judiciaire, de permettre au tribunal d’imposer la cessation ou au moins l’atténuation des manifestations à venir du préjudice »110.
65Il semble légitime de conclure que la cessation ne peut servir d’argument à une quelconque originalité de l’action en concurrence déloyale. Cela ne saurait en effet accorder que peu de considération aux règles de droit commun. Lorsque des agissements existent et ont causé un préjudice, le droit de la responsabilité civile permet de faire cesser ceux-ci. L’action en concurrence déloyale, notamment par désorganisation, a pour fondement le droit de la responsabilité civile, il n’existe aucun particularisme en la matière111.
66Si certains auteurs reconnaissent un rôle considérable à la faute112, ayant vocation à conférer une fonction disciplinaire à l’action en concurrence déloyale, ils ne sauraient occulter le rôle parfois considérable du dommage. L’affirmation peut être corroborée par les décisions rendues au sujet des troubles de voisinage. En la matière, une fois reconnue la responsabilité de l’auteur de troubles anormaux de voisinage, la victime dispose du choix entre la réparation par équivalent et la réparation en nature113. C’est alors qu’en l’absence de faute, le défendeur peut être condamné à prendre des mesures nécessaires à la cessation du trouble114. Cette observation peut également être effectuée lorsque la désorganisation de l’entreprise est relevée sans qu’il soit nécessaire de caractériser des agissements fautifs. C’est ce qu’illustre notamment la décision de la Cour d’appel de Paris qui sanctionne un distributeur non sélectionné ayant proposé à la vente « des produits de luxe et de haute technicité bénéficiant d’une notoriété certaine liée à ces deux caractères (...) », après avoir relevé la présence d’un personnel incompétent et la réalisation de la vente dans des conditions dévalorisantes pour l’image de la marque et préjudiciables au réseau de distribution (sélective).
67Ces faits portent atteinte au prestige et au renom des produits. À cette occasion, une injonction a été prononcée à l’encontre du distributeur lui enjoignant de retirer les produits dans un délai d’un mois, sous astreinte115. Cette décision est très significative. Malgré une solution fondée sur l’article 1382 du Code civil, les magistrats n’emploient pas le vocable de faute mais font expressément référence à des faits qui ont entraîné un dommage de désorganisation116.
68Il résulte de cette décision que l’absence d’agissement fautif ne conduit pas à l’impossibilité de faire cesser le trouble, seul le dommage importe. Il est d’ailleurs admis que la situation illicite créée, dénommée en l’occurrence désorganisation, ne peut se perpétuer117. Dans le sens de cette argumentation, il convient de souligner la position défendue par nombre d’auteurs qui assignent à la responsabilité civile une fonction préventive. À suivre les considérations de l’un d’eux, cette fonction n’est pas exclusive à la notion de faute, « il faut admettre que la prévention doit constituer, (...) la première des préoccupation du magistrat, chargé de défendre l’intérêt général, la continuité de la perturbation, génératrice du désordre, servant de critère à cet égard »118.
69La réparation par équivalent de la désorganisation de l’entreprise peut compléter ou être préférée à la réparation en nature.
II- La réparation par équivalent de la désorganisation de l’entreprise
70592-La présentation de la réparation par équivalent (A) invite à considérer le principe de la réparation intégrale. Les reproches formulés à l’encontre de cette sanction doivent être nuancés (B).
A- La présentation de la réparation par équivalent
71593-L’obligation de réparer le dommage « a pour cause un état de chose objectif, la perturbation d’un ordre, qui est à rétablir »119. Aussi, la victime de désorganisation est en droit d’obtenir la réparation du préjudice subi. Cela consiste en une indemnité versée par l’auteur du préjudice sous la forme de dommages-intérêts120.
72La réparation du dommage est dominée par le principe majeur de la réparation intégrale121. En ce sens, la réparation doit être équivalente au dommage.
73Le magistrat doit alors veiller à ce que le montant de l’indemnisation ne soit pas inférieur ni supérieur au préjudice subi. C’est ce qu’exprime une formule souvent reprise : « le propre de la responsabilité est de rétablir, aussi exactement que possible, l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu »122. Aussi, la gravité de la faute ne saurait avoir aucune influence sur le montant de l’indemnisation consentie par les magistrats. Le demandeur en réparation ne doit ni subir une perte, ni réaliser un profit. Le principe de la réparation intégrale conduit ainsi à réparer « tout le dommage et rien que le dommage », c’est le seul critère de référence qui puisse permettre de déterminer le montant de la réparation. La restauration de la situation antérieure est le seul objectif que doit s’assigner le magistrat. Comme l’exprime le doyen Carbonnier, « il faut réparer le mal, faire qu’il semble n’avoir été qu’un rêve »123.
74594-Aussi, afin de parvenir à rétablir la situation qui était celle de l’organisation avant la désorganisation, il convient de fixer le montant de l’indemnisation à hauteur de l’entier préjudice124. Pour cela, l’évaluation du dommage doit être effectuée le plus équitablement possible. À cette fin, les magistrats disposent d’un large pouvoir d’appréciation125. Le chiffre d’affaires constitue bien souvent l’élément de référence permettant de procéder à l’évaluation du montant de dommages-intérêts pouvant être alloués aux victimes. Les magistrats n’hésitent pas à retenir l’évolution du chiffre d’affaires sur plusieurs exercices. Le mode de calcul de la réparation prend généralement en considération le chiffre d’affaires de la victime ainsi que celui de l’auteur de la désorganisation, ceci afin de considérer la perte subie et la gain manqué. La perte éprouvée permet la prise en charge de l’ensemble des dépenses occasionnées par le dommage lui-même. Pour obtenir la réparation de son entier préjudice, l’entreprise victime est en droit de solliciter une indemnisation au titre des frais engagés pour parer au trouble de la capacité concurrentielle engendré par des agissements déloyaux.
75Il a pu être octroyé à ce titre 15 000 euros de dommages-intérêts dès lors que des agissements déloyaux ont occasionné un trouble commercial à une appelante, du fait de la désorganisation de son activité commerciale pendant plusieurs années et de la nécessité de faire face aux charges fixes de fonctionnement de son entreprise malgré la chute de son chiffre d’affaires126. Les hauts magistrats prennent soigneusement en compte l’influence du jeu normal de la concurrence sur l’activité de la victime127. À ces données, il peut être ajoutés d’autres éléments. La jurisprudence affirme que « l’évaluation du dommage doit être faite par le juge au moment où il rend sa décision »128. À travers ces différents aspects, l’adéquation de la réparation au préjudice semble assurée. C’est pourquoi, les différents reproches formulés à l’encontre de cette sanction semblent infondés.
B- Les reproches formulés à l’encontre de la réparation par équivalent
76595-Susceptible de divers reproches, le principe de la réparation intégrale du dommage est remis en cause par une partie de la doctrine. Ce principe présenterait différentes imperfections.
77596-Le premier reproche que l’on puisse adresser à l’encontre du principe de la réparation intégrale est de manquer parfois d’efficacité. Il est possible de s’apercevoir que l’évaluation de la réparation du préjudice n’est pas toujours établie de manière rigoureuse. C’est ce qu’il peut notamment ressortir de litiges relatifs au droit de la distribution.
78Réparer tout le dommage de désorganisation et uniquement le dommage de désorganisation, tel est l’objectif recherché en principe par les magistrats. Sur le terrain économique, le gain manqué et la perte subie sont les références habituelles pour déterminer l’indemnisation qu’est en droit de percevoir la victime129.
79Ces éléments demeurent la base de calcul. Si les choses peuvent apparaître simples, il n’en demeure pas moins quelques difficultés. En effet, la détermination de l’indemnisation est, en la matière, d’une application délicate en raison de la licéité du dommage concurrentiel attaché au principe de la libre concurrence. Le commerçant ne dispose pas d’un droit sur sa clientèle. Aussi, il convient de départir le dommage de désorganisation du dommage concurrentiel licite, qui résulte du jeu normal de la concurrence. Seul le préjudice réel doit être indemnisé130. Or, les juges ne parviennent pas toujours à être suffisamment rigoureux et accordent parfois une indemnité critiquable, évaluée à la suite d’une analyse confuse. Un exemple de cette difficulté peut être apporté dans le cadre de relations commerciales établies. La cessation d’un courant d’affaires a pour effet de provoquer une perte de débouchés.
80Il est indéniable qu’un préjudice est subi par l’entreprise, mais il ne saurait par principe être indemnisé en raison de l’interdiction des engagements perpétuels. Aussi, il convient de distinguer nettement le préjudice licite lié à la rupture de relations d’affaires et le préjudice de désorganisation résultant de la rupture brutale. Comme le rappelle la Cour d’appel de Douai, le contractant déçu « ne peut obtenir réparation que du préjudice entraîné par le caractère brutal de la rupture et non du préjudice découlant de la rupture elle-même131 ». L’indemnisation destinée à être attribuée à la victime n’est pas toujours aisée à déterminer. C’est pourquoi, les magistrats se prononcent favorablement pour une indemnité forfaitaire, qui rend difficile une analyse détaillée du montant du préjudice132.
81597-Il peut également apparaître particulièrement difficile de procéder à l’évaluation du dommage de désorganisation dès lors que celui-ci est l’expression d’un dommage extrapatrimonial. Déterminer l’ampleur du préjudice subi relève alors parfois d’une alchimie singulière. Le dommage moral, reconnu dans l’atteinte portée à l’image de marque de l’entreprise, à sa réputation, à sa renommée, n’est pas ignoré de la jurisprudence. Le recours au dommage moral permet au magistrat de disposer d’une certaine latitude dans sa décision133. En de telles circonstances, il s’avère difficile de déterminer l’ampleur du préjudice subi.
82598-Les incertitudes, parfois liées à l’évaluation du préjudice, affectent certes sa détermination. Cependant, l’argument ne saurait constituer un motif sérieux permettant d’écarter la règle de la réparation intégrale. Principe fondamental134 de droit privé, la réparation intégrale constitue un rempart certain contre les risques de certaines dérives. Il permet de concilier la nécessité de la réparation et la sauvegarde contre le détournement du contentieux par des plaideurs désireux de réaliser des profits par ce moyen. Il ne faut pas omettre que pour pallier la délicate question de l’évaluation, le juge dispose de moyens non négligeables tels que la possibilité de demander l’avis d’un expert135. S’il existe des difficultés pour procéder à l’évaluation de l’indemnisation allouée à la victime de désorganisation, il convient de reconnaître qu’elles ne sont nullement insurmontables.
83Cependant, le prononcé d’une sanction plus forte est de plus en plus répandu en matière de concurrence déloyale. Cela s’explique essentiellement en raison de la portée néfaste que peuvent avoir les actes de concurrence déloyale sur le marché. Comme l’affirme la doctrine dominante, « la théorie de la concurrence déloyale est incluse parmi l’ensemble des moyens qui permettent d’obtenir une concurrence saine et efficace, car il s’agit d’assurer en même temps, l’effectivité et la loyauté de la compétition économique »136. Aussi, la sanction de la désorganisation générale du marché invite les magistrats à faire preuve d’encore plus de sévérité. Prenant acte du principal reproche formulé à l’encontre du principe de la réparation intégrale consistant à considérer que l’action en réparation ne décourage pas l’auteur à recommencer, les magistrats sont tentés d’augmenter le montant de l’indemnité octroyée. Il est vrai que la modestie de la réparation parfois attribuée aux entreprises victimes risquerait de s’apparenter à une invitation à commettre la faute. En présence de désorganisation du marché, il semblerait que l’intérêt d’une sanction dissuasive soit beaucoup plus établi.
PARAGRAPHE 2- LA FORCE DE LA SANCTION DE LA DÉSORGANISATION DU MARCHÉ
84599-La force de la sanction de la désorganisation du marché est révélée en partie par le rétablissement imposé de l’organisation du marché considéré. Ce rétablissement est obtenu notamment par les différentes autorités de la concurrence qui disposent en ce domaine de vastes pouvoirs. En effet, les juridictions nationales, appelées à statuer dans un litige intéressant le droit communautaire, sont compétentes pour appliquer, parallèlement à la Commission européenne, l’interdiction des ententes illicites et des abus de position dominante sur le fondement des articles 81 et 82 du traité de Rome. Pour lutter efficacement contre la désorganisation du marché, une étroite collaboration entre les autorités nationales et la Commission européenne peut être observée. Cette collaboration se trouve renforcée depuis que la Commission a perdu sa compétence exclusive pour l’application de l’article 81 paragraphe 3 du traité137. La sanction de la désorganisation du marché est fortement dissuasive. Cela ressort avec éclat de la sanction des pratiques anticoncurrentielles qui expose l’auteur de telles pratiques au paiement d’une amende conséquente138.
85En principe, la dissuasion suppose que la sanction présente un caractère répressif. Ce caractère jaillit parfaitement au travers la sanction pénale à laquelle sont parfois condamnés certains auteurs de pratiques illicites provoquant la désorganisation du marché139. Cependant, la répression pénale s’avère parfois disproportionnée et peu adaptée selon les circonstances140.
86Dans ces hypothèses, la jurisprudence s’est intéressée à la responsabilité civile, tout en l’adaptant au besoin de la situation. Une condamnation qui se bornerait à réparer le dommage causé risquerait de manquer de vertu dissuasive141. Ainsi, la responsabilité civile, chargée d’assurer la compensation des dommages subis par les victimes, ne néglige pas pour autant de participer à l’entreprise de répression des comportements qui génèrent précisément la désorganisation du marché. Phénomène qu’observait déjà en 1903 un auteur lorsqu’il affirmait que le milieu économique constituait un terrain particulièrement favorable au développement de la peine privée142. La doctrine, notamment par les soins de Hugueney143 et Starck144, reconnaît un caractère de pénalité civile à la condamnation prononcée. Certes, les dommages-intérêts punitifs apparaissent comme une anomalie dans le droit de la réparation du préjudice, mais malgré ce, l’emprise de la théorie de la peine privée en droit positif est réelle. La fonction dissuasive de l’action en concurrence déloyale est reconnue par la doctrine. M. le Tourneau, par exemple, lui reconnaît une vocation répressive tout en la rattachant aux articles 1382 et 1383 du Code civil145. Il existe donc un attrait pour la sanction dissuasive qui exerce en la matière une fonction punitive.
87La force de la sanction de la désorganisation du marché est révélée tant par le rétablissement imposé de l’organisation du marché (I) que par le prononcé d’une sanction punitive (II).
I- Le rétablissement imposé de l’organisation du marché
88600-Le rétablissement du bon fonctionnement du marché est réalisé par le prononcé d’injonction par les autorités spécialisées de la concurrence (A) et par le recours à la nullité de stipulations contractuelles, voire du contrat en son entier (B).
A- La spécificité de l’injonction prononcée par les autorités spécialisées de la concurrence
89601-Les injonctions visent au redressement pour l’avenir de comportements illicites146. Ce pouvoir d’injonction constitue la sanction fondamentale du dommage au processus concurrentiel147. Prononcée par des autorités spécialisées, l’injonction permet de rétablir une concurrence efficace148. Le pouvoir des autorités de la concurrence est réel en la matière, elles possèdent de larges pouvoirs d’injonction dont sont en principe dépourvues les juridictions civiles149.
90Les injonctions peuvent être prononcées par le Conseil de la concurrence (1) ou la Commission des communautés européennes (2), autorités dotées de moyens d’investigation et de sanction performants.
1- Les injonctions prononcées par le Conseil de la concurrence
91602-À la suite de la constatation de l’existence de pratiques anticoncurrentielles, le Conseil de la concurrence dispose de pouvoirs d’injonction. L’autorité de la concurrence détient ses pouvoirs de l’article L 464-2-I du Code de commerce qui dispose que « le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressées de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Il peut aussi accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles »150.
92L’ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004 offre de nouveaux outils au Conseil de la concurrence, qui a désormais la possibilité d’accepter de telles propositions151. Les pouvoirs de ce dernier se trouvent ainsi calqués sur ceux de la Commission des communautés européennes152. Une première mise en œuvre des nouvelles attributions du Conseil de la concurrence a été effectuée dans l’affaire Métro153. La décision d’acceptation d’engagements rend ces derniers obligatoires et conduit l’autorité de la concurrence à conclure qu’il n’y a plus lieu d’agir.
93603-Si l’on procède à l’examen des décisions du Conseil de la concurrence, il ressort que les mesures prescrites à titre d’injonction sont très variées. Le Conseil de la concurrence a la possibilité de recourir soit à des injonctions de cessation qui édictent des obligations de ne pas faire, soit à des injonctions de modification qui imposent des obligations de faire. Ainsi, il peut être interdit à l’auteur de pratiques anticoncurrentielles de poursuivre des faits constitutifs d’une entente illicite et d’abus de position dominante154. Il peut ainsi ordonner de mettre fin au boycott d’une entreprise et peut enjoindre d’abroger certains termes d’une circulaire155. Les injonctions prononcées peuvent également consister en la reprise de livraisons interrompues.
94Le comportement des opérateurs économiques fait l’objet de surveillance de la part de cette institution. Le Conseil de la concurrence vérifie que les entreprises continuent de se conformer aux injonctions prononcées. Ceci contribue à assainir durablement le fonctionnement du marché. Le ministre de l’Économie veille également à l’exécution des décisions.
95604-Le respect de l’injonction est en outre garanti par la menace d’une sanction pécuniaire, en vertu de l’article L 464-3 du Code de commerce. Afin de remédier au trouble à l’ordre public économique, le Conseil de la concurrence a la possibilité de prononcer une amende à l’encontre d’une entreprise dont le montant maximum est fixé à 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. C’est ainsi que le montant de l’amende infligée à France Télécom, au titre du non respect de l’injonction relative à l’orientation vers les coûts de l’activité de gestionnaire de fichier, a pu être établi à un montant de 40 millions d’euros156. Pour déterminer le montant de la sanction pécuniaire, le Conseil de la concurrence a pu prendre en considération divers éléments dont la gravité du dommage porté à l’économie157. Le principe de proportionnalité est ainsi respecté.
96Le Conseil de la concurrence peut également, en application de l’article L 464-2-I du Code de commerce, ordonner aux parties en cause ou à certaines d’entre elles de prendre certaines dispositions pour donner une publication à la décision prise à leur encontre. Cette publication s’effectue dans les journaux ou par affichage dans certains lieux ou encore par l’insertion de la décision dans un rapport annuel158. Afin d’assurer l’efficacité de la sanction, le Conseil de la concurrence peut, aux termes de l’article L 464-2-II du Code de commerce, « infliger aux intéressés des astreintes dans la limite de 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen, par jour de retard à compter de la date qu’il fixe »159. Le Conseil dispose désormais de pouvoirs semblables à ceux détenus par la Commission des communautés européennes afin de garantir le respect des injonctions.
2- Les injonctions prononcées par la Commission des communautés européennes
97605-La Commission peut obliger les entreprises ou associations d’entreprises qui contreviennent aux dispositions des articles 81 et 82 du traité de mettre fin à cette infraction. C’est aux termes de l’article 7 du Règlement n° 1/2003 du 16 décembre 2002 que cette autorité détient ces pouvoirs160. La Commission peut demander un certain nombre d’engagements de la part des entreprises concernées. Cela peut se traduire tout aussi bien par une obligation d’information161 que par la suppression de clauses contractuelles susceptibles de caractériser l’entrave à la concurrence162.
98À coté de l’injonction traditionnelle de mettre fin à l’infraction, la Commission a la possibilité d’adopter des mesures correctives selon l’article 7 paragraphe 1 du règlement. L’exercice de ce pouvoir doit répondre aux exigences du principe de proportionnalité. Aussi, la Commission doit veiller à ne recourir aux mesures structurelles que si les mesures comportementales ne permettent pas de mettre fin aux pratiques menant à la désorganisation du marché.
99La Commission dispose de larges pouvoirs. Elle a également la possibilité d’accepter, de la part des entreprises concernées, des engagements de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles163. La décision de l’autorité de la concurrence rend les engagements offerts par les opérateurs économiques obligatoires. Afin de s’assurer de l’exécution des engagements, la Commission peut assortir sa décision d’astreintes164. Il s’agit d’une condamnation pécuniaire destinée à vaincre la résistance de l’entreprise récalcitrante afin de l’amener à exécuter la décision d’injonction. L’efficacité du procédé n’est plus à démontrer.
