Chapitre I. La légitimation par la désorganisation de moyens prohibés
p. 405-445
Texte intégral
1516-L’examen attentif de différentes décisions jurisprudentielles témoigne de la singularité du concept de désorganisation. Celui-ci développe un effet dérogatoire. Il affecte, par exemple, la protection inscrite au sein du droit du travail à l’égard des salariés en autorisant l’adoption par l’employeur de comportements contraires à ceux normalement admissibles. La remise en cause de certains principes s’explique certainement par ce que représente l’organisation économique en tant que principale source de richesses d’un pays et facteur de progrès social.
2La victime de la désorganisation peut user de tous moyens pour sauvegarder l’organisation mise à mal. La désorganisation apparaît comme un fait justificatif de moyens prohibés. Dès lors que l’identification de la désorganisation est réalisée, les procédés normalement illicites auxquels l’entreprise victime sera tentée de recourir, seront légitimés.
3Il est donc permis de déceler une constante en la matière. La désorganisation a pour effet de légitimer le recours à certains procédés irréguliers. Pour le vérifier, il convient d’examiner préalablement le principe posé par différentes autorités (section 1), afin de discerner l’influence du concept de désorganisation sur ce dernier (section 2).
SECTION I. LE PRINCIPE : LA PROHIBITION DE L’UTILISATION DE MOYENS IRRÉGULIERS POUR PALLIER LE DOMMAGE SUBI PAR L’ORGANISATION
4517-Le concept de désorganisation exerce une influence sur les rapports contractuels entretenus au sein de l’organisation considérée. Ce concept permet de déroger au principe selon lequel il est prohibé de recourir à des moyens irréguliers pour pallier le dommage subi. L’expression de ce principe renvoie à certaines dispositions auxquelles il est nécessaire de faire référence. Cette démarche ne consiste pas simplement en une présentation de principes fondamentaux, mais participe à l’explication de la spécificité du concept de désorganisation. En effet, les dispositions exposées seront celles sur lesquelles la désorganisation, une fois identifiée, aura une répercussion. La singularité des effets de la désorganisation se révèle tout particulièrement à l’étude de deux dispositions. La première, la protection du salarié au sein de l’entreprise (paragraphe 1) et la seconde, bien que radicalement différente, la liberté des échanges destinée à favoriser la concurrence entre les différents opérateurs économiques (paragraphe 2), offrent une analyse éclairante de la portée de la désorganisation.
PARAGRAPHE 1- LA PROTECTION DES SALARIÉS
5518-Le droit du travail tend vers la recherche d’un équilibre des rapports de force pouvant régner au sein de l’organisation. Aussi, en cas de difficultés rencontrées, l’employeur ne peut recourir à certaines armes pourtant à sa portée, en raison de la protection accordée à certains travailleurs.
6Deux illustrations majeures témoignent de cette orientation. La première se manifeste par la condamnation du lock-out (I). La seconde est la prohibition du licenciement du salarié malade (II).
I- L’irrégularité de principe du lock-out
7519-Plusieurs définitions du lock-out ont été proposées. Il est admis que « le lock-out consiste dans la fermeture de l’entreprise, d’un établissement, d’un atelier ou d’un service à l’occasion d’un conflit collectif. Il entraîne le refus de la part de l’employeur de mettre les instruments de travail à la disposition des salariés et de les payer »1. Il se définit plus précisément comme une « interruption de l’activité de l’entreprise ou d’une fraction de celle-ci sur la décision de la direction, au cours d’un conflit de travail soit pour prévenir une grève, soit pour y riposter »2.
8La pratique de la fermeture de l’entreprise, en corrélation avec un conflit de travail, est apparue en France à partir de la fin du xixe siècle. Perçue comme un instrument destiné à briser un mouvement collectif, la jurisprudence condamne cette pratique. La suspension unilatérale des contrats de travail est analysée comme une faute contractuelle. C’est en ce sens que la Cour de cassation affirme qu’ « en constatant qu’une société avait eu recours au lock-out avec précipitation, à la seule annonce de la grève envisagée, dans le but de briser le mouvement en préparation, les juges du fond ont pu en déduire qu’elle avait commis une faute et devait réparer la perte de salaire de ses salariés »3. Ainsi, le lock-out, antérieur à une grève, est frappé d’illicéité par la Cour suprême.
9La fermeture de l’entreprise, à titre défensif, est également condamnée par les tribunaux. Le lock-out s’apparente généralement à une mesure de pression de nature à créer de vives oppositions d’intérêts. Le maître de l’organisation doit essayer de sortir du conflit par la négociation, il ne doit pas recourir à « une manœuvre insolite, dilatoire, dangereuse, en spéculant sur les dimensions susceptibles de se manifester parmi le personnel de l’entreprise »4. L’employeur qui a l’obligation de fournir le travail promis aux salariés ne peut s’en dégager unilatéralement par une décision hâtive de fermer les ateliers ou services non intéressés par le grève, au seul motif des incidences financières de leur maintien en activité5.
10Le comportement de l’employeur peut s’avérer également fautif lorsque le lock-out est postérieur à une grève. Un arrêt rendu le 29 janvier 1975 est explicite en ce domaine. La chambre sociale a considéré comme étant « illicite la décision d’une compagnie aérienne de suspendre les vols par rétorsion à titre de sanction contre l’exercice normal du droit de grève »6. L’affirmation de l’irrégularité du lock-out apparaît au travers la jurisprudence. Par ailleurs, les arguments avancés par une partie de la doctrine vont en ce sens. Les auteurs hostiles à la reconnaissance de la légitimité de cette pratique considèrent que la décision du chef d’entreprise « constitue une indéniable violation de l’exécution de l’obligation patronale de fourniture de travail aux salariés contractants. Par la fermeture inopinée de l’établissement ou de l’atelier, l’employeur se dérobe soudainement, par décision de volonté unilatérale, à son engagement. Il commet en ce sens une faute contractuelle, génératrice de dommages-intérêts »7.
11Une vive critique est adressée aux employeurs qui seraient tentés de procéder à la fermeture de l’entreprise en raison des circonstances conflictuelles. En interdisant le travail à tous les salariés de l’établissement ou de l’atelier visé, et non pas aux seuls grévistes ayant troublé le fonctionnement de l’entreprise, le chef d’entreprise excède manifestement ses pouvoirs de police8. En effet, la totalité du personnel est affecté par cette mesure, le lock-out inflige le même traitement aux grévistes et aux non participants à la grève, cela implique que l’entreprise tienne pour lettre morte le contrat de travail. Admettre que l’employeur puisse utiliser cette arme semble introduire, en outre, un déséquilibre dans les relations au sein de l’entreprise. Le droit de grève a été reconnu afin de permettre de lutter à égalité avec une autorité économique supérieure. Le lock-out peut apparaître, selon ces arguments, inconciliable avec le droit de grève conféré aux salariés.
12Aux termes de ces développements, le procédé de lock-out se révèle illicite. Aussi, le maître de l’organisation qui ferait usage de cette mesure pourrait se voir exposé à une action en responsabilité. En effet, l’employeur qui n’exécute pas l’obligation née du contrat de travail commet une faute. Il encourt une condamnation au paiement d’une indemnité compensatrice de salaires non reçus à laquelle peut s’ajouter le paiement de dommages-intérêts en raison du préjudice supporté par ses préposés9. Dans le même sens, l’employeur peut se voir exposé à une réparation du préjudice subi par un de ses salariés en raison du licenciement illicite prononcé en raison de la maladie de ce dernier.
II- La prohibition du licenciement fondé sur la maladie du salarié
13520-Le droit à la santé est garanti par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, lequel affirme en ses alinéas 10 et 11 que « la nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement ». « Elle garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs ». Le Droit à la santé trouve à s’appliquer au sein de diverses disciplines dont le droit du travail.
14L’appréhension de la santé au même titre que la sécurité des travailleurs, au sein de l’entreprise, s’impose nettement. En effet, l’entrepreneur doit tout mettre en œuvre pour garantir à ses employés des conditions de travail sécurisantes, et ne peut exclure un subordonné en invoquant sa maladie. Il est vrai que dans cette dernière situation deux logiques s’opposent, là où l’employeur axera sa réflexion sur l’organisation, le salarié souffrant sera préoccupé par son état de santé nécessitant, bien souvent, l’interruption de son travail.
15521-Il est possible de constater l’existence de mesures protectrices. Le législateur est intervenu pour assurer la protection du salarié atteint d’une maladie liée à la vie professionnelle ou indépendante de celle-ci. Ainsi, l’article L 122-32-1 du Code du travail prévoit que « le contrat de travail du salarié victime d’un accident du travail, autre qu’un accident de trajet, ou d’une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail provoqué par l’accident ou la maladie ». La protection du salarié est renforcée par l’article L 122-45 de ce même Code, issu de la loi du 12 juillet 1990, qui interdit de sanctionner ou de licencier un salarié en raison notamment de son état de santé10. À lire les dispositions de la loi Aubry du 19 janvier 2000, insérées à l’article L 122-24-5 du Code du travail, il est permis de concilier soins et activité professionnelle, « tout salarié atteint d’une maladie grave au sens du 3° et 4° de l’article L 322-3 du Code de la sécurité sociale bénéficie d’autorisations d’absence pour suivre les traitements médicaux rendus nécessaires par son état de santé ».
16Il ressort de l’ensemble de ces dispositions que la maladie ne saurait être une cause de licenciement.
17522-Toutefois, la suspension du contrat de travail pour maladie ne s’oppose pas à un licenciement du salarié pour une autre cause que l’indisponibilité d’origine médicale. Aussi, il est possible de prononcer la rupture du contrat de travail pour faute ou pour un motif économique11. Cette cause étrangère à la maladie du salarié, permettant de ne pas maintenir la relation contractuelle semblait résulter « d’une situation de surproduction sur un chantier imposant l’arrêt des travaux »12 par exemple, ou encore l’achèvement d’un chantier sur lequel et pour lequel le salarié avait été spécialement embauché13. Mais un durcissement de la jurisprudence en la matière se fait jour14.
18523-Aux termes d’une jurisprudence traditionnelle, la maladie ne fait que suspendre le contrat de travail. La suspension du contrat s’applique à tout arrêt de travail provoqué par une altération de la santé du salarié. « La préservation et la restauration de la santé apparaissent alors comme des valeurs supérieures aux obligations nées du contrat de travail, elles justifient la suspension »15. Quelle que soit l’origine de la maladie, celle-ci entraîne une période d’interruption du contrat, c’est ce qu’exprime implicitement l’article L 122-24-4 du Code du travail. La suspension apparaît comme une technique de protection de l’emploi16. Elle entraîne provisoirement l’inexécution des obligations principales nées du contrat17.
19Dès que les faits reprochés au salarié licencié sont en rapport avec sa maladie, l’article L 122-45 du Code du travail s’applique. C’est ce qu’a retenu la Cour de cassation, le 13 janvier 1998, qui releva que « le licenciement reposant sur une déficience physique du salarié non constatée par le médecin du travail se fonde sur la prise en compte de l’état de santé du salarié et est constitutif d’une discrimination »18. Une autre illustration peut également être apportée par une décision rendue par la Cour d’appel de Paris en date du 2 juillet 1997. En l’espèce, un salarié devait s’absenter de manière prolongée de son entreprise en raison de sa maladie. Cet employé s’est vu notifier son licenciement. Contestant cette mesure prise en son encontre, il invoque la violation de l’article L 122-45 du Code du travail car seule la maladie dont il est atteint constituait le fondement de son licenciement.
20La Cour d’appel de Paris accueille la demande favorablement et précise que cet article est une disposition d’ordre public absolu d’application nouvelle qui impose une obligation à la charge de l’employeur consistant à solliciter l’avis du médecin du travail. Les juges du fond considèrent que « faute d’avoir procédé comme exigé par l’article L 122-45, la société X a violé les dispositions de ce texte et commis en conséquence un trouble manifestement illicite justifiant que le juge des référés ordonne l’annulation du licenciement ainsi prononcé et prononce en conséquence la réintégration de M. D dans les effectifs de la société »19. Le licenciement qui serait tout de même prononcé, en raison de telles circonstances, serait frappé de nullité et serait également passible de sanctions. Dans un certain nombre de décisions rendues par les Cours d’appel de Paris et de Dijon, les magistrats ont affirmé clairement que « l’article L 122-45 interdisant, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail, le licenciement d’un salarié en raison de son état de santé pour maladie prolongée encourt la nullité de plein droit prévue par cet article »20.
21Le prolongement de l’absence du salarié, pendant plus d’un an, ne saurait suffire à justifier le prononcé du licenciement. C’est ce qu’il ressort de l’affaire Chefdeuille, où la Cour suprême a estimé qu’ « après avoir exactement décidé que le licenciement d’un salarié, motivé par sa longue maladie, sans que son inaptitude ait été constatée par le médecin du travail, était nul en application de l’article L 122-45 du Code du travail, une Cour d’appel décide à bon droit que le salarié ne demandant pas sa réintégration peut prétendre à une indemnité en réparation du préjudice subi du fait de son licenciement qui doit être au moins égale à celle prévue par l’article L 122-14-4 du Code du travail »21.
22Le licenciement motivé par les absences prolongées ou répétées de l’employé en raison de sa maladie, doit être déclaré nul et ne rompt pas la relation de travail. Le préposé est alors en droit d’obtenir sa réintégration dans l’entreprise22. Faute d’avoir une santé suffisante, certains salariés ne demanderont pas leur réintégration dans l’entreprise, la sanction doit rester au demeurant exemplaire. Il a été jugé que « le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration, a droit, d’une part, aux indemnités de rupture, d’autre part, à une indemnité réparant intégralement le préjudice du caractère illicite du licenciement, dont le montant est souverainement apprécié par les juges du fond dès lors qu’il est au moins égal à celui prévu par l’article L 122-14-4 du Code du travail »23.
