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Chapitre II. Les conditions de la désorganisation du marché
p. 345-401
Texte intégral
1467– Une approche dynamique des conditions de la désorganisation invite à vérifier si comme pour la désorganisation de l’entreprise, une évolution dans l’appréciation des conditions de la désorganisation du marché peut être observée. Après avoir identifié une tendance à plus de rigueur dans l’appréhension des conditions de la désorganisation de l’entreprise, il est permis de s’interroger sur l’existence d’une tendance similaire concernant l’appréhension des conditions de la désorganisation du marché.
2468-La liberté de la concurrence confère à chacun une grande latitude dans les choix qu’il réalise. La concurrence est recherchée pour ses vertus1. La libre concurrence autorise une certaine agressivité dans la lutte que se livrent les opérateurs économiques comme elle légitime le préjudice concurrentiel. L’affirmation de cette liberté ne doit pourtant pas conduire à entraver le bon fonctionnement du marché. Déjà Montesquieu soulignait les limites de la liberté du commerce dont découle la liberté de la concurrence, « la liberté du commerce n’est pas une faculté accordée aux négociants de faire ce qu’ils veulent »2. Comme il ne saurait être toléré aucun agissement illicite, il apparaît nécessaire que tous les intervenants sur le marché respectent les règles du jeu.
3Afin d’assurer le bon fonctionnement du marché, les pouvoirs publics durent intervenir pour lutter contre les pratiques anticoncurrentielles et les concentrations économiques. En effet, des comportements visant à restreindre la concurrence sur le marché et ainsi désorganiser celui-ci tendent à se développer.
4Le libre jeu de la loi de l’offre et de la demande peut se trouver fortement affecté par un rapprochement des agents économiques ou l’utilisation d’une position dominante n’ayant d’autre fin que d’éviter de se livrer à une lutte acharnée. Toutes ces pratiques constituent des manifestations de puissance économique pouvant conduire à la désorganisation du marché. L’intervention du législateur, en la matière, incite à considérer que la désorganisation ne peut résulter que de la manifestation de la puissance économique des entreprises.
5469-Toutefois, comme l’affirme un auteur, « la faiblesse ne saurait tout justifier, elle peut être aussi pernicieuse que la puissance »3. La désorganisation du marché peut également survenir à la suite de comportements déloyaux réalisés par des entreprises ne disposant pas nécessairement d’une forte puissance concurrentielle. Des manœuvres qui ne sont dirigées contre personne en particulier, peuvent être adoptées et nuire au bon fonctionnement du marché. Aussi, s’il est parfois avancé que le droit des pratiques anticoncurrentielles constitue le droit de la concurrence4, en ce qu’il est le seul à protéger l’équilibre global du marché, cette vision doit être nuancée5. La concurrence déloyale peut être tout aussi nocive au marché comme l’illustre la casuistique de Roubier faisant référence à la désorganisation générale du marché.
6Il est alors possible de percevoir une distinction. Selon une conception partisane d’un pur droit de la concurrence, les conditions de la désorganisation ne semblent pouvoir être appréhendées qu’à travers les manifestations de la puissance économique considérable détenue par certains intervenants sur le marché (section 1).
7Cependant, cette approche doit être complétée, pour éviter de négliger les pouvoirs émanant de certaines entreprises qui, sans que celles-ci ne possèdent une forte puissance, n’en demeurent pas moins redoutables (section 2).
SECTION I. UNE APPROCHE STRICTE DES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION DU MARCHÉ
8470-Une approche stricte des conditions de la désorganisation est privilégiée. Il est classiquement admis que la désorganisation du marché découle de comportements émanant de structures présentant une puissance considérable. En effet, il semble que seule une organisation puissante soit susceptible de provoquer une telle situation. La position d’un agent économique plus faible est traditionnellement ignorée. Cette approche stricte est également confortée par un encadrement des comportements pouvant conduire à la désorganisation. La désorganisation du marché semble uniquement résulter d’agissements préalablement identifiés par le législateur au sein notamment du Code de commerce ou encore du traité CE. Si seule la position de force importe, la réglementation en vigueur se garde toutefois de délimiter de manière absolue les agissements susceptibles de conduire à ce résultat. Ces actes peuvent être réalisés soit par des entreprises (paragraphe 1), soit par les États membres de la Communauté européenne (paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1- LES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION DU MARCHÉ PROVOQUÉE PAR LES ENTREPRISES
9471-C’est à « l’autre droit de la concurrence »6, qu’il convient de s’intéresser. Le « pur droit de la concurrence »7, selon l’opinion de certains auteurs, où « c’est bien le marché que l’on veut essentiellement protéger, plus que le contractant de bonne foi, ou fidèle à sa promesse »8.
10Ces interdictions se distingueraient, par conséquent, de l’action en concurrence déloyale dont l’objet resterait la protection d’intérêts individuels ou collectifs et non la préservation de la concurrence en elle-même9. L’élaboration d’une réglementation des comportements anticoncurrentiels a été amorcée par le Décret du 9 août 1953 relatif « au maintien et au rétablissement de la libre concurrence industrielle et commerciale ». Celui-ci prohibait les mauvaises ententes. Ces dispositions furent complétées notamment par la sanction des abus de position dominante10. L’ensemble de ces textes fut intégré au sein de l’ordonnance du 30 juin 1945 qui fut par la suite abrogée et remplacée par l’ordonnance du 1er décembre 1986. Après de multiples modifications de cette ordonnance11, le texte est à présent inséré dans le Code de commerce12 qui consacre le Titre II du livre IV aux pratiques anticoncurrentielles et le titre III de ce même livre aux concentrations économiques.
11472-Le droit communautaire est également doté d’un arsenal juridique visant entre autres à interdire les ententes illicites13 et les abus de position dominante14.
12Le traité CE prévoit en son article 3 l’établissement d’un régime assurant que la concurrence ne soit pas faussée dans le marché intérieur. Aussi, il est fréquent que la partie qui se prétend victime d’une pratique anticoncurrentielle invoque à la fois les dispositions du Code de commerce et celles du traité15.
13Le législateur est intervenu pour cerner l’origine de la désorganisation. Le comportement adopté par l’entreprise, pouvant conduire à la désorganisation du marché, est préalablement déterminé. Pour qu’il y ait désorganisation du marché, cela implique un comportement particulier de la part de l’entreprise, manifestant sa position de force. Celui-ci, déterminé au sein de textes nationaux ou communautaires (I), n’est pas toujours synonyme d’agissement fautif (II).
I- La détermination du comportement adopté par les entreprises
14473-Il convient de s’intéresser essentiellement à la concentration (A), et aux pratiques anticoncurrentielles (B).
A- La concentration
15474-La désorganisation du marché peut trouver sa source dans la concentration. Même si pendant un temps cette opération bénéficiait d’un accueil favorable16, cette pratique est néanmoins l’objet d’une attention particulière en raison des effets éventuellement néfastes ressentis sur le marché. La concentration consiste « dans un regroupement d’entreprises entraînant une modification durable des structures du marché, une perte de l’indépendance des différentes entreprises regroupées et un renforcement du pouvoir économique de l’ensemble »17.
16475-L’article L 430-1 du Code de commerce donne une définition en tout point semblable à celle retenue par le droit communautaire18, « I-une opération de concentration est réalisée : 1) lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ; 2) lorsque deux ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou lorsque deux ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. II-La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article (...) ». L’opération ainsi réalisée permet l’exercice d’une influence déterminante sur les autres entreprises19. C’est de cette manière que les textes nationaux et communautaires appréhendent l’opération de prise de contrôle.
17Dès qu’une opération a été jugée comme répondant à la définition énoncée, un contrôle peut être opéré, afin de vérifier le bon fonctionnement du marché20.
18476-Le contrôle ainsi institué permet de faire obstacle aux concentrations économiques qui présentent un effet négatif sur le marché, et non de conduire à l’interdiction systématique de toute concentration. La mise en place de ce contrôle spécifique s’est révélée indispensable en raison d’un effet structurel sur le marché.
19Cependant, l’accroissement du pouvoir, entraînant des répercussions sur la concurrence, peut aussi bien être le fait d’une collusion.
B- Les pratiques anticoncurrentielles
20L’entente (1), la position dominante (2), et les prix abusivement bas (3) seront successivement abordés.
1- L’entente
21477-Une puissance bilatérale ou multilatérale peut être à l’origine de la désorganisation du marché. Aussi, convient-il de cerner au mieux la source de l’émanation de cette grande puissance économique pour vérifier si elle répond à la notion d’entente prévue par le législateur. Selon l’article L 420-1 du Code de commerce21, les ententes consistent en des accords de volontés conclus entre des opérateurs économiques indépendants qu’ils soient concurrents ou non22.
22478-Les éléments de définition de l’entente sont identiques à ceux proposés par le droit communautaire, au sein de l’article 81 du traité, même s’il existe une différence de rédaction23. La Cour de justice des Communautés européennes reconnaît l’existence d’un accord « lorsque les parties ont abouti à un consensus sur un projet qui limite, ou qui est de nature à limiter leur liberté commerciale en déterminant leur ligne d’action ou d’abstention mutuelle sur le marché »24.
23L’accord peut être bilatéral ou multilatéral et emprunter des formes variées. Le législateur offre à ce sujet un aperçu en citant « les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions »25. L’entente peut se matérialiser par un contrat, peu importe que celui-ci soit constaté par écrit26, des recommandations ou des directives27. L’entente peut prendre la forme d’un groupement pourvu de la personnalité morale28.
24Toutefois, il n’est nul besoin que l’accord soit juridiquement structuré pour caractériser l’entente, des pratiques concertées peuvent suffire29. Les autorités de la concurrence sont alors parfois sensibles au parallélisme de comportements associé à des indices tels que l’identité de conduite ou des contacts entre les entreprises30.
25La théorie économique enseigne que des comportements parallèles peuvent, sur un marché d’oligopole, être la conséquence exclusive d’une interaction stratégique répétée31. Cette théorie apparaît de prime abord excessive32. Malgré cela, certaines décisions se contentent de la preuve indirecte en l’absence d’autres explications33. La collusion peut être aussi appréhendée de manière négative34. L’entente paraîtra établie lorsque le parallélisme ne pourra s’expliquer « ni par les conditions de fonctionnement de marché auxquelles chaque entreprise est soumise, ni par la poursuite de l’intérêt individuel de chacune d’elles »35. La solution impose à l’entreprise soupçonnée de pratique concertée d’exposer que son attitude est dictée par la structure du marché, ce qui se traduit par un renversement de la charge de la preuve.
26L’article L 420-1 du Code de commerce offre quatre exemples de restriction de concurrence. Cette liste n’est pas limitative comme en atteste l’adverbe « notamment ». L’énumération ne constitue qu’une illustration des comportements susceptibles de provoquer la désorganisation d’un marché. « Or, on constate que la jurisprudence récente, en attachant de plus en plus d’importance à la condition d’atteinte à la concurrence et en détachant de cette dernière l’intention anticoncurrentielle, limite l’intérêt de cette casuistique »36.
27Outre l’entente, la manifestation de la puissance à l’origine de la désorganisation du marché peut s’exprimer par une situation de domination.
2- La domination
28479-La désorganisation est le fruit d’une puissance économique dont la position dominante en est la plus fidèle illustration. Le législateur opère toutefois la distinction entre une situation de domination que l’on peut qualifier d’absolue sur un marché (b) et une situation de domination relative, dans lequel une entreprise domine un partenaire commercial, en l’absence de tout monopole sur un marché (a).
a- La domination relative
29480-Le Code de commerce évoque la situation de domination relative à travers l’expression de dépendance économique. « La dépendance économique est la situation de fait dans laquelle se trouve une entreprise dans sa relation avec une autre, cliente ou fournisseur, qui exerce sur elle un ascendant »37.
30Cette situation est appréhendée par le législateur au sein de l’article L 420-2 alinéa 2 du Code de commerce qui dispose qu’ « est en outre prohibée, dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées au I de l’article L 442-6 ou en accords de gamme »38.
31481-Pour les autorités de concurrence, l’état de dépendance économique entre un distributeur et un fournisseur « s’apprécie en tenant compte de l’importance de la part du fournisseur dans le chiffre d’affaires du revendeur, de la notoriété de la marque du fournisseur, de l’importance de la part de marché du fournisseur, de l’impossibilité pour le distributeur d’obtenir d’autres fournisseurs de produits équivalents »39. Le Conseil de la concurrence précise que « ces critères doivent être simultanément présents »40. La caractérisation de la dépendance économique est alors fonction de critères cumulatifs, le critère initialement légal, l’absence de solution équivalente, énoncé dans l’ancienne rédaction de l’article L 420-2 du Code de commerce, devait être complété de trois critères d’origine prétorienne. C’est donc un cadre rigide qu’ont choisi d’appliquer les autorités de contrôle. Cela constitue une difficulté indéniable sur le terrain de la preuve, « le seuil de l’insupportable est haut placé »41.
32La suppression du critère légal présente, de prime abord, l’avantage de dispenser l’entreprise dépendante de fournir une preuve concrète. Mais, il semblerait que cet assouplissement opéré par le législateur ne soit pas suivi par le droit prétorien. Ce critère conserve un certain intérêt. En effet, dans une décision relative à une demande de mesures conservatoires, le Conseil de la concurrence affirme que « la disparition de la référence formelle (à l’absence de solution équivalente) ne peut dispenser de l’examen du point de savoir si l’entreprise qui se prétend en situation de dépendance économique dispose d’une solution alternative »42.
33Cette position est réitérée par la chambre commerciale de la Cour de cassation qui énonce que « l’état de dépendance économique, pour un distributeur, se définit comme la situation d’une entreprise qui ne dispose pas de la possibilité de substituer à sa ou ses fournisseurs un ou plusieurs autres fournisseurs répondant à sa demande d’approvisionnement dans des conditions techniques et économiques comparables »43. Ainsi, selon la formulation adoptée, l’état de dépendance économique semble pouvoir être constitué, même en présence d’une solution de remplacement, dès lors que celle-ci ne s’avère pas compétitive. La Haute juridiction poursuit en précisant qu’ « il s’en déduit que la seule circonstance qu’un distributeur réalise une part de marché très importante voire exclusive de son approvisionnement auprès d’un seul fournisseur ne suffit pas à caractériser son état de dépendance économique au sens de l’article L 420-2 du Code de commerce ». Enfin, la Cour suprême indique qu’ « ayant relevé que la part des achats de la société Concurrence en produits Sony ne tenait pas à l’inexistence de produits substituables mais au choix délibéré de la société Concurrence de privilégier l’une de ses sources potentielles d’approvisionnement, la Cour d’appel, qui n’avait pas à effectuer d’autres recherches, a légalement justifié sa décision ». Cette décision ne fait aucunement référence aux autres critères, tels que la notoriété de la marque ou encore la part sur le marché considéré, est-ce à dire que la jurisprudence n’exige plus leur présence simultanée ?
34De plus, il semble que l’état de dépendance ne peut être caractérisé dès lors que la société a choisi volontairement de concentrer l’essentiel de son activité auprès d’un seul partenaire44. L’analyse apparaît critiquable, en ce qu’elle ajoute une condition non prévue par l’article L 420-2 alinéa 2 du Code de commerce. Une proposition a alors été formulée par Mme Chagny, « au lieu de refuser d’emblée le texte, mieux vaudrait, dans la logique d’une analyse civiliste -dont la prise en compte permet de mieux concilier droit de la concurrence et droit commun des obligations -admettre que la dépendance économique, qu’elle ait été choisie ou subie, existe bien »45. Les autorités de la concurrence semblent revenir à une lecture plus respectueuse de l’article L 420-2 alinéa 2 du Code de commerce, en estimant qu’ « il peut y avoir dépendance économique même si la victime de l’abus a délibérément accepté de ne se lier qu’avec un seul partenaire économique »46.
35La détermination de l’état de dépendance économique pose de réelles difficultés. Il en va tout autrement de la position dominante sur le marché.
b- La domination absolue
36482-Aucun texte ne détermine précisément la notion de position dominante47. C’est alors aux autorités de la concurrence qu’il est revenu le soin d’appréhender ce concept. La Cour de justice affirme que la position dominante est « une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients, et, finalement, des consommateurs »48.
37Une analyse similaire est offerte par le Conseil de la concurrence qui précise, dans ses rapports, que « pour savoir si une entreprise détient une position dominante sur le marché, il recherche si cette entreprise est en position de s’abstraire de la concurrence d’autres entreprises présentes sur le même marché »49. Il peut donc s’agir d’un comportement adopté de manière unilatérale à la différence des ententes. Cependant, elle peut aussi être le fait d’un groupe d’entreprises, on parlera alors de position dominante collective50.
38Afin de démontrer l’existence d’une position dominante détenue par un agent économique, il est souvent fait référence à un critère, celui de la part de marché. Dès lors qu’une entreprise ou un groupe d’entreprises occupe la moitié ou plus du marché des produits ou des services, l’existence de la domination est établie51. Toutefois, ce critère n’est pas unique. En effet, il est fait appel à d’autres indicateurs notamment lorsque la part de marché détenue par l’entreprise s’avère relativement moyenne. Des critères de nature qualitatifs52 ou structurels53 sont alors utilisés. Ainsi, l’avancée technologique d’une firme sur ses concurrents la plaçant dans une situation fortement avantageuse peut constituer un critère complémentaire.
39Par conséquent, il n’est pas exclu qu’un opérateur, ne contrôlant qu’une part limitée du marché, dispose d’une puissance économique. Généralement, la préférence est accordée à « des critères souples, au détriment de critères trop rigides, comme celui de la part de marché qui, s’il n’est pas négligeable, n’est cependant pas toujours suffisant »54. Une influence peut ainsi être exercée par l’entreprise en position dominante sur les autres opérateurs économiques. L’article L 420-2 du Code de commerce de même que l’article 82 du traité CE dressent une liste indicative de comportements pouvant permettre de les considérer comme étant abusifs. Cela implique que les entreprises opèrent sur le même marché. Une remarque similaire peut être formulée pour les entreprises pratiquant des prix abusivement bas.
3- Les prix abusivement bas
40483-La désorganisation du marché peut découler de pratiques émanant d’entreprises ne traduisant pas l’expression d’une entente ou ne disposant pas nécessairement d’une position dominante. C’est ce qu’il ressort de la loi du 1er juillet 1996 qui a inséré au sein des pratiques anticoncurrentielles les prix abusivement bas. L’élargissement des compétences du Conseil de la concurrence à cette incrimination, témoigne de la volonté du législateur de considérer des pratiques toutes autres pouvant conduire néanmoins à de graves perturbations du marché55. L’article L 420-5 du Code de commerce interdit « les offres de prix ou pratiques de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits »56.
41484-L’identification de ce comportement est réalisée à la suite d’un examen attentif57. La prohibition est strictement encadrée dans son champ d’application. En effet, ces dispositions ne visent que les relations entre professionnels et consommateurs et excluent les ventes en l’état58. Cependant, de multiples interrogations sont suscitées par cette incrimination.
42Outre la détermination de la notion de consommateur59, l’une des difficultés posées par ce texte réside dans l’appréhension du seuil de déclenchement de la prohibition. Il est précisé la nécessité d’évaluer les prix offerts ou pratiqués à l’aune des « coûts de production, de transformation et de commercialisation », en ce sens cela implique de se référer au coût de revient et non au prix du marché. Cependant, il convient de remarquer que le prix de revient n’est pas érigé en seuil dont le franchissement permettrait d’identifier l’abus. Des prix inférieurs sont admissibles, la difficulté d’identification des prix abusivement bas demeure alors60.
43En l’absence d’éléments précis, il convient de s’en remettre au Conseil de la concurrence. Cette autorité a fait le choix de s’inspirer de la jurisprudence communautaire relative aux prix prédateurs61. Le Conseil de la concurrence a ainsi souligné dans son avis du 8 juillet 199762 qu’un prix de vente inférieur au coût variable permet de présumer un effet d’éviction, le prix pouvant aussi être abusivement bas s’il est inférieur aux coûts moyens totaux résultant de l’addition des coûts variables et des coûts fixes alors même qu’il est supérieur aux coûts variables, si la pratique de prix bas est confortée par des indices suffisamment sérieux, probants et concordants, d’une intention délibérée de s’approprier la clientèle au détriment d’un concurrent. Malgré ces précisions, il convient de reconnaître que ces critères ne sont pas d’un maniement aisé63.