100Le procédé d’injonction n’est pas le seul à mettre un terme à un comportement condamnable. La nullité contribue à ce résultat.
B- La nullité
101606-La nullité est une sanction qui présente des effets radicaux. Sanction spécifique des vices de consentements, de la lésion ou encore des incapacités165 , la nullité sanctionne aussi les pratiques anticoncurrentielles. Elle est prononcée par les juridictions civiles. Comme le souligne un auteur, « les tribunaux sont ainsi invités à une petite révolution culturelle »166.
102Les juridictions judiciaires, habituées à trancher les litiges entre parties privées, doivent faire preuve d’adaptation lorsqu’elles appliquent le droit de la concurrence. En cette situation, il s’agit de faire prévaloir l’ordre public sur les intérêts particuliers et donc intégrer les intérêts des tiers, des consommateurs, non parties au procès. L’annulation peut être prononcée sur le fondement de l’article L 420-3 du Code de commerce, qui dispose qu’ « est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles L 420-1 et L 420-2 »167, ou sur le fondement du droit communautaire168.
103607-La nullité apparaît comme une sanction indispensable169. « La nullité s’impose comme une sanction naturelle de la violation de l’ordre public »170. Les dispositions contractuelles contraires aux règles de la concurrence sont considérées comme illicites et, par suite, frappées de nullité. Cette sanction a une large portée puisqu’elle peut atteindre aussi bien la clause que l’accord contrevenant à l’ordre public économique. L’annulation d’une clause peut entraîner l’annulation de l’ensemble du contrat. En effet, si les stipulations litigieuses peuvent être considérées comme impulsives et déterminantes, c’est alors le contrat tout entier qui sera anéanti171.
104Ainsi, toutes les stipulations s’inscrivant à l’encontre du bon fonctionnement du marché encourent cette sanction. Tendant à protéger l’intérêt général, l’action en nullité doit être offerte au plus grand nombre. La nullité encourue est donc une nullité absolue172. L’action en nullité peut être engagée par toutes les parties à l’acte mais également par des tiers intéressés.
105L’auteur de la saisine de l’autorité de la concurrence intervient en tant qu’agent de l’ordre public concurrentiel et non simplement en tant que défenseur d’un intérêt particulier. Destinée à rétablir le bon fonctionnement du marché, la sanction mise en œuvre s’avère d’une force réelle.
106608-La nullité emporte plusieurs effets. Les engagements anticoncurrentiels, sources de désorganisation du marché, sont rétroactivement anéantis. Cela a été affirmé clairement par les magistrats tant sur le fondement du droit interne173 que sur le fondement du droit communautaire. C’est ainsi que l’arrêt Brasserie de Haecht, rendu le 6 février 1973, a précisé qu’ « il résulte des considérations générales ci-dessus que l’article 85 paragraphe 2 (devenu l’article 81 paragraphe 2), frappe les accords et décisions, interdits en vertu de cet article, de nullité de plein droit ; que dès lors, cette nullité est susceptible d’affecter tous les effets, passés ou futurs, de l’accord ou de la décision : qu’en conséquence, la nullité visée par l’article 85 paragraphe 2 (devenu l’article 81 paragraphe 2), produit des effets rétroactifs »174. Par conséquent, à la suite de l’annulation prononcée, chacune des parties est tenue de restituer à l’autre ce qu’elle a reçu de celle-ci. La remise en l’état s’effectue selon les règles de droit commun175. En présence d’une impossibilité matérielle de restituer en nature, c’est la restitution en valeur qui sera demandée. Cependant, les obstacles classiquement invoqués, pour limiter la portée de la restitution, ne sont pas toujours appliqués en droit de la concurrence. Ainsi, par exemple, la règle nemo auditur propriam turpitudinem allegans s’avère parfois inopposable à la partie à la convention. Les conséquences de l’acte litigieux doivent être alors intégralement effacées.
107609-La force de la sanction de la désorganisation du marché transparaît dans le particularisme de la nullité. En principe, la rétroactivité anéantie un acte auquel il manque dès sa formation une des conditions de validité. Cette approche traditionnelle, dans l’édifice contractuel, n’est pas retenue en droit de la concurrence. En ce domaine, l’acte litigieux est annulé dès lors qu’il a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence. C’est la désorganisation du marché qui permet de relever le caractère contestable d’une convention. Dès lors qu’un engagement a pour effet de désorganiser le marché ou est susceptible de produire un tel effet, il peut être annulé.
108Dans une telle situation, la nullité ne sanctionne pas un vice existant dès la formation de l’acte, mais les effets de celui-ci sur le marché. Aussi, de prime abord, la terminologie de « nullité » peut sembler inappropriée dans la mesure où la perte d’un élément de validité du contrat pendant la période d’exécution peut être constatée. Il s’agirait alors non plus de nullité mais de caducité, si ce n’est qu’aucun caractère rétroactif n’est attaché à cette dernière notion. Les dispositions des articles 81 du traité et L 420-3 du Code de commerce ne comportent aucune ambiguïté, c’est la nullité qui peut être prononcée, même si l’accord est parfaitement licite lors de sa conclusion.
109La disparition de l’atteinte à la concurrence est essentielle, cela justifie le détachement de la nullité aux règles de droit commun. Observant la force de la sanction, un auteur a souligné que la nullité « est à la fois la meilleure et la pire des sanctions réparatrices : la meilleure, car elle rétablit autant que possible le statu quo ante ; la pire car une réaction aussi énergique n’est pas sans perturber la sécurité du commerce »176. En effet, la sécurité juridique des acteurs semble compromise, « il n’y a plus adéquation entre licéité et validité »177. Toutefois, malgré l’entorse portée au droit commun, la nullité apparaît comme le meilleur moyen pour lutter efficacement contre la désorganisation du marché. Elle permet de rétablir le bon fonctionnement du marché en faisant disparaître l’élément perturbateur.
110610-L’action conférée au ministre chargé de l’Économie, par l’article L 442-6 du Code de commerce relatif aux pratiques restrictives, s’inscrit dans cette logique. Si l’intervention du ministre de l’Économie apparaît contestable au regard du droit commun, elle se justifie en raison de la création d’un avantage ou d’un désavantage dans la concurrence. La nullité sollicitée par le ministre vise à lutter contre la désorganisation du marché. Comme le remarque fort justement Mme Targa « l’action initiée par le ministre fait intervenir le marché comme partie dans le procès civil, et ce faisant la demande du ministre ne vise plus à protéger l’intérêt d’une des parties mais à permettre le rétablissement concurrentiel du marché »178. À suivre le raisonnement, l’action en nullité n’est pas offerte à la partie à la convention179, sauf à bien vouloir considérer qu’elle n’agit plus pour la défense de son intérêt particulier mais en tant qu’agent de l’ordre concurrentiel pour la défense du marché considéré180. L’intervention du ministre de l’Économie, par une action en nullité, vise à protéger le marché.
111La reconnaissance d’une telle action ne permet pas d’effacer intégralement les conséquences néfastes de la désorganisation du marché. Pour arriver à cette fin, il convient de recourir à d’autres sanctions.
II- Le recours à la sanction dissuasive pour remédier à la désorganisation du marché
112611-L’existence de sanctions dissuasives en matière de désorganisation du marché est réelle. La mise en œuvre de sanctions pécuniaires, dans le cadre de pratiques anticoncurrentielles, obéit à deux grandes logiques. De prime abord, la sanction vise à assurer l’indemnisation de l’économie. L’amende payée à l’État, par l’auteur de la désorganisation du marché, permet de redistribuer cette somme à l’ensemble de la société. Ensuite, la sanction prononcée vise à dissuader les opérateurs économiques à agir de la sorte. La force de la sanction incite ces derniers à ne pas mettre en œuvre de pratiques nuisibles au bon fonctionnement du marché. L’influence d’une sanction, présentant un caractère dissuasif, est certaine en matière de concurrence déloyale par désorganisation générale du marché. En principe, imprégnée du droit de la responsabilité civile, l’action en concurrence déloyale vise à l’attribution aux victimes de dommages-intérêts qui doivent être à la mesure des préjudices réellement subis. Toutefois, la réparation pure et simple ne semble pas suffisante pour dissuader les opérateurs économiques à recourir à des comportements déloyaux. Aussi, est-il proposé, afin d’atteindre un tel résultat, « d’handicaper le fautif »181, pour restaurer l’égalité des armes.
113Si la variété des sanctions dissuasives, en matière de désorganisation du marché, est aisée à constater (A), l’application de telles mesures révèle parfois des imperfections (B).
A- La variété des sanctions dissuasives
114612-La sanction dissuasive peut prendre la forme d’une amende (1) ou de dommages-intérêts punitifs (2).
1- L’amende
115613-L’amende prononcée pour sanctionner la désorganisation du marché peut présenter diverses natures. Il peut s’agir d’une amende administrative (a), d’une amende civile (b) ou encore d’une amende pénale (c).
a- L’amende administrative
116614-« Un comportement anticoncurrentiel se traduit par la perte de bien être collectif »182. Les conséquences de ce comportement sur l’ensemble du marché concerné justifient le paiement d’une amende. En matière de pratiques anticoncurrentielles, il est infligé des amendes administratives183. Tant le droit interne que le droit communautaire prévoient le prononcé de celles-ci respectivement par le Conseil de la concurrence ou la Commission des communautés européennes. Les textes adoptés en la matière invitent à fixer le montant des sanctions pécuniaires à un niveau particulièrement élevé (α). Cela peut se justifier par l’intention du législateur de déjouer un éventuel calcul des entreprises qui pourraient espérer retirer un gain de leur comportement répréhensible. La sanction doit demeurer proportionnée à sa finalité dissuasive (β).
α) L’alourdissement de l’amende
117615-La loi relative aux nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 a sensiblement relevé les plafonds de la sanction pécuniaire. La détermination de l’amende varie selon si la procédure est simplifiée ou ordinaire. Dans la première situation, le plafond de l’amende, prévu à l’article L 464-5 du Code de commerce, est porté à 750 000 euros pour chacun des auteurs de pratiques prohibées. Dans le cadre de la procédure ordinaire, il convient de distinguer si le contrevenant est une entreprise ou pas. Si le contrevenant n’est pas une entreprise, l’article L 464-2 de ce même Code détermine le montant maximum de l’amende à 3 millions d’euros, soit le double de ce qui était prévu avant la réforme législative initiée. Le renforcement de la sanction apparaît également lorsque l’auteur de la pratique anticoncurrentielle est une entreprise. Le montant du plafond est désormais fixé à 10 % du chiffre d’affaires et non plus à 5 % de celui-ci. La sévérité de la sanction apparaît également par l’élargissement considérable de l’assiette de l’amende. En effet, c’est le chiffre d’affaires mondial hors taxes de l’entreprise auteur de la pratique, qui est pris en considération. À cela, s’ajoute le fait que le chiffre d’affaires servant de référence, doit être celui qui est le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Ainsi, le régime de la sanction pécuniaire est bien plus sévère que le régime antérieurement applicable. Cela transparaît tant au regard du taux que de l’assiette de référence, mais également par la possibilité de choisir parmi l’un des derniers exercices pour calculer l’amende.
118Le renforcement de l’amende est également notable au niveau communautaire. La Commission n’hésite pas à recourir à des amendes d’une particulière sévérité184. L’approche adoptée vise à déterminer le montant de l’amende davantage en fonction de la gravité des pratiques que par référence au chiffre d’affaires réalisé sur le marché. En effet, aucun texte n’oblige cette autorité à prendre comme base du calcul un pourcentage en chiffre d’affaires, celui-ci ne jouant que pour fixer le plafond de l’amende185. Ceci, conformément aux dispositions de l’article 23 § 3 du Règlement n° 1/2003 du 16 décembre 2002, « pour déterminer le montant de l’amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l’infraction, la durée de celle-ci ». Le règlement a prévu des garanties mises en place pour le paiement de l’amende. S’agissant des associations d’entreprises, la Commission peut exiger le paiement par les représentants des membres des organes décisionnels et si cela est nécessaire, l’autorité de la concurrence peut se retourner contre tout membre de l’association186. La sanction prononcée doit également être proportionnée à sa finalité dissuasive.
β) La sanction proportionnée à sa finalité dissuasive
119616-Le Conseil de la concurrence peut prononcer une sanction pécuniaire sévère en vue de pallier la désorganisation. Tout en veillant à ne pas dépasser le montant maximum de l’amende, défini à l’article L 464-2 du Code de commerce, l’autorité est tenue de respecter le caractère proportionnel de la sanction à l’objectif de dissuasion recherché187. À cette fin, les autorités de la concurrence bénéficient d’un large pourvoir d’appréciation. Cela se vérifie à la lecture des dispositions de l’article L 464-2 alinéa 3 du Code de commerce qui offre divers critères. En effet, le Conseil de la concurrence peut déterminer le quantum de l’amende en considération de « la gravité des faits reprochés, de l’importance du dommage causé à l’économie, de la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l’entreprise appartient, ainsi que de l’éventuelle réitération de pratiques prohibées ».
120617-Le premier critère, « la gravité des faits », énoncé par le législateur sans autre précision, est laissé à l’appréciation du Conseil de la concurrence. De manière constante188, cette autorité s’appuie sur la nature de la pratique en cause, les caractéristiques des pratiques relevées ainsi que sur le pouvoir d’influence des auteurs pour relever la gravité des faits. Il est admis que la nature de la pratique en cause renvoie aux pratiques les plus incompatibles avec le bon fonctionnement du marché. Le boycott constitue l’une d’elles, comme le rappelle le Conseil de la concurrence dans une décision du 23 décembre 2003 lorsqu’il affirme que « les pratiques d’incitation au boycott et de menace de boycott mises en œuvre par la CNPA présentent un caractère de gravité qui tient à leur objet manifestement anticoncurrentiel »189. Le Conseil de la concurrence a également pris soin de dénoncer les pratiques d’exclusion d’un concurrent potentiel de la part d’une entreprise jouissant d’un monopole190.
121L’autorité de la concurrence déclare également prendre en considération l’ancienneté et la durée de la pratique tout comme la réitération de la pratique. Ce dernier critère n’a pas laissé indifférent le législateur qui a modifié, le 15 mai 2001, l’article L 462-2-I alinéa 3 du Code de commerce pour insérer la notion de récidive. Le fait que les auteurs aient déjà fait l’objet d’une injonction constitue un élément devant être pris en considération pour apprécier la gravité des faits191. Une analyse plus subjective du comportement des auteurs est opérée.
122L’intention constitue un élément permettant d’apprécier la gravité des faits, même si celle-ci est indifférente à la qualification des pratiques anticoncurrentielles. Un comportement adopté de manière délibérée constitue une circonstance aggravante permettant de prononcer une sanction sévère. Ainsi, la conscience d’enfreindre les règles concurrentielles192 ou une volonté systématique193 de fausser le jeu de la concurrence est reconnue comme un facteur de gravité. L’exercice de violence, de contrainte ou encore le degré de participation de l’entreprise dans la commission de la pratique participe également à l’analyse. Le pouvoir d’influence des auteurs peut être jugé aggravant dans la mesure où il contribue considérablement à fausser le fonctionnement du marché. De même, le fait que les dirigeants des entreprises en cause exercent par ailleurs des responsabilités dans des organisations professionnelles et que leur comportement est susceptible de provoquer un effet d’entraînement sur d’autres entreprises peut être jugé aggravant194.
123618-Pour évaluer le montant de l’amende, il est également possible au Conseil de la concurrence de tenir compte du dommage à l’économie. Simple critère d’évaluation de l’amende, le dommage à l’économie n’est pas une expression que l’on retrouve expressément en droit communautaire. Aussi, mérite-t-elle quelques précisions. Si l’on se réfère à un courant jurisprudentiel relatif à la prohibition des ententes, il apparaît que « le dommage à l’économie est présumé par la loi dès lors que l’existence d’une entente est établie »195. Si en effet les articles L 420-1 et L 420-2 du Code de commerce ne mentionnent pas « le dommage à l’économie », la doctrine s’accorde à affirmer que « l’ensemble de ces textes s’y réfèrent pourtant implicitement dans la mesure où ils prohibent les restrictions de concurrence qui contribuent à une réduction de l’efficience économique »196.
124Il est naturel, comme le précisent M.M. Canivet et Vogel, que « le législateur et le juge aient fait du dommage à l’économie l’un des facteurs déterminants de la sanction »197. En effet, ce critère permet de mesurer globalement la situation sur le marché considéré. Sans qu’il soit tenu de chiffrer le montant du dommage à l’économie, le Conseil de la concurrence doit simplement fournir les éléments permettant d’en apprécier l’incidence économique198. Le dommage à l’économie peut être supérieur à la valeur du marché, objet de pratiques anticoncurrentielles199. Le caractère dissuasif de la sanction apparaît clairement en ce cas.
125Divers éléments peuvent être mis en œuvre pour apprécier le dommage à l’économie. Il est traditionnellement fait référence à la durée des pratiques200, aux effets ressentis sur le marché ainsi qu’aux caractéristiques du marché. S’agissant de l’atteinte au bon fonctionnement du marché, le Conseil de la concurrence distingue les effets conjoncturels et les effets structurels. Les premiers résultent de pratiques favorisant la hausse artificielle des prix201 ou encore une baisse d’activité alors que les seconds éléments résultent de l’élimination du marché des entreprises capables d’innovations techniques202, par exemple.
126Le Conseil tient compte des caractéristiques économiques du marché où est mise en œuvre la pratique considérée. De façon générale, la taille du marché affecté par les pratiques constitue un élément important pour déterminer l’ampleur du dommage à l’économie203. L’autorité de la concurrence a pu considérer que le dommage à l’économie était limité lorsque d’autres opérateurs que les auteurs de pratiques anticoncurrentielles ont pu néanmoins se développer sur le marché204. La nature des produits, des services, ou encore le secteur d’activité concerné sont des éléments permettant d’apprécier de manière précise l’étendue du dommage. La situation concrète de la concurrence sur le marché constitue un fait pertinent.
127619-Afin de déterminer l’amende encourue, les critères de l’ampleur du dommage à l’économie et de la gravité de la faute sont complétés par l’analyse de la situation individuelle de l’entreprise ou de l’organisme sanctionné. Le Conseil de la concurrence estime nécessaire de tenir compte de la taille de l’entreprise afin d’éviter le prononcé d’une amende inadaptée205. À cette considération s’ajoute l’analyse de la situation financière de l’entreprise. Cette analyse repose sur le chiffre d’affaires de l’entreprise qui constitue également une référence pour déterminer le plafond de la sanction. Il est possible de constater que le Conseil de la concurrence exploite également cet élément pour individualiser la sanction206. Pour avoir une image relativement fidèle de la situation économique de l’entreprise, l’autorité se réfère à l’évolution des comptes sur plusieurs exercices207. Dans la même finalité, elle peut désormais prendre en considération la situation du groupe comme le précise l’article L 464-2-I du Code de commerce, depuis la loi du 15 mai 2001. Cette prise en considération conduira à un renforcement de la sanction.
128Le caractère dissuasif de la sanction, prononcée par l’autorité de la concurrence, apparaît sous un double aspect. L’alourdissement des sanctions applicables aux entreprises coupables de pratiques anticoncurrentielles témoigne de la préoccupation du législateur de dissuader les opérateurs économiques de désorganiser le fonctionnement du marché. À cela s’ajoute, un scrupuleux respect du principe de proportionnalité qui permet le prononcé d’une sanction suffisamment dissuasive. Cette finalité se retrouve dans la sanction ayant la nature d’une amende civile.
b- L’amende civile
129620-En présence de désorganisation, une amende civile peut être prononcée. Une amende est dite civile « quand elle est prévue par un texte et prononcée par une juridiction de l’ordre judiciaire pour des faits qui ne sont pas constitutifs d’une infraction pénale »208. Elle se distingue de l’amende pénale prononcée par un juge pénal et de l’amende administrative prononcée par une autorité administrative indépendante ou par un juge administratif. Si le Code civil contient de nombreuses dispositions faisant référence à l’amende civile209, celles-ci sont également citées au sein du Code de commerce. L’article L 442-6 de ce Code prévoit, afin de sanctionner l’auteur de pratiques restrictives de concurrence, une amende dont le montant ne peut excéder deux millions d’euros210. L’auteur de la désorganisation peut donc être condamné au paiement d’une amende civile en sus de la réparation du dommage subi par l’entreprise. Selon les considérations de Mme Béhar-Touchais, cette amende se présente « comme un substitut aux dommages et intérêts punitifs que notre système juridique ignore »211. Elle peut avoir un effet dissuasif. Les entreprises savent que si elles commettent une pratique restrictive, elles risquent de devoir indemniser le préjudice subi, de payer une amende et même de devoir rendre ce qu’elles ont reçu, suite à une nullité.