23524-Pour bénéficier de ces mesures protectrices et justifier de l’exonération de son obligation contractuelle, le salarié malade doit informer le chef d’entreprise de son absence, et ce dans un bref délai, le délai d’usage étant de 48 heures. Il doit également fournir à son employeur un certificat médical prescrivant un arrêt de travail d’une durée limitée. Si le salarié ne répond pas positivement à ces exigences, son comportement caractérise une faute même si l’employeur connaît par d’autres voies la raison de l’absence24. En outre, le salarié en arrêt maladie ne peut exercer une activité professionnelle concurrente25. La suspension du contrat de travail laisse subsister l’obligation de loyauté26.
24L’interruption temporaire de la prestation du salarié a pour corollaire la dispense de l’obligation de rémunération à la charge de l’employeur. Mais à cette affirmation doivent être soulevées des atténuations. En effet, en application de la loi du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation, l’employeur se voit tenu de verser à son préposé une partie de la rémunération que celui-ci aurait perçue s’il avait travaillé normalement, celle-ci a la nature d’un salaire. Puis après un certain délai, le salarié sera exclusivement pris en charge par la Sécurité sociale dont il percevra une indemnité journalière27, accompagnée le cas échéant par un régime complémentaire de prévoyance dont il relève. Ainsi, après que le préposé ait satisfait à une obligation d’information et de justification, celui-ci bénéficie d’une protection.
25Cependant, d’une façon générale, cette protection, se traduisant essentiellement par la suspension du contrat de travail, apparaît comme une contrainte au regard de l’employeur. Elle ne donne lieu à aucune garantie particulière à l’entreprise et crée des risques par ses effets. Un contrat inexécuté est maintenu alors qu’il ne présente pas d’utilité immédiate. Il est possible de constater l’importance accordée, par le droit positif, à la protection du salarié. En matière économique, une importance particulière est également accordée à un principe directeur, celui de la liberté des échanges.
PARAGRAPHE 2- LA LIBERTÉ DES ÉCHANGES
26525-La liberté du commerce et de l’industrie apparaît aujourd’hui comme un fondement du libéralisme économique28 ; elle a pour corollaire la liberté de la concurrence qu’implique la libre fixation des prix des produits ou des services29. La concurrence a pour seul objectif l’efficience économique30. Aussi, celle-ci s’exerce de plus en plus souvent dans le cadre des échanges commerciaux internationaux, qui ont connu incontestablement des bouleversements avec l’essor de technologies nouvelles. Les opérations d’importation, d’exportation ou d’échange entre les États ou entre les ressortissants ont pu se développer en bonne intelligence par l’adoption d’accords facilitant les échanges transfrontières.
27526-Au lendemain de la Seconde guerre mondiale, les nations soucieuses de garantir une libération des marchés, pour parvenir à la paix et la maintenir, expriment la volonté de supprimer les obstacles au développement du commerce international. Cette volonté se matérialise par la signature des accords dits du GATT, les accords de « General Agreement on Tariffs and Trade », signés le 30 octobre 1947 à Genève entre 23 pays occidentaux.
28À la suite de ces accords, les droits de douane ont été sensiblement réduits, notamment après les négociations multilatérales du Kennedy Round (1963-1967), à raison d’une lutte contre les entraves tarifaires à la liberté du commerce. C’est également contre les entraves techniques nationales ou régionales qu’une bataille est menée. Les barrières non tarifaires peuvent être des restrictions quantitatives, mesures fixant la quantité des produits importés ou des restrictions au commerce qui n’ont pas pour but de freiner directement l’importation des produits d’origine étrangère, mais plutôt de contrarier leur commercialisation31. Il peut s’agir de règlements adoptés sous le couvert d’intérêt légitime et frappant en réalité les produits de pays tiers pour les écarter du marché local. L’ensemble de ces obstacles doit disparaître au profit de la libre circulation des marchandises. En l’absence de telles prérogatives, les États ou les régions ralentiraient indéniablement l’entrée sur le territoire de produits ou services venus de l’étranger sous le prétexte qu’ils ne répondraient pas, par exemple, aux exigences techniques du lieu d’importation. Il est ainsi question d’un abaissement général des droits de douane, de l’élimination progressive des restrictions quantitatives, de l’établissement d’un règlement sur le dumping et la suppression de subvention à l’exportation. Comme le souligne un auteur, « la lutte contre les obstacles techniques déjà existants constitue une démarche positive pour la liberté des échanges mondiaux »32.
29Toutefois, si l’ensemble de ces obstacles a vocation à disparaître, il était possible d’observer, il y a encore quelques années, que demeurait toléré, malgré tout, un ensemble d’accords privés permettant d’écarter le principe de la libre circulation des marchandises. Ces mesures33 volontaires de restrictions des échanges ne relevaient pas de la politique officielle et présentaient en dépit des accords du GATT un statut de zone grise. Certaines de ces mesures constituaient de véritables mesures de protection pernicieuses du marché national. Aussi, les textes issus des dernières négociations du GATT ont formellement affirmé l’interdiction de tout arrangement restrictif du libre échange. En effet, l’accord de Marrakech, qui a clos le cycle de l’Uruguay Round (1986-1994) et abouti à la création de l’Organisation mondiale du commerce, opte pour un démantèlement total des arrangements existants. C’est une innovation majeure consistant à l’interdiction des mesures dites de « zone grise ».
30L’accord dispose qu’« un membre ne cherchera pas à prendre, ne prendra ni ne maintiendra de mesures d’autolimitation des exportations, d’arrangement de commercialisation ordonnée ou tout autre mesure similaire à l’exportation ou l’importation ». Aussi, toute mesure de ce genre qui serait en application au moment de l’entrée en vigueur de l’accord sera rendue conforme à l’accord ou éliminée progressivement dans un délai ne dépassant pas quatre ans à compter de la date d’entrée en vigueur de l’accord instituant l’Organisation mondiale du commerce34. Héritière du GATT, l’OMC a pour finalité de faire tomber les barrières douanières ou techniques entre les pays et de combattre les pratiques contraires à un développement harmonieux. Comblant ainsi les insuffisances du GATT, les entreprises vont pouvoir opérer sur les marchés étrangers en concurrence avec les opérateurs nationaux. « Le libéralisme tolérant du GATT a désormais laissé place au libéralisme militant de l’OMC »35.
31527-L’amélioration des échanges sur le plan mondial constitue une source essentielle de progrès économique. Cet objectif exige l’absence de tout obstacle à la libre circulation des biens et des services et passe par une harmonisation des règles régissant les flux transfrontières36. Les entreprises ne doivent pas être en mesure de se mettre à l’abri de la concurrence extérieure pour assurer une liberté totale des échanges.
32Or si ces principes ne sauraient être sacrifiés, ils supportent tout de même des atténuations justifiées par le concept de désorganisation. Ce concept permet de légitimer des mesures dérogatoires.
SECTION II. LES DÉROGATIONS AU PRINCIPE JUSTIFIÉES PAR LA DÉSORGANISATION
33528-L’étude préalablement menée a permis d’apprécier combien le Droit accorde une importance considérable aux principes fondamentaux. Pourtant, la reconnaissance de la désorganisation a pour effet de légitimer certains comportements s’inscrivant à l’encontre de leur respect. La légitimation par la désorganisation de procédés en principe prohibés est toutefois encadrée par la jurisprudence ou par des accords internationaux. Il est progressivement esquissé certaines exigences dont l’organisation, affectée par la désorganisation, doit tenir compte. Mais celles-ci manquent pour l’heure d’uniformité. Il est possible de distinguer, cependant, l’effet dérogatoire de la désorganisation par l’application de mesures temporaires (paragraphe 1), de l’effet dérogatoire de la désorganisation par l’application de mesures définitives (paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1- L’EFFET DÉROGATOIRE DE LA DÉSORGANISATION PAR L’APPLICATION DE MESURES TEMPORAIRES
34529-La reconnaissance de la désorganisation provoque des conséquences particulières. La désorganisation légitime la fermeture de l’entreprise en principe prohibée au cours d’un conflit collectif (I) et permet d’utiliser des mesures protectionnistes contraires à la liberté des échanges (II).
I- La légitimation du lock-out
35530-Le droit prétorien a révélé la dérogation possible en la matière (A) et participe à la construction d’un régime juridique (B).
A- La dérogation au principe d’illicéité du lock-out
36531-Le lock-out est analysé comme une inexécution par l’employeur de son obligation de fournir du travail à exécuter37. Aucun texte ne proclame la régularité de ce procédé, cependant pareil silence ne saurait être considéré comme l’équivalent d’une interdiction générale. Certaines dispositions légales présentent une importance essentielle dans la voie d’une reconnaissance de la légitimité du lock-out. Pour illustration, il est permis de citer la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne du 7 décembre 2000 qui offre aux employeurs la possibilité de recourir « en cas de conflits d’intérêts, à des actions collectives pour la défense de leurs intérêts »38. Pareillement, les pouvoirs publics français procèdent implicitement à la reconnaissance de cette action au sein de l’article R 351-51-2° du Code du travail qui dispose que ne peuvent bénéficier des allocations spécifiques prévues à l’article L 351-25 de ce même Code, « les personnes dont le chômage, est provoqué par un différend collectif de travail intéressant l’établissement qui les emploie ; toutefois, dans le cas d’un lock-out se prolongeant plus de trois jours, le versement des allocations peut être autorisé par décision du ministre chargé du travail ».
37532-Le législateur ne s’étant pas expressément prononcé sur la régularité du lock-out, c’est à la jurisprudence qu’il appartient d’apprécier s’il existe des situations permettant de reconnaître sa licéité. Les magistrats admettent que la fermeture temporaire de l’entreprise, dans le cadre d’un conflit collectif, peut trouver justification dans la désorganisation. Pour que la fermeture de l’entreprise soit légitime, il est jugé nécessaire que « le désordre causé par la grève ait rendu impossible pour l’entreprise toute organisation par elle du travail pour l’ensemble du personnel »39. La solution retenue par la Cour de cassation est éloquente, si la grève est désorganisatrice, c’est à dire abusive40, le lock-out est indiscutablement licite.
38Le concept de désorganisation légitime donc le lock-out. Dès lors que l’occupation des lieux de travail rend impossible l’accès de l’entreprise aux autres membres du personnel ou se réalise par l’usage de la violence et des actes de déprédation entraînant la paralysie de l’organisation, l’employeur peut choisir de fermer l’entreprise. Cependant, convient-il de le souligner, dans un contexte ne répondant pas aux critères de la grève, le maître de la structure n’est pas enfermé dans le cadre étroit des dispositions prévues par le droit positif.
39533-Le vocable de désorganisation n’est pas toujours directement visé par les employeurs ou les magistrats pour autoriser la fermeture temporaire de l’entreprise. Ils se sont tournés vers des fondements juridiques variés mais qui s’imprègnent nécessairement de ce concept. Nombre de décisions ont justifié l’utilisation du lock-out par l’employeur en raison de circonstances contraignantes constitutives de force majeure. Que faut-il comprendre au travers l’emploi de cette terminologie ?
40Il a été jugé, par exemple, que constituait une situation contraignante41 , nécessitant la fermeture de l’entreprise, les arrêts de travail et débrayages répétés aboutissant à la désorganisation des unités de production42. Dans ce contexte, la désorganisation de l’entreprise s’apparente à la situation contraignante qui dispense l’employeur de fournir le travail aux non-grévistes. Une décision de la Cour de cassation du 5 juillet 1995 est venue préciser qu’ « une société d’armement n’était donc pas dans une situation contraignante et n’était donc pas dégagée de son obligation de fournir un travail à ses salariés, dès lors que la grève n’était pas abusive, même si elle avait rendu l’exploitation des lignes très onéreuse et plus difficile »43. Selon cette interprétation, l’employeur doit se trouver irrésistiblement empêché de procurer du travail à ses salariés. Les magistrats approuvent la réaction de l’employeur consistant à procéder à la fermeture de l’entreprise dès lors qu’il se trouve dans l’impossibilité d’agir autrement. Il a été jugé, par exemple, que « lorsque la grève des salariés d’un secteur de l’entreprise entraîne la paralysie de celle-ci, le juge peut décider que cette situation contraignante, empêchant la fourniture de travail aux salariés non grévistes, justifie la mise du personnel en chômage technique »44. Ainsi, seule une impossibilité absolue de fournir du travail, témoignant de l’existence d’une situation contraignante, permettrait au chef d’entreprise d’échapper à ses obligations45.
41534-La jurisprudence s’est également fondée sur l’exception d’inexécution pour autoriser l’employeur à recourir au lock-out en réponse à une grève désorganisatrice46. Cependant, ce fondement révèle rapidement ses limites, l’exception d’inexécution ne pouvant exonérer l’employeur de son obligation contractuelle qu’à l’égard des salariés personnellement associés à une grève abusive. Les salariés non grévistes ne doivent pas être affectés par la mesure adoptée par l’employeur47. Comme le souligne fort justement Mme Catala, « dégagé de ses obligations à l’égard des grévistes par l’exception d’inexécution, l’employeur ne l’est à l’égard des autres salariés qu’en raison d’une véritable impossibilité de leur procurer le travail prévu »48.
42535-Un autre fondement est utilisé, afin de légitimer la fermeture de l’entreprise. Les magistrats peuvent se placer sur le terrain des relations collectives de travail en consolidant dans le même temps la force du pouvoir de direction du chef d’entreprise.
43Dès lors que « le désordre causé par la grève a rendu impossible pour l’entreprise toute organisation par elle du travail pour l’ensemble du personnel » le lock-out se trouve être une mesure acceptable49. Après un mouvement collectif particulièrement désorganisateur, comme par exemple, cent un arrêts de travail en deux mois, parfois jusqu’à douze dans la même journée, des dirigeants pouvaient légitimement entreprendre de fermer l’entreprise. La Cour suprême a admis la régularité de cette pratique, l’employeur ayant eu la volonté non de mettre obstacle à l’exercice normal du droit de grève mais d’assurer l’ordre et la sécurité dans l’entreprise50. La désorganisation de l’entreprise met l’ordre et la sécurité en péril. Dans ce contexte, l’appréciation de la régularité de la fermeture de l’entreprise se fait directement sur le plan des rapports collectifs.
