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    Plan détaillé Texte intégral SECTION I. LES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION DE L’ENTREPRISE PARTENAIRE SECTION II. LES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION DE L’ENTREPRISE CONCURRENTE CONCLUSION DU CHAPITRE Notes de bas de page

    La désorganisation

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Chapitre I. les conditions de la désorganisation de l’entreprise

    p. 275-344

    Texte intégral SECTION I. LES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION DE L’ENTREPRISE PARTENAIRE PARAGRAPHE 1- LES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION DANS LE CADRE DE RELATIONS INTERNES À L’ENTREPRISE I- Un fait causal, source de désorganisation A. La mésentente, un fait causal appréhendé par le législateur B. L’absence du salarié pour maladie non professionnelle, un fait causal appréhendé par le droit prétorien II- L’abus de droit, source de désorganisation A. La rupture abusive de relations commerciales établies B. La grève abusive PARAGRAPHE 2- LES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION DANS LE CADRE DE RELATIONS EXTERNES À L’ENTREPRISE I- La désorganisation par les membres actuels de l’organisation liés à un concurrent II- La désorganisation par les anciens membres de l’organisation demeurés liés à celle-ci A- La désorganisation par la violation de la protection de l’entreprise en droit du travail 1- Le renforcement des conditions de validité des clauses de non-concurrence 2- La violation des clauses de non-concurrence, source de désorganisation B- La désorganisation par la violation de la protection de l’entreprise en droit de la distribution 1- La violation de la clause de non-rétablissement 2- La violation de la clause de non-affiliation SECTION II. LES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION DE L’ENTREPRISE CONCURRENTE PARAGRAPHE 1- UNE ÉVOLUTION VERS UNE APPROCHE RIGOUREUSE DES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION I- Le débauchage déloyal A- Le débauchage du salarié tenu de respecter des engagements à l’égard de son précédent employeur 1- Le débauchage du salarié lié par un contrat de travail 2- Le débauchage du salarié lié par une clause de non-concurrence a- La validité de la clause de non-concurrence b- La preuve de la connaissance de la clause de non-concurrence B- Le débauchage du salarié libre de tout engagement à l’égard de son précédent employeur 1- Le débauchage du salarié représentant un moyen de production-élément concurrentiel 2- Le débauchage du salarié représentant un moyen de production-valeur concurrentielle II- Le démarchage déloyal A- Le démarchage interdit en lui-même : une analyse jurisprudentielle critiquable B- Le démarchage interdit en raison de la commission d’un acte fautif : une analyse jurisprudentielle satisfaisante 1- L’évolution opérée 2- La caractérisation de la faute PARAGRAPHE 2- UNE ANALYSE CRITIQUABLE DES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION EN MATIÈRE DE RÉSEAUX DE DISTRIBUTION I – L’identification aléatoire des conditions de la désorganisation A- L’apparente hostilité à la caractérisation de la faute par les autorités communautaires B- La marginalisation de la théorie de l’opposabilité par le juge national II- La possibilité d’une identification satisfaisante des conditions de la désorganisation A- Une solution proposée B- Une solution nécessaire 1- La modification des dispositions de l’article L 442-6-I-6° du Code de commerce 2- L’application stricte des dispositions de l’article L 442-6-I-6° du Code de commerce CONCLUSION DU CHAPITRE Notes de bas de page

    Texte intégral

    1360-Selon la distinction opérée par Roubier1, la désorganisation de l’entreprise est prise en considération, seulement en ce qu’il s’agit de l’entreprise rivale. Cela s’explique en raison du domaine considéré qui est celui de la concurrence déloyale. Toutefois, la souplesse des conditions de mise en œuvre de cette action ne justifie plus la référence à une entreprise concurrente2. De plus, la seule prise en considération de la désorganisation de l’entreprise concurrente apparaît trop restrictive dès lors que l’étude ne se limite pas à cette discipline.