130621-Le prononcé d’une amende civile en la matière apparaît cependant contestable à plusieurs titres. Tout d’abord, dans la forme, ce texte peut être considéré comme contraire à la Convention européenne des droits de l’homme. En effet, l’amende civile d’un montant élevé, assimilée à une peine à caractère répressif au sens de la Convention européenne des droits de l’homme212, implique l’application de certaines règles. Le principe de la légalité des délits et des peines doit être rigoureusement respecté. Pour l’heure, les magistrats ayant adopté une interprétation large de l’article L 442-6-I-5° du Code de commerce, et ayant admis un renversement de la charge de la preuve en ce domaine, le texte pourrait être considéré comme contraire à la Convention européenne des droits de l’homme213.
131622-Le recours à une telle sanction semble poser une autre difficulté. Le prononcé d’une amende par les magistrats implique que le texte d’incrimination soit extrêmement précis. À lire les dispositions de l’article L 442-6 de Code du commerce, il semblerait que cette condition ne soit pas remplie214. Le texte a pu faire l’objet de multiples interprétations215. « On peut estimer qu’il est extrêmement choquant qu’une amende de cette importance concerne des comportements aussi mal définis »216.
132Toutefois, il convient de reconnaître l’intérêt que présente l’amende civile. Il s’agit d’une sanction pouvant répondre efficacement à un comportement destiné à fausser le bon fonctionnement du marché. La considération portée au jeu de la concurrence ressort des dispositions de l’article L 442-6-I du Code de commerce qui précise qu’un comportement déloyal peut entraîner « un désavantage ou un avantage dans la concurrence ». L’action prévue au sein de cet article vise par conséquent tout à la fois la protection des intérêts particuliers et la défense de l’ordre public217. L’analyse semble confortée par l’intervention du ministre de l’Économie en ce domaine qui endosse, en sus d’un rôle de représentation de la victime, un rôle plus significatif qui consiste à rétablir le bon fonctionnement du marché. Il apparaît ainsi que le recours à cette mesure permet de sanctionner la désorganisation générale du marché.
133L’amende pénale permet également de sanctionner l’auteur de comportements déviants conduisant à la désorganisation générale du marché.
c- L’amende pénale
134623-Le caractère dissuasif de la sanction de la désorganisation trouve, par excellence, une illustration à travers la mise en œuvre du droit pénal. Cela apparaît avec plus de force depuis l’admission de la responsabilité pénale des personnes morales218. Cette discipline participe à garantir le fonctionnement de la concurrence, même s’il s’agit d’une participation modeste219.
135Si un mouvement de dépénalisation a été amorcé dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles, l’article L 420-6 du Code de commerce constitue une illustration de la persistance de la sanction pénale en ce domaine, en ce qu’il prévoit un « emprisonnement de quatre ans et une amende de 75 000 euros le fait, pour toute personne physique, de prendre frauduleusement une part personnelle, et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées aux articles L 420-1 et L 420-2 ». L’amende pénale constitue une réponse fortement dissuasive aux pratiques particulièrement néfastes au fonctionnement du marché. Cette sanction est généralement prononcée en présence d’infraction relative aux prix. Ainsi, aux termes de l’article L 442-2 du Code de commerce, la revente à perte constitue un délit puni de 75 000 euros d’amende. Cette amende pouvant être portée à la moitié des dépenses de publicité dans les cas d’une annonce publicitaire, quel qu’en soit le support. De même, les prix imposés sont sanctionnés par le droit pénal220. Ou encore, une telle sanction peut être appliquée pour toute action individuelle « ayant pour but la hausse ou la baisse artificielle des prix », à lire les dispositions de l’article L 443-2 du Code de commerce.
136624-La répression pénale en matière économique révèle la force de la sanction souhaitée par le législateur. Cependant, une forte contrainte règne en la matière. Le juge pénal est notamment tenu par le principe de légalité. C’est alors qu’il ne peut prononcer une condamnation sans relever rigoureusement tous les éléments que la loi exige pour caractériser l’infraction. Au surplus, le principe d’interprétation stricte des dispositions pénales s’avère mal adapté au domaine de la concurrence. Cela représente un réel handicap dans un environnement où les opérateurs économiques débordent d’imagination. Par la suite, un mouvement de dépénalisation du droit économique a pu être observé. C’est alors qu’à coté de la réponse pénale se développe la réponse civile à la désorganisation du marché. « À partir du moment où le législateur abandonne la régulation pénale de certaines activités, la fonction de sanction, de peine privée et de moralisation des comportements se déporte tout naturellement sur l’action en responsabilité pour faute »221. Faut-il voir là un attrait pour la théorie de la peine privée ?
2- Les dommages-intérêts punitifs
137625-Les autorités de la concurrence n’accordent jamais de dommages-intérêts. Elles prononcent trois catégories de sanctions, les sanctions pécuniaires, les injonctions, et les publications de décisions. Il revient donc aux juridictions civiles, le pouvoir de prononcer une telle sanction. En matière de désorganisation du marché, il n’est pas exclu de voir sanctionner l’auteur d’un tel dommage par une indemnité pécuniaire, celle-ci visant traditionnellement à réparer le préjudice subi par un opérateur économique, victime d’une pratique anticoncurrentielle222. Toutefois, en matière de concurrence déloyale par désorganisation générale du marché, il convient de préciser qu’une telle sanction est prononcée afin, tout à la fois, de réparer le préjudice subi par un concurrent et le préjudice subi par le marché223. C’est en prenant une certaine liberté avec le principe de la réparation intégrale que les magistrats peuvent octroyer des dommages-intérêts relativement importants.
138Les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain pour évaluer le préjudice et le montant de la réparation, ce qui leur permet parfois de majorer l’indemnisation dans le but de dissuader l’auteur de recommencer224.
139Ils ont pu, par exemple, prononcer trente mille euros de dommages-intérêts au bénéfice d’un syndicat de négociants de matériaux, représentant le secteur professionnel désorganisé, du fait de l’ouverture dominicale illicite d’un membre de la profession225. La faute semble suffire à justifier une telle condamnation.
140Cette position jurisprudentielle, sanctionnant un comportement plutôt qu’un acte dommageable se trouve encore caractérisée par une décision rendue en date du 21 décembre 1989, dans laquelle il a été précisé que « l’action en concurrence déloyale a pour finalité, non pas tant de réparer un préjudice causé à autrui, que de sanctionner la déloyauté des actes commis »226. Les dommages-intérêts punitifs ainsi alloués revêtent le caractère d’une peine privée, dont l’exemplarité tant à jouer un indéniable rôle dissuasif.
141626-D’éminents auteurs se sont prononcés en faveur de la théorie de la peine privée en matière de responsabilité civile227. Mme Carval, soulignant les différentes méthodes usitées par les tribunaux afin de réprimer efficacement un comportement « particulièrement déloyal »228, se montre favorable à l’application de la peine privée dans la vie des affaires229. Mme Frison-Roche, formulant le souhait de voir consacrer un principe général de loyauté, en conclut que cela « libérerait dans le même temps de la contrainte limitant la sanction à la réparation »230. Si les dommages-intérêts punitifs apparaissent comme une anomalie dans le droit de la réparation du préjudice, les bénéfices qu’ils présentent tendent à justifier leur reconnaissance. Les dommages-intérêts punitifs peuvent être à multiples égards considérés comme étant bénéfiques. L’avantage lié aux dommages-intérêts punitifs peut être perçu comme un moyen de pression offert à la victime. En effet, les dommages-intérêts punitifs sont réclamés par cette dernière qui agit pour défendre ses intérêts. Cela présente un certain avantage par rapport à la création d’une amende civile qui ne pourrait pas être demandée par la victime231. Dans le domaine des pratiques restrictives, la réception d’une telle sanction pourrait permettre d’éviter l’intervention du ministre de l’Économie, puisque l’opérateur économique interviendrait non plus pour la défense exclusive de son intérêt personnel mais en tant qu’agent veillant à la protection de l’ordre public.
142Par ailleurs, la dissuasion escomptée à travers la sévérité de la peine privée semblerait confortée par la non prise en charge de la condamnation par l’assureur. En effet, la lecture de l’article L 113-1 alinéa 1 du Code des assurances invite à cette conclusion232. Cependant, dès lors que le comportement déloyal est réalisé sans intention de le commettre, le recours aux dispositions de cet article paraît vain. En ces circonstances, les indemnisations sont en réalité à la charge de l’assureur, faisant ainsi perdre tout caractère dissuasif à la sanction. Aussi, serait-il préférable de prévoir une disposition législative venant reconnaître expressément l’exclusion d’un quelconque rôle de l’assureur en présence d’une faute lucrative233.
143627-L’aggravation de la sanction en matière de concurrence déloyale est incontestable. La dissuasion semble reposer ici sur le fait d’éviter qu’une faute de concurrence soit lucrative pour son auteur. Les fautes lucratives désignent « les fautes qui, malgré les dommages-intérêts que le responsable est condamné à payer -et qui sont calqués sur le préjudice subi par la victime -laissent à leur auteur une marge bénéficiaire suffisante pour qu’il n’ait aucune raison de ne pas les commettre »234. Ces pratiques appellent, de l’avis de certains auteurs235, une sanction particulièrement sévère. L’approche défendue par ces derniers pourrait devenir celle du droit positif. En effet, le rapport de la Commission présidée par M. Canivet ou encore l’avant-projet de réforme du droit des obligations présenté au garde des Sceaux, le 22 septembre 2005, sous l’impulsion de M. Catala, prévoient la possibilité de prononcer une telle sanction236. Afin de lutter efficacement contre de tels comportements, il peut être pris en considération le bénéfice procuré à l’auteur de l’acte fautif, l’intérêt étant de neutraliser les profits tirés de la faute. C’est alors l’ampleur des gains illicites qui constitue un facteur d’évaluation de la condamnation. Une telle mesure permet de diminuer l’enrichissement procuré à l’auteur de la désorganisation237.
144Le recours à cette technique est particulièrement net dans les arrêts qui sanctionnent le parasitisme. Il a été jugé, par exemple, que « de tirer profit des réalisations personnelles d’autrui » pour « s’enrichir à ses dépens » est condamnable238. Le juge pourra allouer à la victime le bénéfice réalisé par le parasite par ses actes blâmables239.
145628-Toutefois, il semblerait, en la matière, que seule la protection de l’intérêt particulier d’un intervenant sur le marché soit pris en considération. Qu’en est-il réellement ?
146Pour répondre à cette question, il convient de savoir s’il s’agit en l’occurrence de défendre uniquement l’ordre public dit de « protection ». Selon M. Farjat, « l’ordre public de protection, n’a d’autre but que de protéger dans certains contrats la partie économiquement la plus faible »240. L’ordre public de protection permet de rétablir un équilibre entre le faible et le fort, un équilibre que ne réalise pas spontanément le jeu contractuel. Faut-il admettre que le prononcé de dommages-intérêts renforcés vise uniquement l’intérêt particulier ? Adopter une telle vue de la situation apparaît limitée. En effet, le comportement déloyal peut ne pas concerner une seule relation concurrentielle mais l’ensemble des intervenants sur le marché. Comme l’observe M. le Tourneau, « nous avons retenu comme effet fâcheux des agissements parasitaires, qu’ils perturbent le marché »241. Il convient de ne pas omettre qu’un comportement déloyal peut avoir pour effet d’entraîner indirectement la désorganisation du marché. « La rupture d’égalité intervenue entre les concurrents et le trouble qu’elle apporte au marché nuisent évidemment aux concurrents directs, mais aussi par contrecoup aux apporteurs de capitaux de sociétés victimes et à leurs salariés, ainsi qu’aux consommateurs. Le cheminement du mal ne s’arrête que si quelque élément vient arrêter le cours de la causalité et peut être considéré comme rompant la chaîne qui s’est nouée »242. Aussi est-il préférable de concevoir que l’atteinte portée à un opérateur économique est susceptible de remettre en cause le système global243.
147629-Il est alors possible de considérer que l’introduction de dommages-intérêts renforcés dans notre système juridique puisse s’expliquer par le comportement gravement fautif ayant pour résultat de provoquer la désorganisation générale du marché. Cependant, les décisions judiciaires ne font que rarement référence à la gravité de la faute pour justifier le montant de l’indemnité allouée244. Le recours aux dommages-intérêts renforcés pourrait alors s’expliquer par la volonté de sanctionner le comportement fautif et la désorganisation du marché qui en découle et ainsi sauvegarder l’ordre public de direction245. Quoiqu’il semblerait plus judicieux, selon la proposition émise par certains auteurs, de faire référence à « l’ordre public de protection du marché »246 plutôt qu’à l’ordre public de direction. La spécificité de la condamnation consistant en l’alourdissement des dommages-intérêts, s’expliquerait dès lors, en raison de la préservation de l’ordre public de protection du marché.
148630-Ce faisant, il semble nécessaire de limiter l’application d’une telle sanction aux seules fautes qui provoquent la désorganisation générale du marché. La sanction dissuasive ne peut être généralisée à l’ensemble de la théorie de la concurrence déloyale. Comme le souligne un auteur, « la notion de peine privée est tributaire d’une faute que le régime du trouble, tourné essentiellement vers des considérations d’intérêt général, ignore lui-même »247. Le recours à une telle sanction nécessite ainsi la démonstration d’un acte fautif. Or, un agissement fautif n’est pas toujours à l’origine de la désorganisation248. Au regard de ces considérations et du principe de la réparation intégrale, la sanction punitive ne peut qu’avoir un domaine limité.
149Seuls les auteurs d’actes fautifs conduisant à la désorganisation générale du marché devraient être sanctionnés de cette manière. S’agissant de la désorganisation générale du marché, telle qu’appréhendée en matière de concurrence déloyale, la faute est toujours exigée249. La particularité de ces agissements est qu’ils ne visent pas un concurrent déterminé mais l’ensemble des concurrents opérant sur le même marché. Ceci, à la différence des autres comportements déloyaux qui affectent un opérateur économique préalablement identifié qui peuvent indirectement provoquer la désorganisation du marché.
150La sanction punitive trouve une explication dans la commission d’une faute affectant le marché considéré. Comme le reconnaît M. Fasquelle, « tout comme a été érigé un système efficace de sanction de pratiques anticoncurrentielles, il est cohérent d’envisager des dommages-intérêts punitifs ou des amendes civiles afin de lutter contre les comportements déloyaux »250. Ayant abordé les spécificités de l’amende civile251, il semble intéressant de se prononcer favorablement pour le recours à une indemnité renforcée apparaissant la seule à même de prévenir et dissuader, pour l’heure, un opérateur économique d’adopter un comportement susceptible de désorganiser le marché.
151631-Toutefois, une limite doit être apportée à cette affirmation. Le recours à des dommages-intérêts punitifs ne semble pas concevable en matière de pratiques anticoncurrentielles. La victime d’une telle pratique, pouvant solliciter la réparation du préjudice subi, ne peut se voir octroyer une indemnisation renforcée. En effet, en la matière, l’introduction de dommages-intérêts punitifs, tels qu’institués en droit américain252, s’apparenterait à une double peine. La désorganisation serait doublement sanctionné, d’abord par le prononcé d’une amende administrative puis par le prononcé de dommages-intérêts punitifs. Cette dernière mesure ne présente aucune utilité puisque la désorganisation du marché est déjà sanctionnée par une amende. Il convient de ne pas omettre qu’une action en responsabilité civile est offerte à la victime d’une pratique anticoncurrentielle pour réparer le préjudice subi par cette dernière.
152L’amende administrative253, sanction spécifique, vise quant à elle à sanctionner la désorganisation du marché. L’examen de la jurisprudence est favorable à cette interprétation. Le magistrat français, saisi d’une action en responsabilité, veille à la réparation du dommage causé à la victime plutôt qu’à punir l’auteur de la pratique254.
153Aussi, il convient de réserver un accueil favorable à une indemnisation alourdie uniquement en présence de désorganisation générale du marché telle qu’appréhendée en matière de concurrence déloyale. La réparation civile étant la seule punition de l’auteur du dommage255 en ce contexte. Cependant, l’application de la sanction révèle parfois des imperfections.
B- Les imperfections liées à l’application des sanctions dissuasives
154632-La sanction de la désorganisation du marché incite à toujours plus d’audace de la part des autorités. Cela transparaît notamment dans l’élaboration d’un programme de clémence visant à lutter efficacement contre la désorganisation du marché en favorisant la dénonciation de pratiques anticoncurrentielles, et cela en contrepartie de la promesse d’une réduction sensible de la sanction encourue par l’auteur de la révélation. Si ce dispositif apparaît faciliter la démarche des autorités gardiennes de la concurrence, il instaure parallèlement un système qui s’écarte considérablement du cadre normal de la sanction administrative à vocation dissuasive. Ce dispositif s’avère en réalité critiquable pour plusieurs raisons (1). Un autre point de discorde surgit quant au prononcé de dommages-intérêts punitifs pour sanctionner la désorganisation générale du marché. Le recours à la peine privée est susceptible d’engendrer des effets pervers qu’il convient de juguler par un encadrement strict de la pratique. Le cantonnement du recours aux dommages-intérêts punitifs s’avère indispensable au risque d’être confronté à des disparités intolérables. Afin de pallier ces inconvénients, la création d’un fonds de garantie apparaît judicieux (2).
1- Les imperfections liées au programme de clémence
155633-Inspiré de la législation américaine, le droit communautaire s’est doté d’un programme de clémence de nature à faciliter la démarche des autorités de la concurrence dans la découverte de pratiques anticoncurrentielles. Le système, mis en place en 1996, a été depuis modifié256 dans le but d’accroître son efficacité. Les entreprises, complices d’une pratique nuisant au bon fonctionnement du marché, sont incitées à plaider coupable en vue de bénéficier d’une immunité totale ou d’une réduction d’amende. Seule la première entreprise délivrant des informations déterminantes, peut bénéficier d’une immunité totale. Pour cela, elle doit en outre coopérer entièrement avec la Commission pendant toute la durée de la procédure, cesser toute participation à l’entente dénoncée et ne pas avoir incité d’autres entreprises à prendre part à l’accord illicite. Les entreprises délivrant moins d’éléments ou intervenant ultérieurement peuvent, quant à elles, bénéficier d’une réduction de la sanction encourue. Certaines réserves peuvent être formulées à l’encontre d’un tel système. Le rôle accru des fonctionnaires laisse craindre une issue des actions dépendante de considérations d’opportunité257.
156634-Malgré cela, la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a également mis en place un système de clémence présentant depuis plusieurs volets258.
157Pour favoriser la découverte des infractions, l’article L 464-2 IV du Code de commerce259 a instauré un dispositif de clémence contribuant à établir la réalité de la pratique et à identifier ses auteurs. Ce dispositif incite les participants aux ententes anticoncurrentielles à dénoncer eux-mêmes ces pratiques, en contrepartie de la promesse d’une réduction sensible de la sanction encourue. Ce système est complété par la possibilité de transiger, en vertu de l’article L 464-2 III du Code de commerce. L’entreprise ne contestant pas les griefs qui lui sont notifiés et s’engageant à modifier son comportement pour l’avenir peut voir la sanction encourue réduite de moitié260.