44Le lock-out est, pour le dirigeant, l’antidote au conflit collectif anormal. Lorsque ce mouvement désorganise l’entité, rendant ainsi tout travail impossible, la fermeture provisoire de l’entreprise est jugée licite. La désorganisation se présente comme un fait justificatif de la fermeture de l’entreprise. La Cour de cassation adopte une attitude tolérante à l’égard de l’organisation victime de la grève s’inscrivant dans un cadre anormal. Il est admis qu’il ressort « des pouvoirs normaux, et même des devoirs d’un employeur soucieux d’assurer un minimum de sécurité et d’ordre, dans une entreprise, à un moment où ceux-ci risquaient d’être tout à fait compromis »51.
45Selon cette perception, le lock-out pourrait être appréhendé comme une arme aux mains de l’employeur, un moyen d’exercer une pression sur l’ensemble des salariés. Cependant, l’équilibre des rapports de force invite à considérer le lock-out comme un instrument de défense à la disposition de l’employeur confronté à la désorganisation. On peut donc désormais tenir pour acquise la nette volonté de la Haute juridiction de garantir aux entreprises la faculté de tirer efficacement pour leur protection, quand les circonstances l’exigent, les conséquences de certains excès52.
B- Le régime juridique du lock-out licite
46536-L’employeur est libre de faire usage de son pouvoir de sanction à l’encontre des participants à un mouvement illicite, dans le cadre de procédures et garanties accordées par la loi. Il en va différemment lorsque la grève s’avère licite. De façon générale, les pouvoirs du chef d’entreprise se trouvent considérablement restreints face au droit de grève constitutionnellement reconnu. Cependant, comme il a été démontré, ces propos doivent être atténués dès lors que l’employeur se trouve être confronté à une grève désorganisatrice. Dans un tel contexte, c’est par l’exercice de son pouvoir de direction qu’un moyen de défense s’offre à lui, la fermeture de l’entreprise. Les conditions de mise en œuvre de ce procédé sont contrôlées par les magistrats (1), en raison de la large portée de la riposte patronale (2).
1- Les conditions de mise en œuvre du lock-out licite
47537-La croissance de la puissance syndicale a eu pour effet d’entraîner une transformation des rapports de force au sein de l’entreprise. Comme le constate un auteur, « l’équilibre des rapports de force ainsi créé dans l’entreprise justifie l’admission du lock-out, seul moyen dont dispose l’entrepreneur pour résister à des revendications excessives, autant dans leurs finalités que surtout dans leurs modalités »53. Ce procédé se présente comme l’ultime recours réservé aux dirigeants afin de sauvegarder l’organisation. Il appartient à l’employeur d’apprécier « dans l’exercice de son pouvoir normal d’organisation de l’entreprise l’opportunité d’une modification d’horaire ou d’une fermeture totale ou partielle »54.
48538-Toutefois, l’exercice du lock-out par l’employeur n’est pas souverain. Un contrôle rigoureux est opéré a posteriori par les magistrats. Ce n’est qu’à l’issu de celui-ci que le procédé s’avère licite. De façon générale, les magistrats affirment que « l’employeur qui, à la suite d’un mouvement de grève, procède à une fermeture de l’entreprise, doit apporter la preuve d’une situation contraignante de nature à le libérer de son obligation de fournir du travail aux salariés »55. Le chef d’entreprise doit témoigner de sa bonne volonté, souhaitant uniquement résister à des revendications excessives des salariés, par exemple, l’employeur ne doit pas agir avec l’intention de nuire à l’exercice de la grève, droit constitutionnellement reconnu. Pour cela, il peut apporter la preuve que tout moyen a été mis en œuvre pour fournir du travail aux préposés non grévistes, comme une procédure destinée à obtenir l’expulsion des grévistes56. L’employeur doit démontrer qu’il était dans l’impossibilité absolue de continuer à faire fonctionner l’entreprise57.
49539-La Cour de cassation n’estime la réplique patronale licite que dans la mesure où celle-ci est proportionnée à la gravité de la situation58. Ainsi, le transfert de certaines activités administratives dans d’autres locaux, garantissant une activité à certains salariés appartenant à ces services, ne permet pas aux magistrats, malgré une ordonnance d’expulsion prononcée, de relever une situation contraignante à l’égard de tous les salariés59. La démonstration apportée ne satisfait pas aux exigences posées par la jurisprudence. Celle-ci s’oriente vers l’idée selon laquelle la mesure, adoptée comme instrument de défense contre la désorganisation, doit être proportionnée aux comportements des salariés.
50L’étendue du lock-out est déterminée en fonction de l’objectif visé. La gravité de la situation née de la grève anormale est alors prise en considération. Les juges approuvent les mesures de fermeture décidées pour le sauvetage de l’organisation lorsque celles-ci sont tout à fait limitées et temporaires et intervenues dans des circonstances telles qu’elles ressortissaient de pouvoirs normaux et même des devoirs d’un employeur soucieux d’assurer un minimum de sécurité et d’ordre dans son entreprise à un moment où ceux-ci risquaient d’être tout à fait compromis par les conditions désordonnées et insolites dans lesquelles le personnel accomplissait son travail et exerçait son droit de grève60. Le lock-out ne doit pas s’inscrire dans la durée alors que les circonstances ne l’imposent pas.
51Cette décision patronale est soumise à un contrôle judiciaire des plus stricts. La jurisprudence enferme les pouvoirs de l’employeur dans des limites fort étroites, ce qui trouve à s’expliquer par l’ampleur des effets d’une telle mesure.
2- Les effets du lock-out licite
52540-Le lock-out se présente comme une technique efficace de protection. C’est un moyen de défense produisant des effets considérables, il constitue, par là-même, l’ultime recours de sauvegarde de l’entreprise.
53541-Cette mesure entraîne la suspension du contrat de travail. Dès lors, aucune prestation n’est exigée des employés et l’employeur se trouve dans le même temps dispensé de payer les salaires, durant la période de fermeture. Comme le remarque un auteur, « le lock-out se traduit comme la grève, par une simple suspension du contrat de travail pendant sa durée avec toutes les conséquences attachées à ladite suspension. Le contrat de travail reprendra son cours normal lorsque l’entreprise ouvrira ses portes »61. Cette solution présente l’avantage de concilier la préoccupation patronale d’exercer une pression sur les salariés en leur infligeant une perte de revenus et le souci d’assurer, néanmoins, à ces derniers la stabilité de leur emploi62.
54542-Le lock-out, légitimé par la désorganisation de l’entreprise, frappe directement les non grévistes. Une décision du 4 juillet 2000 est sur ce point évocatrice. La Cour de cassation a décidé que « lorsque la grève des salariés d’un secteur de l’entreprise entraîne la paralysie de celle-ci, le juge peut décider que cette situation contraignante, empêchant la fourniture de travail aux salariés non grévistes, justifie la mise en chômage technique »63.
55Ces derniers ne pourront pas prétendre au paiement de leur salaire, alors même qu’il est de principe que l’employeur doive rémunérer les préposés qui ont manifesté leur volonté de travailler64. S’exprimant sur le retentissement de cette mesure, un auteur souligne que « c’est là une conséquence qui heurte l’esprit de justice puisque les non grévistes vont perdre pour un temps les avantages attachés à leurs contrats de travail »65. Plus récemment, l’analyse adoptée par la Haute juridiction le 22 février 2005 apparaît encore plus avantageuse pour l’employeur dans la mesure où il lui est désormais reconnu la possibilité de suspendre le paiement des salaires des non-grévistes alors que le fonctionnement de l’entreprise n’aurait pas été totalement paralysé66. La considération de la situation globale de l’entreprise est ici écartée à la faveur de l’analyse d’un secteur d’activité dont la paralysie est susceptible d’entraîner la désorganisation de l’entreprise. Cette nouvelle conception affecte fortement la situation du personnel non gréviste soumis à une réaction plus immédiate de la part du dirigeant.
56543-Désirant préserver la bonne marche de l’entreprise, les magistrats n’ont pas hésité à accorder à l’employeur un pouvoir de riposte d’une large ampleur. Il s’agit là de se préoccuper de la survie de l’entreprise, cette difficulté ne peut laisser indifférent aucun des membres du personnel.
57Cette sévérité manifeste est toutefois tempérée par les dispositions de l’article R 351-51-2° du Code du travail. L’adoption de cet article permet d’atténuer les effets de la riposte patronale. En effet, il est prévu que le ministre chargé du Travail peut autoriser le versement des allocations d’aide publique aux salariés victimes d’une mesure de lock-out dès lors que celui-ci se prolonge plus de trois jours.
58544-Le recours à la notion de désorganisation de l’entreprise, place l’ensemble du personnel dans une situation délicate. Alors même que le concept dispense l’employeur de verser une rémunération aux travailleurs restés à sa disposition, les effets du lock-out pourraient, à lire une décision rendue par la Cour de cassation en date du 9 février 1994, entraîner la cessation du contrat de travail. Cette solution se révèle peu favorable aux salariés non grévistes, restés extérieurs à la grève désorganisatrice67. Pour l’heure, la jurisprudence en la matière n’a pas retenu cette solution, estimant que le lock-out emporte la suspension du contrat de travail.
59Le particularisme des effets de la désorganisation se mesure également au regard des dispositions relatives à la liberté des échanges.
II- La légitimation des mesures de sauvegarde
60545-Il a été précédemment exposé l’importance de la libre circulation des marchandises dans le cadre du commerce international68. Toutefois, dans un climat économique difficile, l’attachement à cette liberté peut être contrarié.
61En effet, les États peuvent en raison de la désorganisation du marché, adopter des mesures dites de sauvegarde, contraires à la liberté des échanges. Il convient d’envisager cette dérogation (A) avant de s’intéresser au régime juridique des mesures de sauvegarde (B).
A- La dérogation au principe de liberté des échanges
62546-Une concurrence saine est considérée comme la meilleure protection des opérateurs sur le marché, elle constitue un élément indispensable à un développement économique harmonieux. Aussi les règles posées par l’Organisation mondiale du commerce vont en ce sens, elles visent à favoriser l’accroissement des échanges internationaux et à promouvoir, entre autres, la participation des pays en voie de développement aux échanges mondiaux69.
63547-Cependant, la libéralisation des échanges ne va pas sans heurts. En de telles circonstances, les États peuvent être autorisés à prendre des mesures particulières entravant ou supprimant pendant une certaine période un flux d’échanges de marchandises. En effet, il est admis qu’un pays puisse recourir aux mesures qu’il juge nécessaires dès lors que cette dérogation tient à des justifications tirées notamment de la protection de la santé, de la sécurité, de l’environnement70.
64548-Dans le cadre du commerce international, la pratique a montré que la désorganisation permet également l’adoption de mesures exceptionnelles dérogatoires au principe de la liberté des échanges. La reconnaissance de la désorganisation a pour effet de permettre l’application de mesures de sauvegarde71. En témoignent les Règlements communautaires72 qui prévoient qu’un dommage grave, constitutif de désorganisation du marché considéré, légitime le recours à des pratiques en principe prohibées. À cette fin, la preuve de la désorganisation du marché, liée à une augmentation disproportionnée des importations de produits originaires de pays tiers, doit être apportée par les États membres de l’Organisation mondiale du commerce.
65À la suite de cela, l’autorité compétente pourra prendre les décisions requises à cet effet. C’est ainsi par exemple, que le gouvernement espagnol a présenté à la Commission des communautés européennes des informations contenant des éléments de preuve que certains agrumes de la République populaire de Chine étaient importés dans la Communauté en quantité tellement accrues qu’ils causaient ou menaçaient de causer une désorganisation du marché pour la production communautaire. Après avoir informé tous les États membres, la Commission a ouvert une enquête sur le préjudice ou la menace de préjudice grave que pouvaient subir les producteurs communautaires.
66Au vu de ces constatations, la Commission a institué des mesures de sauvegarde provisoires73 à l’encontre des importations de certains agrumes74. Aussi, dès lors que la désorganisation générale du marché est bel et bien constatée, la Commission peut autoriser les États membres, parties à l’action, à utiliser des mesures de sauvegarde consistant, par exemple, à une augmentation temporaire des droits de douane. Les membres conservent, comme à l’époque du « GATT de 1947 », le libre choix des mesures de sauvegarde applicables, qui peuvent relever de l’ordre tarifaire ou non tarifaire75. Certains auteurs s’exprimant sur cette dernière possibilité, remarquent qu’ « il est curieux de noter que c’est le type de mesure le plus restrictif pour le commerce international qui est validé »76.
67549-L’insertion d’une clause de sauvegarde au sein de multiples accords commerciaux internationaux est courante. Le recours à cette clause permet l’application de mesures de sauvegarde. Cependant, ce n’est que lorsque la désorganisation du marché considéré sera démontrée qu’il deviendra possible d’invoquer cette stipulation. C’est alors que le concept de désorganisation peut être utilisé comme une arme à l’encontre de produits importés, celui-ci permettant la mise en œuvre de mesures de sauvegarde dérogatoires à la libéralisation des échanges.
68Les règles de l’OMC définissent le cadre de l’action en matière de sauvegarde. Ces dispositions dérogatoires étaient initialement prévues à l’article XIX du GATT de 1947, qui autorisait un État membre à suspendre en totalité ou en partie ses engagements concernant un produit, de retirer ou de modifier une concession tarifaire. Celles-ci présentaient certains défauts, c’est pourquoi un accord spécifique sur les sauvegardes a été conclu à l’occasion de l’adoption des accords de Marrakech instituant l’OMC. L’accord sur les sauvegardes77 a été transposé au niveau communautaire par le Règlement du 22 décembre 1994 relatif au régime commun applicable aux importations78. L’accord sur les sauvegardes de 1994 pourra être mis en œuvre par un État lorsqu’un produit est importé sur son territoire en quantités tellement accrues qu’il pourra en résulter une menace de dommage grave à la branche de production nationale de produits similaires ou concurrents79. Il sera autorisé à recourir à une mesure d’urgence prévue par l’accord, en raison de la mise en œuvre d’une clause appelée clause de sauvegarde, plus communément qualifiée de « clause de désorganisation du marché »80. Cela permet aux États de suspendre les engagements assumés en vertu de l’OMC et d’instituer des obstacles au commerce afin de sauvegarder les intérêts de leurs producteurs nationaux.