    2À cet égard, il importe de s’attacher aux conditions de la désorganisation de l’entreprise concurrente et de l’entreprise non concurrente ; cette dernière présentant toutefois la particularité d’entretenir des relations directes ou indirectes avec le désorganisateur3. C’est à l’aune de relations commerciales ou de relations de travail développées par une entreprise que la désorganisation peut surgir. Le partenaire contractuel de l’entreprise tel qu’un salarié, possédant une bonne connaissance du fonctionnement de l’organisation, a la possibilité de mener à la ruine la structure mise en place. Il est vrai qu’une interprétation extensive de la notion de partenaire est ici privilégiée.

    3En effet, à bien vouloir considérer la qualité du salarié membre de l’organisation, une double casquette apparaît. Le salarié est acteur dans l’organisation et partenaire en ce qu’il ne peut être occulté sa relation contractuelle avec l’entreprise représentée par le dirigeant. Il met à disposition sa force de travail au service de l’entreprise4, ce qui invite à ne pas négliger cette seconde qualité.

    4C’est donc tour à tour dans les cas où il s’agit de la désorganisation de l’entreprise partenaire (section 1) et dans les cas où il est question de la désorganisation de l’entreprise concurrente (section 2) que les conditions de la désorganisation seront analysées.

    SECTION I. LES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION DE L’ENTREPRISE PARTENAIRE

    5360-La désorganisation de l’entreprise partenaire invite à reconnaître l’auteur de la désorganisation parmi les membres de l’organisation. Le terme partenaire implique nécessairement une relation. Il s’agit classiquement de relations internes à l’organisation constituées par les rapports contractuels entretenus entre l’entreprise et ses membres. Toutefois, les membres de l’organisation, aussi bien les membres actuels que les anciens membres de l’entreprise, demeurés liés à celle-ci par une clause de non-concurrence par exemple, ont la possibilité de mettre en péril l’organisation en entretenant des relations contractuelles avec des tiers, relations externes à l’organisation initiale. En effet, les membres de l’organisation ont une relation privilégiée avec l’entreprise puisqu’ils sont en mesure d’en connaître le fonctionnement et ses secrets. Aussi, les sources de la désorganisation sont reconnues plus aisément en raison de la qualité particulière de l’auteur de la désorganisation. Cependant, cette souplesse d’appréciation des actes menant à la désorganisation tend à être tempérée par un courant jurisprudentiel qui appelle à plus de sévérité dans la reconnaissance des faits susceptibles de mener à une telle situation.

    6Si cette tendance s’observe dans le cadre de relations externes à l’entreprise (paragraphe 2), il serait souhaitable qu’une même rigueur soit appliquée lorsque la désorganisation découle de relations internes à celle-ci (paragraphe 1).

    PARAGRAPHE 1- LES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION DANS LE CADRE DE RELATIONS INTERNES À L’ENTREPRISE

    7362-Les sources de la désorganisation dans le cadre de relations internes à l’entreprise sont multiples. Un comportement abusif peut conduire à la désorganisation de l’entreprise (II). Les absences répétées ou prolongées des membres de l’organisation peuvent mener à ce même résultat. Alors que dans la première hypothèse, l’acte désorganisateur est plus facilement reconnu, la seconde hypothèse invite à une analyse plus approfondie. C’est une appréhension rigoureuse de l’existence d’une valeur concurrentielle qui doit prévaloir puisqu’un simple fait causal, en ce cas, peut être source de désorganisation (I).

    I- Un fait causal, source de désorganisation

    8363-En l’absence de comportement fautif, il demeure possible de relever une situation de désorganisation lorsqu’une atteinte est directement portée à une valeur concurrentielle. Pour caractériser cette situation, encore faut-il que la victime fasse au préalable la démonstration de l’existence d’un intérêt digne de protection au sein de l’entreprise. Si en présence d’une mésentente, cela ne semble pas poser de difficultés (A), il est des circonstances où l’identification de celle-ci s’effectue avec plus ou moins de rigueur (B).