158La transaction a vocation à s’appliquer à l’ensemble des comportements anticoncurrentiels contrairement au programme de clémence, prévu au point IV de cet article pour les seules ententes. La procédure d’engagements, quant à elle, a été introduite au sein de l’article L 464-2-I du Code de commerce afin de clore la procédure dès lors que l’entreprise s’engage à prendre des mesures de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles261. L’incitation des entreprises à reconnaître la réalité des faits reprochés répond à une volonté de réduire la durée de la procédure devant le Conseil de la concurrence262. Le système apparaît à première vue efficace.
159Un tel dispositif encourt cependant différents reproches. La crainte de l’émergence d’une certaine irresponsabilité est réelle. En effet, les entreprises auteurs de pratiques anticoncurrentielles ont la possibilité, en remettant en cause leurs propres engagements, d’échapper à toute sanction263. De plus, l’efficacité du système élaboré pourrait bien n’être qu’apparente. La démarche facilitée des autorités gardiennes de la concurrence semble être anéantie par les procédures de « discovery » que connaît le droit américain. La communication des documents, au magistrat américain saisi d’une action en réparation, semble aller à l’encontre du dispositif européen garantissant à l’entreprise coopérante le secret de son identité264.
160Afin de pallier la difficulté, il est alors préféré les confidences orales aux déclarations écrites265 mais en ce cas les droits de la défense risquent d’être mis à mal. D’autres imperfections découlent cette fois du recours aux dommages-intérêts punitifs.
2- Les imperfections liées au recours aux dommages-intérêts punitifs
161635-La dissuasion escomptée à travers la sévérité de la sanction, par le prononcé de dommages-intérêts punitifs, doit conduire à prévenir la désorganisation générale du marché. Cependant, l’application d’une telle sanction doit inviter à la vigilance. Si des solutions satisfaisantes ressortent de l’application de la pratique de dommages-intérêts punitifs, il convient de ne pas occulter certaines difficultés.
162636-La détermination du montant des dommages-intérêts punitifs ne doit pas être laissée à l’arbitraire du juge. Un risque d’arbitraire peut, en effet, apparaître dans le prononcé de la sanction : la dissimulation par le juge des critères sur lesquels il se fonde porte atteinte au principe de la nécessaire égalité de traitement des justiciables et fait obstacle à toute tentative de rationalisation des pratiques dommageables. Ce climat d’incertitude, dans lequel peuvent se trouver les victimes de désorganisation générale du marché, est susceptible de créer un climat d’insécurité juridique. Leur caractère de peine implique alors de soumettre l’évaluation des dommages à un contrôle de proportionnalité266. Une solution proposée consiste à recourir à un coefficient multiplicateur. Il s’agit d’une méthode exploitée par le droit américain, que l’on retrouve notamment dans le Sherman Act en matière de pratiques anticoncurrentielles. La pratique du « double ou treble damages » laisse en suspend certaines interrogations. Cela ne règle pas, comme le souligne M. Fasquelle, la question de l’évaluation du préjudice à partir duquel on déterminera le montant de la réparation avant de le multiplier. Aussi, semble-t-il préférable de tenir compte de la faute et du préjudice ressenti sur le marché. C’est une combinaison que l’on retrouve en matière de pratiques anticoncurrentielles au sein de l’article L 464-2 du Code de commerce.
163637-L’introduction de dommages-intérêts punitifs en matière de concurrence déloyale présente un autre inconvénient qu’il convient de supprimer. À l’heure actuelle, la victime, présentant une action en concurrence déloyale pour désorganisation générale du marché, est en droit de percevoir une indemnisation qui peut s’avérer relativement importante. Cet état de fait pourra venir perturber le bon fonctionnement du marché.
164En effet, le principal inconvénient attaché à l’application de dommages-intérêts punitifs est qu’il y a un risque que les tribunaux faussent le libre jeu du marché en favorisant de façon excessive la victime et en défavorisant l’ensemble des autres intervenants sur le marché. La victime concurrente pourra utiliser les sommes perçues pour renforcer sa position. Dans le même temps, les autres concurrents subiront un désavantage dans la concurrence qui pourra causer leur ruine.
165Quant à l’auteur du préjudice, condamné à une telle sanction, il sera sans doute amené à augmenter le prix des produits, cette réaction pouvant le conduire à l’abandon de son activité pour manque de compétitivité. Par conséquent, en procédant de la sorte, les juridictions encourent le reproche qu’elles formulent à l’encontre des opérateurs économiques à l’origine de la désorganisation du marché. Un auteur a contesté que la peine privée vienne « enrichir le plaideur malheureux, (...) procédé qui ne se justifie ni en fait ni en droit »267.
166638-La peine privée est vivement contestée. La contrariété portée « aux principes les plus fondamentaux du droit français de la responsabilité civile » en vertu desquels la réparation doit être « exactement proportionnée au préjudice subi et non une source d’enrichissement » est vivement dénoncée par M. de Mello268. Pouvant être appréhendée comme « une institution barbare, destinée à assouvir la soif de vengeance des victimes »269, la peine privée ne correspond pas à la vocation de la responsabilité civile. Elle peut provoquer une multiplication des actions en justice.
167Afin de pallier les inconvénients de la sanction de la désorganisation générale du marché, il convient de prendre garde à ce que la victime bénéficiaire de dommages-intérêts ne profite des sommes perçues pour renforcer sa position. La peine privée est prononcée au profit des particuliers victimes du comportement fautif. En cela, elle se distingue de l’amende dont le paiement bénéficie à l’ensemble de la collectivité et non à des agents en particulier. Aussi, prenant en considération cet élément, il ressort que le désavantage instauré en raison de l’enrichissement de la victime n’existe pas si l’on recourt à une amende civile, car elle est réceptionnée par les caisses du Trésor et non dans le patrimoine de la victime. En l’absence d’une telle sanction en matière de concurrence déloyale, il convient de corriger les effets pervers des dommages-intérêts punitifs.
168Cette correction peut être réalisée par la création d’un organisme tiers aux victimes de la désorganisation qui serait autorisé à percevoir le surplus de l’indemnisation pour désorganisation du marché. Tel que le suggère la doctrine, la mise en place d’un fonds général de garantie, sinon le recours à un des fonds spéciaux de garantie, doit être effectuée270. De cette manière le bon fonctionnement du marché sera préservé.
CONCLUSION DU CHAPITRE
169639-Aux termes de ces développements, il a été permis de relever le caractère adapté de la sanction de la désorganisation. Cela se vérifie tant au niveau des mesures provisoires que des mesures définitives prononcées afin de mettre un terme à ce dommage.
170La lenteur des procédures devant les juges du fond conduit bien souvent la victime à saisir le juge des référés. La rapidité d’intervention est décisive pour pallier la désorganisation subie par l’entreprise. L’application d’une sanction adaptée est tout d’abord révélée par la diversité des autorités compétentes en la matière. Chacune possède un domaine privilégié d’intervention ce qui permet une appréciation rigoureuse des causes de la désorganisation. La neutralisation de la désorganisation par l’anéantissement des circonstances à l’origine de ce dommage s’avère opportune.
171La désorganisation ne tend pas seulement à inciter la victime à faire cesser ou interdire les causes de la désorganisation, elle conduit celle-ci à solliciter la réparation du dommage subi. La réparation peut être en nature ou par équivalent. Il est possible de conjuguer ces deux types de réparation. Toutefois, il a pu être souligné au regard de la réparation par équivalent, la différence d’analyse du droit positif. Tant en matière délictuelle que contractuelle, il est une règle fondamentale, appréhendée comme un principe général de très large portée, qui est celle de la réparation intégrale du préjudice subi. C’est alors en prenant certaines libertés avec le principe formulé, qu’il est possible de souligner une volonté du droit prétorien de recourir à une sanction punitive. Cela peut s’expliquer en raison de comportement fautif entraînant la désorganisation générale du marché considéré. La désorganisation provoquée par des agissements qui ne visent pas un concurrent déterminé mais l’ensemble des concurrents nécessite une sanction renforcée. Celle-ci pourrait être établie en tenant compte de la faute et du préjudice ressenti par l’ensemble des opérateurs économiques, combinaison qui est également considérée pour la fixation d’une sanction pécuniaire en matière de pratique anticoncurrentielle.
Notes de bas de page
1 Ph. JESTAZ, La sanction ou l’inconnue du droit, D. 1986, Chron. 197. D. MAINGUY, Introduction générale au droit, Litec, coll. objectif droit Juris-Classeur, 4e éd. 2005, n° 66 p. 38, « les règles de droit sont sanctionnées par un tiers impartial, le juge ». A. SÉRIAUX, Le Droit, une introduction, Ellipses, 1997 p. 228. « La théorie du droit donne ainsi deux critères essentiels pour identifier la sanction juridique : 1/ Elle intervient pour faire respecter la règle de droit (...) 2/ Il doit y avoir une autorité, spécialement habilitée par l’ordre juridique qui, en position de tiers par rapport au conflit, procèdera à l’application des sanctions », D. ALLAND, S. RIALS, (sous la direction de) Dictionnaire de la culture juridique, PUF-Lamy, coll. Quadrige Dico poche, 2003.
2 Ph. JESTAZ, La sanction ou l’inconnue du droit, D. 1986, Chron. 197.
3 G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd. 2005.
4 Ibid.
5 F. TERRÉ, Introduction générale au droit, Précis Dalloz, préc., n° 705. Voir aussi, Y. SERRA, Concurrence déloyale, Répertoire civil Dalloz, 2004.
6 J.-L. AUBERT, Introduction au droit, et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire, Armand Colin, 10e éd. 2004, n° 22 p. 19.
7 N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, préc. n° 302 p. 223.
8 Ibid.
9 C. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, PUF, coll. thémis dr. privé, 2002, p. 1020.
10 Elles ont « autorité de la chose jugée au provisoire », selon H. MOTULSKY, Écrits, tome 1, Dalloz, 1973 p. 184 et s.
11 G. PARLÉANI, Actualité de la sanction judiciaire des pratiques anticoncurrentielles, PA 20 janvier 2005 n° 14 p. 3 spéc. n° 20 p. 8.
12 « La rapidité de la réaction est un objectif primordial » en droit de la concurrence, G. CANI-VET, Le temps, un impératif dans l’organisation des procédures, Atelier de la concurrence du 2 juillet 2003, consacré au facteur temps en droit de la concurrence, Rev. conc. consom. n° 136 novembre-décembre 2003 p. 9. Si l’urgence n’est pas toujours exigée par les textes, elle est néanmoins déterminante pour la saisine du juge des référés. Voir, A. COSSA, L’urgence en matière de référé, GP 1955, 2, Chron. 45, l’auteur écrit à propos de l’urgence « qu’ayant toujours pour cause la longueur inévitable des instances, elle suppose un danger, lequel, soit résulte des circonstances et se trouve aggravé par cette lenteur, soit réside dans le préjudice que les délais habituels de procédure sont susceptibles de porter à de légitimes intérêts matériels, intellectuels ou moraux ; que, dans certains cas, elle naît des seuls délais d’ajournement, lesquels créent un danger suffisant, qu’elle apparaît à la confrontation des délais normaux de procédure, des droits et intérêts en litige et du risque qu’ils courent ».
13 « Il n’est pas d’homme, disait le conseiller d’État Réal, ayant l’expérience des affaires qui n’ait eut occasion de reconnaître très souvent qu’il est des circonstances dans lesquelles le délai d’un seul jour, et même le délai de quelques heures, peut être la source des plus grandes injustices et causer des pertes irréparables » (exposé des motifs). Ces circonstances ne comportent pas l’emploi des formes habituelles de la justice. Elles doivent autoriser les intéressés à porter immédiatement le litige devant le magistrat investi du pouvoir de le résoudre, au moins provisoirement, par une décision rapide, affranchie des formalités et délais ordinaires. Ce magistrat, c’est le juge des référés ; cette décision c’est l’ordonnance de référé », H. BONFILS, Le traité élémentaire d’organisation judiciaire, de compétence et de procédure en matière civile et commerciale, A. Rousseau, 3e éd. 1901, n° 889 p. 420. « Le monde des affaires lui-même fonctionne selon le principe de célérité et le référé s’inscrit parfaitement dans son environnement », S. AMRANI-MEKKI, Le temps et le procès civil, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, 2002, n° 502 p. 488.
14 Il s’agit d’une procédure « ayant pour objet de faire statuer aussi rapidement que possible sur les affaires urgentes et dans les cas où les titres et les jugements soulèvent des difficultés relatives à leur exécution, le principe demeurant toujours réservé », C. CÉZAR-BRU, P. HEBRAUD, J. SEIGNOLLE, par G. ODOUL, La juridiction du Président du tribunal, Des référés, tome 1, Litec, 5e éd. 1978 n° 1. La procédure de référé donne lieu à l’adoption de jugements avant dire droit. Il s’agit de ceux « qui, comme l’indique nettement leur appellation, interviennent avant que le juge ne tranche le litige, notamment dans le but de préparer cette solution, ou de prendre une mesure ponctuelle et provisoire que les circonstances rendent nécessaire », J.-L. AUBERT, Introduction au droit, et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire, Armand Colin, 10e éd. 2004, n° 148 p. 146. G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd. 2005. Il s’agit plus précisément d’une procédure rapide et simplifiée tendant à obtenir d’un juge unique exerçant en général une fonction présidentielle (président du tribunal de grande instance, juge du tribunal d’instance, président du tribunal de commerce, président de la Cour d’appel), par exception d’une formation spécifique dans le référé prud’homal, toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. L’ordonnance de référé est une décision provisoire (qui n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée mais ne peut être modifiée ou rapportée qu’en cas de circonstances nouvelles) rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge (ex. Président du Tribunal de grande instance, premier Président de la Cour d’appel, article 956 du Nouveau Code de procédure civile) qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires (article 484 du Nouveau Code de procédure civile).
15 Par exemple, pour la plupart, l’absence de contestation sérieuse importe peu.
16 Ce texte prévoyait que tout commerçant, industriel ou artisan qui « introduit une action en réparation du préjudice subi du fait d’actes de concurrence déloyale ou illicite peut, en outre, demander, suivant une procédure qui sera fixée par décret en Conseil d’État, que, en attendant qu’il soit définitivement statué au fond, la cessation des agissements reprochés au défendeur soit ordonnée à titre provisoire et sous astreinte comminatoire ».
17 L’article 808 du Nouveau Code de procédure civile dispose que « dans tous les cas d’urgence, le Président du Tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ». L’article 956 de ce Code reprend les mêmes termes pour le premier Président de la Cour d’appel.
18 M. NORMAND écrit qu’il y a contestation sérieuse « dès lors que l’un des moyens de défense opposé à la prétention (du demandeur) n’est pas manifestement vain », « qu’il existe une incertitude, si faible soit-elle, sur le sens dans lequel trancherait le juge du fond », RTD civ. 1979 p. 655. J. VUITTON, X. VUITTON, Les référés, préc. n° 110 et n° 118, « une contestation sérieuse ne survient donc que lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond », « la contestation sérieuse existe, dès lors que les arguments peuvent être sérieusement opposés, ce qui exclut les allégations manifestement artificielles ». C. GIVERDON, Référés, conditions générales mises à l’exercice des pouvoirs du juge des référés, J.-Cl. Procédure civile, fasc. 233, 1995, n° 30 et s.
19 Com. 4 décembre 2001, inédit, n° pourvoi : 00-12007.
20 L’article 809 du Nouveau Code de procédure civile dispose que « le Président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire ».
21 Il en va de même pour la formation de référé prud’homal qui peut intervenir même en présence d’une contestation sérieuse, selon l’article R 516-31 du Code du travail.
22 Com. 29 mars 1989, D. 1989 Jp. 408 note Y. SERRA. Com. 19 octobre 1999, D.1999 AJ p. 76, Bull. IV n° 175, le fait que l’acte générateur de concurrence déloyale soit passible d’une sanction pénale n’empêche pas le juge des référés d’ordonner sa cessation à titre de mesures conservatoires.
23 Com. 24 mars 1981, Bull. civ. IV n° 161. La victime d’une telle pratique peut solliciter la mise en œuvre du référé-concurrence sur le fondement de l’article L 442-6 du Code de commerce. Voir infra n° 576. Cependant, il est admis que la simple revente hors réseau ne constitue pas en elle-même un trouble manifestement illicite, Com. 6 mai 2003, Contrats-Concurrence-Consommation 2003, com. 159, obs. M. MALAURIE-VIGNAL.
24 Com. 27 octobre 1992, Bull. civ. IV n° 330.
25 Soc. 23 juin 2004, Bull. civ. V n° 180. Le référé prud’homal s’ordonne autour de la compétence du Conseil de prud’hommes selon l’article R 516-30 du Code du travail. Voir infra n° 578. Le Président du Tribunal de grande instance statuant en référé dispose d’un champ d’action élargi. Un auteur a pu évoquer « l’irruption du juge des référés dans les conflits de travail », J.-E. RAY, Les pouvoirs de l’employeur à l’occasion de la grève, Librairies Techniques, coll. bibl. dr. de l’entr., 1985, p. 246 n° 224. Sur le contentieux de l’expulsion, voir A. MAZEAUD, Droit du travail, Montchrestien, coll. Domat dr. privé, 2004, p. 257 et s.
26 As. Plén. 4 juillet 1986, D. 1986, Jp. 477 note J.-E. RAY ; JCP éd. G.1986.II.20694 note B. TEYSSIÉ.
27 CA Paris, 22 septembre 2000, D. 2002 Som. 1271 obs. S. ROBINNE. Voir aussi, CA Rouen, 3 avril 2001, GP 26 juillet 2001 p. 22, pour la cessation d’embauche imposée à une société employant d’anciens salariés au mépris d’une clause de non-concurrence.
28 « Ce droit permet, à quiconque risque de souffrir d’un dommage illicite, d’obtenir la suppression de son fait constitutif, avant même la réalisation du dommage, afin de prévenir la survenance », Ph. le TOURNEAU, La verdeur de la faute dans la responsabilité civile (ou de la relativité de son déclin), RTD civ. 1988 p. 508.
29 Par exemple, C. GUILLEMAIN, Le trouble en droit privé, PUAM, 2000, préface Philippe CONTE. J. NORMAND, Dommage imminent et trouble manifestement illicite, in Mélanges Pierre JULIEN, La justice civile au vingt et unième siècle, Edilaix, 2003, p. 295, spéc. p. 297.
30 H. SOLUS, R. PERROT, Droit judiciaire privé, tome 3, procédure de première instance, Sirey, 1991 n° 1289.
31 P. BERTIN, Le référé des années 80, GP 1980, 1, doctrine 35 spéc. n° 179.
32 En ce sens, Ch. JAMIN, M. BILLAU, note sous Civ. 1re 7 novembre 2000, D. 2001 Jp. 256. J. KULLMAN, La sanction d’une résiliation licite, RGDA 2000 p. 1033, spéc. p. 1038. Cl. BREN-NER, L’acte conservatoire, préface P. CATALA, LGDJ 1999 n° 64 p. 67. B. MELIN-SOUCRA-MANIEN, Le juge des référés et le contrat, préface J. MESTRE, PUAM 2000 n° 1053.
33 « Le succès d’une telle action suppose de convaincre le juge des référés du caractère « manifestement illicite » du comportement dénoncé ou du dommage « imminent » (le mot dommage suppose une faute, un principe de responsabilité) », C. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, PUF, coll. Thémis dr. privé, 2002, p. 1020. Voir aussi, X. VUITTON, La Cour de cassation et le juge des référés, Thèse Reims, 2001 p. 73.
34 N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, préc. n° 330 p. 242. Il convient également de souligner la recevabilité de la demande d’une action en référé émanant de la victime d’un trouble anormal de voisinage alors même que ce trouble anormal est détaché de toute idée de faute. De même, en matière de pratiques anticoncurrentielles, les mesures provisoires visent à faire cesser le dommage au processus concurrentiel, voir N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, préc. n° 303 p. 224, alors même que le comportement à l’origine de la désorganisation du marché n’est pas fautif en lui-même, voir supra n° 486 et s.
35 Voir le contentieux relatif à la désorganisation en l’absence de faute, supra n° 102 et s.
36 « Le trouble illicite, c'est-à-dire l’illicéité du procédé (violence, voie de fait), B. GORCHS, Référés spéciaux et droit commun, RRJ 2003 n° spécial p. 2934, spéc. p. 2938.