69L’ampleur de l’effet dérogatoire est réelle, les mesures de sauvegarde s’appliquent non aux seuls pays à l’origine de la désorganisation mais à tous ceux avec lesquels leur utilisateur échange les produits en cause81. Aussi, afin d’éviter la survenance d’abus en la matière, ces mesures de défenses commerciales ont été encadrées.
B- Le régime juridique des mesures de sauvegarde
70550-Les mesures de sauvegarde sont propres à protéger un secteur menacé par une augmentation substantielle des importations. L’application de ces mesures, légitimées par la désorganisation, est strictement encadrée.
71L’accord sur les sauvegardes de l’OMC énonce les différentes conditions à respecter pour permettre le recours à des mesures de défense commerciale. L’article 2.1 de cet accord82 énonce qu’ « un membre ne pourra appliquer une mesure de sauvegarde à l’égard d’un produit que si ce membre a déterminé, conformément aux dispositions énoncées ci-après, que ce produit est importé sur son territoire en quantités tellement accrues, dans l’absolu ou par rapport à la production nationale, et à des conditions telles qu’il cause ou menace de causer un dommage grave à la branche de production nationale de produits similaires ou directement concurrents ». Ces conditions sont reprises à l’article 16 du Règlement communautaire de base n° 3285/94 du 22 décembre 199483. Les termes de l’article 10 de ce même Règlement offrent la possibilité de considérer les différentes exigences posées par ces articles. Ce texte présente divers éléments d’appréciation. S’agissant de l’évolution des importations, il est prévu qu’elle doit être significative. L’accroissement du volume des importations se mesure « soit en chiffres absolus, soit par rapport à la production ou à la consommation dans la Communauté ».
72Quant aux conditions dommageables, le texte fait référence au prix. Il est précisé que le terme condition évoque le prix « des importations, notamment lorsqu’il y a eu sous cotation significative du prix par rapport au prix d’un produit similaire dans la Communauté ». Il doit enfin être relevé la désorganisation du marché84. Le pays importateur doit apporter auprès des autorités compétentes, préalablement à l’adoption de mesures échappatoires, l’existence des conditions requises. La clause de désorganisation du marché ne trouvera alors à s’appliquer, conformément aux prescriptions de l’accord sur les sauvegardes, qu’à la suite d’une enquête menée par les autorités. Selon les dispositions de l’article 3 de l’accord, l’adoption de mesures ne sera permise qu’à l’issue d’une enquête dont l’avis d’ouverture sera rendu public et qu’après que les autorités aient publié leurs conclusions, ceci garantissant la transparence de la prise de décision.
73Des consultations doivent être menées entre les différents partenaires85 et ce n’est qu’après avoir procédé à l’examen des différents éléments communiqués, que la Commission, compétente lorsque les États membres de l’Union européenne agissent, peut autoriser le recours à des mesures de sauvegarde. Ces mesures doivent perturber le moins possible le fonctionnement du marché intérieur. Elles doivent seulement permettre la réorganisation du secteur de production national menacé. L’article 5 de l’accord sur les sauvegardes dispose que « les membres devraient choisir les mesures qui conviennent le mieux pour réaliser ces objectifs ». Il s’agit de mesures strictement nécessaires pour préserver et rétablir l’équilibre du marché menacé, celles qui apportent le moins d’entraves au commerce. La mesure doit être essentielle et répondre exactement aux besoins des agents économiques. C’est une précaution qui semble cependant ne pas présenter la force escomptée car il semblerait que seul un arrêt complet des importations puisse mettre un terme à la désorganisation. En témoignent les larges possibilités d’exception accompagnant le plafond prévu dans le domaine des mesures quantitatives, et l’absence de limites posées pour l’utilisation de mesures tarifaires.
74L’accord fixe des délais pour la durée d’application de toutes les mesures de sauvegarde. La durée normale d’une mesure est de quatre ans, celle-ci pourra être prorogée pour une période de huit ans au maximum86 si son maintien est nécessaire pour mettre un terme à la désorganisation du marché. Cela permet à certaines industries de main-d’œuvre soumises à une concurrence brutale de disposer d’un délai d’adaptation. Le recours à ces procédés doit être limité dans le temps afin de protéger certains secteurs de la concurrence des importations. La portée de la désorganisation est ainsi limitée par la légitimation temporaire de pratiques contraires à la liberté des échanges.
75551-Si pendant une certaine période, les États peuvent suspendre leurs engagements assumés en vertu de l’OMC, l’effet dérogatoire de la désorganisation demeure important puisqu’il se mesure à l’égard du produit importé. En effet, aux termes de l’article 2.2 de l’accord, les mesures de sauvegarde sont appliquées aux produits importés « quelle qu’en soit la provenance ». De ce fait, la clause frappe les marchandises, indépendamment de leur pays d’origine. Cela signifie que l’État dont le marché concerné se trouve désorganisé, a le droit de recourir à des mesures échappatoires qui trouvent à s’appliquer de façon non discriminatoire87. Afin d’éviter des recours intempestifs à de telles dérogations, il est prévu que l’application de ces mesures s’accompagne d’une contrepartie. Les pays exportateurs visés pourront suspendre à leur tour, selon l’article 8.2 de l’accord sur les sauvegardes, « des concessions ou autres obligations substantiellement équivalentes ».
76552-Il convient, par ailleurs, de souligner que la mise en œuvre de ces mesures est soumise à l’appréciation d’un contrôle par un Comité des sauvegardes, instauré par l’Organisation mondiale du commerce. Il est chargé de surveiller les conditions d’utilisation du mécanisme, il suit l’application de ces dispositions et vérifie que soient respectés les engagements pris dans le cadre de cet accord88.
77Le concept de désorganisation révèle sa singularité par les répercussions diverses qu’il entraîne. Un encadrement de la légitimation par la désorganisation a été élaboré afin de préserver un équilibre entre les différents intérêts en présence. Cet encadrement s’avère d’autant plus nécessaire lorsque le recours à des mesures définitives est permis.
PARAGRAPHE 2- L’EFFET DÉROGATOIRE DE LA DÉSORGANISATION PAR L’APPLICATION DE MESURES DÉFINITIVES
78553-Après une longue absence ou des absences multiples, à la suite d’une maladie non professionnelle, le préposé de l’entreprise peut être définitivement écarté de l’organisation. C’est en vertu de ses pouvoirs de direction89 que l’employeur agit.
79Cette action constitue une dérogation à la règle de protection du salarié de l’entreprise (I). La faiblesse de la position du salarié, à l’origine de la désorganisation, est accentuée par un régime favorable à l’entreprise (II).
I- La dérogation au principe de la prohibition du licenciement du salarié absent pour cause de maladie non professionnelle
80554-L’indisponibilité temporaire du salarié suspend l’exécution du contrat de travail, en cela, l’incidence de la maladie sur les relations contractuelles établies, ne présente pas de difficultés majeures. En revanche, dès lors que les absences du travailleur se multiplient ou se prolongent, l’employeur est susceptible de rencontrer des difficultés substantielles pouvant le conduire à s’interroger sur la rupture de la relation contractuelle.
81Alors que la loi comporte des dispositions particulières concernant la protection du salarié affecté par un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, la question se pose de savoir si cette protection s’étend au salarié absent en raison d’une maladie d’origine non professionnelle. Il pourrait être soutenu que tout licenciement durant la période de suspension du contrat de travail est discriminatoire au sens de l’article L 122-45 du Code du travail dès lors qu’il est au moins en rapport avec l’état de santé du salarié.
82555-L’interprétation de cet article a fait l’objet d’une jurisprudence abondante axée sur son domaine d’application. Aux termes de l’ensemble de ces décisions, il est admis la licéité du licenciement au vu des conséquences de l’absence sur la bonne marche de l’entreprise. Selon une jurisprudence traditionnelle, la maladie prolongée peut constituer un motif légitime de licenciement si celle-ci désorganise l’entreprise90. Les dispositions de l’article L 122-45 du Code du travail, adoptées par la loi du 12 juillet 1990, ne remettent pas en cause cette jurisprudence. Les travaux préparatoires de la loi sont clairs sur ce point, il apparaît que le législateur n’a pas l’intention de revenir sur la licéité de ces licenciements lorsque « les absences conduisent à la désorganisation de l’entreprise »91.
83Aussi, la Cour de cassation continue d’affirmer que « n’est pas discriminatoire le licenciement d’un salarié motivé par la perturbation de l’entreprise provoquée par l’absence prolongée du salarié ou ses absences répétées, même lorsque celles-ci résultent de son état de santé »92. Malgré la teneur de l’article L 122-45 du Code du travail qui interdit le licenciement d’un salarié en se fondant sur sa maladie, il est envisageable de rompre le contrat de travail en raison des répercussions de la maladie non professionnelle sur l’entreprise. Dans ces conditions, le critère de légitimité du licenciement du salarié atteint d’une maladie qui se prolonge est la désorganisation.
84556-L’énonciation des motifs de licenciement doit être précise. Il importe que la lettre de licenciement mentionne les graves perturbations de l’entreprise, c’est ce document qui fixera les limites du litige. La motivation apportée au sein de la lettre de licenciement est primordiale. En effet, si celle-ci ne fait référence qu’à la seule absence pour maladie ou la maladie prolongée, le licenciement peut être considéré comme nul, en application de l’article L 122-45 du Code du travail, justifiant, par conséquent, la réintégration93. Comme il convient de le remarquer « seules sont prohibées les décisions qui sont directement causées par l’état de santé du travailleur, les mesures prises au regard des conséquences de la maladie qui empêchent le salarié d’exécuter normalement se prestation de travail, demeurent au contraire licites »94. La cause déterminante de la rupture de la relation contractuelle est la désorganisation consécutive à la prolongation ou la répétition des absences du salarié du fait de la maladie. Celle-ci constitue, selon la jurisprudence, une exception posée à l’article L 122-45 du Code du travail, non expressément prévue par le législateur.
85557-Le licenciement du salarié malade pose un problème épineux. On ne peut nier que la désorganisation résulte des absences du personnel qui sont elles-mêmes liées à l’état de santé du salarié. Certains auteurs reconnaissent que « pour pertinente qu’elle soit, la distinction entre la maladie, qui serait une cause de suspension du contrat de travail, et les conséquences de la maladie sur le fonctionnement de l’entreprise, qui pourraient fonder la rupture, est assez sibylline et artificielle »95. En raison des critiques formulées à l’encontre de cette jurisprudence, il est estimé plus « opportun de donner sa véritable portée à l’article L 122-45 du Code du travail et ne pas permettre à l’employeur de se séparer définitivement d’un salarié temporairement malade »96. Une interprétation téléologique de cet article présenterait l’avantage, selon ces auteurs, d’offrir au salarié absent pour cause de maladie non professionnelle, une protection comparable à celle accordée à l’accidenté du travail ou du salarié atteint d’une maladie professionnelle.
86Ce n’est pas la position retenue par les Hauts magistrats qui légitiment la rupture de la relation contractuelle par la désorganisation. La rédaction de l’article L 122-45 du Code du travail apparaissant suffisamment explicite, les juges ont choisi, alors, de rester fidèle à la lettre du texte, sans réaliser une interprétation extensive de celui-ci. Dans ces circonstances, il est possible de concevoir qu’il en va de la survie de l’entreprise de pouvoir se séparer du travailleur malade, parce que son absence prolongée ou répétée désorganise la structure. Selon les magistrats de la chambre sociale, si l’article L 122-45 du Code du travail vise l’état de santé du salarié stricto sensu, il n’inclut pas les conséquences de la maladie sur le fonctionnement de l’entreprise. La désorganisation justifie des mesures de sauvegarde permises par l’exercice du pouvoir de direction de l’employeur.
87Une partie de la doctrine considère cette jurisprudence comme regrettable et incompatible avec une bonne gestion des arrêts de travail dans les entreprises97. C’est sans doute en raison de ces réflexions que les magistrats sont venus encadrer la rupture du contrat de travail pour désorganisation. Un régime autonome se dessine au travers des différentes décisions jurisprudentielles.
II- Le régime juridique du licenciement licite du salarié absent pour maladie non professionnelle
88558-Le licenciement, prononcé en raison de la désorganisation de l’entreprise, doit répondre à certaines exigences, restant favorables à l’organisation (A). Un ajustement a été par la suite apporté au régime, afin de ne pas exclure toute protection du salarié malade (B).
A- Un régime autonome
89559-L’employeur, ne pouvant compter sur une collaboration régulière indispensable au bon fonctionnement de l’entreprise, peut être tenté de licencier le salarié absent en raison d’une maladie d’origine non professionnelle, pour désorganisation. Cette rupture du contrat de travail ne fut pas toujours qualifiée de licenciement. Longtemps, les tribunaux ont fait référence à un cas de force majeure, ce qui permettait au chef d’entreprise de prendre acte de l’impossibilité de poursuivre le contrat. Une décision célèbre, dite « Le Figaro », avait adopté cette analyse en cas de rupture du contrat liée indirectement à la maladie du préposé. En l’espèce, la maladie du salarié s’était prolongée plus de six mois et avait nécessité son remplacement effectif « ce qui était imprévisible et constituait un cas de force majeure, le contrat de travail se trouvait rompu de ce fait », de sorte que le salarié n’avait pas été licencié et ne pouvait donc prétendre à l’indemnité de licenciement98. La jurisprudence a été infléchie, des années plus tard, par l’établissement d’une distinction entre l’initiative et l’imputabilité de la rupture. La Cour de cassation précise que « lorsque l’arrêt de travail du salarié pour maladie se prolonge, l’employeur peut prendre l’initiative de la rupture sans que celle-ci lui soit obligatoirement imputable »99. La rupture est le fruit de l’initiative du chef de l’organisation et doit être vraisemblablement analysée en un licenciement, mais ne lui étant pas imputable, celui-ci se trouve déchargé du paiement de l’indemnité de licenciement.