    A. La mésentente, un fait causal appréhendé par le législateur

    9364-La désorganisation peut être la conséquence de relations difficiles entre les associés au sein de l’organisation. C’est ce qu’il ressort de l’article 1844-7-5° du Code civil qui précise que « la société prend fin par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ». Le législateur fait implicitement référence à la notion de désorganisation à travers le vocable de paralysie, situation qui résulte notamment, aux termes de ces dispositions, de la mésentente entre les organes sociaux. La mésentente doit être caractérisée5. En l’occurrence, les dissentiments doivent être de nature à rendre impossible le fonctionnement de la société. Par conséquent, la simple opposition émanant d’un groupe d’associés minoritaires n’entraîne, en principe, aucune paralysie6, un simple désaccord est insuffisant7.

    10365-La mésintelligence qui nous préoccupe dépend de l’importance des fonctions des organes sociaux dans l’organisation. Le conflit entre deux associés égalitaires d’une société peut conduire à mettre en péril l’organisation. Ainsi, une opposition permanente et systématique entre les deux seuls associés égalitaires, rendant impossible toute prise de décision, conduira inéluctablement à la désorganisation de la société8. En réalité, seules certaines circonstances, accompagnant la mésentente, peuvent constituer un terrain propice à l’apparition de la désorganisation de l’entreprise. Celles-ci sont généralement réunies lorsqu’il règne une égalité entre les différents organes d’administration, de direction, de décision, mais encore, là où un fort intuitu personae existe.

    11L’article 1844-7-5° du Code civil fait abstraction du caractère éventuellement fautif de la mésentente pour se satisfaire du seul résultat tangible, la désorganisation. Dès lors, peu importe qu’il s’agisse d’une mésentente fautive ou non, puisque seul sera pris en considération le résultat des dissentiments sur l’organisation. C’est ce que soulignent les magistrats de la Cour d’appel de Montpellier dans une décision rendue le 1er avril 2003, dans laquelle est précisé qu’« à la suite de la désorganisation de l’activité commune en raison de la maladie d’un associé et de l’expression exacerbée de la mésentente qui s’en est suivie et qui seule, sans faute de la part de l’un ou de l’autre des associés, est à l’origine de l’impossibilité de poursuivre l’objet social, la dissolution anticipée de la société doit être prononcée »9.

    12366-Dans ce contexte, il y a en quelque sorte une perte virtuelle de certains organes essentiels au fonctionnement de l’organisation ; en d’autres termes, il y a une paralysie. En effet, ces derniers, mêmes présents au sein l’organisation, ne remplissent plus le rôle qui leur est conféré, provoquant ainsi le blocage du fonctionnement de la structure. La société est dans l’impossibilité de disposer d’organes sociaux ou de prendre les décisions qui s’imposent10. Ainsi, seule la qualité des membres de l’organisation permet de relever une situation de désorganisation. Alors que cette démarche devrait également être adoptée en droit du travail, cette rigueur n’est pourtant pas systématiquement observée, ce qu’il convient de dénoncer.

    B. L’absence du salarié pour maladie non professionnelle, un fait causal appréhendé par le droit prétorien

    13367-Tout évènement affectant le fonctionnement de l’entreprise ne saurait conduire à sa désorganisation. Seules des circonstances particulières permettent d’aboutir à un tel résultat. Alors que la maladie n’est qu’une cause de suspension de la prestation de travail, les conséquences de la maladie peuvent devenir un motif de licenciement en raison d’une prolongation ou d’une répétition des absences du salarié. En effet, les dispositions de l’article L 122-45 du Code du travail, qui frappent de nullité tout licenciement en raison de l’état de santé du salarié, n’ont pas été conçues, à l’origine, pour remettre en cause la jurisprudence bien établie de la Cour de cassation sur le régime des absences pour maladie non professionnelle11. Aussi, il est admis que la désorganisation peut survenir à la suite des absences répétées ou prolongées du travailleur12.

    14Les juges subordonnent largement les sources de la désorganisation à l’étude des circonstances réelles. Ainsi, le nombre et la durée de ces absences13, mais également les fonctions exercées par le salarié, les caractéristiques de l’entreprise telles que la taille ou l’effectif, sont autant d’éléments pouvant servir de référence. La durée d’absence tolérable semble être fonction de la taille de l’entreprise et de l’emploi occupé par le salarié.