37 Soc. 25 octobre 1990, JCP éd. G.1990.IV.416. N’ont pas, en revanche été jugés constitutifs de trouble manifestement illicites justifiant le prononcé de mesures sur le fondement de l’article 809 alinéa 1 du Nouveau Code de procédure civile, l’emploi par une entreprise de salariés le dimanche dans un magasin ouvert au public, sans avoir obtenu de dérogation à l’article L 221-5 du Code du travail, à l’égard du syndicat d’employeurs qui ne peuvent se prévaloir d’un préjudice direct ou indirect porté à l’intérêt collectif de la profession dont il assure la représentation », Soc. 7 février 1990, Bull. civ. V n° 57.
38 Ph. le TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action, 2006/2007, n° 7024, « Les actes de concurrence déloyale faussent le jeu normal du marché. Comme tels, ils causent aux autres intervenants du marché un trouble commercial. Nous avons été le premier à mettre en lumière cet élément de trouble commercial, maintenant reconnu comme déterminant par la majorité de la doctrine. La jurisprudence considère que ce trouble commercial constitue, en soi et à lui seul, un intérêt né et actuel, ouvrant la possibilité d’une action en justice, ou même un préjudice actuel et certain permettant de demander des dommages-intérêts ». Ph. le TOURNEAU, De la spécificité du préjudice concurrentiel, RTD com. 1998 p. 83, spéc. p. 91, « Or, ce trouble ne peut exister qu’en présence d’un comportement moralement blâmable, autrement dit une faute ». Il en va de même de la vente et l’exposition à la vente de livres édités en France et non importés et réimportés à un prix non conforme à la loi du 10 août 1981, Com. 2 octobre 1990, GP 1991 p. 22.
39 M.-A. FRISON-ROCHE, Les principes originels du droit de la concurrence déloyale et du parasitisme, RJDA 6/1994 p. 483. L’auteur souhaite détacher l’action en concurrence déloyale de la faute. S. CHASSAGNARD, La notion de normalité en droit privé français, Thèse Toulouse I, 2000, sous la dir. de B. BEIGNER, n° 1046 p. 693. M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, 2004 n° 501 p. 494. Le trouble anormal est appréhendé objectivement comme en matière de trouble anormal de voisinage.
40 M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, 2004 n° 501 p. 494.
41 H. SOLUS, R. PERROT, Droit judiciaire privé, tome 3, procédure de première instance, Sirey 1991, n° 1289. Y. PICOD, obs. sous Soc. 15 février 1995, D. 1997 Som. 107.
42 Voir, Y. STRICKLER, Le juge des référés, juge du provisoire, Thèse Strasbourg, 1993 p. 193, l’auteur propose d’opposer les notions de trouble manifestement illicite et de dommage imminent en distinguant « le préjudice actuel au préjudice qui se produira sûrement si le juge n’intervient pas ». P. ESTOUP, La pratique des procédures rapides, Litec, 2e éd. 1998, n° 87 et s., cet auteur distingue la voie de fait sur le point de se produire à la voie de fait déjà réalisée.
43 Voir supra n° 102 et s et n° 140.
44 B. BEIGNIER, L’honneur et le Droit, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 23, 1995, p. 51.
45 J. NORMAND, Dommage imminent et trouble manifestement illicite, in Mélanges Pierre JULIEN, La justice civile au vingt et unième siècle, Edilaix, 2003, p. 295, spéc. p. 297.
46 Par exemple, voir l’article 9 alinéa 2 du Code civil. La gravité de l’atteinte se mesure à l’objet de l’atteinte, dans ce texte, il s’agit de l’intimité de la vie privée.
47 Il a d’ailleurs été proposé au pouvoir réglementaire de modifier l’article 809 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile et de remplacer la référence au « trouble manifestement illicite » par le concept de « trouble intolérable », A. PERDRIAU, note sous As. Plén. 28 juin 1996, GP 1996, 2, 398. Cela éviterait de donner lieu à l’interprétation de la notion.
48 Com. 28 janvier 2004, Bull. civ. IV n° 20.
49 Com. 28 janvier 2004, Bull. civ. IV n° 20. La saisine du juge des référés pourra aussi être l’occasion d’ordonner une mesure d’instruction in futurum, dans le cadre de l’article 145 du Nouveau Code de procédure civile, permettant à la victime de faire constater la violation d’une obligation par expert et d’en conserver les preuves, ce qui se révèle très utile pour l’action au principal.
50 M. MALAURIE-VIGNAL, Le référé-concurrence, JCP éd. G.1993.I.3637. J. VUITTON, X. VUITTON, Les référés, procédure civile, contentieux administratif, procédure pénale, Litec, coll. pratique professionnelle Juris-Classeur, 2003, p. 76. E. PUTMAN, Les mesures conservatoires en droit français de la concurrence, RRJ 1997-3 p. 887, spéc. p. 897, « L’ordonnance du 1er décembre 1986 n’a pas manqué de rendre un hommage spécial au juge des référés dans son article 36 (devenu article L 442-6 du Code de commerce), en instituant ce qu’on a appelé aussitôt un référé-concurrence ». C. CAILLON, L. DUPONT, Les mesures conservatoires en droit de la concurrence, Revue concurrence consommation janvier-février 1993 n° 71.
51 Les dispositions contenues dans cet article furent adoptées par l’ordonnance du 1er décembre 1986, soit deux décennies après la loi du 2 juillet 1963, qui avait déjà instauré une procédure accélérée pour mettre fin aux actes de concurrence déloyale. En l’absence de décret d’application, ce texte fut resté lettre morte.
52 Com. 27 juin 1989, Bull. civ IV n° 208 ; JCP éd. G.1990.II.21530, note G. VIRASSAMY.
53 Dans sa rédaction ancienne, l’article L 442-6 du Code de commerce (article 36 de l’ordonnance du 1er décembre 1986) précisait que « le Président de la juridiction saisie peut, en référé, enjoindre la cessation des agissements en cause ou ordonner toute autre mesure provisoire ». Le silence de cet article sur ce point avait incité à considérer que le référé-concurrence imposait préalablement d’assigner au principal. D’ailleurs, la formule prise littéralement invitait à comprendre que seul le Président d’une juridiction préalablement « saisie » du fond du litige disposait des pouvoirs de référé. Voir, CA Paris, 17 janvier 1989, D. 1989 IR 52. La doctrine discernait dans la saisine préalable du juge du fond « une garantie du caractère provisoire de la mesure de référé », Ch. GAVALDA, Cl. LUCAS de LEYSSAC, obs. sous CA Paris 18 décembre 1987, D. 1988 Som.300. Cl. LUCAS de LEYSSAC, Le juge, l’urgence et la concurrence, in Propos impertinents de droit des affaires, Mélanges Christian GAVALDA, Dalloz 2001, p. 215, spéc. p. 220. Cette solution est abandonnée. Depuis la réforme du 15 mai 2001, il n’y a plus lieu à interprétation puisqu’il ressort du texte qu’il n’est plus nécessaire qu’une action au fond ait été préalablement introduite. Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, JO 16 mai 2001. Selon l’article L 442-6 IV du Code de commerce « le juge des référés peut ordonner la cessation des pratiques discriminatoires ou abusives ou toute autre mesure provisoire ».
54 CA Paris, 17 janvier 1989, PA 27 février 1989 p. 10 ; GP 1989, 1, 201.
55 M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Armand-Colin, coll. U, 3e éd. 2005, n° 204 p. 108. « La seule utilité du « référé-concurrence » est d’être accessible au ministre de l’Économie, alors qu’il n’a pas qualité pour agir dans le cadre d’une procédure de droit commun », Cass. avis, BICC 1er mai 1996 p. 37.
56 E. PUTMAN, Les mesures conservatoires en droit français de la concurrence, préc. n° 45.
57 M. MALAURIE-VIGNAL, Le référé-concurrence, JCP éd. G.1993.I.3637, spéc. n° 21.
58 L. CADIET, E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Litec, coll. Manuels Juris-Classeur, 4e éd. 2004, n° 815 p. 475. Voir, H. SOLUS, R. PERROT, Le référé prud’homal, D. 1975, Chron. 191. Cette institution résulte de la loi n° 79-44 du 18 janvier 1979, dont le Décret d’application n° 79-1022 du 23 novembre 1979 a fixé les modalités d’organisation de la formation de référé et attribue à celle-ci des pouvoirs aussi étendus que ceux de droit commun. Pour la composition du Conseil de prud’hommes statuant en référé, voir article R 515-4 du Code du travail. P. ESTOUP, La pratique des procédures rapides. Référés, ordonnances sur requête, procédures d’injonction, procédures à jour fixe et abrégées, Litec, 2e éd. 1998, p. 191 et s.
59 Soc. 10 décembre 1996, Bull. civ. V n° 436. Com. 22 février 2000, JCP éd.E.2000.II.1429. Tout ceci suppose que le caractère licite de la clause de non-concurrence ait été vérifié par le juge des référés. Com. 17 novembre 1998, D. 1999 IR p. 15. Y. SERRA, La concurrence en matière commerciale, sociale et civile (droit interne et communautaire), Dalloz, coll. dr. usuel des aff., 1991, n° 367 et s. Soc. 15 février 1995, D. 1997 Som. 107, obs. Y. PICOD, la violation d’une clause de non-concurrence justifie une injonction au salarié d’avoir à quitter son nouvel emploi.
60 « En définitive, le problème est simple car un principe d’ordre public domine le débat : celui du repos dominical ; l’application de ce principe n’emporte pas, à lui seul, c’est incontesté, l’obligation pour l’employeur de fermer son établissement, mais sa violation en revanche, fonde la décision de fermeture ordonnée par le juge en raison du trouble manifestement illicite qui en résulte à plusieurs égards dont deux aspects sont essentiellement relevés et qui tiennent, le premier à la privation collective du repos dominical pour l’ensemble des personnels salariés, et le second à la pratique anticoncurrentielle et au détournement de clientèle qu’il génère », H. ÉCOUTIN, conclusions sous Soc. 14 juin 1989, D. 1989 Jp. 590. Lorsque l’employeur fait travailler ses salariés en violation de l’article L 221-16-1 du Code du travail, dispositions relatives au repos dominical, le juge des référés pourra prononcer la fermeture de l’entreprise sous astreinte. À noter que cet article du Code du travail autorise l’inspecteur du travail à saisir le Président du Tribunal de grande instance.
61 Voir supra n° 261.
62 Soc. 25 octobre 1990, JCP éd. G.1990.IV.416. CA Versailles, 12 janvier 1988, D.1989 Som.267.
63 B. GORCHS, Référés spéciaux et droit commun, préc. p. 2950.
64 Sur les difficultés rencontrées, voir supra n° 274 et s.
65 B. GORCHS, Référés spéciaux et droit commun, préc. p. 2952.
66 C’est l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 qui a offert la possibilité aux victimes de pratiques anticoncurrentielles de demander l’application d’une procédure urgente.
67 Cependant, ce domaine n’exclut pas le recours au droit commun du référé, comme l’illustre une décision de la Cour d’appel de Paris. Il a été ainsi rappelé que « les pouvoirs du Conseil de la concurrence par application de l’article 12 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (devenu l’article L 464-1 du Code de commerce) ne font pas obstacle à ceux, généraux, que le juge des référés tient des articles 872 et 873 du Nouveau Code de procédure civile », CA Paris 13 juillet 2000, arrêt confirmant pour l’essentiel une ordonnance en référé du Tribunal de Paris dans le litige de la société Wappup contre France Télécom à propos de la commercialisation des téléphones mobiles Wap vérouillés. Aussi, Com. 1er mars 1994, JCP éd. G.1994.IV.1199.
68 Décret n° 2002-689 du 30 avril 2002, Contrats-Concurrence-Consommation 2002 Chron. 13, note J.-P. ARHEL ; Cah. dr. de l’entr. 2002/5, note S. DESTOURS.
69 Cela soulève certaines interrogations. En effet, comme le remarque M. Dorandeu, « il ne faut pas oublier que les pratiques en question ont une apparence de licéité et ce n’est qu’aux termes d’une analyse plus ou moins poussée de leur effet sur le processus concurrentiel qu’elles peuvent basculer dans l’illicite », N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, préc. n° 313 p. 231.
70 Conseil concurrence décision n° 88-MC-08 6 juillet 1988, Seda contre JVC, Lamy n° 327. Com. 7 avril 1992, Bull. civ. I n° 153. Com. 10 juillet 1989, D. 1990 Som. 107 note Ch. GAVALDA et Cl. LUCAS de LEYSSAC, le juge des référés doit rechercher si une entreprise détient ou non une position dominante et si elle en abuse ou pas afin de déterminer l’existence d’un trouble manifestement illicite. E. PUTMAN, Les mesures conservatoires en droit français de la concurrence, RRJ 1997-3 p. 887 spéc. n° 28 p. 895, « Il était tentant de souligner la similitude entre l’atteinte grave et immédiate de l’article 12 alinéa 2 (devenu l’article L 464-1 du Code de commerce), et le trouble manifestement illicite ou le dommage imminent permettant au juge des référés de prendre des mesures conservatoires sur le fondement des articles 809 alinéa 1 ou 873 alinéa 1 du Nouveau Code de procédure civile ».
71 D. BRAULT, Politique et pratique du droit de la concurrence en France, LGDJ, coll. droit des affaires, 2004, p. 656.
72 L’appréciation retenue semble écarter l’application de mesures provisoires en matière de pratiques anticoncurrentielles lorsque le comportement adopté ne peut être considéré comme une faute au sens traditionnel du terme. N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, préc. n° 313.
73 Conseil de la concurrence, décision 90-MC-03, BOCCRF n° 7 du 27 mars 1990. Conseil de la concurrence, décision 90-MC-08, BOCCRF n° 13 du 1er juin 1990. Conseil de la concurrence, décision 91-MC-05, BOCCRF n° 22 du 11 décembre 1991.
74 Conseil de la concurrence, décision 98-MC-06, 1er juillet 1998, SEA France.
75 Com. 18 avril 2000, Bull. civ. IV n° 75, RTD com. 2000 p. 636, obs. E. CLAUDEL.
76 En ce sens, L. IDOT, Les mesures provisoires en droit de la concurrence : un nouvel exemple de symbiose entre le droit français et le droit communautaire de la concurrence, RTD eur. octobre-décembre 1993 p. 581, spéc. n° 21 p. 590. Ch. PÉNICHON, Les mesures d’urgence en matière économique et financière, in Mélanges Liber amicorum Dominique SCHMIDT, éd. Joly 2005, p. 373, spéc. p. 375.
77 Conseil de la concurrence, décision 90-MC-09 du 4 juillet 1990, Rec. Lamy n° 403 com. V. SÉLINSKY. Conseil de la concurrence, décision 93-MC-02 du 5 janvier 1993, Rec. Lamy n° 524 com. V. SÉLINSKY, « que la SPFI est exposée à un danger grave et immédiat, comme il ressort de la dégradation brutale de son chiffre d’affaires mensuel passé de 272219 F au mois d’août 1992 à 91536 F au mois d’octobre puis 13212 F en novembre 1992 ».
78 Le Conseil de la concurrence rejette souvent la simple motivation d’un préjudice financier ou patrimonial subi par l’entreprise pour écarter l’application de mesures urgentes. La gravité de l’atteinte n’est pas démontrée en ce cas. Par exemple, Conseil de la concurrence, décision 03-MC-03 du 1er décembre 2003, Rapport Conseil de le concurrence 2003 p. 188, « un manque à gagner ou un simple risque hypothétique sur la pérennité de l’entreprise ne peut en aucun cas caractériser une atteinte grave et immédiate à l’intérêt de l’entreprise ». Conseil de la concurrence, décision 93-MC-01, BOCCRF n° 3 du 13 février 1993, le Conseil constate qu’une diminution de commandes émanant d’une entreprise présumée être en position dominante ne peut expliquer à elle seule la diminution du chiffre d’affaires. CA Paris 21 avril 1992, BOCCRF n° 10 du 30 avril 1992, la Cour nie l’existence d’un préjudice suffisant car non seulement la diminution du chiffre d’affaires de la requérante est inférieure à 10 %, mais elle dispose de plus sur le marché de produits substituables.
79 Conseil de la concurrence, décision 92-MC-08, BOCCRF n° 10 du 30 avril 1992.
80 De ce point de vue, le raisonnement consistant à percevoir une similitude entre l’atteinte grave et immédiate formulée par le Code de commerce et la procédure de référé de droit commun ne convainc pas. Comme l’affirme un auteur, « il n’est pas certain qu’une telle comparaison rime avec raison si l’on tient compte de l’esprit du texte de l’ordonnance (dispositions intégrées depuis au sein du Code de commerce). Celle-ci, contrairement à la procédure de référé où seul est visé le préjudice concurrentiel personnel au demandeur, prévoit également que les mesures soient prononcées pour faire cesser le dommage concurrentiel que subirait le processus concurrentiel dans son ensemble sur le marché en cause », N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, préc. n° 315 p. 233.
81 Conseil de la concurrence, décision 92-MC-10, BOCCRF n° 19 du 5 novembre 1992.
82 Conseil de la concurrence, décision 93-MC-03, BOCCRF n° 7 du 17 avril 1993. Le caractère immédiat du préjudice venait du délai de quinze jours donné aux fleuristes pour opter pour le statut exclusif de spécialiste Interflora.
83 Conseil de la concurrence, décision 92-MC-06 du 10 mars 1992, BOCCRF du 31 mars 1992.
84 A. GUILLOTIN, Les mesures conservatoires en droit de la concurrence, RJC 1993 août, p. 272.
85 Contrairement a ce qui est prévu à l’article L 462-5 du Code de commerce, s’agissant d’une action sur le fond de l’affaire, le Conseil de la concurrence ne peut se saisir lui-même pour adopter des mesures provisoires. Les termes de l’article L 464-1 de ce Code sont clairs, l’autorité de la concurrence ne peut intervenir qu’à la demande du ministre chargé de l’Économie, des personnes mentionnées à l’article L 462-1 ou des entreprises. L’absence d’auto saisine du Conseil de la concurrence est parfois regrettée. Voir Rapport Conseil de la Concurrence pour 1997 p. 21. N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, préc. p. 229 n° 310.
86 À savoir, les entreprises, les collectivités territoriales, les organisations professionnelles, les organisations syndicales, les organisations de consommateurs agréées et les chambres de commerce et d’industrie, d’agriculture et de métiers.
87 La procédure devant les juges des référés est susceptible d’aller à l’encontre du principe du contradictoire compte tenu de la possibilité d’assigner en référé « d’heure à heure ».
88 Conseil de la concurrence, décision 03-MC-03 du 1er décembre 2003, Rapport Conseil de la concurrence 2003 p. 188. Cette décision a été confirmée par la Cour d’appel de Paris le 8 janvier 2004, BOCCRF n° 5 du 4 mai 2004.
89 Conseil de la concurrence du 30 mars 1993, décision 93-MC-03, BOCCRF n° 7 du 17 avril 1993.
90 Article L 464-3 du Code de commerce.
91 CJCE 17 janvier 1980 Camera care/ Commission aff. 792/79, Rec. 1980 p. 119. La Commission peut, avant de prendre une décision formelle à l’encontre d’une infraction aux articles 81 et 82, « adresser aux entreprises ou associations d’entreprises intéressés des recommandations visant à faire cesser l’infraction ». CJCE 1984, aff. Ford, CEJ 1984-2 p. 1129.
92 L’article 8 du Règlement (CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002, JOCE L 1, 4 janvier 2003, dispose que la Commission a compétence en matière de mesures provisoires « 1. Dans les cas d’urgence justifiés par le fait qu’un préjudice grave et irréparable risque d’être causé à la concurrence, la Commission, agissant d’office, peut, par voie de décision et sur la base d’un constat prima facie d’infraction, ordonner des mesures provisoires. 2. Une décision prise en application du paragraphe 1 est applicable pour une durée déterminée et est renouvelable dans la mesure où cela est nécessaire et opportun ».