44Les comportements ainsi identifiés par les textes ne sont pas nécessairement liés à l’idée de faute.
II- Le comportement adopté non assimilable à l’acte fautif
45485-Les pratiques visées par le législateur ne sont pas nocives en elle-même, du fait de leur existence. En effet, une entente entre distributeurs peut favoriser la pénétration du marché par des produits nouveaux et ainsi accroître la concurrence entre les fabricants. Selon la formule consacrée, ces pratiques ne sont anticoncurrentielles que lorsqu’elles « ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché »64.
46Le terme objet renvoie classiquement à l’intention de nuire, le comportement a pour but d’entraver la concurrence. L’analyse retenue permet ainsi de distinguer la notion d’objet de celle de l’effet lorsque les deux termes se trouvent associés au sein d’une même décision65. En ce domaine, « l’intention recouvre la conscience, en principe présumée, des effets normalement prévisibles des accords que les parties entendent mettre en œuvre »66. Autrement dit, « sinon l’effet lui-même, du moins la possibilité raisonnable de l’effet vient qualifier l’intention »67. Cependant, une telle conception n’emporte pas totalement conviction.
47Aussi, est-il admis que « l’objet anticoncurrentiel ne se confond pas avec l’intention des parties et peut exister en l’absence de volonté de porter atteinte à la concurrence : il suffit que l’accord soit objectivement de nature à produire une telle conséquence »68. Comme le suggèrent certains auteurs, il serait « plus raisonnable de considérer qu’une pratique à objet concurrentiel recèle une potentialité d’effet anticoncurrentiel »69. Cette analyse semble d’ailleurs parfaitement conciliable avec le développement de la notion de seuil de sensibilité. Elle apparaît plus en conformité avec la logique de la répression des pratiques anticoncurrentielles qui fonde l’incrimination sur le résultat du comportement, c’est-à-dire le dommage au processus concurrentiel.
48486-Afin de protéger le marché, le législateur semble épouser les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile : une faute, un préjudice et un lien de causalité70.
49Si au vu de l’interdiction des prix abusivement bas, toutes les conditions apparaissent réunies71, il n’en va pas toujours ainsi. C’est l’élimination de la concurrence qui importe principalement. On se préoccupe alors moins du comportement que des conséquences de l’action de l’opérateur économique sur le marché. Comme le souligne alors un auteur, « la caractérisation d’un écart de conduite est clairement inutile »72. Cela se vérifie aussi bien dans le cadre des ententes illicites qu’en présence de position dominante abusive.
50En matière d’entente, il convient de relever, en certaines circonstances, un effacement de la faute, pour caractériser la désorganisation du marché. À cet égard, divers exemples viennent conforter cette affirmation. Ainsi, il est possible d’observer le détachement de l’intention anticoncurrentielle de la jurisprudence récente. La prise en considération de l’élément intentionnel est moins relevée par les autorités. La volonté de l’auteur de l’acte appelle de moins en moins d’appréciations critiques. Partant de ce constat, certains regrettent « la lente dissolution de l’élément moral de l’entente dans le droit moderne de la concurrence »73.
51487-Par ailleurs, l’idée se trouve renforcée par l’utilisation d’un critère parfois contesté. La Cour adopte ce qu’il est convenu d’appeler la théorie de l’effet cumulatif. Cela consiste à prendre en considération l’ensemble des contrats similaires pour apprécier le caractère anticoncurrentiel de l’accord74. De cette manière, les contrats conclus par les uns rejaillissent sur la situation des autres. De là, la théorie conduit à réserver un traitement différencié à des pratiques identiques. En effet, un contrat qui en lui-même n’affecte pas le marché est susceptible d’avoir un effet anticoncurrentiel en présence d’autres contrats semblables sur le marché du produit ou du service considéré. Un comportement, qui envisagé isolément serait irréprochable, peut être considéré comme anticoncurrentiel en raison de la situation d’ensemble dans laquelle il s’inscrit. Aussi, un accord peut conduire à la désorganisation du marché en raison d’éléments auxquels la faute est étrangère.
52Les motifs de l’arrêt relatif à la restitution des cuves et matériels, dans les contrats qui lient les sociétés pétrolières à leurs revendeurs, suggèrent le même raisonnement. Les faits sont connus. Les pompistes se trouvaient liés à la marque par une clause fort contraignante qui les obligeait à restituer en nature à leur frais des cuves prêtées par les compagnies pétrolières, au terme de la relation. Le coût exorbitant des travaux exigés pour la restitution en nature des cuves, implantées dans le sol, rendait difficile le changement de fournisseur à l’expiration du contrat. Dans cette mesure, les concessionnaires étaient incités à renouveler le contrat, ce qui avait pour conséquence la fermeture du marché. Malgré cela et conformément aux principes civilistes classiques, les juridictions civiles imposaient aux pompistes de marques l’exécution du contrat75. Aucun comportement fautif n’a été relevé.
53Cependant, sur le fondement de l’article 7 de l’ordonnance de 1986 (devenu l’article L 420-1 du Code de commerce), le Conseil de la concurrence, contre toute attente, est venu affirmer que cette clause constituait une pratique anticoncurrentielle76 en raison de l’atteinte portée à la fluidité de la concurrence.
54La Cour d’appel de Paris a confirmé la décision rendue77 et fut suivie par la Cour de cassation qui condamna l’obligation de restitution in specie au motif qu’elle « impose des travaux coûteux au revendeur de carburant, non justifiés par des nécessités techniques en raison de la durée de vie des cuves, et qu’elle est susceptible de le dissuader de traiter avec un autre fournisseur ; qu’elle est ainsi disproportionnée avec la fonction qui lui a été fixée de faire respecter l’exclusivité d’achat du carburant et constitue un frein à la concurrence d’autres fournisseurs »78. La clause de restitution des cuves est considérée uniquement en raison de son effet gravement anticoncurrentiel. Dès lors, l’enseignement extrait de cette décision est éloquent : peu importe que les stipulations contractuelles soient conformes au Code civil, seul compte l’atteinte portée au marché. Comme il a été souligné, « la licéité de l’opération dépend du préjudice qu’elle risque de porter au marché ; elle peut dès lors être interdite, alors même que le comportement de ses auteurs ne présente aucun caractère répréhensible »79.
55488-La réflexion peut également être adoptée en matière de position dominante abusive. La détention d’une position dominante n’est pas en elle-même abusive. En effet, l’abus doit être caractérisé pour que la position dominante soit prohibée. Aux termes de certaines décisions, l’abus ne semble pas caractériser la faute. Il a pu être remarqué qu’ « une publicité illicite effectuée à la télévision pouvait, certes, avoir pour objet ou pour effet de fausser la concurrence sur un marché en faisant obstacle au développement de la compétition entre les opérateurs présents ou en dissuadant de nouveaux opérateurs d’entrer sur le marché ; (...) cependant, il ressort (...) que les parts de marché (de concurrents de l’entreprise dominante) n’ont cessé de croître au cours de la période en cause de sorte que la publicité litigieuse (...) s’avère dépourvue d’effet anticoncurrentiel ; dès lors aucun abus de position dominante ne peut être retenu à son encontre »80. En l’occurrence, seul le résultat observé importe pour procéder à la caractérisation de l’abus81.
56Mieux vaut alors rechercher les sources de la désorganisation en dehors de la faute, comme tendent à le suggérer également les autorités de la concurrence qui se réfèrent plus à une responsabilité particulière qu’à une obligation spécifique. C’est ce qu’exprime à de multiples reprises la jurisprudence, la simple existence d’une position dominante impose « une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée82. « La qualification du comportement d’une entreprise s’opère essentiellement en fonction de la situation du marché et non plus seulement en fonction des caractères de l’acte »83.
57La volonté de l’entreprise dominante n’est plus déterminante, on s’intéresse de plus en plus exclusivement aux conséquences du comportement. Des actes sont donc qualifiés d’abusifs indépendamment du but poursuivi. On décèle, d’ailleurs, une tendance des autorités de contrôle à recourir à la méthode de l’abus de structure. L’abus de structure n’est pas déduit des caractéristiques du comportement de l’entreprise dominante, mais bien de l’importance des effets restrictifs produits sur le marché84. Tout acte est alors susceptible de le constituer dès lors qu’un effet d’exclusion peut être constaté. Cette conception s’oppose à l’abus de comportement. Il s’agit de « comportements qu’une entreprise ne pourrait adopter sans compromettre son propre intérêt sur un marché concurrentiel, ou si elle ne disposait pas d’une puissance de domination de marché »85. Selon cette considération, l’abus ne peut résulter que d’éléments intrinsèques à l’action de l’entreprise dominante. C’est dans l’arrêt Continental Can que la jurisprudence communautaire s’est prononcée favorablement pour la conception structuraliste. Il a été affirmé sans ambages que « peut être, en dehors de toute faute, considérée comme abusive la détention d’une position dominante portée à un point tel que les objectifs du traité se trouvent tournés par une modification si substantielle de la structure de l’offre que la liberté du comportement du consommateur sur le marché se trouve gravement compromise »86. Il a été également précisé que « le degré de domination atteint entraverait substantiellement la concurrence, c’est-à-dire ne laisserait subsister que des entreprises dépendantes, dans leur comportement, de l’entreprise dominante »87.
58La portée de cette décision semble être relativisée avec l’arrêt Hoffman-La Roche selon lequel le comportement de l’entreprise en position dominante devrait avoir pour effet de faire obstacle au maintien ou au développement de la concurrence par « le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale de produits ou de services »88. C’est le caractère normal ou anormal du comportement qui doit être apprécié. Toutefois, si l’anormalité du comportement est relevée dans certaines décisions, il convient de reconnaître que bien souvent « le processus de qualification est en quelque sorte circulaire, puisqu’à son tour, le moyen utilisé est considéré anormal en raison du trouble concurrentiel qu’il entraîne »89.
59La définition de l’abus développée par la jurisprudence, tant nationale que communautaire, sous entend la nécessité d’une atteinte à la concurrence. L’abus ne peut être caractérisé du seul comportement de son auteur ; il faut encore que ce comportement ait porté une atteinte à la structure du marché90, ou ait abouti à des résultats différents de ceux qu’une concurrence effective aurait entraîné91. L’effet restrictif de concurrence pourrait donc être un élément de qualification de l’abus92. Il semblerait donc que soit pris en considération la seule incidence de la pratique sur le marché pour relever la désorganisation, sans exiger au surplus le caractère fautif du comportement. Selon l’opinion de certains auteurs, « l’abus n’est plus la faute, la déloyauté : il devient le manquement à une responsabilité particulière qui est la rançon de la domination »93. Si d’aucuns peuvent percevoir, à travers ce manquement, la violation d’une obligation de ne pas faire, c’est une orientation qu’il convient d’abandonner. Une telle obligation constituerait une limite considérable à la liberté de la concurrence. De plus, il s’agirait là d’une obligation dont les contours seraient pour le moins imprécis.
60Les mêmes remarques sont applicables concernant l’opération de concentration. Là encore, aucune référence à la faute commise par les auteurs de la restructuration n’est mentionnée, seul compte l’effet de l’opération sur la structure concurrentielle.
61489-Ainsi, la preuve d’une faute ou d’un élément intentionnel n’apparaît pas nécessaire pour caractériser l’acte à l’origine de la désorganisation. De telles pratiques ne sont pas interdites en elles-mêmes mais uniquement si elles portent atteinte au marché. « En somme, et comme toujours en matière de pratiques anticoncurrentielles, c’est le résultat qui est considéré, pas le moyen »94. La démonstration de l’atteinte à la concurrence apparaît donc nécessaire à la désorganisation du marché, mais elle est aussi, bien souvent, une condition suffisante pour stigmatiser ce type de désorganisation.
62490-À l’issue de ces développements, il serait possible de faire un rapprochement entre les conditions de la désorganisation de l’entreprise et les conditions de la désorganisation du marché. En effet, quelque soit le milieu considéré, il est possible d’observer un détachement à l’égard de l’exigence d’un comportement fautif. Faut-il alors considérer la concurrence comme une valeur digne de protection ?
63Admettre une réponse positive incite à considérer la concurrence, non plus comme un moyen de parvenir à un progrès économique, mais comme une fin, une valeur en soi digne de protection. Cette conception, plus connue sous le nom de concurrence-condition, reflète le courant de pensée libérale selon lequel la concurrence est le meilleur moyen d’assurer le progrès économique. La concurrence, apparaissant comme la condition indispensable d’une économie équilibrée, doit être préservée systématiquement contre toute entrave significative95. Cette théorie est opposée à celle de la concurrence-moyen, pour laquelle la concurrence est considérée comme un moyen d’assurer le progrès économique. Aussi, un comportement restrictif de concurrence n’est appréhendé négativement qu’après avoir pesé sa contribution à la satisfaction d’objectifs extra-concurrentiels96.
64Le droit communautaire et le droit interne de la concurrence se rallient à ce dernier modèle. Les règles de la concurrence traduisent une volonté d’obtenir une allocation optimale des ressources de la collectivité97. Dès lors, toute atteinte à la concurrence n’est pas condamnée lorsqu’un progrès peut être assuré, y compris « par la création ou le maintien d’emploi, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte »98. On ne peut donc voir au travers la concurrence, l’idée d’une valeur concurrentielle digne de protection.
65Ce rapprochement avec les conditions de la désorganisation de l’entreprise n’est qu’apparent. Dans une situation, la valeur concurrentielle est consacrée alors que dans l’autre situation, l’accent est plutôt mis, en réalité, sur la puissance économique des intervenants sur le marché. D’ailleurs, les interventions du législateur, en matière de pratiques anticoncurrentielles, vont en ce sens et permettent ainsi de délimiter les circonstances favorables à la survenue de la désorganisation du marché. L’atteinte portée à la concurrence sur un marché, par une entreprise possédant une forte puissance économique, permet parfois aux autorités de la concurrence de se détacher de l’examen d’un comportement fautif99. Le droit des pratiques anticoncurrentielles présente ainsi une logique qui lui est propre.
66Si la désorganisation du marché peut être provoquée par des entreprises, elle peut également être provoquée par les États.
PARAGRAPHE 2- LES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION DU MARCHÉ PROVOQUÉE PAR LES ÉTATS
67491-Les dispositions contenues au sein du traité CE ne se limitent pas aux règles applicables aux entreprises. Les auteurs de ces dispositions ont compris que le jeu de la concurrence pouvait être aussi faussé par l’attitude des États membres de l’Union européenne. Dès lors, les États membres sont également tenus de respecter le bon fonctionnement du marché communautaire. La violation des règles relatives aux aides d’État (I) ou encore les manquements au principe de la libre circulation des marchandises (II) affectant le commerce entre États membres, peuvent être à l’origine de la désorganisation du marché communautaire.
I- Les aides d’État
68492-Certaines interventions des autorités publiques peuvent favoriser des opérateurs économiques dans l’exercice de leur activité par l’octroi d’une aide. De telles attitudes peuvent provoquer la désorganisation du marché. Aussi, il a été prévu l’interdiction des aides d’État dans l’Union européenne, sous réserve de certaines exceptions100.
69L’article 87 ne donnant aucune définition de cette notion, c’est à la Cour de justice qu’est revenu le soin d’apporter quelques précisions. L’aide d’origine étatique est une notion des plus difficiles à cerner en droit communautaire101. Les aides d’État sont appréhendées comme « des avantages consentis par les autorités publiques qui, sous formes diverses, faussent ou menacent de fausser la concurrence et favorisent certaines entreprises ou certaines productions »102. La Cour assimile ainsi à une aide étatique tout avantage gratuit conféré par une autorité publique au moyen de ressources publiques. La notion évoque la notion civiliste d’acte à titre gratuit103. En effet, l’État s’oblige à l’égard du bénéficiaire de l’aide avec une intention généreuse. L’aide peut être conférée à la suite d’une action ou d’une abstention de l’État104. Il est nécessaire que l’avantage émane de l’État car seules les aides offertes par ce dernier sont visées par les textes. Il doit intervenir en tant puissance publique et non pas en tant qu’investisseur105. C’est une interprétation large de la notion d’État qui est ici retenue. Le vocable englobe aussi bien l’administration centrale que les régions ou les communes par exemple106. L’article 87 du traité ne contient aucune information sur les formes ou la qualification juridique des mesures étatiques. Cela n’est pas apparu essentiel en raison du fait que seuls importent leurs effets107. L’avantage conféré entraîne un « transfert direct ou indirect des ressources d’État108. Il s’agit là d’un critère déterminant. Pour cela, il doit être relevé un sacrifice des ressources d’État au bénéfice d’une entreprise109.
70Le fonctionnement du marché peut également être gravement perturbé par les États membres en raison de manquements au principe de la libre circulation des marchandises.
II- Les manquements des États
71493-Les États membres sont tenus de respecter les obligations que leur impose leur appartenance à l’Union européenne. Dans un marché intérieur, réputé sans frontières intérieures, les États membres sont réputés ne faire subir aucune différence de traitement aux intervenants situés au sein de cet espace. Aussi, ils sont tenus d’assurer la liberté des échanges afin de répondre aux objectifs du traité CE. S’il en allait différemment, les États membres pourraient commettre un manquement et être à l’origine de la désorganisation du marché communautaire. La notion de manquement d’État n’est nullement définie dans le traité, mais il apparaît à l’examen de la jurisprudence que le manquement suppose une obligation qui a été méconnue par le comportement actif ou passif de tout organe de l’État concerné110.
72494-Commet un manquement, l’État qui contrevient tant aux dispositions du traité CE qu’au droit dérivé ou tout accord dont l’Union européenne est partie111. L’adoption ou le maintien d’une réglementation contraire à ces différentes dispositions peut alors entraîner la désorganisation du marché communautaire.
73Décelant le risque d’une telle entrave, la Commission peut introduire un recours contre un État membre devant la Cour de justice. C’est dans un tel contexte que l’autorité communautaire a donné satisfaction à la Commission à l’encontre de l’État français en affirmant qu’ « en réservant la dénomination « or » aux ouvrages titrant 750 millièmes, alors que ceux titrant 350 ou 585 millièmes portent la dénomination « alliage or », la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 28 du traité CE »112. Il est admis que de telles mesures viennent restreindre la libre circulation des marchandises et sont de nature à fausser la concurrence sur le marché communautaire. L’entrave aux échanges peut résulter non seulement d’une réglementation mais aussi d’une mesure étatique113. Une mesure nationale défavorable aux produits étrangers est donc contraire aux objectifs du traité. Il importe peu que la mesure procède d’une discrimination directe ou soit indistinctement applicable aux produits nationaux et importés, puisqu’en cette dernière situation il peut exister un traitement moins favorable pour les produits importés.
74495-Il apparaît également que l’inaction de l’État membre ayant pour résultat une entrave à la libre circulation des marchandises constitue une mesure d’effet équivalent. En effet, face à certaines exactions émanant d’opérateurs économiques, la passivité policière a pu être assimilée à une mesure restrictive imputable à l’État114.
75Certains auteurs n’ont pas manqué de souligner le caractère audacieux de cette jurisprudence115, qui a d’ailleurs été reprise par le Conseil de l’Union européenne au sein du règlement (CE) n° 2679/98 du 7 décembre 1998116, sur les perturbations graves à la libre circulation des marchandises. Le règlement vise l’action ou l’inaction d’un État confronté à des actions menées par des personnes privées de nature à provoquer une perturbation grave au bon fonctionnement du marché intérieur et avoir causé des dommages sérieux aux particuliers lésés. Ceci tout en rappelant que les États membres sont seuls compétents pour maintenir l’ordre et la sauvegarde de la sécurité intérieure117. L’article 4 de ce règlement mentionne l’obligation pour tout État membre concerné de « prendre toutes les mesures nécessaires et proportionnées de manière à assurer la libre circulation des marchandises sur son territoire conformément au traité ». En l’absence de telles mesures, le marché intérieur pourrait se trouver désorganisé.
76Ainsi, toute disposition constituant un obstacle ou pouvant constituer un obstacle aux échanges est appréhendée par le droit communautaire.
77Ceci étant, les règles applicables aux États membres ou les règles relatives aux pratiques anticoncurrentielles ne peuvent à elles seules cerner la désorganisation du marché. Par exemple, le droit des ententes laisse des brèches dans la manière d’appréhender les sources de la désorganisation d’un marché puisqu’il ne lui appartient pas de s’intéresser aux pratiques produisant des effets de moindre ampleur mais pourtant tout aussi néfastes au fonctionnement d’un marché. C’est alors au droit national prétorien qu’il revient de contribuer, à travers la théorie de la concurrence déloyale par la désorganisation générale du marché, à appréhender cette situation, de manière certes différente, mais complémentaire.