    15368-Les magistrats accordent une importance toute particulière à la nature des fonctions exercée par l’intéressé. C’est ce que révèle la Haute juridiction lorsqu’elle admet, par exemple, la licéité du licenciement prononcé à l’encontre d’un directeur des approvisionnements, ce poste ne pouvant être laissé vacant au-delà de trois mois d’absence14.

    16Cependant, l’appréciation du caractère indispensable, au sein de l’organisation, de la force de travail émanant de l’employé absent pose parfois des difficultés. L’appréciation de la qualité du personnel au regard de l’organisation s’avère parfois aléatoire. S’il a été considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement d’une vendeuse qu’il était aisé de remplacer temporairement, compte tenu de la faible qualification de son emploi15, il n’en va pas toujours ainsi. En effet, un sort tout autre a été réservé à une femme de chambre dont le licenciement pour désorganisation fut prononcé, étant précisé que « la Cour d’appel, ayant relevé que les absences fréquentes de la salariée, même médicalement justifiées, nuisaient à la bonne marche de l’entreprise d’hôtellerie-restauration exercée en zone rurale et n’employant qu’un petit nombre de salariés a décidé, exerçant le pouvoir d’appréciation qu’elle tient de l’article L 122-14-3 du Code du travail, que le licenciement procédait d’une cause réelle et sérieuse »16. Il est vrai que la paralysie de l’organisation occasionnée par des absences en raison de la maladie du salarié, sera d’autant plus importante et se manifestera d’autant plus rapidement que l’effectif de la société sera réduit.

    17Une telle approche doit malgré tout inciter à la prudence pour éviter l’adoption de solutions surprenantes. En offre une illustration la décision de la Cour de cassation en date du 30 juin 1982, selon laquelle « constitue un motif de rupture anticipée du contrat de travail d’une secrétaire, engagée pour la durée de remplacement de la secrétaire titulaire en congé de maternité, son absence pour maladie pendant huit jours, prolongée pour une égale durée, dans une entreprise ne comportant qu’une secrétaire, alors que sa présence constante était nécessaire et justifiait la mesure prise à son égard »17. Le licenciement de la seule secrétaire d’une entreprise, en raison de sa présence indispensable, a été considéré comme justifié18. Pourtant, la courte durée de la maladie n’aurait pas dû permettre une telle action de l’employeur dans la mesure où le remplacement d’un salarié sans haute technicité aurait certainement permis de pallier la difficulté passagèrement rencontrée par l’entreprise. Il apparaît, de toute évidence, que l’employé d’une petite entreprise est moins protégé que celui travaillant au sein d’une structure plus importante. Cela peut se comprendre d’une certaine manière par les répercussions du manque occasionné sur l’échelle de la structure mais cela nuit fortement à la cohérence dans l’application des conditions de la désorganisation.

    18369-Les divergences de solutions tiennent au contexte propre à chaque espèce. Une appréciation stricte de la qualification et de la compétence des employés nécessaires au fonctionnement de l’organisation est attendue. La fonction exercée par le salarié doit être déterminante et présenter un intérêt réel. Cette appréciation ne doit pas être écartée en raison de l’effectif réduit de l’entreprise, puisqu’un salarié n’occupant pas un poste d’une grande importance au sein de l’organisation peut être plus aisément remplacé.

    19L’appréciation du caractère indispensable d’un élément de l’organisation doit s’effectuer sévèrement. C’est de la disparition de cet élément indispensable que résultera l’impossibilité d’organiser rationnellement la structure. La preuve de l’existence de la valeur concurrentielle de l’organisation, ainsi que sa disparition incombe à l’employeur. Il en va différemment lorsqu’un élément de l’organisation, autre qu’une valeur concurrentielle, est affecté. Dans ces circonstances, la faute est nécessaire à la qualification de la désorganisation.

    II- L’abus de droit, source de désorganisation

    20370-La désorganisation est parfois le résultat d’un comportement abusif. L’abus est reconnu plus facilement depuis l’intervention du législateur en matière de rupture de relations commerciales établies (A). L’abus peut survenir également dans la mise en œuvre du droit de grève (B).