93 L’article 8 paragraphe 5 du Règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004, JOCE L 24, du 29 janvier 2004, précise que « La Commission peut prendre des mesures provisoires appropriées pour rétablir ou maintenir les conditions d’une concurrence effective lorsqu’une concentration :
a) a été réalisée en violation de l’article 7 et qu’aucune décision n’a encore été prise concernant sa compatibilité avec le marché commun ;
b) a été réalisée en violation d’une condition dont est assortie une décision prise en vertu de l’article 6 paragraphe 1, point b), ou du paragraphe 2 du présent article ;
c) a déjà été réalisée et est déclarée incompatible avec le marché commun.
94 TPI 24 janvier 1992, aff. T. 44-90, Rec. II, 1 ; RJDA 5/1992 n° 477. L. IDOT, Les affaires de La Cinq, de nouvelles précisions sur les conditions d’octroi des mesures conservatoires en droit communautaire et français de la concurrence, Europe, mars 1992 n° 3 p. 1.
95 Ibid, « On ne saurait assimiler, dans le cadre d’un recours portant sur la légalité d’une décision de la Commission concernant l’octroi de mesures provisoires, l’exigence de la constatation d’une infraction prima facia avec l’exigence de certitude à laquelle doit satisfaire une décision finale. En l’espèce, la motivation retenue par la Commission dans la décision litigieuse -confirmée, par ailleurs, à l’audience -revient à exiger que, pour que des mesures provisoires puissent être octroyées, l’existence d’une infraction claire et flagrante soit déjà établie au stade de la simple appréciation prima facie qui doit servir de base à l’octroi de telles mesures. Il s’ensuit que, en identifiant l’exigence d’une « infraction a priori » avec celle de constatation d’une « infraction claire et flagrante » au stade des mesures provisoires, la Commission a fondé son raisonnement sur une interprétation erronée en droit de la condition relative à l’existence vraisemblable d’une infraction ». La Commission intervient à l’égard de faits susceptibles d’être qualifiés d’entente illicite ou d’abus de position dominante.
96 La Commission admet de prendre en considération la perte d’un avantage concurrentiel très difficilement réparable et qui consiste dans l’impossibilité de pénétrer un marché. Par exemple, Décision IMS du 3 juillet 2001, Bull. UE 7/8 2001 p. 26.
97 Ordonnance du 17 janvier 1980, préc. TPICE 12 juillet 1991, aff. T-23/90, Rec. II 653, « si l’autorité compétente n’est pas tenue de constater une infraction prima facie avec le même degré de certitude que celui pour la décision finale, elle doit être convaincue de l’existence d’une présomption d’infraction raisonnablement forte ».
98 Par exemple, Décision BBI du 29 juillet 1987, JOCE L 286/36 du 9 octobre 1987.
99 M.-E. ROUJOU de BOUBÉE, Essai sur la notion de réparation, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 135, 1974.
100 G. VINEY, P. JOURDAIN, sous la dir. de J. GHESTIN, Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité, LGDJ, 2 éd. 2001, n° 1 p. 1.
101 En latin reparatio, de reparare, signifie préparer de nouveau, remettre en l’état.
102 G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd., 2005.
103 Ch. COUTANT-LAPALUS, Le principe de la réparation intégrale en droit privé, PUAM, 2002 p. 180. H. MAZEAUD, L. MAZEAUD, J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leçons de droit civil, tome II, 1er volume : obligations, théories générales, Montchrestien, 9e éd., 1998 n° 621 p. 732.
104 F.-C. JEANTET, Réflexions sur les injonctions et exemptions du droit de la concurrence, JCP éd. G.1988.I.3348. E. CLAUDEL, Les injonctions, PA 20 janvier 2005 n° 14 p. 23.
105 G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd., 2005.
106 Com. 28 avril 1980, Bull. civ. IV n° 166 ; JCP éd. G.1982.II.19791, note J. AZÉMA. « L’interdiction d’activité peut valablement être ordonnée dans les cas où il apparaît au juge qu’elle constitue la seule réparation réellement efficace du dommage subi du fait de la concurrence déloyale », M. JEANTIN, La concurrence déloyale, J.-Cl. Civil fasc. 132-1, 1984 n° 87.
107 Civ. 1er 29 novembre 1989, D. 1989, IR 326, le caractère alternatif des deux sanctions est clairement exprimé.
108 J. AZÉMA, Le droit français de la concurrence, préc. p. 125. Voir aussi, C. FLANDROIS, La loyauté dans la concurrence, Thèse Lyon 3, 2002, p. 288.
109 P. ROUBIER, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com. 1948, p. 567.
110 G. VINEY, P. JOURDAIN, sous la dir. de J. GHESTIN, Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité, LGDJ, 2 éd. 2001, n° 34 p. 76.
111 Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, préc. p. 190. H. L. et J. MAZEAUD, F. CHABAS, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, tome III 1er volume, 6e éd. 1978 n° 2307, « l’argent, s’il compense le dommage, ne l’efface pas (...) la seule condamnation efficace est celle qui fait disparaître le préjudice en nature ».
112 Notamment, P. ROUBIER, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, préc.
113 Il est loisible de cumuler les deux formes de réparation si cela est justifié. D. ROUX, La spécificité de la théorie des troubles de voisinage ou le pouvoir reconnu au juge civil de statuer en équité, in Exigence sociale, jugement de valeur et responsabilité civile en droit français, anglais et allemand, LGDJ 1983 p. 90. C. GUILLEMAIN, Le trouble en droit privé, PUAM, 2000, préface Philippe CONTE, n° 264 et s. Cependant, voir H. ROLAND, L. BOYER, Les obligations, Responsabilité délictuelle, préc. n° 398, « Lorsque le trouble de voisinage est imputable à la faute, le juge pourra, non seulement accorder des dommages-intérêts à celui qui subit le préjudice, mais encore ordonner des mesures destinées à faire cesser ces troubles à l’avenir ». Aussi, P. STEFANI, La nature de la responsabilité en matière de trouble de voisinage, Thèse Montpellier I, 1941, p. 20. La thèse défendue insiste sur la nécessité de réserver l’action en cessation aux actes fautifs.
114 Par exemple, le juge peut enjoindre à l’auteur du trouble de prendre les dispositions nécessaires à la disparition des désordres affectant le fonds voisin, Civ. 2e 12 novembre 1997, Resp. civ. et ass. 1998, com. n° 48. Civ. 2e, 3 mars 1966, Bull. civ. II n° 299, dès lors que deux intérêts particuliers s’affrontent, le caractère illicite du dommage est pris en considération pour prononcer l’interdiction d’un comportement. CA Grenoble, 22 mai 2000, JCP éd. G.2001.IV.1718.
115 CA Paris, 22 septembre 2004, D. 2005 Pan. 149, obs. D. FERRIER.
116 À vouloir admettre une faute, encore faut-il relever son existence. Or, celle-ci n’est pas démontrée mais seulement déduite du dommage, par conséquent seul le dommage importe.
117 « Dès lors que le dommage est illicite et certain, il faut convenir qu’il constitue un désordre qu’il convient de stopper », J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, préc. p. 325 n° 263.
118 C. GUILLEMAIN, Le trouble en droit privé, préc. n° 273.
119 M. VILLEY, Esquisse historique sur le mot responsable, Archives de philosophie du droit 1977 tome 22 p. 45.
120 Les fondements de la réparation sont divers. Selon si la victime se place dans un rapport contractuel ou délictuel, l’indemnisation de la victime aura pour fondement les articles 1147 ou 1382 du Code civil. C’est seulement à propos des pratiques restrictives que l’article L 442-6 du Code de commerce dispose expressément que l’auteur d’une telle pratique doit réparer le préjudice causé.
121 Voir, P. JOURDAIN, Rapport introductif, in Faut-il moraliser le droit français de la réparation du dommage (à propos des dommages-intérêts punitifs et de l’obligation de minimiser son propre dommage), PA 20 novembre 2002, n° 232 p. 3. C. COUTANT-LAPALUS, Le principe de la réparation intégrale en droit privé, Thèse Bourgogne, 2001. Y. CHARTIER, La réparation du préjudice, Dalloz, 1996. Voir, Ch. COUTANT-LAPALUS, Le principe de la réparation intégrale en droit privé, PUAM, 2002.
122 Civ. 2e, 4 février 1982, GP 1983 pan. 335 obs. F. CHABAS. Ch. Req. 5 mars 1940, DH 1940 p. 111. Civ. 2e, 1er avril 1963, D. 1963 Jp. 453, note MOLINIER. Com. 2 novembre 1993, Bull. civ. IV n° 380. CA Paris 27 septembre 2000, D. 2001 Som. 1309, obs. Y. AUGUET. Civ. 2e 23 janvier 2003, Bull. civ. II n° 20.
123 J. CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, PUF, coll. Quadrige Manuels, 1re éd. 2004.
124 Y. CHARTIER, La réparation du préjudice dans la responsabilité civile, Dalloz, 1983 n° 113 p. 151, la notion de réparation intégrale impose que « tous les chefs de préjudice doivent être réparés, y compris le préjudice moral ».
125 Certains auteurs soulignent qu’ « étant donné que le principe de la réparation intégrale consiste à mesurer l’ampleur réelle du dommage, qui est un fait matériel et objectif, il est logique que les juges du fond disposent d’un large pouvoir en ce domaine », G. VINEY, P. JOURDAIN, sous la dir. de J. GHESTIN, Traité de droit civil, LGDJ 2e éd. 2001, n° 61.
126 CA Colmar 15 janvier 1986, cité par N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, préc. p. 300 note 99.
127 Com. 24 mai 1976, Bull. civ. IV n° 175.
128 Civ. 2e 21 mars 1983, Bull. civ. II n° 88.
129 Par exemple, CA Versailles, 10 juin 1999, D. aff. 1999, 1248, obs. E. P. Si le chiffre d’affaires peut servir de référence à la détermination du montant du préjudice, des reproches sont formulés à l’encontre de cet indice. « Le problème vient de ce qu’existe généralement une grande inconnue : dans quelle mesure cette concurrence a-t-elle effectivement produit ses effets ? L’évolution des chiffres d’affaires de la victime d’une part, du responsable de l’autre, constitue sans doute le meilleur indice pour déterminer le détournement de clientèle, et c’est en effet une méthode dont usent les tribunaux. Mais cet indice n’est qu’imparfait. Comment en effet savoir exactement l’évolution que le chiffre d’affaires aurait dû suivre ? », Y. CHARTIER, La réparation du préjudice, Dalloz 1983 p. 641 n° 521.
130 « La simple observation de l’existence d’un comportement déloyal et de la diminution du chiffre d’affaires de la victime n’est guère probante. La baisse du chiffre d’affaires peut résulter, partiellement ou totalement, d’autres causes que le comportement litigieux, notamment du jeu normal de la concurrence ou de l’évolution défavorable de la conjoncture économique », Y. AUGUET, Droit de la concurrence, Ellipses, coll. tout le droit, 2002 p. 63.
131 CA Douai 15 mars 2001, JCP éd. E.2001.II.1861 note M. PÉDAMON « si le seul préjudice découlant du caractère brutal de la rupture peut être réparé, il ne se limite pas à l’indemnisation d’un délai de préavis qui aurait dû être respecté. En effet, si l’absence de préavis a provoqué la diminution ou même la cessation des activités de l’entreprise, c’est cette diminution ou cette cessation qui doit être indemnisée » ; D. 2002 Jp. 307, note M.-E. ANDRÉ.
132 C’est ainsi qu’à la suite de la rupture brutale de relations commerciales, la Cour d’appel de Versailles a fixé le montant du préjudice à une somme forfaitaire de huit millions de francs. CA Versailles, 8 octobre 1999, PA 26 janvier 2000 n° 18 p. 13, note P. URION.
133 CA Versailles, 11 mars 1993, GP 1993, 1, 141. Com. 6 janvier 1987, D. 1988 Som. 211, obs. Y. SERRA.
134 Ch. COUTANT-LAPALUS, Le principe de la réparation intégrale, PUAM, 2002, p. 63 et s.
135 Voir, M. NUSSENBAUM, Le rôle de l’expert économique, RJC novembre 2002 p. 112.
136 Y. SERRA, Concurrence déloyale, préc. n° 16.
137 Selon les articles 5 et 6 du Règlement CE n° 1/ 2003 du 16 décembre 2002. Le devoir de coopération est formulé au sein de l’article 11 de ce règlement. La Commission conserve cependant la maîtrise de la procédure puisque l’ouverture par ses soins d’une telle action dessaisit les autorités nationales (article 11 § 6 du règlement), et ses décisions lient les autorités (article 16 § 2 du règlement).
138 Par exemple, voir E. CLAUDEL, Ententes anticoncurrentielles et droit des contrats, Thèse Paris X Nanterre, 1994 p. 118, « les sanctions des ententes anticoncurrentielles sont diverses et redoutables pour les entreprises. Elles peuvent obérer considérablement leur patrimoine et limiter dans les mêmes proportions leur liberté contractuelle ».
139 Sur ces pratiques, voir par exemple supra n° 500 et s.
140 Les sanctions pénales sont souvent disproportionnées et elles empêchent le jeu des procédures de clémence, voir L. VOGEL, Compte rendu du CREDA. Intervention pour le 15e anniversaire du Conseil de la concurrence.
141 S. CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 250, 1995, p. 156 n° 144.
142 L. HUGUENEY, L’idée de peine privée en droit contemporain, thèse Dijon 1903, Paris 1904. A. JAULT, La notion de peine privée, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 442, 2005.
143 L. HUGUENEY, L’idée de peine privée en droit contemporain, préc.
144 B. STARCK, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile en sa double fonction de garantie et de peine privée, Thèse Paris, 1947.
145 Ph. le TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action 2006/2007 n° 45 et n° 7015.
146 D. BRAULT, Politique et pratique du droit de la concurrence en France, LGDJ, coll. dr. des affaires, 2004, p. 478.
147 L. IDOT, M.-C. BOUTARD-LABARDE, Bilan de deux ans d’application du nouveau droit de la concurrence, Travaux de l’A.F.E.C., 1989 n° 10 p. 37. Il a été proposé de considérer l’injonction comme un mode de réparation en nature « adapté à l’effacement des dommages causés par des pratiques anticoncurrentielles et abus de position dominante », E. COLMANT, Les sanctions des règles de concurrence du droit des communautés européennes, Thèse Paris 2, 1988, ANRT, 1989. Le Conseil de la concurrence considère que l’injonction présente un aspect correctif, voir les différents rapports. Cet aspect n’exclut pas que l’injonction soit une sanction. Voir, E. CLAUDEL, Ententes anticoncurrentielles et droit des contrats, thèse Paris X Nanterre, 1994, n° 408 p. 328 ; La processualisation du droit de la concurrence, in La modernisation du droit de la concurrence, LGDJ, coll. Droit et économie, 2006, p. 285, spéc. n° 32. Pour M. BÉNABENT, la réparation proprement dite ne se conçoit que sous la forme d’un équivalent pécuniaire, c’est-à-dire des dommages-intérêts, A. BÉNABENT, Les obligations, Précis Domat, Montchrestien, 9e éd. 2003, n° 403-1.
148 « Il ne s’agit ni d’une procédure civile classique qui organise la protection d’intérêts subjectifs, ni d’une procédure pénale qui vise la répression. Le caractère sui generis des procédures s’explique bien par un mixage. C’est une procédure conduite au nom de l’ordre public économique avec un objectif essentiel : le rétablissement du fonctionnement concurrentiel du marché », A. TARGA, La notion d’atteinte à la concurrence sur le marché en droit français, Revue de la Concurrence et de la Consommation juillet/août 1993 p. 15.
149 L’injonction civile ne tend qu’à contraindre un débiteur défaillant à exécuter ses obligations. L’intervention judiciaire est justifiée par le principe de la force obligatoire des conventions.
150 Le procédé d’injonction était ignoré par l’ordonnance du 30 juin 1945. Il fut introduit par une loi n° 77-806 en date du 19 juillet 1977, laquelle opérait une distinction entre les injonctions adressées aux entreprises coupables d’ententes illicites et les injonctions adressées aux entreprises abusant d’une position dominante. Le traitement a été uniformisé par l’ordonnance de 1er décembre 1986. Les dispositions de l’article L 462-2-I du Code de commerce ont été complétée par l’ordonnance du 4 novembre 2004, n° 2004-1173, JO 5 novembre 2004 p. 18689, Revue Lamy de la concurrence 2005 n° 2 ; RTD com. 2005 p. 60, note E. CLAUDEL ; Europe décembre 2004 n° 425, note L. IDOT. P. ARHEL, Adaptation du droit national au droit communautaire de la concurrence, JCP éd. E.2004 n° 1857 p. 2010.
151 L’ordonnance du 4 novembre 2004, n° 2004-1173, portant adaptation du droit français au droit communautaire, JO 5 novembre 2004 p. 18689, Revue Lamy de la concurrence 2005 n° 2. La prise d’engagements peut être postérieure à la notification de griefs à l’encontre des entreprises auteurs de pratiques anticoncurrentielles. Il convient de souligner en ce sens que la procédure d’engagements est introduite à l’article L 462-2-I du Code de commerce au même titre que les injonctions et sanctions. E. CLAUDEL, La montée en puissance de la procédure d’engagements, RTD com. 2005 n° 2 p. 272, spéc. p. 275. L. IDOT, Adaptation du droit français au nouveau système communautaire de mise en œuvre des articles 81 et 82 CE, RDC 2005/2 p. 305.
152 La Commission dispose de pouvoirs semblables conformément aux articles 9 du Règlement n° 1/2003 du 16 décembre 2002, JOCE L 1, 4 janvier 2003.
153 Conseil de la concurrence, communiqué de presse, 1er février 2005.
154 CA Paris 9 mai 1993, Europe, juillet 1993 n° 299, le pourvoi contre l’arrêt a été rejeté, Com. 14 février 1995, Bull. civ. IV n° 48.
155 Décision Conseil de la concurrence, 5 mai 1992, Rapport 1992 p. 64 spéc. p. 282.
156 Décision Conseil de la concurrence, n° 03-D-43 du 12 septembre 2003, Rapport 2003 p. 168, cette décision a été rendue à la suite de la saisine du Conseil de la concurrence par deux sociétés sur le fondement des articles L 464-3 et L 464-2 du Code de commerce, pour engager une procédure de non-respect des injonctions prononcées par la Cour d’appel de Paris. Après dépôt du rapport de l’expert, le Conseil de la concurrence a considéré qu’« il était établi que France Télécom n’a pas respecté les injonctions formulées à son encontre par la Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 29 juin 1999 en ce qui concerne l’orientation vers les coûts des tarifs de l’activité de gestionnaire de fichiers ». Cette décision a été confirmée par la Cour d’appel de Paris par un arrêt rendu le 6 avril 2004, BOCCRF n° 6 du 15 juin 2004. Voir, décision Conseil de la concurrence, n° 04-D-18 du 13 mai 2004, « Le non-respect d’une injonction prononcée par le Conseil constitue déjà en soi une pratique qui présente un caractère de gravité exceptionnelle ». Rapport 2004. Décision Conseil de la concurrence, n° 04-D-47 du 12 octobre 2004, BOCCRF 21 janvier 2005, D. 2004 AJ p. 2996, Lettre distrib. novembre 2004 p. 3. Seule une demande de sursis peut justifier une absence d’exécution d’une injonction, Décision Conseil de la concurrence, n° 05-D-09 du 14 mars 2005, D. aff. 2005 n° 16 AJ p. 1080.
157 Il s’agit de déterminer le dommage à l’économie qui découle du retard dans l’exécution. Voir CA Paris 26 avril 1994, BOCCRF 18 mai 1994 p. 182. Voir, infra n° 619.
158 Ces publications peuvent avoir un impact important. Elles présentent une vertu pédagogique, elles visent à « faire pénétrer l’esprit de concurrence chez les producteurs, les distributeurs et les consommateurs », Rapport Conseil de la concurrence 1987 p. XXVIII.