SECTION II. UNE APPROCHE COMPLÉMENTAIRE DES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION DU MARCHÉ
78496-La finalité du droit des pratiques anticoncurrentielles est de régir, en priorité, les situations de grande échelle. Pour cette raison, ce dispositif s’avère insuffisant et par conséquent mal adapté à cerner toutes les sources de désorganisation du marché. En effet, il est des situations où, sans détenir une forte puissance, une entreprise détenant une puissance suffisante sera à même de déstabiliser le marché national. Voilà pourquoi il apparaît essentiel de s’intéresser aux conditions de la désorganisation générale du marché au sens de la concurrence déloyale.
79La désorganisation générale du marché « résulte d’actes de concurrence déloyale qui ne visent pas un concurrent déterminé mais l’ensemble des concurrents opérants sur le même marché »118. En effet, certains comportements déloyaux portent atteinte, non pas à un concurrent en particulier, mais aux intérêts de tous les membres de la profession119. Aussi, faut-il considérer qu’au-delà du dommage porté à la profession elle-même, c’est le marché qui se trouve désorganisé. Par conséquent, « la concurrence déloyale n’a plus seulement pour but la protection des concurrents. L’action en concurrence déloyale permet également le maintien d’une concurrence saine et efficace »120.
80La déloyauté peut dès lors être caractérisée par des comportements qui mettent en péril la concurrence en tant que telle et qui ne débouchent pas nécessairement sur un déplacement de clientèle entre les opérateurs économiques121. Cependant, il peut être désormais observé que « la catégorie des actes entraînant la désorganisation générale du marché est, du point de vue de la concurrence déloyale, peu à peu vidée de son contenu »122. En effet, la plupart des actes visés « relèvent aujourd’hui de la concurrence illicite et sont pénalement sanctionnés »123. Selon les considérations de Roubier, ces deux domaines ne sauraient se confondre, et relèvent chacun d’un régime propre124. Pourtant si une opposition lui semblait apparaître nettement, il n’en est rien. Il est considéré qu’indépendamment des actions spécifiques prévues par le législateur pour sanctionner des agissements prohibés, un concurrent puisse mettre en œuvre l’action en concurrence déloyale en ces hypothèses125. Il est alors possible de délaisser le terrain pénal, par exemple, pour se placer sur celui de la concurrence déloyale.
81Certaines atteintes portées à l’organisation générale du marché sont alors appréhendées sur le fondement de la théorie de la concurrence déloyale. La faute est ici indispensable. Sans ce comportement fautif, la désorganisation ne saurait être considérée et ce contrairement aux pratiques anticoncurrentielles qui, elles, émanent d’opérateurs économiques puissants, dont le comportement préalablement identifié, n’est pas toujours lié à une faute. Afin de faciliter la démarche des magistrats et par souci de clarté, des dispositions légales ont été adoptées pour permettre d’identifier au mieux les comportements déloyaux.
82Malgré ce, la théorie de la concurrence déloyale continue à constituer un appui considérable pour cerner efficacement les comportements fautifs pouvant conduire à la désorganisation (paragraphe 2). Ceci, dans un contexte où l’encadrement des conditions de la désorganisation générale du marché, par le législateur, révèle parfois ses limites (paragraphe 1).
PARAGRAPHE 1- LES LIMITES DE LA RIGIDITÉ DE L’ENCADREMENT LÉGAL DES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION GÉNÉRALE DU MARCHÉ
83497-Ce développement vise à démontrer les limites de certaines règles spéciales prévues au sein du Code de commerce destinées à identifier des agissements fautifs vecteurs de désorganisation du marché. L’attention sera portée sur les pratiques employées en matière de prix qui conduisent à perturber gravement le marché.
84Le fonctionnement normal du marché doit mener à la compétitivité. Cela conduit parfois certains opérateurs économiques à se livrer à une véritable guerre des prix. « Il est conforme aux règles de la concurrence commerciale d’offrir à la clientèle des produits à un prix moins élevé que ses concurrents ; ou, en d’autres termes, la vente au rabais est licite, quelque préjudice qu’il puisse en résulter pour le producteur, que cette pratique condamne à l’avilissement des prix, rendant du même coup la production plus difficile. Mais c’est la loi même du commerce, en régime d’économie libérale, et on ne peut la condamner »126.
85Cependant, la vente à des prix particulièrement bas ne constitue, bien souvent, qu’un avantage bien éphémère pour les consommateurs, exposés à plus long terme, au risque de la constitution de monopole ou d’oligopole. Aussi, dans un objectif de préservation de la concurrence, le législateur est intervenu pour limiter ce droit de libre fixation du prix. Si cette intervention a pu paraître nécessaire, elle a révélé rapidement des inconvénients. L’attention portée à l’interdiction de revente à perte vient conforter cette affirmation (I). Dans le domaine du paracommercialisme, cette intervention a révélé ses insuffisances (II).
I- Les limites de l’intervention du législateur en matière de revente à perte
86498-L’intervention du législateur a permis d’apporter un cadre sécurisant aux différents intervenants du marché, en traduisant de manière formelle, certaines des conditions de la désorganisation du marché. Mais cet aspect positif peut être en réalité contrarié par l’apparition d’effets pervers. L’interdiction de la revente à perte nous en offre une illustration toute particulière. L’appréhension législative de la revente à perte (A), a par la suite révélée ses revers (B).
A- L’appréhension législative de la revente à perte
87499-La grande distribution exerce un pouvoir de séduction sur les consommateurs en proposant des prix très avantageux. Une perte, volontairement assumée sur certains produits, permet à cette organisation, de se réserver un profit considérable sur un plan général. En effet, en vendant d’autres produits à des tarifs plus élevés, la grande distribution peut compenser la perte subie. Selon l’expression consacrée, « un îlot de perte dans un océan de profits » est ainsi réalisé. Pratique jugée dangereuse pour la concurrence, le commerce traditionnel a manifesté son vif mécontentement.
88500-Une incrimination, initialement prévue par une loi du 2 juillet 1963127, désignée sous le vocable de revente à perte, a alors été adoptée par le législateur. Cette disposition fut par la suite modifiée128 et insérée dans le Code de commerce. L’article L 442-2 de ce Code dispose que « le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d’annoncer le revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif est puni de 75 000 euros d’amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu’en soit le support, fait état d’un prix inférieur au prix d’achat effectif ».
89Depuis la loi du 2 août 2005129, le second alinéa de cet article prévoit que « le prix d’achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat majoré de taxes sur le chiffre d’affaires, de taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport et minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit, et excédant un seuil de 20 % à compter du 1er janvier 2006 »130. Le législateur a précisé que « ce seuil est de 15 % à compter du 1er janvier 2007 ». La revente à perte est une infraction pénale per se, reconnue illicite en elle-même.
90La détermination du seuil de revente à perte a longtemps été un exercice délicat131. Avec la loi Galland du 1er juillet 1996, le prix facturé est devenu le critère essentiel pour caractériser l’existence d’une revente à perte. En effet, le prix d’achat effectif est le prix unitaire effectivement facturé, majoré de diverses taxes et du prix du transport, aux termes des dispositions du Code de commerce. Seuls les prix reportés sur la facture permettent de déterminer le seuil de revente à perte. Selon l’article L 441-3 du Code de commerce, « la facture doit mentionner (...) le prix unitaire hors TVA des produits vendus et des services rendus ainsi que toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l’exclusion des escomptes non prévus sur la facture ». Des opérations distinctes de la vente ne pouvaient donc pas entrer dans le calcul du prix effectif d’achat. À cela s’ajoutait le fait que le calcul du seuil de revente à perte ne permettait pas d’intégrer, jusqu’à une époque récente, les ristournes anticipées mais non encore acquises132. Il est désormais admis que ce calcul prend en considération les avantages financiers consentis par les distributeurs aux fournisseurs133. Le prix de référence, définissant le seuil de revente à perte, est ainsi fixé de manière précise.
91501-Malgré les restrictions que cette interdiction est susceptible d’introduire dans les échanges européens, elle reste compatible avec le traité de Rome. La Cour de justice des Communautés européennes a considéré que la loi française interdisant la revente à perte ne constituait pas une entrave à la libre circulation des marchandises dans la Communauté européenne134.
92La revente à perte apparaît incompatible avec une concurrence saine et efficace135. C’est aussi pourquoi le simple fait d’annoncer la revente d’un produit, à un prix inférieur à son prix d’achat effectif, est appréhendé de manière semblable à la revente elle-même. Afin de déterminer si un produit est revendu à perte, il convient toutefois de considérer l’économie globale de l’opération. En ce sens, il convient de vérifier si l’opération dans son ensemble présente un caractère indivisible. Ainsi, ne tombe pas sous le coup de l’interdiction de revente à perte l’offre d’un modem à un prix apparemment inférieur à son coût d’achat dès lors que cette vente est subordonnée à la souscription d’un abonnement où finalement le consommateur paie ce produit dans le cadre de cet abonnement136. En cette situation, le prix effectif de vente n’est pas inférieur au prix effectif d’achat.
93Cette interdiction est très encadrée. Elle s’applique exclusivement à la revente et sont exclus de son champ d’application les produits fabriqués ou tout simplement transformés par celui qui les commercialise. Ainsi, les ventes à perte consenties par un fabricant ne sont pas répréhensibles dès lors que ces produits sont vendus à des commerçants ou directement à des consommateurs. Le texte concerne uniquement le distributeur défini comme le « commerçant » ; les artisans et les producteurs ne sont donc pas visés par ce texte. Le législateur n’évoque que les produits et non les prestations de services. Il apparaît ainsi que l’incrimination n’est pas applicable à une prestation, c’est d’ailleurs ce qu’affirme l’administration pour laquelle « les prestations de services sont exclues du champ d’application de la loi »137.
94Malgré les multiples modifications de la législation relative à la revente à perte, il est possible de souligner que l’interdiction, ayant une portée limitée, s’accompagne de nombreux effets pervers.
B- Les revers de l’incrimination de la revente à perte
95502-Peu de pays138 connaissent une règle analogue à la disposition française relative à la revente à perte. Pour la plupart, la revente à perte n’est pas interdite per se. Reconnaître systématiquement une faute dans une telle pratique ne se justifie pas aisément.
96Il existe de nombreuses motivations économiques qui expliquent que les distributeurs revendent à perte. L’utilisation de cette pratique peut être motivée par le souci du distributeur de faire découvrir une nouvelle marchandise aux consommateurs. C’est également un procédé qui permet d’attirer des clients en un lieu parfois bien éloigné de leur domicile et du commerce de proximité. Le consommateur est alors davantage disposé à supporter le coût du transport pour se rendre sur un des points de vente de la grande distribution. De ces points de vue la pratique peut s’avérer bénéfique pour l’ensemble de l’économie139.
97503-La loi Galland, s’inscrivant en faveur des producteurs, a maintenu l’interdiction et s’est prononcée vers un durcissement du seuil de revente à perte. Les revers de la loi n’ont pas tardé à se manifester. Il a dès lors été permis au producteur d’invoquer cette législation pour imposer indirectement le prix de revente de ses marchandises. En effet, celui-ci pouvait choisir de facturer au distributeur le prix auquel il souhaitait que son produit soit revendu. Ce dernier, n’ayant pas la possibilité de revendre à perte, était obligé de respecter le prix minimum imposé par le producteur. Or, pour pallier la puissance accordée au producteur, les distributeurs ont usé de stratégies agressives et bien souvent, n’ont accepté de commercialiser les marchandises que s’ils étaient rétribués par le biais de marges arrière140 plus importantes.
98Finalement, il ressort que cette mesure semble avoir eu pour conséquence un renforcement des marges arrière et une augmentation des prix de détail. En effet, le producteur, supportant ainsi d’importants coûts destinés à assurer la promotion du produit, n’hésite pas alors à les reporter sur le consommateur. De leur côté, les distributeurs tirent finalement avantage de l’interdiction de la revente à perte, car ce mécanisme de prix indirectement imposé leur permet de limiter la guerre des prix, tout en se rémunérant sur la mise en avant des produits141. L’interdiction de la revente à perte conduit ainsi à fausser artificiellement les niveaux de prix des produits.
99504-Prenant en considération l’ampleur de ce phénomène, la Commission Canivet142 s’est prononcée en faveur de la suppression de l’interdiction de la revente à perte. Souhaitant relancer la concurrence par les prix entre les distributeurs, la Commission estime toutefois que cette suppression « ne pourrait se faire que très progressivement et sous l’égide d’une autorité de régulation »143. Dans l’immédiat, le rapport propose de réintégrer les marges arrière dans le calcul du seuil de revente à perte, pour parvenir à une baisse des prix. Ainsi, le seuil de la revente à perte serait fixé « au niveau du prix d’achat trois fois net »144, correspondant au prix d’achat, toutes remises, ristournes, rabais et coopération commerciale déduits. Dans le même temps, le rapport propose de retenir une définition « légale, simple et claire de la coopération commerciale »145, afin d’assurer un contrôle efficace de cette pratique. En effet, en l’absence de précision sur la notion, une liberté considérable était laissée à la grande distribution qui n’hésitait pas à facturer, parfois abusivement, de multiples services aux producteurs. Une identification précise de la coopération commerciale, rendrait plus efficace l’intervention de la DGCCRF, et permettrait à terme, un assainissement des relations entre producteurs et distributeurs.
100Prêtant intérêt à ces arguments, le législateur a finalement opté pour un encadrement de la coopération commerciale en adoptant une définition insérée à l’article L 441-7 du Code de commerce146. Cette intervention devrait conduire à assainir les relations entre les producteurs et les distributeurs par l’abandon de pratiques commerciales fictives, pratiques rendues moins aisées par le renforcement des contrôles de l’administration147. Poursuivant dans sa démarche afin de limiter les effets pervers de l’incrimination, le législateur a modifié la méthode de calcul du seuil de revente à perte par l’adoption de la loi du 2 août 2005148. Il est désormais prévu de diminuer le prix sur facture du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur, dépassant un seuil de 20 % à partir de 2006 puis 15 % à partir de 2007.
101Cependant, les nouvelles dispositions adoptées comportent également de nombreux inconvénients. Tout d’abord, une telle mesure peut laisser craindre une augmentation de la rémunération de la coopération commerciale. Les fournisseurs dont le taux de coopération commerciale était inférieur à 20 % risquent de voir augmenter ce taux à hauteur de ce pourcentage ou au-delà. En outre, un tel dispositif implique une lutte sans relâche à l’encontre des marges arrière fictives. Ce combat pourrait apparaître délicat à mener dès lors qu’apparaît la complexité à réintroduire les avantages financiers consentis sur le produit en janvier alors qu’ils ne seront reversés qu’en fin d’année149. Par ailleurs, une autre difficulté pourrait se poser, consistant cette fois à déterminer si des services non directement liés à la commercialisation150 relèvent de la coopération commerciale. Une réponse négative inciterait les distributeurs à multiplier les facturations de ces prestations de manière abusive. Celles-ci n’étant soumises, pour l’heure, à aucun formalisme particulier, les contrôles de l’administration semblent alors plus délicats. À différents égards, il semble difficile de s’abstraire des effets pervers de la loi sur la revente à perte151.
102505-Il a alors été souligné l’utilité de recourir au droit des pratiques anticoncurrentielles en la matière152. Cela étant, la pratique anticoncurrentielle doit répondre à certains critères pour être interdite et sanctionnée. Aussi, si ces derniers ne peuvent être réunis, il pourrait être envisagé une action en concurrence déloyale pour désorganisation générale du marché. Dès lors, la suppression de l’interdiction de la revente à perte ne signifierait en aucun cas l’absence de caractérisation d’un comportement fautif dans la pratique de prix anormalement bas. Auquel cas, ce ne serait accorder que peu de considération à la théorie de la concurrence déloyale qui constitue, dans la tradition française, le berceau du droit de la concurrence. Déjà ralliées à cette théorie -comme l’observe M. Blaise, « la condamnation de la revente à perte ne relève pas des règles de concurrence stricto sensu, mais de la lutte contre la concurrence déloyale et du droit de la consommation »153 - les dispositions de l’article L 442-2 du Code de commerce n’apparaissent pas indispensables.
103Il est donc possible de considérer que la législation relative à la revente à perte n’est pas une disposition nécessaire puisqu’il demeure possible de sanctionner ce procédé sur le fondement de la concurrence déloyale. Les effets pervers de la législation pourraient être évités en agissant sur ce fondement. D’ailleurs, le rapport Canivet ne néglige pas cette possibilité en exprimant le souhait de voir inséré un nouvel article au sein du chapitre préliminaire du Code de commerce. Ce nouvel article L 440-2 serait ainsi libellé « les règles du présent titre ont pour objet d’assurer des comportements loyaux de marché. Elles ne font pas obstacles à une action fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil destinée à prévenir ou à réparer les conséquences des comportements délictuels des agents économiques sur le marché, tels le dénigrement, les actes destinés à créer une confusion ou une désorganisation, ou encore les agissements parasitaires ».
104Si l’incrimination de la revente à perte permet d’identifier plus clairement une pratique déloyale à l’origine de la désorganisation, elle s’accompagne cependant de quelques effets pervers non négligeables. Il est un autre procédé, conduisant à la désorganisation du marché, que le législateur a souhaité identifier, mais son intervention, cette fois par trop modeste, n’a pas permis une reconnaissance efficace des conditions de la désorganisation.
II- Les limites de l’intervention du législateur en matière de paracommercialisme
105506-L’appréhension légale des conditions de la désorganisation générale du marché révèle parfois des insuffisances, les dispositions relatives au paracommercialisme en porte illustration. Conscient de ses effets néfastes, le législateur est intervenu afin de réglementer cette pratique pouvant conduire à la désorganisation du marché.
106Le paracommercialisme fausse la concurrence. Cette pratique consiste pour des personnes physiques ou des personnes morales à se livrer à des activités de négoce sans en supporter les charges correspondantes154. La désorganisation résulte ainsi de la baisse des prix grâce à une économie rendue possible par le non paiement des charges afférentes à l’activité. Ces méthodes, néfastes à une saine concurrence, sont visées par le Code de commerce. L’article L 442-8 pose l’interdiction d’utiliser de façon régulière le domaine public pour des opérations commerciales, en y ajoutant des dispositions permettant la saisie, la consignation et la confiscation des produits litigieux. Selon les dispositions de l’article L 442-7 du Code de commerce « aucune association ou coopérative d’entreprise ou d’administration ne peut, de façon habituelle, offrir des produits à la vente, les vendre ou fournir des services si ces activités ne sont pas prévues par ses statuts ». La législation adoptée n’interdit pas à ces organismes la pratique du commerce de manière habituelle. Elle leur reconnaît implicitement ce droit, mais à la condition que les statuts en fassent expressément référence.
107La législation présente l’avantage de pouvoir orienter les contrôles de l’administration vers ces organisations afin de vérifier qu’elles soient soumises aux mêmes obligations que les commerçants. De cette manière, ces dispositions devraient garantir le bon fonctionnement du marché155. Ces dispositions apparaissent, cependant, insuffisantes à rétablir l’égalité des chances dans la concurrence entre ces organismes et les commerçants ordinaires, en ce qu’elles se bornent à prohiber les agissements les plus anticoncurrentiels156. Comme le souligne un auteur, « malheureusement le système mis en place pêche par nette insuffisance. Au lieu d’interdire le paracommercialisme, le texte se borne à obliger les organismes concernés qui s’y adonnent de le prévoir dans les statuts »157. Toutefois, les magistrats s’efforcent de pallier les carences manifestes de l’article L 442-7 du Code de commerce en adoptant un raisonnement subtil qui consiste à interpréter restrictivement les statuts. C’est ainsi que la Haute juridiction a approuvé les juges du fond d’avoir refusé d’inclure des prestations de sauna et de bronzage dans les activités sportives d’une association. Il a été décidé que « ces prix et droits d’entrée ne pouvaient être assimilés à une cotisation d’adhérent, alors que la liste de ceux-ci n’était ni tenue ni connue et qu’aucune carte d’adhérent n’était délivrée ; les juges ont pu en déduire que l’association American body, non assujettie aux charges fiscales et sociales, s’est ainsi livrée habituellement à des opérations lucratives de type commercial non prévue par ses statuts et de nature à porter préjudice aux commerçants offrant les mêmes prestations »158.