90De vives critiques avaient alors été formulées. Cette jurisprudence « aboutissait à traiter moins bien le travailleur victime d’une maladie, qui constitue la réalisation du risque dont il n’est pas responsable, que celui ayant commis une faute assez grave pour justifier son licenciement, sans constituer la faute grave privative de l’indemnité de licenciement »100. Depuis, les Hauts magistrats ont modifié leur analyse, la jurisprudence est aujourd’hui fermement établie. Constatant que le contrat de travail était simplement suspendu par la maladie, la Cour de cassation a estimé que l’employeur prenait la responsabilité de le rompre et, était en conséquence débiteur de l’indemnité légale de licenciement101. La rupture ainsi prononcée est un licenciement, et doit en suivre le régime. « Il était choquant de voir le salarié évincé de l’entreprise sans indemnités comme s’il avait commis une faute grave »102, souligne M. Béraud.
91560-Désormais, la rupture du contrat de travail, liée aux absences du salarié, est qualifiée juridiquement de licenciement et doit donc en suivre le régime. Dès lors, l’employeur, souhaitant mettre un terme à la relation contractuelle le liant au salarié désorganisateur, sera tenu de respecter la procédure de licenciement. Par exemple, le dirigeant devra adresser une convocation à l’employé absent afin de lui signifier la cause de la rupture.
92Si le salarié est en droit de percevoir une indemnité dite de licenciement, il s’avère, toutefois, qu’un régime autonome de licenciement pour désorganisation, se dessine.
93561-En effet, le médecin du travail, dont le rôle consiste notamment à vérifier que l’intéressé est apte aux fonctions qu’il occupe, et qui est censé avoir une connaissance précise de l’entreprise, n’a en l’occurrence aucun rôle à jouer dans ce processus de rupture. L’intervention du médecin du travail n’est pas jugée nécessaire en la matière103. Alors que l’employeur ne peut prononcer le licenciement sur un motif directement en rapport avec la maladie du salarié, il est de toute évidence possible d’affirmer, à travers l’examen de la jurisprudence, que la désorganisation légitime le licenciement du salarié absent en raison d’une maladie non professionnelle, sans qu’il ne soit besoin de faire appel à un médecin du travail104. Il apparaît que la protection élaborée par le législateur, au sein de l’article L 122-45 du Code du travail, à l’égard du salarié malade se limite au seul cas d’une rupture directement liée à la maladie. Dès lors que la cessation des rapports contractuels n’a qu’un lien indirect avec la maladie, l’intervention du médecin du travail est exclue105. La sauvegarde de l’organisation étant en cause, il devient alors concevable qu’un employeur puisse agir rapidement.
94562-Ce qui peut apparaître davantage regrettable à l’égard du salarié licencié en raison de la désorganisation, c’est qu’aucune obligation de reclassement n’est imposée au chef d’entreprise106. Cette obligation n’est pourtant pas incompatible avec les impératifs impérieux de sauvegarde de la structure. D’ailleurs, en cas d’inaptitude du préposé à reprendre son emploi, suite à une maladie ou à un accident, l’employeur se doit de satisfaire à une obligation de reclassement107. En effet, il revient au chef d’entreprise de démontrer qu’il a tout mis en œuvre pour reclasser le salarié, aussi, si le médecin du travail n’a émis aucune proposition en ce sens, il lui appartient de le saisir en vue d’une recherche de possibilité108.
95Dès lors que l’employeur rapporte la preuve de la recherche effective d’un reclassement adapté aux aptitudes physiques du salarié, le licenciement intervenu en cas d’impossibilité de reclassement sera fondé, et ouvrira droit pour le salarié à la seule indemnité de licenciement109. Cette obligation disparaît dès que le licenciement est motivé non pas par l’inaptitude du salarié mais par la désorganisation. Il pourrait être envisageable, pour assurer une protection satisfaisante du salarié absent, de faire peser sur le maître de l’organisation une obligation de recherche effective d’un reclassement au sein de l’entreprise et non pas de procéder directement à son exclusion définitive de l’organisation. Il serait souhaitable de voir naître un espoir de retour du salarié absent, victime d’une maladie non professionnelle.
96563-Le régime du licenciement pour désorganisation se distingue également du licenciement économique. Selon l’article L 321-1 du Code du travail, le licenciement économique est prononcé pour un motif qui n’est pas lié à la personne du travailleur, et implique nécessairement la suppression d’emploi, voire la transformation ou la modification substantielle du contrat de travail. Or, s’agissant du licenciement pour désorganisation, il n’est nullement question de cela car l’emploi en question est maintenu dans des conditions analogues. De plus, le licenciement économique obéit à des règles de procédure plus rigoureuses. Aussi, peut-on craindre, de la part d’un employeur malveillant, de vouloir contourner les règles de procédure plus rigoureuses du licenciement économique en invoquant le licenciement pour désorganisation, évitant par ce stratagème, la suppression d’emploi, ce qui permettrait ultérieurement le recrutement d’un nouveau salarié. C’est ce qu’expriment certains auteurs, qui précisent qu’ « admettre la désorganisation de l’entreprise comme une cause autonome de licenciement revient à admettre, si le salarié n’est pas remplacé, que le licenciement peut couvrir une suppression d’emploi et à permettre ainsi à l’employeur de tourner les règles du licenciement économique »110.
97Conscients de ces dérives potentielles, quelques mesures ont été élaborées par les syndicats et la jurisprudence afin de pallier ces différences.
B- Un régime autonome insuffisamment ajusté
98564-Les développements qui précèdent pourraient laisser penser que le licenciement pour désorganisation de l’entreprise revêt certaines spécificités le rendant beaucoup plus favorable pour l’organisation que les autres types de licenciement. Mais ce point de vue doit être tempéré. L’employeur conserve une marge de manœuvre que la Cour de cassation entend désormais réduire le plus possible.
99En effet, une évolution significative de la jurisprudence mérite d’être relevée. Cette évolution a été amorcée par les dispositions contenues au sein des conventions collectives applicables aux entreprises. Bien souvent, celles-ci ont prévu expressément la possibilité pour l’employeur de procéder au licenciement du salarié malade s’il est absolument nécessaire de le remplacer111. Depuis, les juges apprécient la régularité du licenciement en considération du respect de cette condition alors même que la convention collective considérée ne contiendrait aucune disposition en ce sens112.
100Les magistrats ont ainsi affirmé que l’article L 122-45 du Code du travail « ne s’oppose pas au licenciement motivé, non pas par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d’un salarié dont l’absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement »113. L’exigence du remplacement définitif du salarié est posée. Cela suppose donc que le maître de l’organisation démontre, en plus de la désorganisation de l’entreprise, du fait des absences, la nécessité de remplacer le salarié définitivement. Tant que ce remplacement ne s’impose pas, c’est que l’entreprise peut gérer une telle absence.
101Toutefois, cette position rigoureuse de la jurisprudence a semblé, pendant un temps, être remise en cause par une décision de la chambre sociale de la Cour de cassation, le 10 novembre 1998, qui a décidé que « n’est pas discriminatoire le licenciement d’un salarié motivé par la perturbation de l’entreprise provoquée par l’absence prolongée du salarié ou ses absences répétées, même lorsque celles-ci résultent de son état de santé »114, et ce sans faire référence au remplacement de celui-ci.
102La fragilité de l’ajustement opéré par les magistrats n’était qu’apparente. En effet, la Cour suprême, par un arrêt de principe, a posé clairement la nécessité du remplacement du salarié absent, « si l’article L 122-45 du Code du travail, qui fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du Livre II de ce même Code, ne s’oppose pas à son licenciement motivé, non pas par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées de l’intéressé, celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif »115. La désorganisation ne constitue plus à elle seule une cause réelle et sérieuse de licenciement.
103565-La Cour exige une condition supplémentaire tenant à la nécessité de pourvoir au remplacement effectif et définitif du salarié, expression d’un durcissement de la jurisprudence en la matière. Il est vrai que le remplacement n’implique pas toujours une embauche, l’employeur peut répartir temporairement la charge de travail entre les autres salariés. Cependant, une telle répartition temporaire ne répond pas aux exigences posées par la jurisprudence. Dans ce cas, la condition posée par les Hauts magistrats, consistant au remplacement définitif de l’intéressé, n’est pas remplie. Il en est de même, lorsque l’entreprise fait appel au service d’une nouvelle recrue par l’intermédiaire d’un contrat à durée déterminée116. La Cour de cassation lève l’interdiction de licencier lorsqu’il y a désorganisation et que le remplacement effectif et définitif du salarié est indispensable pour la sauvegarde de l’entreprise.
104566-Toutefois, il est parfois des circonstances qui font que, quand bien même les deux conditions seraient réunies, le salarié ne pourrait être licencié pour désorganisation. Tel est le cas, lorsque la convention collective de l’entreprise comporte une clause protectrice du salarié atteint d’une maladie non professionnelle. En effet, l’interprétation de l’article L 122-45 du Code du travail, offerte par la jurisprudence, a incité les négociataires sociaux à intervenir par voie de conventions collectives. Aussi, ces derniers ont été conduit à négocier des clauses de garanties d’emploi, destinées à protéger le salarié malade à l’origine de la désorganisation, et cela pendant une durée limitée, précisée au sein de la convention. La Cour de cassation décide de manière constante que le licenciement motivé par la désorganisation, entre dans le cas de figure prohibé par la convention collective. Par conséquent, il a été décidé que la rupture de la relation contractuelle ainsi notifiée méconnaît la clause de garantie d’emploi, dès lors qu’aucune absence n’a dépassé la période de protection, les absences répétées ne sont pas aux termes de la convention collective, une cause de rupture du contrat de travail117.
105Pendant ce délai, librement fixé par les partenaires sociaux, l’employeur, bien qu’alléguant les conséquences des absences sur le bon fonctionnement de l’entreprise, ne peut valablement donner congé au salarié118. Le licenciement intervenant avant l’expiration de la période de protection est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
106Mais, il n’en fut pas toujours ainsi. Il y a encore quelques années, la Cour de cassation ne reconnaissait qu’une portée restreinte à ces dispositions. Il était admis que ces clauses n’empêchaient nullement de procéder au-dit licenciement si les absences prolongées ou répétées du salarié causaient de graves perturbations à la bonne marche de l’entreprise119. Il est possible de se réjouir de ce durcissement de la jurisprudence en la matière, participant à l’instauration d’un équilibre entre la nécessité de protéger l’organisation tout en accordant une protection satisfaisante au salarié malade. Avec une telle interprétation, le relais conventionnel apparaît déterminant. Au-delà de la période de garantie d’emploi, la nécessité du remplacement définitif du salarié doit toujours être prouvée par l’employeur et découler de la désorganisation de l’entreprise120.
107Cependant, un constat s’impose, les conventions collectives ne comportent pas toutes ce type de clause. De plus, selon la rédaction de celle-ci, la protection du salarié peut ne présenter qu’une portée relativement limitée. Un exemple peut être apporté au travers des clauses qui interdisent le licenciement, dans le cadre d’une absence unique et prolongée, les clauses de garantie d’emploi ne produisent alors aucun effet dans le cas des absences répétées121. C’est pourquoi, pourrait être formulé le vœu de la généralisation d’une protection de l’emploi des salariés, dont l’absence a pour cause une maladie non professionnelle dans la mesure où il s’agit d’une protection accordée pendant une période relativement courte. Pourrait être également prévu, outre les garanties de ressources, une clause de priorité de réembauche, autorisant un espoir de retour au sein de l’entreprise, du salarié absent122.
108La démarche quelque peu empirique adoptée par les magistrats relève de la volonté de préserver la protection du salarié malade même si la sauvegarde de l’entreprise s’impose. Aussi, le vœu pourrait être formulé de voir dans un proche avenir, l’effet dérogatoire de la désorganisation s’accompagner de quelques mesures davantage protectrices du salarié absent, victime d’une maladie non professionnelle, pour éviter les tentatives de recours abusives à la désorganisation et bien cantonner le concept à une stricte appréciation des conditions de sa survenance, afin de lui laisser pleine efficience.
CONCLUSION DU CHAPITRE
109567-La question essentielle a porté sur le point de savoir si le concept de désorganisation présentait un réel effet dérogatoire. De ce qui précède, il ressort que l’identification de la désorganisation a pour effet de légitimer certaines pratiques irrégulières. Ceci est mis en évidence à travers l’étude de principes fondamentaux placés sous l’influence de la désorganisation. En effet, cette notion autorise la victime à recourir à des procédés normalement considérés comme étant illicites pour permettre le sauvetage de l’organisation. Ainsi, le lock-out, en principe prohibé, se trouve légitimé par la désorganisation, de même l’utilisation de mesures protectionnistes n’est pas condamnée, malgré le principe de la liberté des échanges. La désorganisation constitue une justification à la mise en œuvre de moyens en principe prohibés. L’application de ces mesures reste à la discrétion des victimes de la désorganisation, seule la volonté du maître de l’organisation permettra la mise en œuvre de moyens variés. Le pouvoir de direction au sein de l’entreprise se trouve pleinement consacré et présente une ampleur significative.
110Il est opportun d’accorder une possibilité de riposte assurant le sauvetage de l’organisation, les voies pour atteindre cette dernière sont variées. En revanche, la mise en œuvre de mesures définitives comme le licenciement du salarié absent pour maladie non professionnelle, peut être perçue comme une mesure sévère, appelant quelques réserves. Un encadrement jurisprudentiel rigoureux se fait jour, mais celui-ci reste insuffisant à bien des égards. L’intervention du législateur en la matière serait souhaitable de façon à garantir un encadrement homogène de l’utilisation de ce procédé.
111La singularité de la désorganisation apparaît également dans le domaine des sanctions.
Notes de bas de page
1 J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, coll. dr. privé, 22e éd., 2004, n° 1153 p. 1292.
2 G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd., 2005. A. BRUN souligne que « le lock-out implique l’existence d’un conflit collectif », note sous Soc. 2 décembre 1965, J.C.P. éd. G 1965.II.14098. M. RAY définit le lock-out comme étant « une fermeture provisoire ou partielle de l’entreprise à l’occasion d’un conflit en son sein entre entreprise et personnel ». J.-E. RAY, Les pouvoirs de l’employeur à l’occasion de la grève, Librairies Techniques, coll. bibl. dr. de l’entr., 1985, p. 189. Voir aussi, A. RAMIN, Le lock-out et le chômage technique, LGDJ 1977 ; H. SINAY, J.-Cl. JAVILLIER, Traité de droit du travail, La grève, Tome 6, Dalloz, 2e éd., 1984, n° 307. « Le lock-out constitue un moyen de contrainte ou un instrument de sauvegarde de l’appareil industriel ou commercial se traduisant par la fermeture momentanée de l’entreprise, utilisé par l’employeur à des fins professionnelles, à l’occasion d’un conflit collectif de travail », B. TEYSSIÉ, Lock-out, J-Cl. Travail, Fasc. 70-40, 2003, spéc. n° 3.