    A. La rupture abusive de relations commerciales établies

    21371-Le contrat de référencement apparaît comme un instrument d’organisation des relations d’affaires entre fournisseur et distributeur19. Conclue pour une durée déterminée ou indéterminée, la convention permet d’assurer la commercialisation de différents produits. Une relation suivie est instaurée. La résiliation de ce contrat que peut devenir une source de désorganisation de l’entreprise partenaire.

    22372-Le déréférencement, entendu plus largement comme « la rupture de relations commerciales établies », selon les dispositions de l’article L 442-6-I-5° du Code de commerce, peut être exercé librement.

    23Le principe de la prohibition des engagements perpétuels20 ne saurait être remis en cause, même en dépit de l’importance que peut présenter la relation entretenue. De plus, l’extinction du contrat par l’arrivée du terme n’est que la traduction du respect de la volonté des parties21. Pourtant, la cessation d’un courant d’affaires est bien souvent vécue comme une véritable catastrophe pour l’entreprise. Aussi, la jurisprudence a été amenée à considérer qu’aussi bien la faculté de résiliation unilatérale des contrats de distribution à durée indéterminée que celle de ne pas renouveler un contrat de distribution arrivé à terme ne peuvent être exercés abusivement. Le législateur est alors intervenu pour réglementer la rupture22.

    24Ainsi, les agents économiques sont libres de nouer des relations commerciales et d’y mettre fin sans toutefois abuser de ce droit. L’exercice abusif du droit de rompre menace la pérennité de l’organisation23. Le plus souvent cet abus découlera soit de la brutalité de la rupture, soit encore plus largement des circonstances choquantes qui l’ont accompagnée24. En effet, en pratique, l’expression de rupture abusive est indistinctement employée pour désigner la décision condamnable par ses modalités d’application et la décision intrinsèquement fautive.

    25373-Pour apprécier le caractère abusif, il est fait référence au caractère brutal de la rupture25. Ainsi, la dénonciation de la relation durable, en l’absence de tout préavis, permettrait de déceler une volonté délibérée de désorganiser l’entreprise. C’est ce qu’il ressort d’une décision selon laquelle « la rupture pour être préjudiciable et ouvrir droit à des dommages-intérêts, doit être brutale, c'est-à-dire selon le droit commun, « imprévisible, soudaine et violente », et selon l’article L 442-6-I-5° du Code de commerce, effectuée sans préavis écrit tenant compte des relations commerciales antérieures ou des usages reconnus par des accords professionnels »26. La brutalité de la rupture peut également résulter de l’insuffisance de la durée du préavis. La Cour d’appel de Paris relève à cet effet que « le franchiseur a brutalement dénoncé le contrat qui était devenu à durée indéterminée, sans respecter un délai de préavis raisonnable laissant au franchisé le temps nécessaire pour pallier la désorganisation résultant de la rupture »27.

    26À cette occasion, la Cour a explicité la finalité du préavis, qui apparaît ainsi comme le temps nécessaire pour remédier à la désorganisation28. Prévenir l’autre partie suffisamment tôt permet d’éviter à celle-ci de subir un préjudice considérable. L’auteur de la rupture est donc tenu de respecter un délai de préavis suffisant pour permettre à son partenaire de faire face à des difficultés économiques et financières29.

    27L’article L 442-6-I-5° du Code de commerce ne précise pas la durée du préavis, « celui-ci doit être déterminé en référence aux usages professionnels, par des accords interprofessionnels et à défaut de tels accords par arrêtés du ministre de l’Économie ». La discussion porte alors sur le caractère raisonnable de celui-ci30. Il s’agit d’un délai dépendant le plus souvent des circonstances particulières de chaque affaire et, plus précisément de l’ancienneté des rapports. Le règlement communautaire d’exemption automobile propose, par exemple, de respecter un préavis écrit et fixe celui-ci à un délai de six mois à deux années31. Il revient alors à l’initiateur de la rupture de démontrer qu’il n’a pas commis de faute32, en respectant un délai de préavis suffisant pour permettre la reconversion de son cocontractant.