159 Dispositions issues de l’ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004, préc.
160 Selon l’article 7 du Règlement n° 1/2003, JOCE L1, 4 janvier 2003, « si la Commission, agissant d’office ou saisie d’une plainte, constate l’existence d’une infraction aux dispositions de l’article 81 ou 82 du traité, elle peut obliger par voie de décision les entreprises et associations d’entreprises intéressées à mettre fin à l’infraction constatée. À cette fin, elle peut leur imposer toute mesure corrective de nature structurelle ou comportementale, qui soit proportionnée à l’infraction commise et nécessaire pour faire cesser effectivement l’infraction. Une mesure structurelle ne peut être imposée que s’il n’existe pas de mesure comportementale qui soit aussi efficace ou si, à efficacité égale, cette dernière s’avèrerait plus contraignante pour l’entreprise concernée que la mesure structurelle. Lorsque la Commission y a un intérêt légitime, elle peut également constater qu’une infraction a été commise dans le passé ».
161 Voir par exemple, Décision Conseil de la concurrence, 17 décembre 1975, JOCE L 95/1 du 9 avril 1976, article 3 b.
162 Par exemple, TPCI, 18 septembre 1992, préc.
163 Article 9 du Règlement n° 1/2003, JOCE L1, 4 janvier 2003.
164 Selon les dispositions de l’article 24 du Règlement n° 1/2003, JOCE L1, 4 janvier 2003. Il ne s’agit plus d’une somme fixe mais d’un pourcentage, « 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen réalisé au cours de l’exercice social précédent par jour de retard à compter de la date qu’elle fixe dans sa décision ».
165 J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction Les personnes La famille, l’enfant, le couple, PUF, coll. Quadrige Manuels, 2004, p. 325. Sur la nullité, voir notamment Y. PICOD, La nullité, Rép. Civil Dalloz, 2004. A. SÉRIAUX, Droit des obligations, PUF 2e éd. 1998, n° 19. C. LARROU-MET, Droit civil, les obligations, le contrat, tome 3, Economica, 5e éd. 2003 n° 524. C. GUEL-FUCCI-THIBIERGE, Nullité, restitutions et responsabilité, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 218, 1992. F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, préc. n° 389.
166 D. BRAULT, Politique et pratique du droit de la concurrence en France, LGDJ, coll. dr. des affaires, 2004, p. 477. Voir aussi, N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, préc. p. 259, « en matière de sanction des comportements délictuels de marchés, l’objectif demeure la sauvegarde du processus concurrentiel même si au premier plan l’action semble avoir une finalité protectrice d’un intérêt particulier ». E. CLAUDEL, Ententes anticoncurrentielles et droit des contrats, Thèse Paris X Nanterre, 1994, p. 384, « Le juge, saisi d’une action en nullité ou d’une exception de nullité, doit prendre en considération tout à la fois la défense de l’ordre public et la préservation des droits subjectifs ».
167 Il est possible de relever que l’article L 420-5 du Code de commerce, relatif au prix abusivement bas, n’est pas mentionné à l’article L 420-3. Il s’agit là, probablement d’une simple omission du législateur, puisqu’une offre de prix abusivement bas est bien un engagement au sens de l’article L 420-3. Cela ne constitue cependant pas un obstacle à l’annulation d’un tel engagement en vertu de l’article 6 du Code civil qui prohibe les conventions contraires à l’ordre public. Ceci conduit à soulever la redondance des dispositions du Code de commerce, relatives à la nullité, avec l’article 6 du Code civil. En ce sens, M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, préc. n° 248.
168 Aux termes de l’article 81 paragraphe 2 du traité CE « les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit ». Si rien de tel n’est prévu par l’article 82 du traité, les contrats ou clauses supports d’une exploitation abusive de position dominante peuvent être annulés sur le fondement des dispositions du droit français. Le règlement communautaire n° 1-2003 du 16 décembre 2002, en son article 3 précise que « les juridictions judiciaires sont compétentes pour appliquer les articles 81 et 82 du traité ».
169 M. CHAGNY, La nullité du contrat conclu en violation des règles communautaires de concurrence, in Le nouveau règlement d’application du droit communautaire de la concurrence : un défi pour les juridictions françaises, sous la dir. de Cyril NOURISSAT, Robert WITTERWULGHE, p. 63, spéc. p. 66. Voir aussi, C. GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullité, restitutions et responsabilité, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 218, 1992, p. 236 n° 399 « la nullité, sanction juridique substantielle et objective, consiste en la suppression des effets juridiques de l’acte ».
170 E. CLAUDEL, Ententes anticoncurrentielles et droit des contrats, Thèse Paris X Nanterre, 1994, p. 383.
171 CJCE 13 juillet 1966, aff. jointes 56 et 58/64, Rec. 429, RTD eur. 1966 p. 611, obs. G. le TALLEC, « la nullité de plein droit édictée par l’article 85 paragraphe 2, s’applique aux seuls éléments de l’accord frappés par l’interdiction, ou à l’accord dans son ensemble si ces éléments n’apparaissent pas séparables de l’accord lui-même ». Voir M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, vol. 32, 2004, p. 412, n° 417, « la nullité partielle est plus fréquemment préférable, du point de vue de l’efficacité de la sanction comme au regard de la situation du contractant exempt de tout reproche ». L’auteur souligne l’intérêt de l’annulation d’une clause qui est parfois préférable à l’annulation du contrat en son entier. En effet, l’auteur de la stipulation litigieuse est maintenu dans les liens de la convention « qui a perdu tout intérêt à ses yeux », cette situation peut s’apparenter à une véritable punition. Cela, tout en assurant la sauvegarde de l’acte, mis en conformité avec la règle de droit.
172 Le caractère absolu ou relatif de la nullité dépend de la finalité de la règle transgressée, de la nature des intérêts protégés. R. JAPIOT, Des nullités en matière d’actes juridiques, Essai d’une théorie nouvelle, Thèse Dijon, 1909, éd. A. ROUSSEAU, p. 46 et p. 283. Voir, Com. 24 octobre 2000, Bull. civ. IV n° 163, RTD civ. 2001 p. 140 obs. J. MESTRE, B. FAGES, Contrats-Concurrence-Consommation 2001, n° 7 obs. M. MALAURIE-VIGNAL.
173 Par exemple, Com. 3 janvier 1996, RJDA 1996 n° 806.
174 CJCE 6 février 1973, aff. 48/72, Rec. 77. Voir aussi, Com. 3 janvier 1996, RJDA 1996 n° 806.
175 Voir par exemple, E. CLAUDEL, préc. p. 417 et s.
176 F. HUBEAU, La nullité au sens de l’article 82 paragraphe 2 du traité CE des accords et décisions incompatibles avec le marché commun, Annales de la Faculté de Droit de Liège 1982, p. 201, spéc. p. 204.
177 E. CLAUDEL, préc. p. 384. Tout en considérant la nullité imparfaitement adaptée, l’auteur la juge néanmoins irremplaçable, p. 383.
178 A. TARGA, La notion d’atteinte à la concurrence sur le marché en droit français, Revue de la concurrence et de la consommation novembre/décembre 1993 n° 76, p. 15 spéc. p. 23. Avant l’adoption de la loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001, la jurisprudence limitait l’action du ministre à une action en responsabilité. Voir M. AMADIO, Le ministre plaideur au titre de l’article 36 (devenu l’article L 442-6 du Code de commerce) de l’ordonnance du 1er décembre 1986, in Propos impertinents de droit des affaires, Mélanges en l’honneur de Christian GAVALDA, Dalloz 2001, p. 5, spéc. p. 16 et s. Cela était contesté par la DGCCRF, qui soulignait dans ses rapports que le ministre dispose « d’un intérêt propre à agir au nom de la défense de l’ordre public économique », voir Rapport DGCCRF 1998.
179 Trib. Com. Nanterre, 20 septembre 2001, Lettre distrib. 2001, RJDA 2002, n° 822, « Contrairement au ministère public ou au ministre de l’Économie, celui qui est partie au contrat ne peut en faire constater la nullité ou celle de la clause à l’origine d’une pratique abusive prévue à l’article L 442-6-III alinéa 1er du Code de commerce ». La lecture du II et III de l’article L 442-6 du Code de commerce, soulève des incertitudes quant à la détermination des détenteurs de l’action en nullité. L’interprétation suivante pourrait être retenue. Seuls le ministre de l’Économie et le ministère public ont la possibilité d’agir en nullité à l’encontre de toutes les pratiques abusives visées à cet article. Les victimes de pratiques abusives n’ont la faculté de faire constater la nullité que des seules clauses visées au II a b c. Cependant, « la loi ne limite nullement les possibilités d’action des parties, contrairement à ce qu’avait cru pouvoir affirmer le Tribunal de commerce de Nanterre. (...) Que serait un système juridique dans lequel seule l’autorité pourrait faire constater la nullité d’un contrat tandis que les parties au contrat nul seraient tenues de l’exécuter », V. SÉLINSKY, J. PEYRE, La nullité des engagements relatifs à des pratiques restrictives visées par l’article L 442-6 du Code de commerce, Revue Lamy de la concurrence 2005 n° 2 p. 114, spéc. n° 16 p. 117. Dès lors, « si la nullité n’est expressément prévue que dans trois cas, c’est parce qu’il s’agit là d’une nullité de plein droit, privant le juge de tout pouvoir d’appréciation quant à la gravité de l’irrégularité affectant la validité de l’acte. Dans les autres cas, on peut admettre que le juge conserve le pouvoir d’exercer son contrôle sur l’ampleur de l’irrégularité », Ibid, n° 18.
180 « La remise en état ne concerne pas principalement les parties à la convention discriminatoire, il s’agit avant tout d’une remise en état objective du fonctionnement du processus concurrentiel conformément à l’ordre public économique », N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, préc. p. 265. « Il n’y a pas de raison d’en juger autrement du seul fait que la violation de l’ordre concurrentiel se conjugue avec l’atteinte aux intérêts d’un concurrent que, justement, la loi entend protéger » V. SÉLINSKY, J. PEYRE, La nullité des engagements relatifs à des pratiques restrictives visées par l’article L 442-6 du Code de commerce, préc., spéc. n° 17 p. 117.
181 S. CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 250, 1995, p. 130.
182 L. BENZONI, L’efficacité répressive des décisions en matière concurrentielle : une approche économique, PA 28 décembre 2000, n° 259 p. 21.
183 Selon les termes de l’article L 464-2 du Code de commerce, une sanction pécuniaire peut être prononcée par le Conseil de la concurrence. Comme le remarque Mme Dekeuwer-Défossez, « le rédacteur (de ces dispositions) a soigneusement évité de dénommer « amende » cette sanction pécuniaire, dont la nature juridique est incertaine », F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, Droit commercial, préc. n° 616 p. 473. Cependant, la Cour d’appel a exclu de reconnaître un caractère pénal aux sanctions prononcées par le Conseil de la concurrence, CA Paris, 19 janvier 1999, BOCCRF du 29 janvier 1999 ; CA Paris 6 mai 1997, BOCCRF du 8 juillet 1997, p. 440. Com. 1er décembre 1998, Contrats-Concurrence-Consommation 1999 mars n° 41, note M. MALAURIE-VIGNAL. L’article 23 du Règlement n° 1/ 2003 du 16 décembre 2002 comporte expressément le terme amende, de la même manière que le faisait l’article 15 du règlement 17/62. Voir J. LÉONNET, Les sanctions pécuniaires et l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, in Mélanges en l’honneur de Jean-Claude SOYER, L’honnête et le droit, LGDJ 2000, p. 279, spéc. p. 287, l’auteur fait référence à « une sanction pénale déguisée ».
184 L’amende fixée à 497 millions d’euros infligée à Microsoft est une illustration de la force de la sanction en la matière. Voir, décision Commission 30 octobre 2002, JOUE n° L 255, 8 octobre 2003.
185 Tel que le formule l’article 23 § 2 du Règlement n° 1/2003 du 16 décembre 2002, JOCE L 1, 4 janvier 2003, intéressant les amendes principales, « pour chaque entreprise et association d’entreprises participant à l’infraction, l’amende n’excède pas 10 % de son chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent. Lorsque l’infraction d’une association porte sur les activités de ses membres, l’amende ne peut dépasser 10 % de la somme du chiffre d’affaires total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par l’infraction de l’association ». La solution avait déjà été admise par le juge communautaire, TPI 23 février 1994, Rec. p. II-49, RTD eur. 1995 p. 859.
186 En application de l’article 23 § 4 du Règlement n° 1/2003 du 16 décembre 2002, préc.
187 Le Conseil de la concurrence doit veiller « à ce que le caractère proportionnel de la sanction, comme son caractère personnel, soit compatible avec l’objectif de dissuasion recherché », Rapport Conseil de la concurrence 1997. Pour le contrôle de la proportionnalité de la sanction, voir Com. 14 décembre 1999, Contrats-Concurrence-Consommation 2000 mars n° 44 note M. MALAURIE-VIGNAL.
188 Voir Rapport du Conseil de la concurrence pour 2003, 1997 ou encore 1993, par exemple.
189 Décision du Conseil de la concurrence 03-D-68 du 23 décembre 2003, Rapport p. 290. Cette décision a été confirmée par la Cour d’appel de Paris le 29 juin 2004, BOCCRF du 30 septembre 2004 n° 8. Voir aussi, Décision du Conseil de la concurrence 93-D-47 du 3 novembre 1993, Rec. Lamy n° 556, note V. SÉLINSKY. Décision du Conseil de la concurrence 97-D-20 du 25 mars 1997, BOCCRF du 11 juin 1997, confirmée par CA Paris du 15 mai 1998, BOCCRF du 30 mai 1998, p. 13. N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, préc. p. 278 n° 373, précise que l’expression « pratiques par nature anticoncurrentielles » constitue une facilité de langage abusive. « Même si l’atteinte au processus concurrentiel est facile à démontrer encore faut-il qu’elle existe ». Afin de conforter l’analyse, l’auteur renvoie à une décision de la Cour de cassation du 18 mai 1999 qui tout en retenant une pratique de boycott écarte toute sanction en l’absence d’atteinte sensible au jeu de la concurrence sur le marché en cause. Com. 18 mai 1999, BOCCRF du 22 juin 1999 p. 327.
190 Décision du Conseil de la concurrence 03-D-35 du 24 juillet 2003, Rapport p. 290. « Le Conseil de la concurrence, afin d’apprécier la gravité des pratiques, a tenu compte du fait qu’elles ont été mises en œuvre par une entreprise en situation de monopole sur un marché particulièrement important, celui de la ciclosporine, car la ciclosporine constituait un médicament incontournable et particulièrement innovant, puisqu’il a permis l’essor de la pratique des greffes pendant de nombreuses années ». Confirmée par CA Paris 30 mars 2004, BOCCRF du 15 juin 2004.
191 Décision du Conseil de la concurrence 03-D-09 du 14 février 2003, Rapport p. 291.
192 CA Paris, 29 avril 1993, BOCCRF du 18 mai 1993.
193 Décision du Conseil de la concurrence 93-D-57 du 7 décembre1993, BOCCRF du 9 février 1994.
194 Décision du Conseil de la concurrence 93-D-06 du 27 avril 1993, Rapport 1993. Décision du Conseil de la concurrence 03-D-68 du 23 décembre 2003, Rapport p. 290. « Le fait que les pratiques d’entente sur les prix ont été mises en œuvre par des enseignes de la grande distribution, alors qu’elles disposent d’un véritable pouvoir de négociation et se présentent comme des enseignes ayant une politique de prix agressive, pratiquant notamment la vente à prix coûtant des produits en cause en période de rentrée des classes », Décision du Conseil de la concurrence 03-D-45 du 25 septembre 2003, Rapport p. 291, confirmée par CA Paris, 21 septembre 2004, BOCCRF du 8 novembre 2004.
195 Com. 10 janvier 1995, Rec. p. 7 ; CA Paris 12 décembre 2000, RJDA 6/01 n° 732, BOCCRF du 23 janvier 2001 p. 33 « les pratiques de concertation en vue de l’attribution d’un marché public de travaux routiers caractérisent un dommage à l’économie ». Décision du Conseil de la concurrence 03-D-10, du 20 février 2003, Rapport 2003, p. 142.
196 G. CANIVET, L. VOGEL, Le dommage à l’économie, critère d’évaluation de l’amende en droit français de la concurrence, RJDA 8-9/93, p. 599. Ces auteurs formulent cependant une réserve à l’encontre de ce courant jurisprudentiel, consistant à affirmer que la loi présume le dommage à l’économie, en ce qu’il ne tient pas compte des effets positifs de la pratique qui justifient l’octroi d’une exemption. Pourtant, considérer des effets d’une pratique implique systématiquement une appréciation de l’atteinte par le dépassement d’un seuil de gravité ainsi qu’une appréciation des effets visant à déterminer s’ils sont négatifs ou positifs. Par conséquent, affirmer l’existence d’une entente illicite ou d’un abus de position dominante implique la considération préalable de ces différents facteurs.
197 Ibid.
198 CA Paris, 25 janvier 1994, BOCCRF du 9 février 1994, D. 1994 IR 46, « Pour tenir compte du dommage causé à l’économie, le Conseil de la concurrence n’est tenu ni de chiffrer le montant, ni de quantifier l’incidence des pratiques constatées sur les prix, mais seulement de fournir les éléments permettant d’en apprécier l’incidence économique ».
199 Com. 1er décembre 1998, BOCCRF du 21 janvier 1999 p. 5, il a été admis que pour un marché d’une valeur de 508627 F, il pouvait être prononcée une sanction de 2 500 000 F.
200 Décision du Conseil de la concurrence 03-D-17 du 31 mars 2003, Rapport p. 292. Voir aussi, JOCE C 9 du 14 avril 1998.
201 Décision du Conseil de la concurrence 03-D-45 du 25 septembre 2003, Rapport p. 291.
202 CA Paris 14 janvier 1993, BOCCRF du 13 février 1994 p. 40.
203 Décision du Conseil de la concurrence 03-D-35 du 24 juillet 2003, Rapport p. 294.
204 Décision du Conseil de la concurrence 03-D-68 du 23 décembre 2003, Rapport p. 294.
205 Rapport Conseil de la concurrence 1998, p. 93.
206 Le Conseil a pu tenir compte des résultats déficitaires de l’entreprise afin de réduire le montant de la sanction, voir rapport du Conseil de la concurrence 1998 p. 93.
207 Par exemple, Décision du Conseil de la concurrence 98-D-23 du 24 mars 1998, PA 4 mai 1999 n° 88 p. 13.
208 M. BÉHAR-TOUCHAIS, L’amende civile est-elle un substitut satisfaisant à l’absence de dommages et intérêts punitifs, PA 20 novembre 2002 n° 232 p. 36.
209 De nombreuses dispositions, faisant application de l’amende civile, sont contenues dans le Code civil. Elles sont notamment prononcées pour sanctionner l’irrespect des charges de la tutelle selon les articles 395, 412 et 415 du Code civil, ou pour sanctionner les conservateurs des hypothèques de leurs obligations professionnelles, en vertu de l’article 2202 de ce même code.
210 Dans les travaux préparatoires de la loi NRE du 15 mai 2001 dont le texte est issu, il est expressément indiqué qu’il s’agit « d’éviter qu’une entreprise considère que mettre en œuvre une pratique restrictive de concurrence lui donnera toujours un avantage dans la concurrence, même si elle doit réparer le dommage causé aux concurrents ». AN n° 2319 p. 35.
211 M. BÉHAR-TOUCHAIS, préc. p. 37.
212 Entrent dans la matière pénale au sens de cette Convention, des peines qui ne sont pas qualifiées comme telles par l’État qui les a édictées, comme par exemple les amendes administratives. Voir Conseil Constitutionnel 29 décembre 1989, déc. n° 89-268 DC, tables quinquennales 1989-1993, Dalloz p. 174. Certains critères doivent être réunis. La sanction doit être susceptible de frapper tous les justiciables, elle doit avoir une fonction de dissuasion et peut atteindre un degré de gravité considérable. Voir, CEDH 24 février 1994, Bendenoun série A n° 284, PA 6 juillet 1994 n° spécial.