3 Soc. 24 janvier 1968, Bull. civ. V n° 51 ; D. 1968 Jp. 285. Dans le même sens, Soc. 5 juin 1973, Bull. civ. V n° 360, D. 1973 IR 144 et 150 ; Soc. 20 mars 1985, D. 1985 IR 443, obs. Ph. LANGLOIS.
4 Soc. 26 janvier 1972, Bull. civ. V n° 63, Dr. soc. 1972. 395, note J. SAVATIER ; Soc. 1er mars 1989, Dr. ouvrier 1989.415, note M. R. ; Soc. 26 février 1992, Bull. civ. V n° 126, RJS 1992, n° 487 ; Soc. 5 juillet 1995, Bull. civ. V n° 232, Dr. ouvrier 1996.40.
5 Soc. 10 janvier 1973, Bull. civ. V n° 8, D. 1973 Jp. 453, note H. SINAY, Dr. soc. 1973. 433, note J. SAVATIER.
6 Soc. 29 janvier 1979, Bull. civ. V n° 35.
7 H. SINAY, J-Cl. JAVILLIER, préc. n° 306.
8 H. SINAY, J-Cl. JAVILLIER, préc. n° 163 p. 347, spéc. p. 461.
9 Voir par exemple, Soc. 26 janvier 1972, Dr. soc. 1972.395 ; Soc 23 octobre 1997 RJS 12/1997 n° 1427 ; Cons. Prud. 7 juillet 1983, Dr. ouvrier 1984 p. 127.
10 Avant l’adoption de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005, JO 12 février 2005, l’article L 122-45 du Code du travail prévoyait une exception à la protection du salarié : le licenciement pouvait être prononcé en cas d’inaptitude du salarié constatée par le médecin du travail, en raison de son état de santé ou de son handicap. Lorsque les faits reprochés à l’employé étaient en rapport avec celle-ci, le dirigeant ne pouvait licencier le salarié qu’après avoir préalablement fait constater son inaptitude par le médecin du travail. Hors le cadre de cette exception, le licenciement fondé sur l’état de santé du salarié était déclaré nul. Voir Soc. 28 janvier 1998, Dr soc. 1998.406, obs. A. MAZEAUD ; Soc. 9 juillet 1997, Bull. civ. V n° 264, RJS 10/1997 n° 1083. La suppression de cette exception consacre l’égalité des droits des salariés. Sur l’inaptitude voir, M.-C. AMAUGER-LATTES, B. LARDY-PÉLISSIER, Les conséquences de l’inaptitude, in La santé du salarié, Dalloz 2000, p. 106.
11 Par exemple, Soc. 19 juillet 1979, Bull. civ. V p. 477 ; Soc. 6 mars 1986, Cah. Prud. 1986.100.
12 Soc. 20 juin 1990, RJS 8-9/1990 n° 656.
13 Soc. 5 avril 1990, RJS 5/ 1990 n° 365.
14 Voir supra n° 139.
15 J.-M. BÉRAUD, Maladie et perte d’emploi, Dr. soc. 1991 p. 579.
16 A. MAZEAUD, Maladie et inaptitude d’origine professionnelle, Rép. Travail Dalloz, 1997.
17 J. RIVERO, J. SAVATIER, Droit du travail, 13e éd., 1993, PUF p. 471.
18 Soc. 13 janvier 1998, Bull. civ. V n° 9, D. 1998 IR 57.
19 CA Paris, 2 juillet 1997, JSL 1997 n° 862 p. 13.
20 CA Dijon, 26 novembre 1996, RJS 5/ 1997 n° 536 p. 350.
21 Soc. 5 juin 2001, Dr soc. 2001 p. 1050.
22 Soc. 28 janvier 1998, Bull. civ. V n° 43, G.P. 1998, 1, pan. n° 95.
23 Soc. 18 décembre 2000, RJS 2/2001 n° 189 ; Soc. 27 juin 2000, RJS 9-10/2000 n° 937.
24 Soc. 28 mai 1985, JSL 1985 F55, une cause réelle et sérieuse de licenciement est constituée.
25 Soc. 21 juillet 1994, Bull. civ. V n° 250.
26 Par exemple, Soc. 21 octobre 2003, SSL 10 novembre 2003 n° 1143 p. 13.
27 Voir, J.-L. ALLIOT, Maladie, J.-Cl. Travail fasc. 28-20, 2001 n° 11 et s.
28 G. RIPERT, Aspect juridique du capitalisme moderne, LGDJ, 1951, réimprimé en 1998, p. 12.
29 Selon l’article L 410-2 du Code de commerce.
30 M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Armand Colin coll. U, 3e éd., 2005, n° 4 p. 3.
31 D. CARREAU, Commerce international multilatéral, Rép. International Dalloz, 1998 n° 63.
32 F. VIOLET, La norme technique, une entrave au commerce international, in L’organisation mondiale du commerce : vers un droit mondial du commerce ?, sous la direction d’OSMAN FILALI, Bruylant Bruxelles, 2001, p. 217.
33 Par exemple, l’accord d’autolimitation entre la Communauté européenne et le Japon concernant les importations de voitures entières et de pièces détachées.
34 Article 11 de l’Accord sur les mesures de sauvegarde, JOCE n° L 336 du 10.3.1994 p. 184-189.
35 D. CARREAU, P. JUILLARD, Droit international économique, LGDJ, 4e éd., 1998 p. 3. La formule n’est pas reprise dans la dernière édition Dalloz (Dalloz, 2e éd. 2005).
36 Cela transparaît au sein l’article 131 du traité CE qui dispose qu’ « en établissant une union douanière entre eux, les États membres entendent contribuer, conformément à l’intérêt commun, au développement harmonieux du commerce mondial, à la suppression progressive des restrictions des échanges internationaux et aux réductions des barrières douanières ».
37 B. SILHOL, Le chômage partiel, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 297, 1998, p. 176. Voir supra n° 520 et s.
38 Article 28 de la Charte du 7 décembre 2000, Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, « les travailleurs et les employeurs, ou les organisations respectives, ont, conformément au droit communautaire et aux législations nationales, le droit de négocier et de conclure des conventions collectives aux niveaux appropriés et de recourir, en cas de conflits d’intérêts, à des actions collectives pour la défense de leurs intérêts, y compris la grève ». JOCE C 364/1 du 18 décembre 2000.
39 Soc. 3 juillet 1967, Cah. Prud. 1967.10.224.
40 Le critère de la grève abusive étant la désorganisation de l’entreprise, Soc. 30 mai 1989, Quot. Jur. n° 88, 3 août 1989 p. 6, obs. L. LAGRANGE.
41 La situation contraignante n’est rien d’autre qu’une manifestation de la force majeure dont les conditions ont été adoptées au contexte particulier de la relation de travail. A. BOUSIGES, La force majeure en droit du travail, in Études offertes à J. SAVATIER, PUF, 1992 p. 85. Pour l’employeur, la situation contraignante est équivalente en pratique à la force majeure, Soc. 18 janvier 1979 Bull. civ. V n° 52. Certains auteurs contestent le recours à la situation contraignante, par exemple, P.-H. ANTONMATTÉI, Contribution à l’étude de la force majeure, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 220, 1992, p. 98, A. RAMIN, Le lock-out et le chômage technique, LGDJ, coll. bibl. d’ouvrages de droit social, tome XX, 1977, p. 250 p. 284. Les notions de force majeure et de désorganisation se trouvent donc associées en matière de lock-out licite. Cependant, cette association ne contredit pas l’analyse précédente consistant à affirmer que la force majeure légitime l’acte dommageable et donc exclut par là même le concept de désorganisation. Voir supra n° 138. En effet, l’analyse porte ici sur le comportement de la victime et non plus sur le comportement de l’auteur de la désorganisation.
42 Soc. 17 mars 1983, Bull. civ. V n° 174, D. 1984 IR 166, obs. J. GOINEAU ; Soc. 16 juillet 1987, Dr. travail 1987 n° 414 ; Soc. 7 novembre 1990, Dr. travail 1990 n° 12 p. 20 ; Soc. 31 octobre 1989, JCP éd. E 1990.II.15773 p. 333, obs. B. TEYSSIÉ. Il convient de relever que désormais, seule la désorganisation de l’entreprise et non la désorganisation de la production légitime une telle mesure.
43 Soc. 5 juillet 1995, Bull. civ. V n° 232. Voir Soc. 7 novembre 1990, Bull. civ. V n° 518. La jurisprudence a réduit la conception classique de la force majeure au seul critère de l’irrésistibilité, Soc. 16 janvier 1979, Bull. civ. V n° 52. Voir aussi, P.-H. ANTONMATTÉI, Contribution à l’étude de la force majeure, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 220, 1992, p. 97 et s. R. LATOURNERIE, Le droit français de la grève, Sirey, 1972, p. 136.
44 Soc. 4 juillet 2000, Bull. civ. V n° 262. La désorganisation concertée de l’entreprise ne peut justifier la fermeture de celle-ci que dans la mesure où elle constitue une situation contraignante imposant la fermeture. A. CRISTAU, obs. sous Soc. 4 juillet 2000, Dr. soc. 2000, p. 1091.
45 Soc. 8 avril 1992, Bull. Civ V n° 253, JCP éd. G 1993.IV.2230. Soc. 22 février 2005, pourvoi n° 02-45879. Soc. 30 septembre 2005, pourvoi n° 04-40237.
46 Soc. 26 novembre 1959, Bull. Civ. V n° 945 n° 1189. Dans cette décision, les Hauts magistrats ont utilisé pour la première fois ce fondement comme technique autonome d’exonération de l’employeur.
47 Soc. 5 juin 1973, Cah. Prud. 1974.8. La Cour de cassation est revenue à plus d’orthodoxie. En effet, avant cette décision, il était admis que le personnel était considéré comme globalement responsable sur ce fondement. Le chef de l’organisation se trouvait ainsi exonéré de responsabilité à l’égard de tous les salariés.
48 N. CATALA, L’entreprise, Dalloz, 1980, p. 294.
49 Soc. 3 juillet 1967, Cah. Prud. 1967.10.224.
50 Soc. 26 février 1975, Bull. Civ. V n° 95.
51 Soc. 2 décembre 1964, JCP éd. G.1965.II.14098, « Il ne s’agit pas du pouvoir disciplinaire, lequel permet de prendre des sanctions contre ceux qui, dans l’exercice du droit de grève, commettent des fautes lourdes ou abusent de leur droit, il s’agit d’un pouvoir nouveau, d’ordre collectif, s’exerçant sur le personnel globalement considéré et dont l’objet est la police de l’entreprise ».
52 R. LATOURNERIE, Le droit français de la grève, Sirey, 1972 p. 233.
53 B. TEYSSIÉ, Droit du travail, Relations collectives, Litec, coll. Manuels Juris-Classeur, 4e éd., 2005, n° 1089. M.-C. HALLER, note sous Soc. 30 septembre 2005, JSL 10 novembre 2005, n° 177 p. 15 spéc. p. 16, « La jurisprudence veille (...) à ce que l’employeur n’utilise pas le lock-out comme une mesure de rétorsion en réponse à un conflit collectif et ne reconnaît que très rarement le licéité d’une telle mesure ». Sur le pouvoir syndical, voir Le syndicalisme salarié, sous la dir. de B. LARDY-PÉLISSIER, J. PÉLISSIER, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2002.
54 Soc. 21 juillet 1981, Jp. Soc. 1981.519.
55 Par exemple, Soc. 7 février 1990, Bull. Civ. V n° 42 ; Soc. 26 février 1992, JCP éd. E. 1992.pan.575. La Cour de cassation a jugé que le recours à la fermeture d’atelier par un employeur pouvait s’analyser en une riposte illicite à l’exercice du droit de grève lorsque ce dernier n’apportait pas la preuve d’un blocage de tous les accès à l’usine faisant obstacle à la liberté de travail.
56 Soc. 8 avril 1992, préc.
57 Soc. 26 février 1975, Bull. civ. V n° 797 ; Soc. 25 février 1988, JCP éd. E.1988.II.15235, n° 21, obs. B. TEYSSIÉ.
58 Soc. 28 janvier 1983, Bull. civ. V n° 32. Soc 30 septembre 2005, pourvoi n° 04-40237.
59 Soc. 26 septembre 1990, JS UIMM 1990 p. 409.
60 Soc. 2 décembre 1964, Bull. civ. IV n° 809.
61 A. RAMIN, Le lock-out et le chômage technique, LGDJ, coll. bibl. d’ouvrages de droit social, tome XX 1977, p. 250.
62 B. TEYSSIÉ, Le lock-out, J.-Cl. Travail, fasc. 70-40, 2003, n° 27 p. 7.
63 Soc. 4 juillet 2000, Bull. civ. V n° 262. Voir aussi, Soc. 27 mai 1998, Bull. civ. V n° 280, pour une illustration concernant une entreprise de travail temporaire. L’expression chômage technique a tendance à être assimilée à celle du lock-out licite, l’un et l’autre terme désignerait qu’une même hypothèse. En effet depuis quelques années, une évolution terminologique se fait jour avec l’utilisation du vocable « chômage technique » pour désigner des cas de lock-out licites. Pour certains auteurs, il s’agirait en réalité d’une assimilation artificielle, les deux expressions devant être distinguées. Voir A. CRISTAU, Lock-out et mise en chômage technique, Rép. Travail Dalloz, 2002, spéc. n° 9. Cette conception est illustrée clairement par un arrêt du 26 février 1992 qui oppose « chômage technique » et riposte illicite à l’exercice du droit de grève. Soc. 26 février 1992, Bull. civ V n° 126. L’expression de lock-out licite apparaîtrait contestable, compte tenu du principe d’illicéité du lock-out en droit français, de même qu’était contestable et désormais abandonnée l’expression « grève illicite », B. SIHOL, Le chômage partiel, LGDJ, coll. dr. privé, tome 297, 1998, 183, A. CRISTAU, La mise en chômage technique consécutive à un conflit collectif du travail, Dr. soc. 2000, p. 1091, spéc. n° 22. Ce n’est pas l’opinion défendue par M. Teyssié, selon laquelle le lock-out a sa particularité, dans la mesure où il s’inscrit dans un cadre conflictuel, à la différence de la mise en chômage technique qui est subie par l’employeur aussi bien que par les salariés. B. TEYSSIÉ, Le lock-out, préc. n° 2. L’expression lock-out licite conserve alors toute sa pertinence, Ibid. n° 11.