108Le texte adopté n’a rien apporté de précis. Aussi, serait-il souhaitable de renforcer le dispositif pour assainir la concurrence entre les différents acteurs du marché. Une interdiction significative du paracommercialisme est attendue. Elle consisterait à incriminer les structures qui se livrent à des activités commerciales sans supporter les charges afférentes à ces activités159. Dans l’attente d’une telle modification, il revient aux magistrats de faire preuve de vigilance afin d’éviter le développement d’une concurrence déloyale par les prix rendue possible par le paracommercialisme. En effet, une association, bénéficiant d’un certain nombre d’avantages sociaux et fiscaux ainsi que de subventions, peut alors être plus facilement en mesure de proposer à la vente des produits à des conditions moins onéreuses que les commerçants respectueux d’une législation plus contraignante à leurs égards.
109La condamnation des pratiques tarifaires qui excèdent le cadre d’un comportement compétitif normal, est nécessaire pour le bon fonctionnement du marché. Cependant, certains textes ne sont pas d’un maniement aisé. Assez pointilleux dans leurs dispositions, ils conduisent à de nombreuses distinctions. Comme l’observe un auteur, « même si le mouvement de condamnation légale d’actes déloyaux devait se poursuivre, on ne voit pas comment le législateur pourrait stigmatiser tous ces comportements ou même une partie significative d’entre eux, compte tenu de l’évolution constante des moyens de concurrence »160. La matière est par nature évolutive dans un domaine où l’imagination commerciale est féconde.
110Le recours à la théorie de la concurrence déloyale, par désorganisation générale du marché, s’avère donc ici également d’un secours non négligeable.
PARAGRAPHE 2- LES BIENFAITS DE LA FLEXIBILITÉ DANS L’APPRÉCIATION DES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION GÉNÉRALE DU MARCHÉ
111507-Il est possible de relever la désorganisation générale du marché alors même que les conditions prévues par les textes ne sont pas réunies. « Les textes sont très insuffisants en face de formes nouvelles que peut prendre la déloyauté »161. Aussi, la Haute juridiction admet que la désorganisation puisse survenir à la suite de comportements non appréhendés par le législateur et se montre dans le même temps exigeante en procédant à une caractérisation rigoureuse de la faute.
112L’étude des prix anormalement bas illustre cette tendance. Sur le plan économique, la fixation du prix repose, en France, sur la loi du marché. Il appartient à chaque opérateur économique de fixer librement ses tarifs au niveau qui lui semble le meilleur. Cela est clairement affirmé par le Code de commerce en son livre quatrième intitulé « de la liberté des prix et de la concurrence »162. Ainsi, il est admis que le seul fait de pratiquer des prix très largement inférieurs à ceux d’un concurrent n’est pas en lui-même répréhensible163. Le prix demeure un facteur essentiel de la compétition. Les autorités de la concurrence le rappellent régulièrement164.
113Néanmoins, le fait de vendre à perte n’est pas un comportement naturel des opérateurs économiques et mérite en cela une attention particulière. La désorganisation du marché découlera uniquement, en ces circonstances, de la constatation d’un comportement fautif.
114Aussi est-il permis de se demander, en présence d’une concurrence acharnée entretenue entre les entreprises, si la pratique de prix anormalement bas constitue un comportement déloyal en lui-même (I). Si un courant jurisprudentiel, certes discret, tend à le concevoir, cette vue doit être rejetée. La pratique de prix anormalement bas n’est à l’origine de la désorganisation générale du marché que lorsqu’elle s’accompagne d’agissements fautifs (II).
I- Le rejet de la découverte d’une faute dans la pratique de prix bas
115508-Il est de principe que le seul fait de pratiquer des prix très largement inférieurs à ceux d’un concurrent n’est pas en lui-même répréhensible165. Aussi, il a été jugé que la seule gratuité du journal ne constitue pas une faute de concurrence déloyale166. Cependant, un courant tend à se développer ; il repose sur l’idée que les baisses importantes de prix doivent être considérées comme déloyales. Tel est le cas dans des pays de l’Union européenne où la pratique de bas prix, consentie dans le dessein d’anéantir les concurrents, peut être jugée contraire aux usages honnêtes167. On perçoit, dans la jurisprudence française, des tentatives dans cette direction.
116Certaines juridictions du fond ont déjà eu l’occasion d’affirmer que la liberté du commerce ne permet pas d’accaparer le marché en pratiquant des prix trop bas168. Aussi, la distribution gratuite de marchandises a été reconnue, par le tribunal de commerce d’Aurillac, le 4 avril 1989, comme étant anormale. Toutefois, cette position ne fut pas suivie par la Cour d’appel de Riom qui considéra que « ne constitue pas un acte de concurrence déloyale le fait par la société exploitant un supermarché de faire paraître une annonce indiquant qu’elle procéderait à la distribution gratuite de baguettes de pain à raison d’une par personne et sans obligation d’achat, dès lors que, par son caractère unique, cette distribution n’a pas désorganisé le marché du pain de la ville concernée en détournant à son profit les clients habituels des autres boulangers »169.
117La motivation suscite quelques remarques. En effet, pour qu’il y ait rupture d’égalité, encore faut-il caractériser la faute, cette décision laisse supposer que celle-ci serait déterminée en raison de la répétition d’une action, cela apparaît contestable. Il convient de relever avec M. Passa qu’ « une faute ne peut être caractérisée par un faisceau de faits, qui pris isolément, ne seraient pas répréhensibles »170. Il aurait sans doute été préférable de discerner un agissement fautif dès lors que la pratique pouvait être motivée par la volonté d’anéantir les autres intervenants sur le marché. Toutefois, vouloir éliminer un concurrent est légitime, et participe aux règles du jeu posées par la loi du marché.
118Cette affirmation peut néanmoins être atténuée par l’idée soutenue par Josserand, selon laquelle « le dommage causé à autrui peut bien être un résultat ; mais il ne saurait être ni un but, ni même un moyen »171. Aussi, selon ces considérations, la reconnaissance d’un agissement fautif, à l’origine de la désorganisation, implique un examen de la situation des entreprises concurrentes afin de vérifier s’il leur est possible d’échapper à la stratégie opérée. Ceci est particulièrement contraignant en matière de preuve. La Cour poursuit en précisant que « ce procédé qui ne s’analyse ni en une vente à perte ni à une vente avec prime, mais en une distribution gratuite sans lien avec la vente, donc en une simple offre de cadeau destinée à créer un effet favorable à la société et susceptible de lui amener des clients, n’est pas interdit par la loi ». La distribution gratuite n’était donc pas illicite.
119La théorie de la concurrence déloyale pourrait, cependant, permettre de retenir un comportement fautif dans la pratique d’un prix anormalement bas. C’est ce que semble illustrer la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans une décision rendue le 28 janvier 1992. La Haute juridiction affirme que « ne donne pas de base légale à sa décision, au regard de l’article 1382 du Code civil, la Cour d’appel qui n’avait pas à prendre en considération les sujétions imposées à une société de télévision en raison de ses missions spécifiques pour justifier les prix anormalement bas qu’elle pratiquait dans le domaine de la production audiovisuelle au profit de tiers, et ne recherche pas si de tels agissements pouvaient constituer une faute à l’égard de ses concurrents »172. Les magistrats précisent ainsi qu’il convient de contrôler le comportement au regard de l’article 1382 du Code civil. De cette manière, la Cour suprême oriente la discussion sur le point de savoir si le prix anormalement bas est constitutif en lui-même d’une faute à l’égard des concurrents. L’intérêt de cet arrêt serait d’ouvrir une voie permettant de sanctionner ce type de pratique, sans qu’il soit nécessaire de déterminer, au préalable, la position dominante de la société sur le marché173.
120La désorganisation du marché peut, semble-t-il, résulter de la pratique de prix anormalement bas à condition de pouvoir y reconnaître une rupture fautive de l’égalité des chances174. La Cour de cassation a ouvert la voie. Mais, la décision de renvoi n’apporte aucun enseignement complémentaire, la condamnation étant prononcée sur le fondement de l’abus de position dominante175. La condamnation d’un prix anormalement faible suppose que l’on puisse en déterminer le seuil. Une indication pourrait être trouvée auprès des autorités communautaires et nationales qui ont pris soin de déterminer la notion de prix prédateur176. Ces précisions pourraient ainsi inciter à reconnaître, sur le fondement de la concurrence déloyale, la pratique de prix prédateur comme étant en elle-même fautive. Ces pratiques sont identifiées au fait qu’elles visent à exclure les concurrents177. Il n’en demeure que cette notion reste difficile à cerner et à appliquer178. C’est un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 3 mai 2000 qui permet, en présence de prix anormalement bas, d’accueillir l’action en concurrence déloyale. Dans cette affaire, un opérateur économique avait assigné un concurrent pour avoir pratiqué des prix de vente inférieurs à ses coûts de revient. Les éléments de l’espèce comportaient une difficulté tenant en l’intervention de l’administration par l’octroi d’une aide à l’investissement accordée à l’entreprise et dans l’établissement des prix de vente pour lesquels des prix plafonds étaient fixés.
121En raison de la particularité des faits, la Cour d’appel en conclut que puisque l’intéressée n’avait fait que suivre les directives de l’administration, sa responsabilité ne pouvait être engagée. Et ajoute que, faute de caractère volontaire, le comportement de la société ne serait pas déloyal. La décision est cassée pour manque de base légale au visa des articles 1382 et 1383 du Code civil. La Cour de cassation estimant qu’en l’absence de réglementation des prix du produit concerné, il incombait aux juges du fond de rechercher si l’opérateur n’engageait pas sa responsabilité du fait de la pratique de prix inférieurs au prix de revient en contrepartie de l’octroi d’aides financières qu’elle avait demandées, sans qu’il soit nécessaire de statuer sur la validité d’actes administratifs. Elle précise pour conclure que l’action en concurrence déloyale n’exige pas la constatation d’un élément intentionnel. Ainsi, il pourrait être admis que la pratique de vente à bas prix peut, en l’absence de disposition spécifique, être saisie sur le terrain de la responsabilité civile pour faute.
122De prime abord, il semble que l’on puisse considérer que la pratique de prix particulièrement bas soit constitutive, en elle-même, d’une faute. Mais, cette affirmation est hâtive, cela ne serait faire que peu de cas de l’aide octroyée, en la circonstance particulière. Il est plus aisé d’admettre que seule la forte baisse des prix rendue possible par la violation d’un devoir de bonne conduite ou d’une obligation légale, soit fautive.
II- Les prix anormalement bas révélateurs de l’adoption d’un comportement fautif
123509-Le droit français ne condamne pas la pratique de prix anormalement bas au titre de la concurrence déloyale179. C’est une solution raisonnable180. En effet, la concurrence par les prix est la manifestation la plus apparente de la liberté de la concurrence. Même si cela conduit à l’élimination des agents économiques sur un marché, elle ne saurait être prohibé de ce seul fait181. Il s’agit là d’une règle normale du bon fonctionnement du marché, censée sélectionner les meilleurs. Considérer l’importante baisse des prix comme une pratique déloyale pourrait représenter un risque d’un retour pur et simple d’un contrôle des prix que l’ordonnance du 1er décembre 1986 avait voulu supprimer. D’ailleurs, il est légitime pour les entreprises qui supportent des surcapacités de baisser les prix pour pouvoir écouler leur production. Aussi, est-il préférable de condamner la pratique de prix anormalement bas lorsqu’elle n’est rendue possible que par la violation d’un devoir de loyauté (A) ou la violation d’une obligation légale (B).
A- La violation d’un devoir de loyauté révélée par la pratique de prix anormalement bas
124510-Percevoir un avantage dans la compétition économique peut conduire à désorganiser le marché. L’avantage, obtenu et exploité dans la lutte concurrentielle, est considéré comme fautif lorsqu’il n’est pas l’expression des efforts réalisés par l’entreprise. Sans affecter directement un concurrent déterminé, c’est alors l’ensemble des concurrents, opérant dans un secteur professionnel, qui sera victime de cette manière d’agir. Cela peut se manifester par le recours à des aides irrégulières, comme en atteste la jurisprudence.
125L’argumentation fondée sur la théorie de la concurrence déloyale en matière d’aides n’est pas écartée par la Haute juridiction. C’est ce qu’il apparaît clairement à la lecture d’une décision rendue par la Cour de cassation le 15 juin 1999. En l’espèce, une société italienne avait été sélectionnée à la suite d’un appel d’offre pour l’extension de l’aéroport de Marseille-Marignane. Une entreprise concurrente évincée contestait que le marché soit remporté par cette société, dont l’offre avantageuse réalisée à un prix très inférieur à celui de ses concurrents, n’avait été rendue possible que grâce à l’octroi d’une aide182 de l’État italien et aboutissait à fausser le libre jeu de la concurrence.
126La demanderesse ayant fait reposer son action sur le fondement de la concurrence déloyale, la Cour de cassation a alors recherché, avec toute la rigueur qui s’impose, une faute, un préjudice et un lien de causalité. Sans toutefois rejeter l’argument développé en matière de concurrence déloyale, les magistrats ne donnent pas raison à la société évincée. La Cour précise que « l’entreprise italienne n’a bénéficié d’aucune aide publique significative lui ayant permis directement de fausser les conditions de la concurrence intercommunautaire, et plus particulièrement celle du marché d’appel d’offre dont le plaignant prétend avoir été évincé déloyalement ». Elle affirme, en second lieu, que « la Cour d’appel, analysant les éléments de preuve versés aux débats, relève que contrairement à ce que la société appelante suggère, le lien de causalité entre l’octroi d’aides publiques à la société CMF Sud et son éviction du marché de l’aéroport n’est pas évident ; qu’ainsi, abstraction faite d’une motivation surabondante critiquée par les deux dernières branches du moyen, la Cour d’appel a légalement justifié sa décision »183. Ainsi, la Cour de cassation n’en semble pas moins pour autant disposée, dès l’instant où tous les éléments constitutifs seraient réunis, à accueillir une action en concurrence déloyale. Dès lors qu’une entreprise pratique des prix anormalement bas, en raison de l’octroi d’une aide illicite, celle-ci peut être considérée comme ayant adopté un comportement fautif conduisant à la désorganisation générale du marché.
127En l’occurrence, il s’agit bien d’un comportement déloyal et non illégal. En effet, il convient de rappeler que si les règles de droit communautaire sont généralement dotées d’une applicabilité directe184, ce n’est pas le cas en la matière. Précisément, les dispositions de l’article 87 paragraphe 1 du traité, qui prohibent les aides d’État qui affectent les échanges entre États membres et qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions, ne se voient pas dotées d’un tel effet direct. Aux termes de l’article 88 du traité, seule la Commission est habilitée à décider qu’une aide d’État est « compatible avec le marché commun ». Tant que la Commission ne s’est pas prononcée, la juridiction ne saurait valider ou condamner une aide. En raison de l’absence d’effet direct, les particuliers ne peuvent donc pas saisir directement une juridiction nationale pour faire reconnaître leurs droits. Ainsi, la Commission dispose en la matière d’une compétence exclusive.
128Toutefois, cette compétence exclusive est atténuée par l’article 88 paragraphe 3 du traité, en raison de son application directe. Cet article prévoit une notification obligatoire à la Commission, des projets étatiques tendant à instituer ou à modifier des aides. C’est ainsi que le concurrent du bénéficiaire de l’aide pourra engager une action en annulation de l’aide illicite ou encore engager la responsabilité de l’État membre dispensateur de l’aide illicite185. Cependant, il ne saurait engager la responsabilité du bénéficiaire de l’aide sur le fondement du droit communautaire. Cet article ne constitue pas une base suffisante pour engager la responsabilité du bénéficiaire qui viendrait désorganiser la concurrence. La Cour de justice, saisie sur la question, a pris le soin d’énoncer que « le droit communautaire n’offre pas une base suffisante pour engager la responsabilité du bénéficiaire qui n’aurait pas vérifié si l’aide qu’il a reçue a dûment été notifiée à la Commission ... Si d’après (le droit national), l’acceptation par un opérateur économique d’un soutien illicite de nature à occasionner un préjudice à d’autres opérateurs est susceptible, dans certaines circonstances, d’engager sa responsabilité, le principe de non-discrimination peut conduire le juge national à retenir la responsabilité du bénéficiaire d’une aide d’État versée en violation du traité »186. Ceci s’explique par le fait que les seuls destinataires des dispositions communautaires, en la matière, sont les États membres et non les bénéficiaires de l’aide qui ne sont d’ailleurs astreints à aucune obligation spécifique au regard de l’article 88 paragraphe 3 du traité. Par conséquent, le bénéficiaire de l’aide illicite ne viole pas les règles du droit communautaire puisqu’elles ne lui sont pas directement applicables. Toutefois, il demeure tenu d’adopter un comportement loyal à l’égard de ses concurrents, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. De cette manière, cela revient à reconnaître une certaine forme d’applicabilité directe horizontale à ces normes, qui en sont normalement dépourvues.
129511-La fixation de prix anormalement bas s’inscrit parfois dans le cadre d’une politique de prix d’appel. Le prix d’appel est « un procédé commercial qui consiste à effectuer une publicité considérable sur un faible nombre de produits généralement de marque réputée, vendus à très bas prix, alors que l’auteur de la publicité n’a pas les stocks correspondant au nombre de ventes susceptibles d’être engendrées par une telle publicité »187. C’est une technique de promotion des ventes réalisée en vue d’attirer un plus grand nombre de consommateurs et ce de manière déloyale.
130Il n’existe pas en droit français de texte spécifique qui interdise directement cette pratique, aussi c’est par le biais de l’action en concurrence déloyale que cet agissement est appréhendé188. La pratique de prix bas est associée ici à la volonté de tromper les consommateurs. C’est ce que n’a pas manqué de relever la Cour d’appel de Paris, après avoir constaté la publication dans un catalogue de promotion portant sur des produits de marque à un prix très avantageux, alors même que la société ne disposait pas de stocks suffisants. Il a été souligné que la publicité avait pour objet « d’utiliser la réputation et l’image positive de la marque afin d’attirer la clientèle susceptible d’être intéressée par un prix très inférieur (...) et de la conduire, faute de pouvoir acquérir les produits de cette marque, (...) à se porter sur d’autres produits »189. Certes, la disponibilité des produits peut ne pas être immédiate, dès lors que le vendeur est en mesure de les remettre dans un bref délai190. Mais cela suppose une mobilité du personnel rendue bien souvent incompatible avec la nature de l’opération. On peut donc s’apercevoir que, malgré l’absence de texte spécifique, la répression de cette pratique est bien assurée.
131L’agissement fautif, révélé par la pratique de prix anormalement bas, est caractérisé, en d’autres circonstances, par la violation d’une disposition légale que les opérateurs économiques sont tenus de respecter.
B- La violation d’une obligation légale révélée par la pratique de prix anormalement bas
132512-Il est admis que ceux qui se placent dans une situation anormalement favorable en s’affranchissant, par exemple, des réglementations ou prohibitions légales provoquent la désorganisation du marché. De tels comportements rompent l’égalité dans l’exercice de l’activité commerciale. Par conséquent, il ne peut être toléré qu’un concurrent se procure un avantage dans la concurrence par rapport à ses rivaux respectueux de la loi191. Il est normal que les opérateurs économiques qui se trouvent désavantagés par un agissement illicite d’un concurrent puissent disposer d’une action en concurrence déloyale, indépendamment des actions spécifiques sanctionnant la violation de la réglementation. Aussi, la Haute juridiction a condamné pour concurrence déloyale un chauffeur de taxi qui était autorisé par les règlements à se faire remplacer par sa femme lorsqu’il était empêché et qui avait mis en service à la fois son propre taxi et une voiture de petite remise conduite par son épouse192. Le comportement illicite constitue une rupture d’égalité entre concurrents et porte un préjudice aux membres d’une profession.