    28Il convient toutefois de remarquer que cette situation constitue un manquement fautif au respect du formalisme de la rupture du contrat plutôt qu’une rupture abusive.

    29374-Une dissociation entre les règles de forme de la rupture, exposée par l’article L 442-6-I-5° du Code de commerce et les règles de fond peut être effectuée, les premières ne constituant que l’indice de la méconnaissance des secondes33. Un arrêt de la Cour de cassation rendu le 5 avril 199434 est à cet égard éclairant, tout en constatant que le délai de préavis conventionnel d’un an avait été pleinement respecté, l’auteur de la rupture avait fait dégénérer en abus son droit de résiliation en ne faisant pas connaître son intention de rompre à son concessionnaire ancien alors que dans le même temps celui-ci consentait à réaliser d’importants investissements et de publicité. La réalisation par le cocontractant de lourds investissements, pour répondre à la demande de son partenaire, permettait ainsi de déceler un comportement abusif.

    30C’est un raisonnement semblable, détaché de toute référence au préavis, qui était également adopté dans un arrêt rendu le 5 octobre 199335. La Haute juridiction, à la suite des juges du fond, prenait soin de relever le caractère abusif de la rupture en raison de motifs délibérément fallacieux avancés, mais aussi de la violation de l’obligation d’exclusivité établie au profit du concessionnaire, de l’alourdissement de ses frais financiers et de l’aggravation de ses conditions d’exploitation. L’attitude de l’auteur de la rupture est contraire à ce qu’elle a pu laisser espérer. Certes, l’auteur de la rupture n’a pas à motiver sa décision, mais l’abus peut toutefois être relevé lorsqu’il s’avère que les reproches soulevés pour justifier la cessation des relations sont inexacts. On a pu constater que certains tribunaux ont tendance, en dépit du silence de l’article L 442-6-I-5° du Code de commerce, à réaliser un contrôle des motifs de la rupture lorsqu’ils sont fournis36. Il ne saurait être toléré que le contractant fasse naître l’espoir d’une relation durable tout en sachant pertinemment qu’il n’existe aucun avenir au lien contractuel. Un devoir de loyauté doit être respecté.

    31375-Il est ainsi possible de relever une extension de la notion de rupture abusive. Comme le souligne un auteur, « en recherchant, dans les circonstances même de la rupture les traces de l’abus, le Droit positif a considérablement étendu cette notion. Il ne s’agit plus alors d’une investigation psychologique souvent divinatoire et pour laquelle les magistrats sont bien mal armés, mais bien au contraire d’une appréciation objective de faits connus et faciles à établir »37. Les hauts magistrats ont affirmé que la preuve de l’abus incombe à celui qui se prétend victime. C’est ce que rappelle la Cour de cassation dans une solution limpide rendue le 6 juin 2001, « le non-renouvellement d’un contrat de concession venu à expiration est un droit pour le concédant qui n’engage sa responsabilité qu’en cas d’abus dans l’exercice de ce droit, dont la preuve incombe à celui qui se prétend victime de cet abus »38. Tout aussi classique est la position des magistrats s’agissant d’un contrat à durée indéterminée39. Mais, si la résiliation devait être motivée, comme le souhaitent certains auteurs, la preuve de l’agissement fautif serait plus facilement constituée40.

    32Les sources de la désorganisation doivent être appréciées strictement ; toutefois il demeure parfois possible de déceler une certaine souplesse dans la caractérisation de celles-ci. L’appréciation des conditions de la désorganisation apparaît plus complexe s’agissant de la grève abusive.

    B. La grève abusive

    33376-Les rapports conflictuels collectifs peuvent être source de désorganisation. En effet, c’est à l’occasion de l’exercice du droit de grève que l’entreprise peut se trouver confrontée à d’importantes difficultés pouvant mettre en péril son existence.