64 Soc. 10 décembre 1984, JCP éd. E 1985.I.14148. « L’employeur, tenu de fournir un travail aux salariés non grévistes à défaut de toute situation contraignante, ne peut, sous le prétexte qu’il les affecte à un travail différent de celui habituellement accompli, diminuer leur rémunération contractuelle », Soc. 4 octobre 2000, Bull. civ. n° 313.
65 A. BRUN, note sous Cour de cassation 2 décembre 1964, JCP éd. G. 1965.II.14098.
66 Soc. 22 février 2005, Dr. soc. 2005 p. 591 note C. RADÉ, « la grève du secteur de production, qui était totale, avait progressivement entraîné la paralysie du secteur « travaux », empêchant le maintien des tâches d’exécution et que l’employeur avait attendu que le fonctionnement de l’entreprise soit bloqué pour recourir à la mise en chômage technique, a pu, par ces seuls motifs, décider que la société Atofina s’était trouvée, du fait de la grève, dans une situation contraignante, qui ne lui était pas imputable et qui rendait impossible la fourniture de travail aux salariés non grévistes ».
67 Soc. 9 février 1994, Dr. soc. 1994 p. 387.
68 Supra n° 525 et s.
69 La libéralisation des échanges profite également aux consommateurs qui peuvent bénéficier de la concurrence des produits étrangers. La libre circulation des marchandises constitue l’une des libertés fondamentales mentionnées par le traité de Rome en son article 3.
70 Par exemple, voir les dispositions de l’OMC portant exceptions générales. Les membres peuvent adopter des mesures destinées à protéger entre autres, la moralité publique, la santé et la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux, les droits de la propriété intellectuelle et la défense du consommateur, la conservation des ressources naturelles épuisables (article XX du GATT).
En droit communautaire, alors que l’article 23 du traité CE prohibe les droits de douane à l’importation et à l’exportation ainsi que toutes taxes d’effet équivalent et que les articles 28 et 29 de ce traité interdisent les restrictions quantitatives à l’importation et à l’exportation ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, ces interdictions ne sont pas absolues. Il est admis des dérogations au principe d’interdiction des obstacles à la libre circulation des marchandises pour des raisons d’intérêt général.
L’article 30 du traité prévoit que « les dispositions des articles 28 et 29 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions d’importation, d’exportation ou de transit, justifiées par des raisons de moralité publique, d’ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection de la propriété industrielle et commerciale. Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre États membres ». La liste des justifications énumérées par cet article est complétée par des exigences impératives « tenant notamment à l’efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et à la défense des consommateurs », CJCE 20 février 1979, aff. Cassis de Dijon, RTD eur. 1980. 765. D’autres exigences impératives ont par la suite été consacrées, comme par exemple la protection de l’environnement, CJC E 20 septembre 1988, Commission c/ Danemark 302/86, Rec. 4607, la protection de la création culturelle, CJCE 11 juillet 1985, Cinéthèque 60 et 61/84, Rec. 2605. L’arrêt Cassis de Dijon a précisé que le bénéfice d’une exigence impérative n’est possible qu’« en l’absence d’harmonisation des législations nationales ». De plus, le recours à ces justifications ne sera validé qu’en présence d’une mesure indistinctement applicable aux produits nationaux et importés. Ces conditions sont similaires à celles posées pour l’application de l’article 30 du traité. L’existence de normes communautaires d’harmonisation conduit les États membres à ne plus pouvoir recourir à l’ensemble de ces justifications dérogatoires à la libre circulation des marchandises. Toutefois, il demeure possible d’invoquer ces dispositions dans le cadre précis de l’article 95 du traité qui met en place une clause de sauvegarde spécifique, en prévoyant que pour les seules raisons énoncées à l’article 30, auxquelles s’ajoutent la protection de l’environnement (CJCE 25 mars 1999, Commission c/ Italie, aff. C 112/97, Rec. I. 1821) et du milieu du travail, les États peuvent déroger à l’harmonisation communautaire.
Il convient cependant de ne pas confondre les mesures de sauvegarde prononcées sur le fondement de l’article XX du GATT ou l’article 30 ou encore de l’article 95 du traité avec les mesures de sauvegarde justifiées en raison de la désorganisation du marché. En effet, les articles précités ne peuvent légitimer une mesure prohibée que si cette dernière n’a pas un caractère économique. « Un État membre ne saurait être autorisé à se soustraire aux effets (...) du traité sous prétexte des difficultés économiques occasionnées par l’élimination des entraves au commerce intracommunautaire », « l’article 36 (devenu l’article 30) vise à sauvegarder des intérêts de nature non économique », CJCE 10 juillet 1984, Campus Oil, 72/83, Rec. 2727. Il en va autrement lorsque les États membres sont confrontés au commerce des États tiers à la Communauté économique européenne.
71 Les mesures de sauvegarde peuvent être définies comme « toutes mesures destinées à faire face à une situation critique, comportant, pendant une durée limitée, la mise en œuvre licite de dérogations aux règles d’un régime permanent et permettant de revenir, au bout d’un certain temps, à l’application intégrale de ces règles normales », J. GROUX, Politique commerciale de la Communauté européenne et mesures de sauvegarde vis-à-vis des pays tiers, in Aides et mesures de sauvegarde en droit international économique, XXXIIe séminaire de la Commission droit et vie des affaires, sous la dir. de P. DEMARET, éd. Moniteur Feduci, 1980 p. 111 spéc. p. 112.
72 Règlement (CE) n° 3285/94 du Conseil du 22 décembre 1994 relatif au régime commun applicable aux importations, JOCE L 349/53 du 31.12.1994, modifié par le Règlement (CE) n° 2474/2000, JOCE L 286 du 11.11.2000 p. 1. Voir supra n° 188. Pour des Règlements spécifiques à certains produits, voir par exemple, Règlement (CE) n° 1694/2002 de la Commission du 27/09/2002, JOCE L 261/1 du 28 septembre 2002. Règlement (CE) n° 142/2003 de la Commission du 27 janvier 2003 clôturant les procédures de sauvegarde relatives à certains produits sidérurgiques et prévoyant le remboursement de certains droits, JOCE L 23/9 du 28 janvier 2003. Un règlement particulier est applicable à un certain nombre de pays non membres de l’OMC, il s’agit du Règlement (CE) n° 519/94, JOCE n° L 67 du 10.03.1994 p. 89, Règlement modifié par le Règlement (CE) n° 427/2003 du Conseil, JOUE L 65 du 08.03.2003. Il convient de remarquer qu’aux termes de l’article 134 du traité CE, un État membre peut déroger au principe de la libre circulation des marchandises provenant du commerce réalisé avec les pays tiers. Afin de lutter contre des difficultés économiques consécutives à des disparités de politique commerciale, un État membre peut donc limiter certaines importations en provenance de pays tiers. Ainsi, la désorganisation du marché considéré au niveau national permet sur ce territoire spécifique et à la demande de l’État membre l’application de mesures de sauvegarde. Les dispositions de cet article reconnaissent le droit d’agir à un État membre en l’absence de toute action de la Communauté liée à l’OMC. Voir, J. Cl. MASCLET, Libre circulation des marchandises, mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives, interdiction, diversité, J.-Cl. Europe fasc. 550, 1997, spéc. n° 77. F. PICOD, Réglementations nationales et libre circulation intracommunautaire des marchandises, Thèse Strasbourg 1994 spéc. p. 309 et s. D. SIMON, Restrictions quantitatives et mesures d’effet équivalent, Rép. Communautaire Dalloz, 2004, n° 27, cette disposition « peut permettre d’exclure l’application des règles interdisant les obstacles non tarifaires à la libre circulation intracommunautaire des marchandises, y compris si le produit originaire d’un État tiers a été régulièrement mis en libre pratique dans un État membre ».
73 Les mesures de sauvegarde provisoires peuvent être adoptées selon les articles 8 du Règlement communautaire, préc. et 6 de l’accord sur les sauvegardes de l’Organisation mondiale du commerce. Elles se distinguent des mesures de sauvegarde définitives. L’expression mesures définitives ne doit pas porter à confusion, il s’agit de mesures mises en œuvre après une enquête menée par les autorités compétentes et destinées à être limitées dans le temps.
74 Règlement (CE) n° 1964/2003 de la Commission du 8 novembre 2003, JOCE L 290 du 08.11.2003 p. 3. La Commission a par la suite clôturé la procédure de sauvegarde, Décision de la Commission du 9 décembre 2003, JOEU L 323/11 du 10.12.2003. En adhérant à l’OMC en 2001, la Chine a accepté d’autoriser la mise en place, par les autres pays membres de l’Organisation mondiale du commerce, de restrictions à l’importation de certains de ses produits si ces importations accrues provoquaient la désorganisation d’un marché national considéré. Craignant la désorganisation du marché européen, la Commission avait ouvert une enquête le 28 avril 2005 sur neuf produits chinois. L’enquête avait permis de faire apparaître une dégradation significative de la production et de l’emploi en Europe suite aux importations des textiles chinois. Alors que la Commission européenne s’apprêtait à déposer une demande de consultation formelle devant l’OMC sur les tee-shirts et les fils de lin, un arrangement négocié a été conclu à Shanghai le 10 juin 2005 en vue de limiter en volume les importations de textile chinois sur le marché européen jusqu’en 2008. Un accord signé à Pékin le 5 septembre 2005 complète cet arrangement prévoyant notamment de partager sur une base de 50/50 le fardeau du déblocage des produits textiles chinois actuellement retenus sur les ports européens. Concrètement, la moitié des pièces entrera sur le territoire européen et l’autre moitié sera décomptée des quotas accordés à la Chine pour 2006 par l’accord de Shanghai.
75 Article 5.1 de l’accord sur les sauvegardes, JOCE n° L 336 du 10 mars 1994, p. 184-189.
76 D. CARREAU, P. JUILLARD, Droit international économique, LGDJ, coll. Manuel, 4e éd., 1998, n° 700 p. 268. Plus récemment publié chez Dalloz, 2e éd., 2005, n° 613 p. 217.
77 JOCE n° L 336 du 10 mars 1993 p. 184.
78 JOCE n° L 349 du 31 décembre 1994 p. 53.
79 Article 2 de l’accord sur les sauvegardes, préc.
80 D. CARREAU, Commerce international multilatéral (droit matériel commun), Rép. Dalloz International, 1998, n° 93.
81 Sauf admettre la possibilité d’une atténuation, prévue à l’article 5 de l’accord. Il peut être envisagé une sélectivité mesurée par contingents répartis par fournisseur, si cela est justifié et équitable.
82 JOCE n° L 336 du 10.03.1994 p. 184.
83 JOCE n° L 349 du 31.12.1994 p. 53. L’article 16.1 dispose que « lorsqu’un produit est importé dans la Communauté en quantités tellement accrues et/ou à des conditions telles qu’un dommage grave est causé ou risque d’être causé aux producteurs communautaires, la Commission, afin de sauvegarder les intérêts de la Communauté, peut, à la demande d’un État membre ou de sa propre initiative :
a) abréger la durée de validité des documents d’importation, au sens de l’article 12, qui sont visés après l’entrée en vigueur de cette mesure ;
b) modifier le régime d’importation du produit en question en subordonnant sa mise en libre pratique à la présentation d’une autorisation d’importation à octroyer selon les modalités et dans les limites définies.
Les mesures visées aux points a) et b) prennent effet immédiatement.
84 L’expression est employée par exemple au sein du Règlement (CE) n° 142/2003 de la Commission du 27 janvier 2003, JOCE n° L 23/9 du 28 janvier 2003, préc. L’accord sur les sauvegardes mentionne implicitement la désorganisation du marché en faisant référence au « dommage grave à la branche de production nationale de produits similaires ou directement concurrents ». Il en est de même au sein du Règlement de base du 22 décembre 1994, qui renvoie au dommage grave causé aux producteurs communautaires. Voir supra n° 188.
85 Conformément à l’article 3 du Règlement (CE) n° 3285/94 du 22 décembre 1994. Cependant, il est prévu à l’article 16.4 b de ce Règlement, une dérogation en cas d’urgence.
86 Conformément aux dispositions de l’article 20 du Règlement communautaire, préc., et de l’article 7 de l’accord sur les sauvegardes de l’Organisation mondiale du commerce.
87 Toutefois, ne sont pas concernés les produits originaires d’un pays en voie de développement membre de l’OMC, et cela sous certaines conditions posées à l’article 9 de l’accord sur les sauvegardes de l’OMC et reprises à l’article 19 du Règlement (CE) n° 3285/94 du 22 décembre 1994.
88 Article 12 et 13 de l’accord sur les sauvegardes de l’OMC.
89 Voir, J.-M. BÉRAUD, Maladie et perte d’emploi, Dr. soc. 1991, p. 579 spéc. p. 581. Le pouvoir de direction, expression de la liberté de gestion de l’employeur, se distingue du pouvoir disciplinaire mis en œuvre pour sanctionner un comportement fautif.
90 Soc. 19 octobre 1977, Bull civ. V p. 431 ; Soc. 10 décembre 1984, Bull civ. V n° 478 ; Soc. 9 mars 1989, Bull. civ. V n° 202. Voir, A. MARTINON, Essai sur la stabilité du contrat de travail à durée indéterminée, Dalloz, coll. Nouvelle Bibl. de thèses, 2005, p. 63 et s. P. -H. d’ORNANO, Le sort du contrat de travail d’un salarié victime d’une maladie ou d’un accident non professionnel, JCP éd. Soc.2006.Étude.1254.