133Si en l’occurrence, la désorganisation du marché est provoquée par la violation de la loi, sans déceler nécessairement un abaissement des prix, c’est le plus souvent ce dernier facteur qui permettra de révéler l’adoption d’un comportement interdit. C’est ainsi que la Cour d’appel de Paris a pu discerner un comportement déloyal dans le fait pour une personne d’utiliser de la main d’œuvre clandestine, pouvant de cette manière pratiquer des prix très bas193. Il a été ainsi décidé que se rendait coupable de concurrence illicite et déloyale toute personne, se comportant en véritable chef d’entreprise, qui exerce son activité sans respecter les règles fiscales ou de sécurité sociale, en employant le système de marchandage, et pratique de prix très bas, incomparablement inférieurs à ceux de ses concurrents, de nature à perturber le marché194.
134La violation d’une disposition légale constitue également un acte de concurrence déloyale. Dans un tel contexte, il est vrai que le recours à la concurrence déloyale présente moins d’intérêt depuis que le législateur est intervenu en la matière. Mais il faut savoir que cette voie de recours est toujours offerte à la victime de désorganisation. Dès lors que les conditions d’exercice de l’action en concurrence illégale et de l’action en concurrence déloyale sont remplies, il demeure possible de cumuler les deux voies de recours. Bien souvent, il est vrai, les opérateurs économiques agiront sur le terrain de cette dernière, afin d’atténuer le caractère agressif de l’action.
135En ne respectant pas la législation en vigueur, le concurrent peut manifestement abaisser les prix de ses produits ou prestations de service. Une offre à un prix anormalement bas éveillera la curiosité des autres intervenants et les conduiront à vérifier si le concurrent respecte les règles de fonctionnement du marché. La faute est caractérisée par un comportement illicite d’un concurrent qui consiste à rompre l’égalité voulue par la loi entre tous les membres d’une même profession. Aussi, la faute est-elle soigneusement caractérisée par un comportement interdit, l’abaissement artificiel des prix ne faisant que bien souvent révéler cette dernière. Ainsi, une offre très faible ne paraît pas suffire à reconnaître un agissement fautif.
136La faute n’est pas constituée par le seul fait matériel de proposer un prix bas. Il convient de considérer le comportement de l’auteur de cette pratique afin de déceler une manœuvre déloyale de sa part. Une entreprise, en situation de concurrence, a ainsi le droit de pratiquer des prix bas.
137Cependant, la pratique de vente à bas prix peut, même en l’absence de dispositions spécifiques, être saisie dans certaines circonstances, à travers la responsabilité civile pour faute, en raison de la violation d’une obligation légale, ou de la violation d’un devoir de bonne conduite. Comme l’exprime un auteur, « la malhonnêteté est un phénomène protéiforme qui, prenant mille aspects divers, tout en évitant précisément ceux qui sont interdits par la loi, cherche à soustraire aux industriels et aux commerçants loyaux, sous d’innombrables déguisements, les fruits de leurs efforts honnêtes »195.
CONCLUSION DU CHAPITRE
138513-Les conditions de la désorganisation du marché en matière de concurrence déloyale ne peuvent être identiques à celles retenues par le législateur. Dans le cas contraire, la théorie de la concurrence déloyale risquerait de contredire le droit des pratiques anticoncurrentielles ou des concentrations. Aussi, une distinction doit être opérée. En matière de concurrence déloyale, la faute est nécessaire pour reconnaître juridiquement la désorganisation du marché, alors qu’en matière de pratiques anticoncurrentielles ou de concentration, il en va autrement. Même si le comportement fautif est parfois relevé par les autorités, ce n’est pas la condition essentielle à la survenance de la désorganisation. Ce qui importe, en ce contexte, c’est la puissance détenue par l’opérateur économique et ses conséquences sur le marché de référence.
139Des comportements émanant d’organisation de moindre envergure peuvent néanmoins conduire à la désorganisation du marché, à condition, toutefois, de relever le caractère fautif des agissements. En l’absence d’une telle caractérisation, il est impossible de procéder à la qualification de désorganisation, le dommage concurrentiel étant licite.
140La faute, appréciée strictement, est essentiellement relevée lorsqu’une entreprise propose des prix anormalement bas. Il faut reconnaître que la concurrence par les prix est toujours aussi présente et demeure le ressort essentiel du commerce, même si d’autres facteurs peuvent être pris en considération par les consommateurs. Dans ce contexte, il n’est pas toujours aisé de procéder à la caractérisation de la faute. Les conditions de la désorganisation du marché sont alors parfois appréhendées par le législateur. Pour l’essentiel, ces dispositions sont d’une traduction pratique difficile. C’est pourquoi le recours à la théorie de la concurrence déloyale apparaît utile. En la matière, ce n’est pas le but poursuivi mais les moyens employés qui permettront de déceler l’acte fautif. Aussi, bien que réalisée dans l’intention de nuire aux concurrents, la pratique de prix particulièrement bas ne saurait être reconnue de ce seul fait comme étant fautive. Des agissements déloyaux doivent accompagner la pratique.
Notes de bas de page
1 Telles que la satisfaction des consommateurs, le progrès économique.
2 MONTESQUIEU, De l’Esprit des lois, Livre XX chap. XII, GF Flammarion, 1979 p. 17.
3 P. GODÉ, note sous CA Paris, 16 janvier 1980, D. 1981 Jp. 568.
4 L. ARCELIN, L’entreprise en droit de la concurrence français et communautaire, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 61, 2003, p. 12 note n° 42 et les auteurs cités. Ph. STOFFEL-MUNCH, L’abus dans le contrat, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 337, 2000 n° 598 p. 442, « par définition, la concurrence n’est pas un principe sympathique à la faiblesse. Elle postule au contraire l’élimination des entreprises les moins performantes dans une dynamique de progrès qui va de destruction en création ».
5 « La théorie de la concurrence déloyale n’est pas un ensemble isolé. Elle doit être replacée dans un contexte plus vaste, celui d’un droit général de la concurrence », A. PIROVANO, La concurrence déloyale en droit français, RID comp. 1974 p. 467, spéc. n° 6 p. 471. J.-L. FOURGOUX, Dissuasion pénale et réparation du préjudice des victimes des pratiques anticoncurrentielles, GP 13 février 1997, p. 254. Y. SERRA, Concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz 2004 n° 16. « On ne peut, en effet, se cantonner dans la surveillance majestueuse d’une concurrence abstraite, métaphysique, en ignorant la substance de l’économie : les concurrents », Y. GUYON, Rapport de synthèse, in Droit du marché et droit commun des obligations, RTD com. 1998, n° 9 p. 125. « Aussi, certains auteurs attribuent-ils à l’action en concurrence déloyale un nouveau fondement qui ne serait plus de protéger les concurrents mais la concurrence », F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, Droit commercial, préc. n° 543 p. 432.
6 M.-A. FRISON-ROCHE, Les principes originels du droit de la concurrence déloyale et du parasitisme, RJDA 6/1994 p. 487 n° 35, pour évoquer les pratiques anticoncurrentielles, l’auteur utilise cette expression.
7 A. DECOCQ, M. PÉDAMON, L’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, Droit commercial, Litec, 1987, n° spécial 1bis, n° 38.
8 D. BUREAU, La réglementation de l’économie, in Le privé et le public, archives de philosophie du droit, tome 41, Sirey, 1997, p. 317, spéc. p. 329.
9 G. FARJAT, L’importance d’une analyse substantielle en droit économique, RIDE 1986 p. 9.
10 Par la loi n° 63-828 du 2 juillet 1963 qui prohibait les activités d’entreprises en position dominante susceptibles « d’entraver le fonctionnement normal du marché ». Voir aussi, la loi n° 77-806 du 19 juillet 1977 qui institua le contrôle de la concentration économique.
11 Par exemple, la loi du 31 décembre 1992, la loi n° 96-588 du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales, JO 3 juillet 1996.
12 Le nouveau Code de commerce est né le 18 septembre 2000. Voir, C. SAINT-HALARY-HOUIN, Présentation générale du nouveau Code de commerce, in Les incertitudes de la codification à droit constant, Droit et patrimoine juillet-août 2001 n° 95 p. 50.
13 Aux termes de l’article 81 paragraphe 1 du traité CE « sont incompatibles avec le Marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises, et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du Marché commun, et notamment qui consistent à :a) Fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction ; b) Limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements ; c) Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ; d) Appliquer, à l’égard des partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ; e) Subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats ».
14 L’article 82 du traité CE précise qu’ « est incompatible avec le Marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le Marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à : a) Imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables ; b) Limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs ; c) Appliquer à l’égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ; d) Subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats ». Le droit communautaire contrôle aussi les concentrations économiques, voir le règlement n° 4064/89 du 21 décembre 1989, JOCE n° L 395, 30 décembre 1989 p. 1 ; modifié par le règlement n° 1310/97 du 30 juin 1997, JOCE n° L 180, 9 juillet 1997, p. 1.
15 Toutefois, en ces circonstances la pratique anticoncurrentielle doit être susceptible d’affecter le commerce entre États membres.
16 Voir N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, préc. p. 18.
17 J.-B. BLAISE, Droit des affaires, préc. p. 475. Voir J.-M. COT, J.-P. de la LAURENCIE, Le contrôle des concentrations, LGDJ, coll. droit des affaires, 2e éd. p. 75 et s. D. FERRIER, D. FERRÉ, Droit du contrôle national des concentrations, Dalloz, 2004.
18 Le règlement communautaire n° 4064/89 du 21 décembre 1989, JOCE n° L395, 30 décembre 1989 p. 1, modifié par le règlement n° 1310/97 du 30 juin 1997, JOCE n° L 180, 9 juillet 1997 p. 1, puis par le règlement 139/2004 du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, JOCE L 24, 29 janvier 2004 p. 1. Voir A. PAPPALARDO, Les nouvelles règles en matière de contrôle communautaire des concentrations d’entreprises, RIDE 2/1998 p. 177. Ch. GAVALDA, G. PARLÉANI, Droit communautaire des affaires, JCP éd. E 1998 n° 24 p. 942. J.-B. BLAISE, Contrôle des concentrations, RTD eur. 1990, n° 1 p. 743 spéc. p. 744, « il était de plus en plus évident que la mise en place du marché unique favoriserait le mouvement de concentration et qu’elle devait s’accompagner d’un système complet de règles de concurrence. C’est maintenant chose faite, le règlement donne enfin au droit communautaire de la concurrence le volet indispensable à tout système régulateur de la concurrence, qui lui faisait jusqu’ici défaut. Le droit communautaire de la concurrence se présente désormais sous la forme triptyque classique : contrôle des ententes, contrôle des opérations de concentration, contrôle de position dominante ». J.-M. COT, Le nouveau contrôle communautaire des concentrations : plus de transparence contre plus de pouvoirs pour la Commission ? Revue Lamy dr. des affaires, juin 2004 n° 72 Chron. p. 13. Le contrôle des concentrations, en France, a été permis par les dispositions de la loi du 19 juillet 1977. Loi n° 77-806 du 19 juillet 1977 JO du 20 juillet 1977. Cette loi fut modifiée par celle en date du 31 décembre 1985, Loi n° 85-1408 du 30 décembre 1985, JO 31 décembre 1985, qui fut rapidement abrogée et remplacée par de nouvelles règles insérées au sein de l’ordonnance de 1986. Le texte, désormais intégré dans le Code de commerce, a été modifié par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, JO 16 mai 2001. Voir M. GLAIS, 25 ans de contrôle français de la concentration : bilan analytique et statistique, JCP éd.E.2004.I.1390. D. CARAMALLI, L’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation relative au contrôle des concentrations en droit français, PA 16 mai 2002 n° 98, p. 4. Le législateur a abaissé le montant des seuils permettant de déclencher le contrôle à 150 millions d’euros de chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales parties à la concentration. L’abandon des seuils en part de marché constitue un progrès important, car cela devrait permettre aux entreprises d’identifier plus facilement les opérations soumises à notification. J.-M. COT, J.-P. de la LAURENCIE, Le contrôle des concentrations, LGDJ, coll. dr. des aff., 2e éd. 2003.
19 Cons. Conc. 22 mars 1988, Rapport annuel 1988 p. 149.
20 Voir G. DECOCQ, La refonte du contrôle des concentrations, R. J. C. 2004 p. 270.
21 L’article L 420-1 de Code de commerce dispose que « sont prohibées, « même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, » lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à :
1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;
2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
4° Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement.
22 On distinguera alors les ententes horizontales concluent entre des opérateurs économiques concurrents se situant au même stade du processus production-distribution, des ententes verticales rapprochant des entreprises qui n’interviennent pas au même stade du processus économique. L’entente peut émaner d’un groupement à but non lucratif, Com. 12 mars 2002, Contrats-Concurrence-Consommation 2002 n° 96, d’une personne morale de droit public, Trib. Confl. 6 juin 1989, JCP éd. G 1990.II.21395, note Ph. TERNEYRE. Une entité juridique autonome dépourvue de la personnalité morale peut également être partie à l’entente, Com. 6 octobre 1992, BOCCRF 29 octobre 1992 p. 325. E. CLAUDEL, Ententes anticoncurrentielles et droits des contrats, thèse Paris X Nanterre, 1994, p. 118 et s. « Le rôle central assumé par la volonté témoigne de la parenté entre l’entente et le contrat ».
23 L’article 81 du traité CE fait référence aux accords d’entreprise, les décisions d’associations d’entreprises et toutes les pratiques concertées, alors que l’article L 420-1 du Code de commerce vise les actions concertées, les conventions, ententes expresses, ou tacites ou coalitions.
24 CJCE 19 décembre 1990, JOCE 15 juin 1991 n° L 152 p. 16. CJCE 6 janvier 2004, RDC p. 289, obs. L. IDOT.
25 « Il est clair que, en conservant cette accumulation de termes plus ou moins redondants, les rédacteurs de l’ordonnance ont voulu montrer leur attachement à une notion d’entente qui fût la plus large possible », J.-B. BLAISE, Droit des affaires, préc. p. 408.
26 Par exemple, CJCE 17 septembre 1985, Rec. 27, 25, un accord tacite peut être relevé lorsqu’un fabricant adresse des lettres circulaires à ses distributeurs et que ces derniers mettent effectivement en œuvre les directives reçues, tout en étant restés silencieux.
27 Com. 18 mai 1993, Bull. civ. IV n° 201.
28 CA Paris, 19 septembre 2000, BOCCRF 18 octobre 2000. CA Paris 3 juin 1993, BOCCRF 19 juin 1993.
29 « L’action concertée est une forme d’entente dans laquelle des entreprises, sans se lier juridiquement, acceptent, en pleine connaissance de cause, de coordonner leurs comportements », J.-B. BLAISE, Droit des affaires, préc. p. 415. Toutefois, le simple fait pour des grossistes de poursuivre leurs relations avec un fournisseur qui leur impose des mesures unilatérales, ne signifie pas qu’ils acquiescent à la politique qui leur est ainsi imposée, on ne saurait voir une entente au sens de l’article 81 paragraphe 1 du traité CE, CJCE 6 janvier 2004, Revue Lamy dr. des aff. Février 2004 n° 8 p. 5. CA Paris 29 juin 2004, BOCCRF 30 septembre 2004 ; Revue Lamy de la concurrence novembre 2004 / janvier 2005 n° 18, obs. V. SÉLINSKY. E. CLAUDEL, Ententes et concours de volonté. De la dénaturation à l’harmonie, D. 2004 Som. 1970.
30 Com. 14 janvier 1992, BOCCRF 1er février 1992. Le Conseil de la concurrence affirme que « la constatation d’un parallélisme de comportement n’est pas en elle-même suffisante pour établir ou même présumer l’existence d’une pratique prohibée », Rapp. Cons. conc. pour 1990 p. 28. Dans cette affaire, la Cour ne reprend pas à son compte le système de preuve négative. En ce sens, l’absence d’explication plausible du parallélisme de comportement ne peut suffire à établir une entente. Cons conc. 2 février 1999, BOCC 3 juin 1999 p. 296. En droit communautaire, voir CJCE 14 juillet 1972, Rec. p. 619. Une preuve complémentaire est nécessaire pour caractériser l’entente. Cons. conc. décision n° 02-D-57, 19 septembre 2002, BOCCRF 28 novembre 2002, p. 1092 ; RTD com. 2003 p. 496, note E. CLAUDEL, « L’entente peut être démontrée si s’ajoute à ce parallélisme d’autres éléments constituants avec lui un faisceau d’indices graves, précis et concordants ».
31 A. PERROT, L. VOGEL, Entente tacite, oligopole et parallélisme de comportement, JCP éd. E 1993.I.299.
32 L’alignement sur les prix d’un concurrent ne suffit pas à démontrer la participation à une entente. La simple constatation est « à elle seule insuffisante à inférer l’existence d’une entente concertée prohibée, puisque ce parallélisme peut être la résultante de décisions identiques mais indépendantes, prises par des entreprises s’adaptant naturellement à un même contexte sur un même marché », CA Paris, 24 mai 1994, BOCCRF 24 juin 1994, p. 234. Cons. conc. décision n° 04-D-27, 1er juillet 2004, Revue Lamy de la concurrence novembre 2004 / janvier 2005 n° 20, obs. V. SÉLINSKY.
33 « Un parallélisme de comportement ne peut être considéré comme apportant la preuve d’une concertation que si la concertation en constitue la seule explication plausible », CJCE 31 mars 1993, Rec. I p. 1307, point 71.
34 Voir, Conseil 22 mars 1989, n° 89-D-08, BOCCRF 22 avril 1989, p. 99 ; Com. 8 octobre 1991, BOCCRF 1991 n° 20 p. 303. E. CLAUDEL, Le consentement en droit de la concurrence, consécration ou sacrifice ?, RTD com. 1999 p. 291, spéc. p. 301 et s.
35 Par exemple, Cons. conc. décision 29 avril 1989, confirmée par la décision de la Cour d’appel de Paris le 9 novembre 1989, CA Paris 9 novembre 1989, BOCCRF 18 novembre 1989, Rev. Conc. Consom. 1989 n° 52 p. 23, sur pourvoi Com. octobre 1991, Bull. civ. IV n° 282.
36 N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, PUP, coll. Études, 2000 p. 31 n° 40.
37 M.-Ch. BOUTARD LABARDE, G. CANIVET, Droit français de la concurrence, LGDJ, coll. droit des affaires, 1994, p. 88. M. VIRASSAMY a consacré une étude de synthèse aux activités professionnelles exercées dans un contexte de dépendance économique. L’auteur définit les contrats de dépendance comme « les contrats régissant une activité professionnelle dans laquelle, l’un des partenaires, l’assujetti, se trouve tributaire pour son existence ou sa survie, de la relation régulière privilégiée ou exclusive qu’il a établie avec son contractant, le partenaire privilégié, ce qui a pour effet de le placer dans sa dépendance économique ou sous sa domination », G. VIRASSAMY, Les contrats de dépendance. Essai sur les activités professionnelles exercées dans une dépendance économique, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 190, 1986, p. 162. M. COURTÈS, Dépendance économique et abus de dépendance économique en droit de la concurrence et en droit des contrats, Thèse Montpellier I 1999, Atelier national de reproduction des thèses, 2004.
38 C’est à la suite des suggestions de l’ancienne Commission de la concurrence, dans un avis rendu à propos des centrales et super centrales d’achat (voir, avis de la Commission de la concurrence du 14 mars 1985, BOCCRF 19 avril 1985 p. 12) que la notion de dépendance économique a été introduite en droit interne de la concurrence. Dans sa rédaction antérieure à la loi NRE, l’article L 420-2 du Code de commerce envisageait « l’état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente ». La loi NRE a supprimé la référence à la solution équivalente.
39 Cons. Conc. 2 mai 1989, Rapport du Conseil de la concurrence pour 1989 p. 62.
40 Ibid.
41 Ph. STOFFEL-MUNCK, L’abus dans le contrat, Essai d’une théorie, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 337, 2000, p. 430.
42 Cons. Conc. 10 août 2001, Lettre distrib. septembre 2001, obs. D. MAINGUY. Pour justifier sa position, le Conseil s’appuie sur les débats législatifs et précise que « la lecture de l’ensemble des travaux parlementaires (...) permet de constater que si (...) s’est manifesté la volonté de permettre de sanctionner plus facilement l’exploitation abusive d’un état de dépendance économique (...), à aucun moment les débats n’ont porté sur la condition tenant à l’absence de solution équivalente ». Le Conseil de la concurrence affirme que « la disparition de la référence formelle à la solution équivalente dans cet article L 420-2 alinéa 2, première phrase ne peut dispenser de l’examen du point de savoir si l’entreprise qui se prétend en situation de dépendance économique dispose d’une solution alternative », Rapport du Conseil de la concurrence 2001, p. 200. Com. 7 janvier 2004, Bull. civ. IV n° 4, JCP éd. G.2004.IV.1401. Cette position semble partagée par la doctrine, voir par exemple, E. CLAUDEL, RTD com. 2003 p. 76, G. PARLÉANI, Cl. LUCAS de LEYSSAC, Droit du marché, préc. p. 922, A. DECOCQ, G. DECOCQ, Droit de la concurrence interne et communautaire, LGDJ, 2e éd. 2004 p. 160.