    34Les juges judiciaires et administratifs s’accordent à considérer que « la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour conséquence d’exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit comme à tout autre en vue d’en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l’ordre public »41. Aussi, la grève est une « liberté très surveillée »42. Il convient alors de distinguer les cessations concertées de travail pour appuyer des revendications professionnelles de celles présentant un caractère abusif car seules ces dernières provoqueront la désorganisation de l’entreprise. Alors que la grève est un combat devant permettre la négociation et le règlement de désaccords, elle peut être qualifiée d’abusive dès lors qu’elle aboutit à la désorganisation de l’entreprise43. Aussi, ce n’est qu’en découvrant l’abus que les magistrats semblent faire référence à la faute. Il s’agit de fautes détachables de l’exercice normal du droit de grève qui visent toute une séries de fautes lourdes dont la typologie est très variée44.

    35377-Afin de caractériser l’abus, certaines décisions font référence à l’intention de nuire. Selon celles-ci, l’abus de droit de grève ne peut être constitué que par une désorganisation de l’entreprise sciemment provoquée45. Cependant, une telle approche s’accommode difficilement avec l’un des caractères propres à ce mouvement qui est celui de la nocivité, inhérente à la grève46. Se référer à l’intention de nuire impliquerait de la part des magistrats de distinguer l’intention légitime de nuire de l’intention coupable, ce qui rendrait la démarche extrêmement aléatoire47. Toutefois, le droit de nuire n’est pas celui de détruire48. En effet, on ne saurait tolérer un droit absolu de nuire offrant aux salariés une liberté totale d’action allant même jusqu’à la destruction du matériel de l’entreprise. Alors que la grève permet aux salariés de s’affranchir provisoirement de la subordination juridique sans encourir de sanction, il ne saurait être toléré, néanmoins, des agissements particulièrement indélicats49.

    36378-Il est permis de voir apparaître la désorganisation à la suite de comportements illicites. Des débordements constitutifs d’une faute lourde peuvent être réalisés lorsque « les grévistes ont personnellement participé à la fermeture des entrepôts de l’usine et ont fait obstacle à toute entrée ou sortie de véhicules, ce qui a entraîné la désorganisation de l’entreprise »50. L’entrave à la liberté de travail est assimilée à une faute lourde. Toutefois, il convient de souligner que les actes illicites n’ont pas, en principe, pour effet de modifier la nature de la grève s’ils conservent un caractère individuel51. La commission d’actes individuels, si graves soient-ils, ne prive pas le juge de rechercher si la grève a désorganisé l’entreprise. Cependant, il est possible d’objecter que la faute, en ce contexte, est rarement le fait d’une seule personne, une participation collective est le plus souvent relevée.

    37379-L’application de la conception classique de l’abus de droit à la grève présente des difficultés. Aussi, il convient de nous intéresser à un autre courant jurisprudentiel qui accorde une importance toute particulière à la notion de désorganisation. « La référence à la désorganisation de l’entreprise trace peut-être un sillon plus profond. Il est permis de se demander si elle ne fait pas l’écho à la liberté d’entreprendre, principe reconnu par la Constitution, à l’instar du droit de grève »52. En effet, il ressort de la lecture d’un certain nombre de décisions, que l’abus ne peut résulter que de la constatation de la désorganisation, sans autre analyse concernant le comportement du personnel.

    38Il a été admis que « la répétition des arrêts de travail, même de courte durée, ne constitue pas un abus de droit de grève, dès lors que ces arrêts n’entraînent pas la désorganisation de l’entreprise »53. La mise en péril de l’existence de l’organisation permet de révéler l’abus. Le danger peut être relevé à l’occasion notamment de la mise en œuvre d’une grève tournante54, ou d’une grève bouchon55 qui en principe licite, se trouve cependant, condamnée en raison du préjudice significatif subi par l’organisation.

    39380-Il s’avère alors que les magistrats condamnent l’excès de nuisance, disproportionné par rapport à l’action menée56. Il faut maintenir un équilibre entre les revendications des grévistes et les préjudices causés par ces derniers. La démonstration du caractère disproportionné de l’atteinte subie par l’entreprise doit être apportée. Celle-ci est effectuée par tout moyen. La victime peut faire appel à un constat d’huissier ou à des témoignages permettant de révéler la réalité de la situation.