91 JOAN 1990, 19 juin 1990, n° 2643.
92 Soc. 10 novembre 1998, TPS 1999 janvier n° 12 p. 12 ; Soc. 5 juin 2001, Dr. soc. 2001 p. 1051 ; Soc. 16 juillet 1998, TPS 1998 n° 514 p. 11. « Le licenciement d’un salarié en raison de son absence pour maladie n’a pas de caractère discriminatoire à l’égard des autres travailleurs qui ont continué à fournir leur prestation de travail. Le motif de licenciement est l’inexécution du contrat, et non pas l’état de santé », J. SAVATIER, Conditions et effets de la nullité d’un licenciement en raison de l’état de santé du salarié, Dr. soc. 2001 p. 1045 spéc. p. 1046.
93 Conseil de prud’hommes Versailles, 12 juin 1995, 11 octobre 1995, RJS 4/96 n° 394. Le Conseil de prud’hommes adopte une position plus radicale, il considère que la mention de désorganisation dans la lettre de licenciement ne peut suffire à valider le licenciement, « l’article L 122-45 du Code du travail fait référence à la maladie du salarié ainsi qu’à tout ce qui s’y trouve attenant, tel que la désorganisation ». Soc. 19 mai 1998, RJS 1998 n° 845. Si celle-ci énonce que le licenciement a été prononcé à raison des absences prolongées du salarié, l’employeur ne peut plus faire valoir a posteriori devant le juge qu’il s’est trouvé dans la nécessité de remplacer définitivement le salarié. Soc. 19 mai 1998, RJS 1998 n° 845. CA Paris 15 novembre 1995, Dr. ouvrier 1996 p. 173, note P. MOUSSY, Soc. 5 juin 2001, RJS 8-9/01 n° 1010. Voir aussi, F. FAVENNEC-HÉRY, La motivation de la lettre de licenciement : le contrôle du juge, RJO 1994 n° spécial. Du même auteur, Regards sur le droit de résiliation unilatérale du contrat de travail : les apports de la loi du 13 juillet 1973, in Deux siècles de droit du travail, sous la direction de Jean-Pierre le CROM, éd. de l’Atelier, 1998, p. 251, spéc. 256. Soc. 10 novembre 2004, CSBP 2005 n° 166, S 36, RJS 01/2005 n° 31, Dr. Soc. 2005 p. 225 et s, obs. J. SAVATIER, JCP éd. E.2005.I.1108, chron. B. TEYSSIÉ, « Si l’article L 122-45 du Code du travail ne s’oppose pas au licenciement motivé, non pas par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié, celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif. La mention de cette nécessité dans la lettre de licenciement constitue l’énoncé du motif exigé par la loi ». Après avoir rappelé la jurisprudence qui frappe de nullité le licenciement prononcé en raison de l’état de santé du salarié, la Cour affirme qu’« est suffisamment motivée la lettre de licenciement qui mentionne la nécessité du remplacement du salarié absent en raison de son état de santé et qu’il appartenait aux juges du fond de vérifier que ce remplacement était définitif ». Les magistrats estiment que la motivation de la lettre de licenciement est suffisante dès lors qu’elle mentionne l’état de santé du salarié qui nécessite un remplacement et ce, alors même qu’il n’est nullement fait référence, dans la lettre de licenciement, à la situation de l’entreprise ni même au caractère définitif du remplacement. La Cour de cassation se montre moins rigoureuse. Depuis la Haute juridiction a adopté une position conforme au courant jurisprudentiel antérieur à cet arrêt, voir Soc. 19 octobre 2005, pourvoi n° 03-46847. Soc. 17 mai 2006, pourvoi n° 04-45474.
94 J. PÉLISSIER note sous Soc. 20 juin et 3 juillet 1990, D.1991 Som. 149.
95 S. BOURGEOT, J.-Y. FROUIN, Maladie et inaptitude du salarié, RJS 1/00 p. 10 n° 35.
96 K. HOYEZ, note sous Soc. 10 novembre 1998, PA 26 juillet 1999 n° 147 p. 28. Voir aussi, K. HOYEZ, L’influence de la santé sur le travail, thèse Lille II, 1998, tome II, p. 647 et p. 655. H. PESCHAUD, Le licenciement du salarié en raison de son état de santé et les prérogatives du médecin du travail, Dr. ouvrier 1996, p. 108. Contre, J. SAVATIER, Le droit aux indemnités de licenciement en cas de rupture du contrat provoqué par l’état de santé du travailleur, Dr. soc. 1997, p. 3, spéc. p. 4. J.-P. LABORDE, Quelques observations à propos de la loi du 12 juillet 1990 relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap, Dr. soc. 1991 p. 615. M. BONNECHÈRE, note sous Soc. 20 novembre 2001, Dr. ouvrier 2002 mai p. 214, spéc. p. 216, « la logique de l’article L 122-45 est d’imposer à l’entreprise la prise en charge de ces absences légitimes, dans son planning, organisation du travail ».
97 H. BLAISE, Maladie et inaptitude physique, causes de la rupture du contrat de travail, RJS 6/90 p. 319.
98 Soc. 14 décembre 1960, JCP éd. G.1961.I.1609, note G.-H. CAMERLYNCK. La Cour de cassation posait le principe suivant lequel la maladie d’un salarié pouvait, par sa prolongation, conduire à la désorganisation de l’entreprise et « devenir un cas de force majeure entraînant la rupture du contrat de travail ».
99 Soc. 25 janvier 1984, Bull. civ. V n° 33.
100 J. SAVATIER, Réflexions sur les indemnités de licenciement, Dr. soc. 1989 p. 189 spéc. p. 128.
101 Soc. 21 avril 1988, Jp Soc. UIMM n° 505 p. 314, Bull. civ. V n° 250 ; Soc. 19 mai et 24 novembre 1988, D. 1989, Som. 169, obs. J. PÉLISSIER, RJS 1/89 n° 9.
102 J.-M. BÉRAUD, Maladie et perte d’emploi, Dr. soc. 1991 p. 579 spéc. p. 580. Voir, Soc. 30 janvier 1991, RJS 4/91 n° 443.
103 Avant l’adoption de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005, JO 12 février 2005, l’article L 122-45 du Code du travail prévoyait une exception aux dispositions favorables au salarié. Il était permis de licencier ce dernier en raison de l’inaptitude du salarié après l’intervention du médecin du travail. Toutefois, l’article L 122-45 de ce Code était et demeure écarté, en présence de désorganisation de l’entreprise liée à une suspension prolongée ou répétée du contrat de travail. L’intervention du médecin du travail semblait évacuée dans le même temps. Soc. 10 novembre 1998, PA 29 juillet 1999 n° 147 p. 23, note K. HOYEZ. Soc. 16 juillet 1998, JSL 17 septembre 1998 n° 20-36 p. 29, obs. M. HAUTEFORT. J. SAVATIER, La durée de la suspension du contrat de travail pour raisons de santé, Dr. soc. 2005 p. 546, spéc. n° 32 p. 550. Voir cependant, Soc. 20 novembre 2001, Dr. ouvrier 2002 mai p. 214, note M. BONNECHÈRE, dès lors que le médecin du travail a émis un avis sur l’aptitude du salarié, l’employeur est tenu de le suivre même en présence de désorganisation de l’entreprise. Il convient de souligner que cette décision remettait quelque peu en cause la distinction jurisprudentielle opérée entre le licenciement fondé sur l’état de santé du salarié et le licenciement prononcé en raison de la désorganisation de l’entreprise. Ici, la désorganisation ne devait pas être distinguée de l’état de santé.
104 La Cour de cassation « devrait au minimum intégrer complètement le médecin du travail dans le processus de décision permettant à l’employeur de rompre le contrat de travail du salarié malade », H. PESCHAUD, Le licenciement du salarié en raison de son état de santé et les prérogatives du médecin du travail, Dr. ouvrier 1996 mars p. 108. Contre, M. HAUTEFORT obs. sous Soc. 16 juillet 1998, préc. pour qui exiger l’intervention du médecin du travail, en ces circonstances, reviendrait à priver l’employeur de tout pouvoir de licencier pour désorganisation de l’entreprise.
105 Cette exclusion participait à révéler la véritable cause de ce type de licenciement qui était moins la maladie que son effet désorganisateur et ce avant la modification de l’article L 122-45 du Code du travail supprimant l’exception de l’inaptitude constatée par le médecin du travail.
106 Il convient de rappeler que c’est surtout l’importance du poste vacant qui génère la désorganisation, un reclassement vers un poste moins exposé pourrait donc potentiellement être proposé sans compromettre la sauvegarde de l’entreprise. Voir supra n° 368 et s. B. LARDY-PÉLISSIER, L’obligation de reclassement, D. 1998 Chron. 339.
107 Voir soc. 22 octobre 1996, CSBP 1997.13.A4. L’article L 122-24-4 du Code du travail prévoit une obligation de reclassement de la part de l’employeur du salarié inapte en raison d’un accident ou d’une maladie non professionnelle. Cette obligation est prévue à l’article L 122-32-5 de ce Code en ce qui concerne les victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.
108 Soc. 24 avril 2001, Bull. civ. V n° 127.
109 Cir. Min. n° 94-13 du 21 novembre 1994, BO trav. 1995 n° 2.
110 S. BOURGEOT, J.-Y. FROUIN, Maladie et inaptitude du salarié, RJS 1/00 p. 1, spéc. p. 11 ; J.-E. RAY, Droit du travail, 1998-1999, éd. Liaisons, n° 145. Sur le licenciement économique, voir F. FAVENNEC-HÉRY, Le licenciement pour motif économique : contrôle ou contournement, in Mélanges en l’honneur d’Henry BLAISE, Economica, 1995, p. 209.
111 Par exemple, Soc. 5 janvier 1999, RJS 2/99 n° 191, décision faisant référence à la convention collective des transports routiers contenant une telle disposition. Voir aussi, Soc. 29 octobre 2003, Defrénois 2004 n° 10 p. 714, décision mentionnant la convention collective du notariat selon laquelle l’employeur désirant rompre le contrat de travail, est tenu de remplacer le salarié malade.
112 Soc. 3 juillet 1986, Bull. civ. V n° 346.
113 Soc. 16 juillet 1998, RJS 10/98 n° 1200 p. 725, Dr. soc. 1998 p. 950, obs. A. MAZEAUD.
114 Soc. 10 novembre 1998, TPS 1999 n° 12 p. 12.
115 Soc. 13 mars 2001, RJS 5/01 n° 592 p. 415, D. 2001, Jp. 2339 note H. KOBINA GABA, Bull. civ. V n° 106, TPS 2001 mai n° 172 p. 19. Même sens Soc. 5 juin 2001, Bull. civ. V n° 209, Soc. 27 mars 2001, JSL 2001 n° 79 p. 22. L’employeur doit se prévaloir de la nécessité de procéder à un remplacement définitif dans la lettre de licenciement, Soc. 15 octobre 2002, CSBP 2003 n° 146 S 28. Soc. 13 juillet 2004, pourvoi n° 02-47530, inédit, l’employeur avait prononcé le licenciement au motif que l’absence prolongée pour maladie désorganisait gravement le salon de coiffure. La Cour suprême a censuré les juges du fond pour avoir entériné le licenciement du salarié alors que la lettre de licenciement ne mentionnait pas la nécessité d’un remplacement définitif. Il a été précisé que le remplacement définitif doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement, Soc. 10 novembre 2004, JCP éd. E.2005.I.1108, chron. B. TEYSSIÉ ; CSBP 2005 n° 166 S 37 ; RJS 01/2005 n° 30 ; Dr. Soc. 2005 p. 225 et s, obs. J. SAVATIER, « délai que les juges du fond apprécient souverainement en tenant compte des spécificités de l’entreprise et de l’emploi concerné ainsi que des démarches faites par l’employeur en vue d’un recrutement ». Au vu de cette décision, il semblerait qu’il ne soit pas nécessaire que le remplacement définitif soit effectif à la date précise du licenciement.
116 Soc. 31 mai 1989, RJS 7/89 n° 571 ; Soc 13 mars 1991, RJS 5/91 n° 563. Le remplacement doit être nécessaire et peut procéder de l’impossibilité de recourir à un remplacement provisoire, Soc. 28 janvier 1998, Bull. civ. V n° 47. Soc. 12 octobre 2004, Defrénois 2005 n° 9, p. 785, note G.-P. QUÉTANT.
117 Soc. 26 septembre 1990, D. 1990 IR 226, il est ici tenu compte de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l’automobile, du cycle et du motocycle, ainsi que les activités connexes ; Soc. 19 mai 1993, Liaisons soc. législ. Soc. n° 6906, 1993 ; Soc. 1er mars 1995, Cah. Prud. 1996 n° 5 p. 81. Autre exemple, dans le cadre de l’application de la convention collective du notariat, Defrénois 2004, p. 714 et p. 803, note G.-P. QUÉTANT. Pour un exemple ayant trait à la convention collective de l’immobilier, Soc. 21 septembre 2005, JSL 10 novembre 2005 n° 177 p. 27, note N. RÉROLLE.
118 Soc. 30 novembre 1995, Bull. civ. V n° 324.
119 Par exemple, Soc. 17 janvier 1985, Bull. civ. V n° 41 ; Soc. 24 avril 1986, Cah. Prud. 1986 p. 168.
120 Soc. 20 mai 1998, Bull. civ. V n° 273, RJS 7/98 n° 844 ; Soc. 17 juillet 2001, Bull. civ. V n° 273 ; Soc. 23 octobre 2001, RJS 01/01 n° 26 p. 43.
121 Soc. 10 décembre 1984, Bull. civ. V n° 476.
122 Voir, A. MAZEAUD, obs. sous Soc. 16 juillet 1998, Dr. soc. 1998 p. 951.
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Contribution à l’élaboration d’une théorie de la désorganisation en droit de l’entreprise
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2006
Le Livre Vert de Pierre de la Jugie
Une image de la fortune des archevêques de Narbonne au XIVe siècle. Étude d’une seigneurie
Marie-Laure Jalabert
2009