43 Com. 3 mars 2004, JCP éd. G.2004.I.149, obs. M. CHAGNY ; RTD com. 2004 p. 463, note E. CLAUDEL. Y. PICOD, Critères de l’état de dépendance économique : la Cour de cassation ne fléchit pas, D. 2004, 1661.
44 Cela s’inscrit dans un courant jurisprudentiel selon lequel la dépendance économique est subie et non voulue, Com. 10 décembre 1996, Bull. civ. IV n° 309.
45 M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, 2004, p. 748.
46 Cons. conc. 30 juin 2004, Contrats-Concurrence-Consommation octobre 2004 p. 20, n° 140 note M. MALAURIE-VIGNAL ; Revue Lamy de la concurrence novembre 2004 / janvier 2005 n° 26, obs. V. SÉLINSKY. La création récente de la société ne lui avait pas laissé le temps de diversifier les sources d’approvisionnement.
47 L’article L 420-2 du Code de commerce ne définit pas la notion de position dominante, « est prohibée dans les conditions prévues à l’article L 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées », l’article 82 du traité CE non plus.
48 CJCE 14 février 1978, Rec. p. 207. TPI 1er décembre 1991, Rec. p. 1439.
49 Cons. conc., Rapport annuel pour 2000, p. 114.
50 Commission européenne Déc. 13 février 2001, BOCCRF 30 mars 2001 p. 190. Voir S. CRISTIN-BELMONT, Essai sur la position dominante collective en droit communautaire, Thèse Lyon 3, Presses universitaires du Septentrion, 1999. TPCI 26 janvier 2005, Revue Lamy de la concurrence février 2005 / avril 2005 n° 123, obs. V. SÉLINSKY. V. FAURÉ, L’apport du Tribunal de première instance des Communautés européennes au droit communautaire de la concurrence, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, 2005, p. 599 et s. Sont en position dominante collective les entreprises unies entre elles par des liens de natures diverses et qui ont de ce fait la possibilité d’adopter une même ligne d’action sur le marché, voir CA Paris 30 octobre 2001, BOCCRF 31 décembre 2001 p. 1045 ; RTD com. 2002 p. 294, note E. CLAUDEL.
51 Cons. conc. 6 février 2001, BOCCRF 30 mars 2001. Com. 30 mai 2000, Bull. civ. IV n° 112, GP 21 au 23 janvier 2001, p. 37 note A.-F. GODET. La Cour de justice estime que « l’existence de parts de marché d’une grande ampleur est hautement significative », CJCE 13 février 1979, Rec. p. 461. Cependant, en fonction des caractéristiques du marché, ce critère n’est pas nécessairement suffisant en lui-même, Comm. CE déc. n° C-3796, 13 décembre 2000, JOCE n° L 10, 15 janvier 2003, p. 33.
52 Selon ce critère, la domination peut être révélée par divers éléments comme une avancée technologique, des investissements importants réalisés par l’entreprise, la supériorité naturelle dans la gestion, voir Cons. conc. Rapport annuel pour 1991, p. 81. Les autorités de la concurrence n’accordent pas d’attention aux critères de performance, CJCE 9 novembre 1983, Rec. p. 3461 point 59, « une rentabilité temporaire nulle et même des pertes n’excluent pas la détention d’une position dominante ». M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, 2004, p. 130. Cons. conc. Rapport annuel 2003 p. 268.
53 Par ce critère, une considération toute particulière est accordée aux parts de marché détenues par les concurrents. Ainsi, il est admis qu’une entreprise dispose d’une puissance économique même si elle détient une part de marché intermédiaire dès lors que celles acquises par les concurrents sont insignifiantes. Cons. conc. 29 octobre 1996, Rapport annuel 1974 p. 654. Voir aussi, F. SOUTY, Entre concurrence praticable et contestabilité : les barrières à l’accès au marché dans les théories américaines de la politique de la concurrence, Rev. conc. consom. 1994, juillet-août n° 80, p. 43.
54 J.-B. BLAISE, Une construction inachevée : le droit français des ententes et des positions dominantes, in Études dédiées à René ROBLOT, LGDJ 1984 p. 169.
55 S’il n’est pas exigé une position dominante, l’article L 420-5 du Code de commerce suppose néanmoins un certain pouvoir économique de l’entreprise, dès lors que celle-ci peut faire obstacle à une entrée sur le marché. V. SÉLINSKY, Les limites à la liberté de fixer le montant du prix, in Mélanges Christian MOULY, Litec, 1998 p. 161, spéc. p. 172, « Les pratiques anticoncurrentielles font donc l’objet d’un traitement hétérogène mais la philosophie exprimée par les textes est la même ».
56 Si la formule n’est pas identique à celle de l’article L 420-1 du Code de commerce, « c’est qu’à une plus grande précision de la situation visée devait répondre une plus grande précision des effets envisagés », H. NARAYAN-FOURMENT, L’approche concurrentielle et contractuelle de la détermination du prix (dans les ventes commerciales et les contrats-cadres), PUAM 2003 n° 726 p. 423.
57 « Seuls doivent être contestables les véritables abus. En effet, la baisse des prix à un niveau prédateurs pour certains concurrents est inscrite dans la logique même du système concurrentiel. L’offre ou l’exigence de prix considérés comme abusivement bas peut être tout simplement dictée par un instinct de survie dans une concurrence très vive, voire exacerbée », D. BRAULT, Politique et pratique du droit de la concurrence en France, LGDJ, coll. droit des affaires, 2004, n° 993 p. 436.
58 L’incrimination concerne les produits soit fabriqués par le distributeur, soit transformés par lui. Cependant, les « enregistrements sonores reproduits sur supports matériels et les vidéogrammes destinés à l’usage privé du public » ont été inclus dans le domaine d’application de l’article L 420-5 du Code de commerce. Voir avis Cons. conc. 8 juillet 1997, BOCCRF p. 542.
59 Traditionnellement, le droit français de la consommation oppose au professionnel, à la fois le consommateur et le professionnel qui contracte en dehors de son activité professionnelle. Doit-on retenir cette approche dans le domaine qui nous préoccupe ?
60 J.-L. ALBERT, Les prix abusivement bas : l’échec de la réforme du 1er juillet 1996, in L’entreprise et l’illicite, volume 2, sous la direction de G. VIRASSAMY, L’Harmattan 2003 p. 65.
61 CJCE 3 juillet 1991, Rec. p. I, 3359 ; Contrats-Concurrence-Consommation 1994 n° 223, obs. L. VOGEL, « toute concurrence par les prix ne peut, toutefois, être considérée comme légitime. Des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables (c’est-à-dire ceux qui varient en fonction des quantités produites) par lesquels une entreprise dominante cherche à éliminer un concurrent doivent être considérés comme abusifs. Une entreprise dominante n’a, en effet, aucun intérêt à pratiquer de tels prix, si ce n’est celui d’éliminer ses concurrents pour pouvoir ensuite relever ses prix en tirant profit de sa situation monopolistique, puisque chaque vente entraîne pour elle une perte, à savoir la totalité des coûts fixes (c’est-à-dire de ceux qui restent constant quelles que soient les quantités produites) et une parité, au moins, des coûts variables afférents à l’unité produite. Par ailleurs, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu’ils sont fixés dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent ».
62 Avis Cons. conc. 8 juillet 1997, BOCCRF p. 542, « en généralisant la prohibition des prix abusivement bas, l’article 10-1 (devenu L 420-5 du Code de commerce) vise implicitement les situations de déséquilibre structurel des marchés dans lesquelles, même en l’absence de position dominante ou d’entente, une entreprise peut être en mesure, en mettant en œuvre des pratiques de prédation, d’éliminer un ou des concurrents sur le marché ».
63 Voir, C. LUCAS de LEYSSAC, Le prix prédateur comme obstacle à la concurrence, Introduction, Revue concurrence consommation, 2000 janvier-février, n° 113, p. 6. G. SEMA-DINI, Les offres et pratiques de prix abusivement bas et leurs sanctions, Cah. dr. de l’entr. 1996/5 p. 8 spéc. p. 10, « la théorie des prix prédateurs est imprécise et d’une application difficile. Il n’est en effet pas possible d’un point de vue comptable de déterminer précisément le coût de production de chaque produit d’une entreprise. Le conseil de la concurrence s’y est néanmoins essayé, sa méthode, guidée par un souci de pragmatisme, a été critiquée par son imprécision et son caractère aléatoire ». F. FOURNIER, Haro sur les prédateurs : la répression des prix abusivement bas, Cah. dr. de l’entr. 1997/1, p. 5 spéc. p. 9, « l’évaluation des coûts de production et de commercialisation risque d’être soumise à une grande incertitude du fait de l’étendue des coûts à envisager : notamment les coûts de structure et les amortissements des biens affectés à la production, à la transformation des produits et à leur commercialisation ».
64 Par exemple, voir les articles L 420-1 et L 420-2 du Code de commerce ou l’article 81 du traité CE.
65 Com. 27 février 1998, D. 1998 IR 85, « Toutefois, met en œuvre une pratique dont l’objet et l’effet sont anticoncurrentiels, la centrale d’achat, qui, en suspendant tous les achats de produits d’un fournisseur, agit de manière concertée avec ses adhérents pour conforter la position de la centrale dans ses négociations sur les prix avec le fournisseur ». Cons. Conc. 1er février 1994, Rec. Lamy n° 575.
66 B. GOLDMAN, A. LYON-CAEN, L. VOGEL, Droit commercial européen, Précis Dalloz, 5e éd. 1994, p. 384. Voir V. SÉLINSKY, L’entente prohibée, Librairies techniques, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 9, 1979, p. 242 et s. M. BÉHAR-TOUCHAIS, Droit de la concurrence et droit des contrats (brèves observations), RDC 2004 juillet p. 870 spéc. n° 8 p. 874.
67 Ibid.
68 G. RIPERT, R. ROBLOT, par L. VOGEL sous la dir. de M. GERMAIN, Traité de droit commercial, tome 1 volume 1, Commerçants tribunaux de commerce propriété industrielle concurrence (droit communautaire et français), LGDJ 18e éd. 2001, p. 681. S. LEBRETON, L’exclusivité contractuelle et les comportements opportunistes, préc. p. 361, « nous savons que l’intention anticoncurrentielle n’est pas requise », l’auteur fait référence à la décision du Cons. conc. n° 94-D-21 du 22 mars 1994, relative à des pratiques de l’office d’annonces, régisseur exclusif de la publicité dans les annuaires de France Télécom, Rec. Lamy, n° 580 com. V. SÉLINSKY. Voir Communication n° 2004/C 101/08 de la Commission du 27 avril 2004, Lignes directrices concernant l’application de l’article 81 paragraphe 3 du traité, point 21 « Les accords ayant pour objet de restreindre le jeu de la concurrence sont ceux qui, par nature, ont la capacité de le faire. Il s’agit de restrictions qui, au regard des objectifs poursuivis par les règles communautaires de concurrence, sont tellement susceptibles d’avoir des effets négatifs sur la concurrence, qu’il est inutile, aux fins de l’application de l’article 81 paragraphe 1, de démontrer qu’ils ont des effets concrets sur le marché ».
69 M.-C. BOUTARD-LABARDE, G. CANIVET, Droit français de la concurrence, LGDJ coll. droit des affaires, 1994 n° 54. Voir aussi, J.-F. RENUCCI, Le juge pénal, in Ententes et abus de domination devant le juge de droit commun, PUAM, 1995, p. 49, spéc. p. 52, « les rédacteurs de l’ordonnance de 1986 ont fait preuve d’une grande sévérité, l’entente étant condamnable non seulement à raison de ses incidences sur la concurrence, mais aussi pour les risques qu’elle lui fait courir ». N. DECOOPMAN, Droit du marché et droit des obligations, in Le renouvellement des sources du droit des obligations, Association Henri Capitant, tome I, LGDJ, 1996, p. 141, spéc. p. 150, « l’expression « a pour objet ou pour effet de » que l’on retrouve très fréquemment dans ces disciplines est significative. Le Conseil de la concurrence le plus souvent ne dissocie pas l’objet, qui ne se confond pas avec l’intention, et l’effet qui est le résultat concret -actuel ou potentiel -produit par l’existence ou l’exécution d’une convention ». C. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, préc. p. 814, « la terminologie civiliste, que connaît le terme objet, ne doit pas guider l’application d’un droit pragmatique comme le droit de la concurrence, même si les concepts sont voisins. Au risque de simplifier, l’objet est ici le résultat concurrentiel auquel doit normalement conduire l’accord en cause ».
70 Voir par exemple, N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, préc. n° 72 p. 49. L. VOGEL, J. VOGEL, Les rapports producteurs/ distributeurs : un nouvel équilibre ? (Réforme du droit français de la concurrence par la loi du 1er juillet 1996, D. aff. 1996 n° 30 p. 938 n° 5. M. PÉDAMON, Droit commercial, préc. p. 439. C. LUCAS de LEYSSAC, Exposé CCI 9 octobre 1996 p. 5. Cependant, s’il est classiquement admis que la violation des règles de concurrence constitue une faute (voir en ce sens M.-S. PAYET, Droit de la concurrence et droit de la consommation, préc. n° 239 p. 344, D. FASQUELLE, La réparation des dommages causés par les pratiques anticoncurrentielles, RTD com. 1998 p. 763, spéc. p. 770, Y. SERRA, Rapport introductif, in La concurrence déloyale, préc. p. 1, spéc. p. 9, « Le recours à l’article 1382 du Code civil est ouvert à tout agent économique victime d’une faute concurrentielle et notamment de la transgression d’une disposition du droit des pratiques anticoncurrentielles tant français que communautaire et cela pour obtenir réparation du préjudice ressenti »), la démarche est ici différente. Il s’agit ici d’identifier une pratique anticoncurrentielle. Cela nécessite la réunion de différents éléments s’apparentant à ceux de la responsabilité civile et même parfois à ceux de la responsabilité civile objective. Voir, M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, 2004, p. 487 et s. R. BOUSCANT, La faute dans les infractions aux règles de concurrence en droit européen, RTD eur. 2000 p. 67, spéc. p. 97 « La faute n’est pas exigée pour que soient simplement constatées les infractions (...) et qu’il soit enjoint d’y mettre fin ».
71 Pour exemple, il faut une faute (offre ou pratique de prix abusivement bas), un préjudice (élimination du marché ou barrière à l’entrée, actuelle ou potentielle) et un lien de causalité (objet ou effet) entre la faute et le préjudice. L. VOGEL, J. VOGEL, Les rapports producteurs/ distributeurs : un nouvel équilibre ? (Réforme du droit français de la concurrence par la loi du 1er juillet 1996), préc. p. 939. Cependant, voir Ph. STOFFEL-MUNCK, L’abus dans le contrat, Essai d’une théorie, préc. p. 433, constatant que les critères permettant d’appréhender les prix abusivement bas sont d’un maniement peu aisé, l’auteur affirme que « l’avenir de l’incrimination sera davantage du côté de la condition d’atteinte au marché par effet d’éviction et de verrouillage, que du côté d’une détermination scientifique de l’excès de modicité du prix ». Retenir une telle interprétation suppose que la pratique de prix abusivement bas soit l’expression d’une forte puissance économique de l’entreprise, seul élément permettant de se départir de la faute en la matière. Cela impliquerait un rapprochement avec l’abus de position dominante qui ôterait alors tout l’intérêt de l’article L 420-5 du Code de commerce, puisque seules les dispositions de l’article L 420-2 de ce même Code suffiraient à sanctionner la pratique.
72 M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, préc. p. 489.
73 Ch. BOLZÉ, obs. sous CJCE 28 février 1991, RTD Com. 1992 p. 296, spéc. p. 298.
74 CJCE 12 décembre 1967, Brasserie de Haecht, Rec. 762.
75 Com. 29 janvier 1985, Bull. civ IV n° 43, GP 1985, 2, 538 note S. GUINCHARD, T. MOUSSA. La Cour de cassation ne semble jamais avoir admis l’existence d’un abus de droit dans l’exigence de l’exécution de la clause de restitution in specie. La Cour a fait une stricte application des principes civilistes qui, selon elle, n’admettent aucune exception.
76 Cons. conc. 29 septembre 1987, BOCCRF 27 octobre 1987 p. 304, Rec. Lamy n° 293 obs. V. SÉLINSKY, JCP éd E.1987.I.16818.
77 CA Paris, 5 mai 1988 JCP éd. E.1988.I.17475.
78 Com. 18 février 1992, JCP éd. G.1992.II.21897, note M. BÉHAR-TOUCHAIS ; JCP éd. E.1992.I.581, note J.-M. MOUSSERON, J. RAYNARD ; D. 1993 Jp. 57, note C. HANNOUN.
79 M.-S. PAYET, Droit de la concurrence et droit de la consommation, Dalloz coll. Nouvelle bibl. de thèses, 2001 p. 82.
80 CA Paris 15 mai 2001, BOCC 24 juin 2002 p. 382.
81 La pratique est observée « en fonction de l’atteinte raisonnable ou déraisonnable -autre standard-à la concurrence, de son effet « sensible » sur la concurrence, c’est-à-dire en fonction de critères qui ne sont ni identiques ni assimilables à ceux du droit civil », D. MAINGUY, L’abus de droit dans les contrats soumis au droit de la concurrence, Cah. dr. de l’entr. 1998/6 p. 23. « Topique est, ainsi, l’exemple de l’abus de position dominante, l’exemple idéal de l’abus en droit de la concurrence tant interne que communautaire. Pourtant, les abus observés sont difficilement considérés comme des abus de droit : il s’agirait plutôt d’entraves à la concurrence, d’excès dans l’exercice de la liberté du commerce et de l’industrie », idid. n° 25.
82 CJCE 9 novembre 1983, aff. Michelin, Rec. p. 3461.
83 R. GASCHES, Concurrence, efficacité et dynamique. Une analyse économique du droit communautaire de la concurrence, Thèse Toulouse 1, 1996, p. 26.
84 L. VOGEL, Traité droit commercial, préc. p. 735.
85 Conseil conc. Rapport pour 1990, p. 37. Voir, R. JOLIET, Monopolisation et abus de position dominante, RTD Europe 1969 p. 645.
86 CJCE 21 février 1973, Rec. p. 215 point 29.
87 Ibid. point 26.
88 CJCE 13 février 1973, Rec. p. 1139, point 90 et 180. Voir aussi, TPI 10 juillet 1990, Tetra Pak/ Comm. CE, Rec. II p. 309 point 23, « doivent être prises en considération les circonstances entourant une telle acquisition et en particulier ses effets sur la structure de la concurrence sur le marché en cause ».
89 M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, préc. p. 490.
90 L’atteinte à la structure de la concurrence est relevée, par exemple, lorsqu’une entreprise a disparu à la suite d’un abus de position dominante, V. F. SCHAPIRA, G. le TALLEC, J.-B. BLAISE, L. IDOT, Droit européen des affaires, tome 1, PUF, coll. thémis, 1999, 5e éd. p. 253.
91 M.-S. PAYET, Droit de la concurrence et droit de la consommation, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, 2001, p. 185.
92 « Le critère de l’abus est précisément l’atteinte à la concurrence », J.-L. LESQUINS, L’ordonnance de 1986, la concurrence et la loyauté, Rev. conc. consom. 1995 mai-juin, p. 55, spéc. p. 61. La doctrine adopte parfois une conception différente en caractérisant tout d’abord la position de domination, ensuite l’abus et enfin l’entrave à la concurrence. Cette conception tend bien souvent à regrouper les deux dernières divisions. Voir Ph. STOFFEL-MUNCK, L’abus dans le contrat, Essai d’une théorie, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 337, 2000, n° 604 p. 447.