213 Une remarque similaire pourrait être objectée à l’encontre de dommages-intérêts punitifs en matière de concurrence déloyale, occasionnant la désorganisation du marché ; à considérer qu’il s’agisse d’une peine répressive au sens de la Convention européenne des droits de l’homme. Dès lors, pour ne pas encourir de reproches, il conviendrait que soit précisé dans un texte ce qu’est la concurrence déloyale et que l’on ne s’en tienne plus à l’application de l’article 1382 du Code civil. Dès lors, la proposition du rapport Canivet, qui consiste, entre autre, à insérer au sein du Code de commerce un nouvel article L 440-2 relatif à la concurrence déloyale, désignée de façon plus appropriée sous les termes de comportements délictuels des agents économiques, apparaîtrait d’autant plus intéressante si des précisions étaient apportées sur cette notion, en écartant dans le même temps toute référence aux articles 1382 et 1383 du Code civil.
214 Ainsi, lorsque l’article L 442-6-I-5° du Code de commerce fait référence à la rupture brutale des relations commerciales établies sans respecter un préavis d’un durée minimale, le texte ne mentionne que les usages du commerce. Cette incrimination est pour le moins imprécise. Voir, cependant S. CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 250, 1995, p. 224, « il n’est pas inconcevable que, strictement mis en œuvre dans un système répressif aussi sévère que celui du droit pénal, il fasse l’objet d’une application plus souple dans des systèmes qui, tels que ceux des sanctions administratives ou civiles, sont exclusifs de toute privation de liberté ». L’auteur préfère alors évoquer les principes de légalité et non plus le principe de légalité des délits et des peines qui suppose un texte légal précis d’incrimination, interprété strictement.
215 Le texte fait référence à la rupture brutale d’une relation commerciale établie. Selon les termes de cet article, la rupture renvoie uniquement au contrat à durée indéterminée, le vocable de non renouvellement étant plus approprié en présence d’un contrat à durée déterminée. Cependant, les magistrats optent pour une interprétation extensive de ces dispositions puisqu’ils appliquent ce texte aussi bien pour le contrat à durée indéterminée que pour le contrat à durée déterminée.
216 M. BÉHAR-TOUCHAIS, L’amende civile est-elle un substitut satisfaisant à l’absence de dommages et intérêts punitifs, préc. p. 42.
217 Il pourrait être objecté qu’il s’agit uniquement de protéger un intérêt collectif qui serait distinct à la fois de l’intérêt général et de l’intérêt particulier, G. FARJAT, L’ordre public économique, LGDJ 1963 p. 123 n° 164. Cependant, il n’apparaît pas opportun de distinguer cet intérêt de celui de l’intérêt général puisque ces deux intérêts se recoupent en l’occurrence, Voir, RUBELLIN-DEVICHI, L’irrecevabilité de l’action syndicale et la notion d’intérêt général, Réflexions sur l’autonomie au civil et au pénal du droit économique, JCP éd. G.1965.I.1922. n° 9. L’action syndicale peut être mise en œuvre lorsqu’une disposition légale est violée.
218 Sur le fondement des articles L 121-2 du Code pénal et L 442-3 et L 443-3 du Code de commerce. Il est également possible de rechercher la responsabilité pénale de toute personne physique qui a pris part de manière personnelle et déterminante à la réalisation de la pratique anticoncurrentielle, et ce en vertu de l’article L 420-6 du Code de commerce. « Il serait à la fois immoral et injuste de ne sanctionner que les personnes morales pour leurs pratiques anticoncurrentielles », W. JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, Précis Dalloz, 6e éd. 2005, n° 360. Voir, Cl. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, PUF, coll. thémis, 2002 p. 957, « l’infraction appréhende des comportements plus graves ou plus caractérisés ».
219 Depuis l’adoption de l’ordonnance du 1er décembre 1986, le champ du droit pénal a été limité. Cependant, la sanction pénale est perçue comme « la seule (à même) de rendre réservés et prudents les décideurs et d’assurer le respect des dispositions destinées à assurer la loyauté de la concurrence et le jeu normal du marché », J.-Cl. FOURGOUX, La place du droit pénal dans l’administration de l’économie libérale : la loi Galland du 1er juillet 1996, Revue Sciences criminelles 1997 p. 653.
220 Selon l’article L 442-5 du Code de commerce.
221 F. POLLAUD-DULIAN, De quelques avatars de l’action en responsabilité civile dans le droit des affaires, RTD com. 1997, p. 349, spéc. p. 355.
222 Voir par exemple, D. FASQUELLE, La réparation des dommages causés par les pratiques anticoncurrentielles, RTD com. 1998, p. 763.
223 « La réalité pratique de l’action des juridictions de droit commun pour le maintien du bon fonctionnement du processus concurrentiel sur les marchés » est bien souvent masquée, ce qui apparaît contestable, N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, préc. p. 258. L’auteur évoque la « coexistence entre un dommage au processus concurrentiel de faible ampleur et un préjudice subi par le concurrent » n° 156, p. 98.
224 La quantification du dommage subi par l’ensemble des opérateurs économiques apparaît malgré tout bien souvent aléatoire. Prenant en considération l’atteinte portée à l’ensemble des concurrents et la difficulté à évaluer le dommage subi par le secteur professionnel (« La nature collective du préjudice invoqué interdit d’y voir une somme d’intérêts individuels ; il n’est donc pas possible d’évaluer ce dommage en additionnant les pertes de clientèle subies par les victimes directes de l’acte fautif », S. CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, préc. p. 129) les magistrats sont parfois conduits à prononcer une indemnisation symbolique. C’est ce qu’il apparaît à la suite d’une décision déclarant recevables des syndicats à demander réparation du préjudice subi par l’ensemble de la profession du fait de l’ouverture dominicale non autorisée de son entreprise par un membre de cette même profession (Trib. Com. Montpellier, 14 octobre 1988, Lamy de droit économique n° 531). Il convient de reconnaître, cependant, que si le recours au franc symbolique obéit à une certaine logique, il ne constitue pas, et de loin, une réponse adéquate au phénomène des agissements déloyaux. S’agissant de la désorganisation générale du marché, les tribunaux n’hésitent pas à répondre à l’attente de plusieurs individus soucieux de défendre l’intérêt de la profession. Cependant, l’allocation d’une somme symbolique est rarement de nature à constituer une réponse appropriée, Ph. le TOURNEAU, Droit de la responsabilité civile et des contrats, Dalloz action 2006/2007 n° 2525. Même s’il est des décisions qui se limitent au prononcé de sanctions symboliques, il est préférable d’opter pour des dommages-intérêts punitifs pour pallier la désorganisation du marché.
225 Trib. Com. 14 octobre 1988, aff. Syndicat des négociants en matériaux de construction de l’Hérault, Lamy de droit économique n° 553.
226 CA Douai, 21 décembre 1989, inédit.
227 L. HUGUENEY, L’idée de peine privée en droit contemporain, Thèse Dijon 1903, Paris 1904. R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, tome IV, Paris, 1924 n° 509 et s. B. STARCK, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, Thèse Paris, 1947. P. ESMEIN, Peine ou réparation, Mélanges en l’honneur de Paul ROUBIER, Tome II, Dalloz, 1961, p. 37. Ph. le TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action 2006/2007 n° 45 ; De la spécificité du préjudice concurrentiel, RTD com. 1998 p. 83 spéc. p. 93.
228 Voir par exemple, CA Paris, 27 mai 1992, D. 1993 Som. 155, obs. M.-L. IZORCHE.
229 S. CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ, coll. bibl. dr. privé tome 250, p. 281 n° 253 et s.
230 M.-A. FRISON-ROCHE, Les principes originels du droit de la concurrence et du parasitisme, préc. n° 25. J.-B. BLAISE, Droit des affaires, LGDJ, préc. p. 348, l’auteur reconnaît que « l’action en responsabilité civile a ici plus une fonction de sanction que de réparation ».
231 L’article L 442-6 III alinéa 2 du Code de commerce prévoit le prononcé d’une amende civile uniquement si le ministre chargé de l’Économie et le ministère public le demande.
232 Selon cet article « les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. Toutefois, l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle et dolosive de l’assuré ».
233 S. CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, préc. p. 367 et s. C. FLANDROIS, La loyauté dans la concurrence, Thèse Lyon 3, 2002, n° 395.
234 B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Les obligations, responsabilité délictuelle, Litec, 1996, 5e éd. p. 534 n° 1335. Voir aussi, D. FASQUELLE, L’existence de fautes lucratives en droit français, PA 20 novembre 2002 n° 232 p. 27. D. FASQUELLE, R. MÉSA, La sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme économique et le Rapport Catala, D. 2005 p. 2666.
235 Voir par exemple, Ph. le TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action 2006/ 2007, n° 45, n° 48-1.
236 Groupe de travail présidé par G. CANIVET, Restaurer la concurrence par les prix, Les produits de grande consommation et les relations entre industrie et commerce, préc. p. 84. Rapport sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, La documentation française, 2006, voir article 1371. Voir aussi, Entretien P. CATALA, Il est temps de rendre au Code civil son rôle de droit commun des contrats, JCP éd. G.2005.I.170. M. CHAGNY, La notion de dommages-intérêts punitifs et ses répercussions sur le droit de la concurrence, JCP éd. G.2006.I.149. D. FASQUELLE, L’amende civile ou dommages-intérêts punitifs, GP 2001, II. Doct. p. 9. Certains émettent des réserves. Voir par exemple, L. VOGEL, Droit français de la concurrence, LawLex, coll. Juri-Science, 2006.
237 B. STARK, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, préc. p. 422, selon les vœux de l’auteur, le juge devrait « dépasser le montant réel du préjudice pour absorber tout le profit retiré par le défendeur et, le cas échéant, lui imposer quelque charge supplémentaire ». Il peut ainsi être reproché à un opérateur économique de s’être mis dans « une situation anormalement favorable » en ne respectant pas ses obligations légales dont vont pâtir les concurrents respectueux de la législation en raison de la désorganisation du marché ainsi provoquée, Com. 16 mai 1984, Bull. civ. IV n° 167. Le profit illégitime servira de référence à l’évaluation de l’indemnité.
238 Paris 22 mai 1990, D. 1990 IR 175.
239 CA Paris 10 juillet 1986, JCP éd. G.1986.II.20712, note E. AGOSTINI. « C’est là quitter la responsabilité civile car, dans celle-ci le préjudice se détermine en contemplation de la victime et non de l’auteur du dommage », Ph. le TOURNEAU, Parasitisme, concurrence parasitaire et agissements parasitaires, J.-Cl. Concurrence-Consommation Fasc. 227, 2002, n° 106.
240 G. FARJAT, L’ordre public économique, LGDJ 1963 n° 156 p. 118.
241 Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, préc. p. 190 n° 244, « les actes de parasitisme créent un désordre sur le marché, des turbulences anormales, déstabilisatrices des autres opérateurs ».
242 Ibid.
243 Y. SERRA, Concurrence déloyale, préc. n° 16, « Le droit de la concurrence est généralement envisagé globalement et la théorie de la concurrence déloyale incluse parmi l’ensemble des moyens qui permettent d’obtenir une concurrence saine et efficace car il s’agit d’assurer, en même temps, l’effectivité et la loyauté de la compétition économique ; il s’agit de préserver le libre jeu de la concurrence et d’en sanctionner les excès. Le droit de la concurrence est intéressé non seulement par ce qui touche à l’existence de la concurrence, mais aussi par la manière dont la concurrence est exercée. Les intérêts pris en considération étant, à la fois, ceux des concurrents, des consommateurs et de la collectivité ».
244 A. ROZANO, Propos recueillis lors du colloque du CREDA 2000, relatif à la conquête de la clientèle et droit de la concurrence, p. 80 spéc. p. 94, le seul problème est que « le juge n’a pas les moyens de faire passer ce message de sévérité auprès des agents économiques. En effet, s’il veut échapper à la censure de la Cour de cassation, il ne doit surtout pas afficher sa volonté de sanctionner la faute (...). En présence, si j’ose dire, d’un tel flou artistique, ce système, même sanctionnateur, ne peut être véritablement dissuasif. Pour qu’il soit efficace, il est donc nécessaire de le faire évoluer. En pratique, il faudrait opérer une nette distinction entre d’un côté, la réparation du préjudice, et de l’autre la sanction de la faute ».
245 « L’ordre public de direction se propose de concourir à une certaine direction de l’économie nationale, en éliminant des contrats privés tout ce qui pourrait contrarier à cette direction », J. CARBONNIER, Les obligations, PUF, 22e éd. 2000 p. 147 n° 71.
246 C. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLÉANI, L’atteinte à la concurrence, cause de nullité, in Mélanges Jacques GHESTIN, LGDJ, 2001, p. 601 spéc. p. 602, « entre ordre public de direction et ordre public de protection, l’ordre public de concurrence prend une place originale. S’il a cessé de relever de l’ordre dirigiste par l’avènement du néo-libéralisme économique, il n’est pas pour autant devenu un simple ordre public de protection des opérateurs. Partant du postulat économique historiquement démontré selon lequel la meilleure allocation des ressources résulte mieux du libre fonctionnement des marchés que de toute forme de dirigisme, l’ordre public de concurrence, vise dans un intérêt général, à protéger ce mode de fonctionnement des marchés. Pour cette raison, il présente les caractères d’un ordre public de direction. Mais comme la direction indiquée est celle de la liberté des opérateurs, il passe par la protection des libertés économiques fondamentales qui découlent de ce choix ».
247 C. GUILLEMAIN, Le trouble en droit privé, préc. n° 297. Voir M. CHAGNY, préc. p. 526, « un trouble anormal de concurrence, à l’origine duquel ne se trouve aucun comportement répréhensible ne mérite évidemment pas de sanction au sens répressif du terme ».
248 Voir supra n° 102 et s. et n° 140.
249 Voir supra n° 508 et s.
250 D. FASQUELLE, Concurrence déloyale : amendes civiles ou « dommages punitifs », GP 9/10 novembre 2001 p. 51 spéc. p. 558.
251 Voir supra n° 622 et s.
252 L’article 4 du Clayton Act et l’article 7 du Sherman Act prévoient que la victime de pratiques anticoncurrentielles peut obtenir à titre de dommages-intérêts trois fois le montant du préjudice subi (« treble damages »).
253 L’article 4 du Clayton Act et l’article 7 du Sherman Act prévoient que la victime de pratiques anticoncurrentielles peut obtenir à titre de dommages-intérêts trois fois le montant du préjudice subi (« treble damages »).
254 Voir supra n° 615. Une remarque similaire peut être effectuée s’agissant de pratiques restrictives, puisqu’une amende civile peut être prononcée selon l’article L 442-6 du Code de commerce.
255 Voir, D. FASQUELLE, La réparation des dommages causés par les pratiques anticoncurrentielles, préc. p. 793.
256 En Angleterre, pays à l’origine des dommages-intérêts punitifs, l’application d’une telle sanction s’expliquait en raison de l’absence de possibilité de prononcer une amende. La réparation était la seule sanction et donc la seule occasion de punir l’auteur du dommage. Prenant acte de ces considérations, un auteur conclut qu’ « on pourrait comprendre alors que dans notre système juridique la question des dommages-intérêts intégrant exceptionnellement une fonction de peine dans un but dissuasif et répressif, puisse être évoquée surtout dans des domaines où la responsabilité civile n’est pas doublée de sanctions pénales ou administratives : on pense en particulier, aux cas les plus nombreux de concurrence déloyale ». R. SAINT-ESTEBEN, Pour ou contre des dommages-intérêts punitifs, PA 20 janvier 2005 n° 14 p. 53, spéc. p. 54.
257 Communication n° 1996/C 207/04 de la Commission du 18 juillet 1996. Communication n° 2002/C 45/03 de la Commission du 19 février 2002 sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur les ententes, JOCE n° C/ 45/03 du 19 février 2002.
258 En droit français, le dispositif a été complété par le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 et par l’ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004, JO 5 novembre 2004, qui a introduit une nouvelle procédure d’acceptation d’engagements. « Les programmes de clémence ont été introduits en droit français (aux I, III et IV de l’article L 464-2 du Code de commerce) dans le but de faciliter la recherche des preuves de pratiques anticoncurrentielles et le rétablissement rapide d’une situation normale de concurrence sur le marché », L. et J. VOGEL, Du droit à la régulation de la concurrence : les programmes de clémence, préc. Décision du Conseil de la concurrence n° 06-D-09 du 11 avril 2006, RTD com. 2006 p. 315 note E. CLAUDEL.
259 L’article L 464-2 IV du Code de commerce dispose qu’ « une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise ou à un organisme qui a, avec d’autres, mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l’article L 420-1 du Code de commerce s’il a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d’information dont le conseil ou l’administration ne disposaient pas antérieurement. À la suite de la démarche de l’entreprise ou de l’organisme, le Conseil de la concurrence, à la demande du rapporteur général ou du ministre chargé de l’Économie, adopte à cette fin un avis de clémence, qui précise les conditions auxquelles est subordonnée l’exonération envisagée, après que le Commissaire du Gouvernement et l’entreprise ou l’organisme concerné ont présenté leurs observations ; cet avis est transmis à l’entreprise ou à l’organisme et au ministre, et n’est pas publié. Lors de la décision prise en application du I du présent article, le conseil peut, si les conditions précisées dans l’avis de clémence ont été respectées, accorder une exonération de sanctions pécuniaires proportionnée à la contribution apportée à l’établissement de l’infraction ». L’article 44 du décret du 30 avril 2002 précise les modalités d’application du dispositif de clémence.
260 Décision du Conseil de la concurrence n° 03-D-10 du 20 février 2003, Contrats-Concurrence-Consommation 2003 n° 127 note M. MALAURIE-VIGNAL ; PA 2 mai 2003 p. 5 note P. ARHEL. Décision du Conseil de la concurrence n° 04-D-42 du 22 décembre 2004, BOCCRF 9 décembre 2004 p. 799, le Conseil a précisé que « l’entreprise ne devait contester, ni la réalité des griefs formulés contre elle, ni la qualification retenue au regard du droit interne et/ou droit communautaire, ni l’imputabilité des griefs ».
261 Voir, T. PICOT, La nouvelle procédure d’engagements prévue à l’article L 464-2 I du Code de commerce : un « settlement » à la française en matière de concurrence ?, Revue Lamy de la concurrence février/avril 2005 n° 2 p. 142. Pour un exemple de modification de statuts, décision du Conseil de la concurrence n° 05-D-16 du 26 avril 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par la société des auteurs et compositeurs dramatiques, Revue Lamy Droit des affaires 2005 n° 83 p. 27. Sur la procédure d’engagements, voir E. CLAUDEL, La montée en puissance de la procédure d’engagements, RTD com. 2005 n° 2 p. 272, spéc. p. 275 « Le texte de l’article L 464-2 (...) laisse cependant ouverte la possibilité d’engagements après notification des griefs ».
262 Projet de loi AN n° 2250.
263 En ce sens, D. BRAULT, Politique et pratique du droit de la concurrence en France, préc. p. 696 n° 1608. La transaction constitue une alternative à la sanction. Décision du Conseil de la concurrence n° 04-D-65 du 30 novembre 2004, D. 2004 Jp. , note E. CHEVRIER, « dans certaines situations de marché, les engagements pris par une entreprise en position dominante peuvent avoir, pour le respect des règles du jeu concurrentiel, une plus grande efficacité que les sanctions, en particulier si ces engagements traduisent une modification substantielle des pratiques de cette entreprise et si les autorités de concurrence sont mises en mesure d’en apprécier l’application effective ».
264 Le programme de clémence français est moins fragilisé grâce à la loi « cadenas » de 1980 qui interdit la transmission à l’étranger des pièces incriminantes mettant en cause des intérêts français.
265 Depuis 2002, les déclarations de l’entreprise sont enregistrées par les autorités communautaires, sans remise de documents.
266 M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, vol. 32, 2004, p. 712, n° 725.
267 F. LLORENS, Astreintes administratives et exécution des jugements par les personnes morales de droit public, Annales de la Faculté de droit de Toulouse, 1981 p. 147.
268 X. de MELLO, préc.
269 M. CRÉMIEUX, Réflexions sur la peine privée moderne, in Études offertes à Pierre KAYSER, tome I, PUAM, 1979, p. 261, spéc. p. 263. Voir, Y. LAMBERT-FAIVRE, L’éthique de la responsabilité, RTD civ. 1998 p. 1 spéc. p. 19 « c’est en effet confondre le rôle indemnitaire des dommages-intérêts civils et le rôle punitif des amendes pénales ».
270 Ph. le TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, préc. n° 45.
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