93 C. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, préc. p. 881. TPICE 7 octobre 1999, Contrats-Concurrence-Consommation 2000 comm. 28, obs. S. POILLOT-PERUZ-ZETTO. L’entreprise en position de domination a une responsabilité particulière, celle de ne pas porter atteinte à une concurrence effective et non faussée. Les dispositions de la loi du 2 juillet 1963 relative à la position dominante ne mentionnaient pas le terme d’abus, le texte indiquait que « sont prohibés dans les même conditions que les ententes, les activités d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises occupant sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci, une position dominante ». Un renvoi était effectué aux dispositions relatives aux ententes « prohibées lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions » (différentes illustrations sont données par le texte). Ainsi, le terme « activités » a été remplacé par celui « d’exploitation abusive ». Il ne semble pas que cette substitution est modifiée le sens du texte.
94 C. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLÉANI, préc. p. 574.
95 Voir, C.-T. BARREAU, Le rôle du droit de la concurrence en droit communautaire, in Concurrence et protection sociale en Europe, PUR, 2003 p. 15 spéc. p. 20. P. BONASSIES, Les fondements du droit communautaire de la concurrence, la théorie de la concurrence-moyen, in Études dédiées à A. WEILL, Dalloz, Litec, 1983 p. 51.
96 P. BONASSIES, préc. p. 55.
97 « La concurrence efficace est le principal facteur d’incitation à l’innovation et à une amélioration de la productivité, elle se trouve à la base des politiques destinée à renforcer la croissance économique et à accroître le bien-être. La concurrence conduit non seulement à une meilleure productivité, mais permet aussi au consommateur d’obtenir une part équitable de cette augmentation », Commission européenne, Rapport 1991.
98 Article L 420-4 du Code de commerce.
99 Voir supra p. 360 note n° 306.
100 Voir les articles 87 et s. du traité CE. L’article 87 du traité dispose que « sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». Il s’agit de dispositions qui ne sont pas d’applicabilité directe et ne peuvent être mises en œuvre par les autorités nationales. Conscients de l’utilité des aides publiques, les rédacteurs du traité ont cependant aménagé des dérogations au principe au sein du paragraphe 2 et 3 de l’article 87. Les aides d’État peuvent en effet se révéler parfois nécessaires au fonctionnement normal du marché dès lors qu’elles rétablissent une égalité des concurrents en compensant par exemple des charges exorbitantes qui pèsent sur certains d’entre eux à l’occasion de dommages causés par des calamités naturelles. L. DUBOUIS, Cl. BLUMANN, Droit matériel de l’Union européenne, Montchrestien 3e éd. 2004, n° 835 ets.
101 D. MUFFAT-JEANDET, Aides, Rép. Communautaire Dalloz, 1992 n° 1.
102 CJCE 2 juillet 1974, Italie c/ Commission, 173/73, Rec. 709. Ce sont des avantages financiers qui constituent « l’un des moyens d’intervention directe des États dans l’économie », J.-Y. CHÉROT, Les aides d’État dans les communautés européennes, Economica, coll. dr. des aff. et de l’entr., 1998, n° 1.
103 A. DECOCQ, G. DECOCQ, Droit de la concurrence interne et communautaire, LGDJ coll. manuel, 2e éd. 2004, n° 387.
104 CJCE 23 février 1961, Steenkolen mijnem, Rec. 39.
105 CJCE 21 mars 1991, Italie c/ Commission C-305/89, Rec. 1603, « en vue de déterminer si de telles mesures présentent le caractère d’aides étatiques, il y a lieu d’apprécier si, dans des circonstances similaires, un investisseur privé d’une taille qui puisse être comparée à celle des organismes gérant le secteur public, aurait pu amener à procéder aux apports de capitaux de cette importance ».
106 Voir Commission, décision du 30 juillet 1997, 98/182 CE, JOCE n° L 66 du 6 mars 1998. La seule qualité d’organisme public de la Caisse des dépôts a suffi à faire entrer l’aide litigieuse dans le champ de l’article 87 § 1 CE, TPI 12 décembre 1996, Air France c/ Commission, aff. T-358/94, Rec. 2109.
107 CJCE 2 juillet 1974, Italie c/ Commission, 173/73, Rec. 709, « l’article 92 (devenu article 87) ne distingue pas selon les causes ou les objectifs des interventions visées, mais les définit en fonction de leurs effets... Dès lors, ni le caractère fiscal, ni le but social éventuel de la mesure litigieuse ne suffiraient à la mettre à l’abri de la règle de l’article 92 (devenu article 87).
108 CJCE Kirsammer-Hack 30 novembre 1993, aff. C-189/91, Rec. 6185.
109 Ibid. Voir aussi, CJCE 7 mai 1998, Viscido e.a. c/ Ente Poste Italiane, aff. jointes C-52/97, C-53/97 et C-54/97, Rec. 2629.
110 H. CALVET, Manquement (recours en constatation de), Rép. Droit communautaire Dalloz, 1992 n° 9. L’idée de manquement par un État membre à ses obligations est exprimée à l’article 226 du traité CE qui dispose que « si la Commission estime qu’un État membre a manqué à l’une des obligations qui lui incombent en vertu du présent traité, elle émet un avis motivé à ce sujet, après avoir mis cet État en mesure de présenter ses observations. Si l’État en cause ne se conforme pas à cet avis dans le délai déterminé par la Commission, celle-ci peut saisir la Cour de justice ».
111 L’obligation méconnue peut être issue du droit dérivé, par exemple, CJCE 18 novembre 1970, Commission c/ Italie, aff. 8/70, Rec. 961.
112 CJCE 8 juillet 2004, Commission c/ République française, aff. C-166/03, JCP éd. G.2004.II.10183, note J.-C. ZARKA. L’article 28 du traité CE précise que « les restrictions quantitatives à l’importation, ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, sont interdites entre les États membres, sans préjudice de dispositions ci-après ». L’arrêt Dassonville précise que « toute réglementation commerciale des États membres susceptible d’entraver ; directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire est à considérer comme une mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives », CJCE 11 juillet 1974, aff.8/74, Rec. 837.
113 La jurisprudence peut être à l’origine de la restriction, CJCE 24 janvier 1991, Alsthom Atlantique c/ Compagnie de construction mécanique Sulzer, aff. C-339/89, Rec. 107. CJCE 26 novembre 1996, Graffione c/ Ditta Fransa, aff. C-33/94, Rec. 6051.Voir aussi F. PICOD, Concurrence déloyale et libre circulation des marchandises, préc. spéc. p. 99, « C’est sans doute en raison de l’effet comparable d’une jurisprudence et de la loi en ce qui concerne la prohibition de certains comportements que la Cour procède à ce type d’assimilation ».
114 CJCE 9 décembre 1997, Commission c/ France aff. C-265/95, Rec. 6959, « le fait pour un État membre de s’abstenir d’agir ou, le cas échéant, de rester en défaut d’adopter les mesures suffisantes pour empêcher des obstacles à la libre circulation des marchandises, créés notamment par des actions de particuliers sur son territoire à l’encontre de produits originaires d’autres États membres, est de nature à entraver les échanges intracommunautaires tout autant qu’un acte positif ». CJCE 12 juin 2003, Schmidbergre, aff. C-112/00, Rec. 5659 « Le fait pour les autorités compétentes d’un État membre de ne pas avoir interdit un rassemblement qui a entraîné le blocage complet, pendant plus de 30 heures sans interruption, d’une voie de communication importante, telle que l’autoroute du Brenner, est de nature à restreindre le commerce intracommunautaire de marchandises et il doit, dès lors, être considéré comme constituant une mesure d’effet équivalant à des restrictions quantitatives, en principe incompatible avec les obligations du droit communautaire résultant des articles 30 et 34 (28 et 29), lus en combinaison avec l’article 5 (10) de celui-ci, à moins que ce défaut d’interdiction puisse être objectivement justifié ».
115 A. DECOCQ, G. DECOCQ, Droit européen des affaires, LGDJ, coll. Manuel, 2003, n° 383 p. 424, « la Cour s’attribue le pouvoir de juger les États membres dans l’exercice de leur souveraineté en matière de maintien de l’ordre public, laquelle n’a fait l’objet d’aucun transfert de compétence ».
116 Règlement (CE) n° 2679/98 du 7 décembre 1998, JOCE n° L 337 du 12 décembre 1998, p. 10.
117 Le règlement précise que l’entrave ne peut résulter du simple exercice du droit de grève car ce serait aller à l’encontre d’un des droits fondamentaux reconnus par l’Union. Article 2.
118 J.-B. BLAISE, Droit des affaires, commerçants concurrence distribution, LGDJ, coll. manuel, 3e éd. 2002 p. 356 n° 668. D’après l’étude menée par Roubier, les manœuvres conduisant à la désorganisation générale du marché sont multiples : réclame trompeuse, méthodes de vente, mises à l’index..., P. ROUBIER, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com. 1948 p. 541 spéc. p. 566. Du même auteur, Le droit de la propriété intellectuelle, tome 1, Sirey 1952 p. 564.
119 CA Bordeaux, 3 mars 1971, GP 1971, 2, Jp. 398 note J.-C. FOURGOUX.
120 D. LEGEAIS, Droit commercial des affaires, Armand Colin, 16e éd. 2005, n° 517 p. 295. M. Pirovano estime artificiel de distinguer les questions ayant trait à la concurrence déloyale et celles ayant trait à la protection de la structure du marché, A. PIROVANO, Justice étatique de l’activité économique : un exemple, la régulation de l’ordre concurrentiel, Rev. Justices, Justice et économie, 1995 p. 15, spéc. p. 20.
121 En ce sens, Y. SERRA, note sous Com. 26 janvier 1999, D. aff. 2000, 87.
122 J.-B. BLAISE, Droit des affaires, commerçants concurrence distribution, préc. p. 357.
123 Ibid. Cl. CHAMPAUD, D. DANET, NRE, RTD com. 2002, p. 17, spéc. p. 22 « Un certain nombre de ces règles aboutit, au troisième degré, à protéger les entreprises contre des agissements qui tomberaient sous le coup de la répression de la concurrence illicite, mais ce faisant, ces textes répressifs empêchent la généralisation de pratiques anarchiques qui désorganiseraient les mécanismes du marché ».
124 P. ROUBIER, Le droit de la propriété intellectuelle, tome 1, Sirey 1952 p. 482.
125 Par ex. Com. 25 mai 1982, Bull. civ. IV n° 198. Com. 13 novembre 2003, RJDA 2004 n° 494, « Une activité qui s’exerce en application d’un arrêté municipal dont la légalité n’a pas été remise en cause, ne peut être considérée comme illicite et constituer de ce seul fait une concurrence déloyale ». Y. SERRA, Concurrence déloyale, préc. n° 193, « il est admis, que, indépendamment des actions spécifiques prévues par le législateur pour sanctionner des agissements prohibés, un concurrent puisse mettre en œuvre l’action en concurrence déloyale en ces hypothèses ».
126 P. ROUBIER, Le droit de propriété industrielle, tome 1, Sirey, 1952, p. 575.
127 La loi n° 63-628 du 2 juillet 1963, JO 3 juillet 1963.
128 Elle fut retouchée par l’ordonnance du 1er décembre 1986, puis modifiée par la loi du 1er juillet 1996, dont la finalité est de lutter contre les déséquilibres grandissants entre la petite et la grande distribution afin de « faire rayonner la libre concurrence », Rapport AN n° 2595 p. 5, J.-P. CHARIÉ, et plus récemment par la loi du 2 août 2005, Loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, JO n° 179 du 3 août 2005.
129 Loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, préc.
130 Le gouvernement a prévu un dispositif transitoire permettant de parvenir à cette limite de façon progressive. « À compter du 1er janvier 2006, le prix d’achat effectif tel que défini au deuxième alinéa de l’article L 442-2 du Code de commerce est affecté d’un coefficient de 0,9 pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final. Est indépendante au sens de la phrase précédente toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d’affiliation avec le grossiste. Jusqu’au 31 décembre 2005, le prix d’achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport. Du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006, pour l’application de l’article L 442-2 du Code de commerce, le montant minorant le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat n’excède pas 40 % du montant total de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur, exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit ». Article 47 II et III de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, préc.
131 Avant la loi du 1er juillet 1996 les rabais ou remises consentis par le fournisseur au moment de la facturation permettait d’abaisser le seuil de revente à perte. La loi de 1963 précisait que le prix d’achat effectif s’entendait « déduction faite des rabais ou remises de toute nature consenties par le fournisseur au moment de la facturation ». L’ordonnance de 1986 abandonna toute référence aux rabais et remises, en affirmant que le prix d’achat effectif était présumé être le prix porté sur la facture d’achat. Le revendeur, soupçonné de revente à perte ne pouvait alors apporter la preuve que le prix de référence était inférieur au prix porté sur la facture. Crim. 18 mai 1992, RJDA n° 1152 « admet la prise en compte pour le calcul du seuil de revente à perte de rabais, remises ou ristournes hors facture à la condition qu’ils soient acquis dans leur principe et chiffrable dans leur montant ». Cependant, la démonstration de cette preuve s’accompagnait bien souvent de difficultés. D. MAINGUY, La revente, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 35, 1996.
132 Étaient ainsi exclues les ristournes ou les remises de coopérations commerciales généralement négociées en fin d’année, après la vente des produits concernés. CA Orléans, 26 novembre 1998, D. aff. 1999, 1205, « une ristourne de fin de campagne consentie par un fournisseur à tous les adhérents d’une centrale d’achat, sans autre condition que l’achat, doit être prise en compte dans le calcul du seuil de revente à perte ». CA Paris 5 novembre 1996, D. aff. 1997, 111, « La rémunération de l’exposition des produits de la marque d’un fournisseur par certains détaillants étant accordée par ce premier au vu d’une facture établie par le revendeur, la prestation de ce dernier se trouve ainsi rémunérée dans le cadre des conventions non incluses dans les conditions générales de vente et fait l’objet d’une facturation autonome, de telle sorte que sa valeur n’a pas à être déduite du prix du produit ». Voir, Ch. PECNARD, La vente à perte, PA 1er juillet 2005 n° 130 p. 30.
133 Le prix sur facture sera diminué des avantages financiers. Par exemple, ceux consentis par la coopération commerciale dépassant à partir de 2006, 20 % et en 2007, 15 % du prix net du produit. L’article L 441-7 du Code de commerce prévoit que « le contrat de coopération commerciale est établi avant leur fourniture, soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat-cadre annuel et des contrats d’application ». Ce contrat est établi avant le 15 février. Si la relation commerciale est établie en cours d’année, le contrat est établi dans les deux mois qui suivent la passation de la première commande.
134 CJCE 24 novembre 1993, Rec. 1993 I p. 6097, Contrats-Concurrence-Consommation 1993 n° 210 obs. J. VOGEL.
135 Crim. 10 octobre 1996, Bull. Crim. n° 358.
136 Crim. 7 mai 2002, Cah. dr. de l’entr. 2003/3 note D. MAINGUY. RJDA 2003 n° 197. CA Versailles 27 mai 1993, RJDA 1994/3 n° 304. D. 2003 Som. p. 1033 obs. F. CHOPIN.
137 Réponse ministérielle n° 35959, JOAN Q. 27 août 1977 p. 5246. Même si parfois il est prévu l’interdiction de réaliser une prestation à perte, en matière de sous-traitance routière, par exemple.
138 Par exemple, l’Espagne depuis l’adoption de l’article 14 de la loi n° 7/1996 relative à la protection du commerce de détail sanctionne la revente à un prix inférieur à celui d’acquisition, déduction faite de la partie proportionnelle des remises y figurant, les sommes versées au titre de la coopération commerciale ne peuvent être prises en compte, M. MALAURIE-VIGNAL, La revente à perte un tourment de la France, Contrats-Concurrence-Consommation juin 2005 p. 3. Voir Rapport C. VILLAIN sur les relations entre industrie et grande distribution, janvier 1995.
139 C. CHAMBOLLE, Faut-il interdire la revente à perte ?, Cahier du LORIA (Laboratoire d’Organisation Industrielle Agro-Alimentaire), septembre 2002, n° 2002-12, p. 14. Lorsqu’il existe des nécessités commerciales, la revente à perte n’est pas condamnable, voir par exemple, les articles L 442-4 (péremption des produits), ou L 310-1 (changement d’activité) du Code de commerce.
140 L’expression marges arrière comprend les rabais et ristournes ainsi que la coopération commerciale.
141 Voir M. BÉHAR-TOUCHAIS, Grande distribution et concurrence, PA 1er juillet 2005 n° 130 p. 11 spéc. p. 12, « les distributeurs obtiennent en général le même prix net sur facture que les concurrents, de sorte que le seuil de revente à perte d’un produit est le même pour tous les distributeurs ». « Si la loi admet une certaine différenciation de prix, l’intérêt de tous est de procéder au contraire à un alignement de prix pour les cinq centrales d’achat ».
142 Commission G. CANIVET sur les rapports entre industrie et commerce, rapport du 18 octobre 2004, voir Groupe de travail présidé par G. CANIVET, Restaurer la concurrence par les prix, Les produits de grande consommation et les relations entre industrie et commerce, La documentation française, coll. des rapports officiels, 2005, p. 102. La Commission constate que « le seuil de revente à perte est ainsi fixé à un niveau supérieur à celui qui résulterait de la concurrence entre distributeurs, ces prix s’alignent (à la hausse) sur le seuil de revente à perte et le prix à la consommation est alors, de fait, fixé par le producteur plutôt que par le libre jeu de la concurrence intra-marque entre points de vente » p. 54. Auparavant, le rapport C. VILLAIN rédigé en 1995 avait déjà envisagé la suppression de cette interdiction, voir, rapport C. VILLAIN sur les relations entre industrie et grande distribution, janvier 1995. Voir aussi, rapport M. CAMDESSUS relatif à la relance de la croissance en France. Voir, M. BÉHAR-TOUCHAIS, Haro sur le seuil de revente à perte et sur certaines pratiques commerciales, Bulletin d’actualité Lamy droit économique 2004 décembre n° 179, article publié aussi dans la Revue Lamy de la concurrence novembre 2004 / janvier 2005 p. 45, « La loi Galland n’est peut être pas responsable de tout mais elle a une bonne part de responsabilité dans l’augmentation des prix pour le consommateur », l’auteur poursuit « Ce rapport va être une étape décisive dans l’évolution de la législation » p. 47 ; du même auteur, La lutte contre les marges arrière : un superbe rapport, RDC 2005/2 p. 388. M. CHAGNY, La loyauté dans les relations commerciales à la conquête du droit français de la concurrence : nouvel épisode pré-législatif, Revue Lamy de la concurrence 2005 n° 2. R. DAVID, Relations industrie/commerce, la réforme est annoncée, Bulletin d’actualité Lamy droit économique 2004 novembre n° 178. D. FERRIER, D. FERRÉ, Le rapport de la Commission Canivet : enjeux et implications d’une réforme de la loi Galland en matière de baisse des prix à la consommation, JCP éd. E. 2005. n° 3 p. 72. D. MAINGUY, Actualité (pré)normative : présentation du « rapport Canivet », Cah. dr. de l’entr. 2004/6 p. 17. M. MALAURIE-VIGNAL, Le droit des pratiques restrictives est à nouveau réformé, Contrats-Concurrence-Consommation 2005 octobre n° 170. Voir aussi, avis Cons. conc. n° 04-A-18 du 18 octobre 2004, V. SÉLINSKY, Le Conseil de la concurrence rejoint la Commission Canivet, Revue Lamy de la concurrence novembre 2004 / janvier 2005 p. 8. Rapport présenté par M. CHATEL sur les relations commerciales, 16 février 2005. Rapport présenté par J.-P. CHARIÉ, Pour une libre et loyale concurrence au profit des consommateurs, 1er mars 2005.
143 Groupe de travail présidé par G. CANIVET, Restaurer la concurrence par les prix, Les produits de grande consommation et les relations entre industrie et commerce, préc. p. 102.
144 Ibid. p. 105.
145 Il s’agit de rémunérer ce que l’on appelle les marges arrière pour l’essentiel constituées par la coopération commerciale. Non définie à ce moment là par le Code de commerce, le rapport Canivet propose une définition, « contrat de prestations de services spécifiques ou non, détachables de l’opération de vente, rendus par un distributeur, au profit d’un fournisseur, avec pour objet de promouvoir la revente et la commercialisation des produits de ce dernier et pour lequel le distributeur doit procurer un avantage réel et identifiable, moyennant une rémunération non manifestement disproportionnée ». Rapport du groupe d’expert, dit rapport G. CANIVET, constitué sur les rapports entre industrie et commerce, du 18 octobre 2004, préc. p. 94. « Notre législation ne pouvant ignorer plus longtemps ce contrat issu de la pratique commerciale, ni même l’aborder de façon incidente au détour d’un alinéa », Y. PICOD, Droit de la distribution et droit des contrats, PA 1er juillet 2005 n° 130 p. 19 spéc. p. 20.
146 L’article L 441-7 du Code de commerce, adopté par la loi du 2 août 2005, précise que « Le contrat de coopération commerciale est une convention par laquelle un distributeur ou un prestataire de services s’oblige envers un fournisseur à lui rendre, à l’occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, des services propres à favoriser leur commercialisation qui ne relèvent pas des obligations d’achat et de vente ». Voir, Y. PICOD, La coopération commerciale, in Le nouveau régime des relations industrie-commerce (Loi du 2 août 2005), Litec, 2006, p. 39.
147 L’article L 441-7 du Code de commerce prévoit différentes obligations à la charge du distributeur permettant à la D.G.C.C.R.F. de réaliser un contrôle plus efficace de la facturation de la coopération commerciale. « Le contrat de coopération commerciale indiquant le contenu des services et les modalités de leur rémunération est établi, avant leur fourniture, soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat cadre annuel et des contrats d’application. Chacune des parties détient un exemplaire du contrat de coopération commerciale. Ce contrat unique ou le contrat cadre annuel est établi avant le 15 février. Si la relation commerciale est établie en cours d’année, ces contrats sont établis dans les deux moins qui suivent la passation de la première commande. Le contrat unique ou les contrats d’application précisent la date à laquelle les services sont rendus, leur durée, leur rémunération et les produits auxquels ils se rapportent ». La rémunération du service rendu est exprimée en pourcentage du prix unitaire net du produit auquel il se rapporte. C’est au distributeur, et non plus au fournisseur, de prouver la réalité du service rendu. Toute infraction est punie d’une amende de 75000 euros. Y. PICOD, Droit de la distribution et droit des contrats, préc. spéc. p. 22 « Il s’agit ici de chasser la fausse coopération commerciale qui aboutit à déséquilibrer les relations contractuelles entre le fournisseur et le distributeur », spéc. p. 25 « Il est néanmoins regrettable que l’objectif de loyauté contractuelle ne soit pas davantage mis en relief ». D. FERRÉ, La coopération commerciale, PA 1er juillet 2005 n° 130 p. 35.
148 Loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, JO n° 179 du 3 août 2005. Y. PICOD, La réforme de la loi Galland, Dalloz 2005 p. 2458. Le cadre juridique de cette loi est précisé par la circulaire du 8 décembre 2005 relative aux relations commerciales, voir S. LEBRETON-DERRIEN, Chron. Droit de la distribution, RJC 2006 n° 2 ; D. MAINGUY, La circulaire du 8 décembre 2005 relative à la modernisation des relations commerciales, JCP éd. E.2006.1294.
149 Sur la complexité de ce dispositif voir, M. CHAGNY, « Modernisation des relations commerciales » par la loi PME du 2 août 2005, JCP éd. G.I.173, spéc. n° 20 et s.
150 Par exemple, la fourniture de statistiques de vente, le service après-vente, voir D. FERRÉ, La coopération commerciale, préc. spéc. p. 36.
151 « Il semble que la montagne ait finalement accouché d’une souris. Il n’y a plus de vraie volonté politique pour réformer l’interdiction de revente à perte, et aucune volonté politique de se donner des moyens plus efficaces de poursuivre les comportements illicites. Je ne suis donc pas convaincue que l’on ne se retrouvera pas dans quelques temps pour discuter à nouveau d’une réforme de la réforme de la loi Galland », M. BÉHAR-TOUCHAIS, Grande distribution et concurrence, PA 1er juillet 2005 n° 130 p. 11 spéc. p. 17. « Si l’on s’accorde sur le maintien de cette interdiction, le résultat n’en sera qu’un simple toilettage de la notion de seuil de revente à perte, ce qui ne changera en rien les mécanismes incitatifs des acteurs », Ch. MONTET, F. VENAYRE, Grande distribution française : faire confiance au marché ou céder à la tentation réglementaire ?, Revue Lamy de la concurrence, novembre 2004 / janvier 2005 n° 1 p. 174, spéc. p. 178. « C’est incontestablement une réforme modérée qui est proposée par les promoteurs de l’avant-projet (...). On peut tout de même se demander si la complexité de la mise en œuvre du texte proposé ne risque pas d’entraîner elle aussi des effets pervers, et si tout risque de retour à la situation antérieure à la loi Galland est véritablement écarté », Ch. PECNARD, La vente à perte, PA 1er juillet 2005 n° 130 p. 30 spéc. p. 33.
152 Voir notamment, Ch. MONTET, F. VENAYRE, Grande distribution française : faire confiance au marché ou céder à la tentation réglementaire ?, préc. spéc. p. 179. M. BÉHAR-TOUCHAIS, Grande distribution et concurrence, préc. spéc. p. 12 et s. Les articles L 420-1 et L 420-2 du Code de commerce constituent un fondement utile pour appréhender la revente à perte.
153 J.-B. BLAISE, Droit des affaires, préc. n° 888 p. 473.
154 M. PÉDAMON, Droit commercial, préc. 514 n° 546. M. le ROY, La para-commercialité, JCP éd. CI.1981.II.13587. Selon la circulaire du ministre de l’Économie et des Finances et de la Privatisation, du 12 août 1987, relative à la lutte contre les pratiques para-commerciales, « le caractère para-commercial de l’activité doit être présumé dès lors que, n’étant pas assujettie à l’ensemble des obligations des commerçants, celle-ci s’adresse de manière habituelle à des tiers, c’est-à-dire à des personnes non membres de l’association ou extérieures à l’entreprise dans le cas d’une coopérative : dans le but de réaliser un profit ou de rentabiliser la prestation offerte aux membres de l’association ou de la coopérative ; pour autant qu’elle concurrence directement des activités commerciales similaires ou dès lors que le chiffre d’affaires réalisé avec ces tiers n’est pas marginal », JO 23 août 1987 p. 9704.
155 Crim. 10 juin 1991, D. 1991 IR 228, Bull. Joly 1991 p. 914, note M. JEANTIN, « l’interdiction faite au dirigeant d’une association par l’ordonnance du 1er décembre 1986, notamment d’offrir à la vente ou de vendre de façon habituelle des produits alors que cette activité ne rentre pas dans les prévisions des statuts de l’association, ne tend nullement à assurer le respect du pacte social, mais à protéger la liberté de la concurrence contre une pratique de nature à en compromettre le jeu normal ».
156 A. DECOCQ, M. PÉDAMON, L’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, J.-Cl. Concurrence-Consommation 1987, n° 82 p. 27.
157 W. JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, Précis Dalloz, 6e éd. 2005, n° 380. Voir aussi, F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, Droit commercial, préc. p. 429, « on peut estimer que cette incrimination est trop timide et trop restreinte pour résoudre le problème de fond de la para-commercialité ». Certains considèrent le texte « totalement inutile », E. ALFANDÉRI, M. JEANTIN, RTD com. 1987 p. 74.
158 Crim. 19 octobre 1992, RTD com. 1993 p. 726 ; D. 1993 IR 21.
159 Il importe « d’éviter tout détournement illicite du cadre associatif, sous prétexte d’un objet faussement ou très accessoirement social », E. ALFANDÉRI, M. JEANTIN, RTD com. 1987 p. 536. À noter que le texte apparaît de plus en plus inutile. En effet, ces structures sont normalement assujetties aux mêmes impositions que celles dont sont redevables les entreprises commerciales, dès lors qu’elles se livrent à des activités lucratives (sauf pour celles à but non lucratif qui peuvent bénéficier d’une franchise de 60000 euros pour leurs opérations commerciales accessoires, selon l’article 206 1 bis du Code général des impôts, ou de dispositifs spéciaux d’exonération). Voir par exemple, les articles 1447, 206-5 du Code générale des impôts. L’administration applique la règle des « 4 P », pour apprécier si un organisme exerce une activité dans des conditions similaires à celles des commerçants. Elle s’intéresse au produit proposé au public visé représentatif de l’utilité sociale de l’activité qui doit tendre à satisfaire un besoin non pris en compte par le marché, ou de façon insuffisante ; au prix pratiqués inférieurs à ceux du secteur lucratif ; à la publicité commerciale lucrative.
160 D. FERRIER, Concurrence déloyale et concurrence illégale, in La concurrence déloyale, sous la direction d’Y. SERRA, Dalloz, coll. thèmes et commentaires, 2001, p. 51.
161 P. ROUBIER, Le droit de propriété industrielle, tome 1, Sirey, 1952, n° 114.
162 Intitulé inspiré de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. L’article L 410-2 du Code de commerce énonce que « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, le prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l’ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 est librement déterminé par le jeu de la concurrence ».
163 Civ 1re 10 juillet 1979, Bull. civ. I n° 203.
164 Les juges affirment l’importance de la concurrence par les prix et l’impossibilité de sa suppression pure et simple, CJCE 25 octobre 1977, Rec. p. 1875 point 21. Le Conseil de la concurrence reconnaît qu’il s’agit seulement d’ « une des formes par lesquelles la concurrence joue » mais précise aussitôt qu’elle « n’en constitue pas moins un des éléments déterminants en ce qu’elle oblige chacun des opérateurs à faire l’utilisation la plus économique possible des ressources qu’il mobilise », Cons. conc. Rapport pour 1987 p. XVI.
165 Civ. 1re 10 juillet 1979 Bull. civ. I n° 203. CA Paris 5 mars 1987, D. 1987 IR 52. Cette pratique ne constitue pas une violation de la loi dès lors qu’elle a pour objet un support publicitaire dépourvu de valeur marchande, Com. 29 juin 1982, JCP éd. G. 1983.II.20034 obs. G. HEIDSIECK.
166 Trib. Com. Saint-Lô, 5 avril 1974, JCP 1975.II.18068, note J.-C. FOURGOUX. J.-C. TEXIER, Le rôle de la presse gratuite dans la consommation, Revue conc. consom. 2005 n° 142.
167 H.-C. E. HULMER, La répression de la concurrence déloyale dans les États membres de la CEE, Tome 1, Droit comparé, Dalloz 1967, n° 328, p. 189.
168 Par exemple, Trib. Com. Seine 24 avril 1967, GP 1967.1.144, infirmé par CA Paris, 24 novembre 1969, JCP 1970.II.16512, note R. PLAISANT, aff. Carrefour-Nivéa.
169 CA Riom 6 juin 1990, D. 1992 Som. 47, note M.-L. IZORCHE.
170 J. PASSA, Contrefaçon et concurrence déloyale, Litec 1997, p. 43.
171 L. JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité, Essai téléologique juridique, Dalloz, 2e éd. 1939 p. 236.
172 Com. 28 janvier 1992, D. 1995 Jp. 583. C. LUCAS de LEYSSAC, Diversification des entreprises publiques et concurrence déloyale, D. 1995 Chron. p. 288.
173 M.-S. PAYET, Droit de la concurrence et droit de la consommation, préc. p. 80. C. LUCAS de LEYSSAC, Diversification des entreprises publiques et concurrence déloyale, préc. spéc. p. 290.
174 En effet, « la prise en compte en jurisprudence d’un intérêt à l’égalité dans la concurrence, observée par la doctrine, dérive de la considération de la rupture de l’égalité comme simple préjudice réparable, en cas de démonstration d’une faute », J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, préc. p. 130.
175 CA Versailles, 17 mai 1994, GP 1995.1. Jp. p. 49, note M. JUNQUA-LAMARQUE.
176 En matière de pratiques anticoncurrentielles, la notion de prix prédateur est identifiée comme le prix de vente unitaire d’un produit inférieur au coût variable unitaire de celui-ci. Ainsi déterminée, la pratique de prix prédateur pourrait alors constituer une faute, CA Paris 3 novembre 1994, D. 1996, Jp. 181. Voir CJCE 3 juillet 1991, Contrats-Concurrence-Consommation 1994 n° 223, « toute concurrence par les prix ne peut, toutefois, être considérée comme légitime. Des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables (c’est-à-dire ceux qui varient en fonction des quantités produites) par lesquels une entreprise dominante cherche à éliminer un concurrent doivent être considérés comme abusifs. Une entreprise dominante n’a, en effet, aucun intérêt à pratiquer de tels prix, si ce n’est celui d’éliminer ses concurrents pour pouvoir ensuite relever ses prix en tirant profit de sa situation monopolistique, puisque chaque vente entraîne pour elle une perte, à savoir la totalité des coûts fixes (c’est-à-dire de ceux qui restent constant quelles que soient les quantités produites) et une parité, au moins, des coûts variables afférents à l’unité produite. Par ailleurs, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu’ils sont fixés dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent ». Com. 4 février 1997, D. aff. 1997 p. 338.
177 Contre, voir J. AZÉMA, Le droit français de la concurrence, préc. p. 114. « Dans la mesure où le discount apparaît comme une pratique d’élimination, elle peut être sanctionnée soit si elle est le fruit d’une entente, soit si elle constitue la manifestation d’un abus de domination. Dans le cas contraire, il n’y a pas de raison de voir une concurrence déloyale ».
178 Voir, C. LUCAS de LEYSSAC, Le prix prédateur comme obstacle à la concurrence, Introduction, Revue concurrence consommation, 2000 janvier-février, n° 113, p. 6
179 Com. 17 juin 2003, pourvoi n° 01-12280, propriété industrielle 01/01/2004 n° 1, p. 28, « l’acte de concurrence déloyale ne peut consister dans le seul fait de vendre un produit concurrent à un prix inférieur ». Com. 6 décembre 2005, pourvoi n° 05-10929, Contrats-Concurrence-Consommation 2006 mars n° 48 p. 15, note M. MALAURIE-VIGNAL.
180 J. AZÉMA, Le droit français de la concurrence, PUF, coll. Thémis, préc. n° 155. « Le caractère anormalement bas des prix pratiqués ne suffit pas à caractériser la faute concurrentielle et c’est heureux », C. LUCAS de LEYSSAC, Diversification des entreprises publiques et concurrence déloyale, D. 1995, Chron. 288 spéc. p. 289. Com. 13 novembre 2003, Contrats-Concurrence-Consommation 2004 n° 42 p. 20, note M. MALAURIE-VIGNAL, « dès lors que le seul fait pour l’ancien concessionnaire, de proposer à la clientèle des produits à un prix moins élevé n’est pas, en lui-même, constitutif de concurrence déloyale ».
181 Comme le souligne M. Azéma, « dans la mesure où le discount apparaît comme pratique d’élimination, elle peut être sanctionnée soit si elle le fruit d’une entente, soit si elle constitue la manifestation d’un abus de domination. Dans le cas contraire il n’y a pas de raison d’y voir une concurrence déloyale ». J. AZÉMA, Le droit français de la concurrence, préc. n° 155 p. 114. En matière de concurrence déloyale, la volonté agressive associée à la pratique de prix bas ne suffit pas à caractériser la faute.
182 Selon la Cour de justice sont des aides d’État « toutes les interventions qui, sous des formes diverses allègent les charges qui normalement grèvent le budget d’une entreprise » et ont pour caractéristique d’être « spécialement destinées à la poursuite d’une fin déterminée, laquelle ne pourrait en général être atteinte sans un concours étranger », CJCE 23 février 1961, Rec. 1961 p. 1. Voir, S. LAGET, Le rôle des entreprises concurrentes dans le contrôle des aides d’État, Thèse Aix-Marseille 2000.
183 Com. 15 juin 1999, Contrats-Concurrence-Consommation 1999, n° 181 p. 18. PA 20 mars 2000, n° 56 p. 17, note L. ETNER ; D. aff. 2000 n° 32 Som. 322, obs. F. LECLERC.
184 Par exemple, les articles 81 et 82 du traité CE sont depuis longtemps considérés comme d’effet direct et invocables par les particuliers.
185 CJCE 19 novembre 1991, Rec. CJCE I p. 5357.
186 CJCE 11 juin 1996, D. 1996 IR 206.
187 F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, Droit commercial, Montchrestien, Domat, coll. dr. privé, 2004, 8e éd., p. 400. La circulaire du 22 septembre 1980 définit le prix d’appel comme le procédé qui consiste pour le distributeur « à mener une action de promotion par les prix sur un produit déterminé sur lequel il adopte un niveau de marge si faible et dispose de quantités tellement insuffisantes que les avantages à attendre ne peuvent être en rapport avec l’action de promotion engagée, sauf pour le distributeur à pratiquer la dérive des ventes, c’est-à-dire à inciter, par quelque moyen que ce soit, les clients attirés par la publicité à acheter un produit substituable à celui sur lequel la publicité a porté », BOCC 24 septembre 1980.
188 La publicité trompeuse permet indirectement de sanctionner cette pratique. L’administration a publié plusieurs circulaires, juridiquement non contraignantes, permettant d’identifier les prix d’appel : circulaire ministérielle Fontanet 31 mars 1960, relative à l’interdiction des pratiques commerciales restreignant la concurrence, JO 2 avril 1960 p. 3048 ; circulaire ministérielle Fourcade 30 mai 1970, relative à certaines mesures d’assainissement de la concurrence, JO 2 juin 1970 p. 5101 ; circulaire ministérielle Scrivener 10 janvier 1978, relative aux relations commerciales entre entreprises, JO 12 janvier 1978 p. 328 ; circulaire ministérielle Monory 22 septembre 1980 relative au prix d’appel, BOCC 24 septembre 1980.
189 CA Paris, 3 septembre 1999, PA 18 juillet 2000 n° 142, p. 20.
190 Com. 30 janvier 2001, Contrats-Concurrence-Consommation 2001 n° 17 p. 19 comm. n° 107 note M. MALAURIE-VIGNAL, D. 2002 Som. 1262 obs. Y. PICOD.
191 La concurrence illicite est définie « par les lois et règlements qui établissent des monopoles ou des exclusivités, ou qui fixent les conditions statutaires de l’exercice du professionnel », P. ROUBIER, Le droit de la propriété intellectuelle, tome 1, préc. p. 482. La concurrence illégale concerne une activité interdite, alors que la concurrence déloyale, création prétorienne, a pour objet l’exercice, dans des conditions déloyales, d’une activité permise. Dans un cadre de concurrence illicite, on ne saurait se placer sur le terrain de la concurrence déloyale selon la distinction opérée par Roubier. Cette vue ne saurait être retenue, à l’heure actuelle, dans une ère où de nombreux comportements déloyaux ont été visés par des textes. Par exemple, la publicité trompeuse constituait un acte de concurrence déloyale avant de constituer également un acte de concurrence illicite aux termes de l’article L 121-1 du Code de la consommation. Alors qu’il est admis que l’action en concurrence interdite tend à protéger l’intérêt général, et l’action en concurrence déloyale tend, quant à elle, à protéger l’intérêt particulier, la distinction s’atténue.
192 Com. 5 janvier 1981, JCP 1981.IV.95, RTD com. 1981 p. 746, obs. A. CHAVANNE, J. AZÉMA. L’adoption d’un tel comportement « prive de clientèle un chauffeur de taxi, et porte atteinte à l’intérêt de la profession », CA Rouen, 10 mars 1983, GP 1984, 1, Som. 185. CA Versailles, 29 avril 1994, GP 1994, 2 Som. 581, « la vente irrégulière de fleurs sur la voie publique étant susceptible de porter atteinte aux intérêts de la profession, doit être accueillie la demande d’une chambre syndicale de fleuristes ». Com. 26 janvier 1999, PA 4 novembre 1999 n° 220 p. 11 note N. REBOUL.
193 CA Paris, 16 janvier 1980, D. 1981, Jp. 564, note P. GODÉ.
194 Voir aussi, Com. 5 mars 1991, Contrats-Concurrence-Consommation 1991 mai p. 14, une entreprise avait été contrainte, du fait des tarifs pratiqués par un concurrent, qui vendait ses produits à bas prix grâce à des fraudes et à un étiquetage trompeur, d’interrompre certaines fabrications devenues non rentables et de diminuer sa marge bénéficiaire sur les autres produits. Le concurrent est condamné pour concurrence déloyale constituée par la fraude alimentaire.
195 J. KOHLER, cité par E. HULMER, La répression de la concurrence déloyale dans les États membres de la Communauté Économique Européenne, tome I, préc. p. 75.
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