    40381-En l’absence de faute et dans un domaine où il est permis de nuire, la victime doit faire une double démonstration, celle de l’existence d’une valeur concurrentielle, à laquelle s’ajoute celle de la perte de cet élément au sein de l’organisation. Un arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation, en date du 7 avril 1993, assimile cet élément fondamental de l’organisation à la clientèle57. Cette considération ne semble pas satisfaisante dans la mesure où il s’agit d’un élément traduisant le bon fonctionnement de l’organisation et non un élément participant à l’élaboration de l’organisation.

    41De plus, toute grève conduit, plus ou moins, à une importante perte de clientèle. Aussi, il serait sans doute préférable de voir la valeur concurrentielle de l’organisation dans l’image de marque nécessaire au fonctionnement de celle-ci. Dès lors que l’image de l’entreprise se trouve être directement affectée par le personnel de l’entreprise, et non à la suite de la perte de la clientèle, les conditions nécessaires à la désorganisation seront réunies. Ainsi, le dommage autre que celui résultant de l’exercice normal du droit de grève sera caractérisé58.

    42Finalement, à travers l’étude de la grève abusive, une dualité de l’approche des conditions de la désorganisation se dessine. La preuve de la désorganisation se révèle plus ou moins aisée dès lors que les magistrats s’attachent à l’intention de nuire de l’auteur. Afin d’écarter toutes hésitations, le juge tend à faire appel à d’autres critères, il s’intéresse au caractère disproportionné de l’atteinte subie.

    43Pour cela, la preuve de l’existence d’une valeur concurrentielle, propre à l’entreprise, doit être apportée par la victime et appréciée sévèrement ; celle-ci doit également démontrer son affaiblissement à la suite du comportement du personnel.

    44La preuve d’un fait générateur de responsabilité doit être apportée conformément aux mécanismes de la responsabilité civile. Dans le cadre de relations développées par les membres de l’entreprise avec des tiers, la démarche s’en trouve facilitée par la création d’une obligation particulière.

    PARAGRAPHE 2- LES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION DANS LE CADRE DE RELATIONS EXTERNES À L’ENTREPRISE

    45382-Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie est formulé par le décret d’Allarde, lequel consacre la liberté d’entreprendre. La liberté du travail représente une autre liberté fondamentale, déduite de ce même décret qui précise qu’« il sera libre à toute personne de faire tel négoce, ou d’exercer telle profession art ou métier qu’elle trouvera bon »59. Cette liberté acquiert toute sa force à travers les dispositions du préambule de la Constitution de 1946 auquel renvoie la Constitution de 1958, énonçant que « chacun a le devoir de travailler, et le droit d’obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé dans son travail ou son emploi, à raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances ». Toutefois, certaines limitations, d’origine légale ou contractuelle, viennent altérer la vigueur de ces principes. C’est à l’occasion de la violation de ces limites que les sources de la désorganisation peuvent apparaître.

    46383-La désorganisation peut trouver sa source dans le comportement fautif des membres de l’organisation. L’acte fautif est plus facilement apprécié en raison du lien qui unit l’auteur de la désorganisation à sa victime. En effet, comme l’observait Roubier, dans le cadre de la concurrence anticontractuelle, « celui qui fait un acte de concurrence, agit sans droit ; dans la concurrence déloyale, il fait seulement un usage excessif de cette liberté »60. Aussi, dans le cadre de la concurrence anticontractuelle, le créancier de l’interdiction de concurrence doit apporter la preuve d’une activité concurrentielle de son débiteur sans devoir faire la démonstration d’agissements fautifs dans la concurrence. La démarche de la victime s’en trouve facilitée. Mais sous l’apparence d’une relative souplesse de la reconnaissance des sources de la désorganisation, une évolution vers un durcissement de l’appréciation des conditions nécessaires à l’apparition de la désorganisation se fait jour.

    47Cela se vérifie quelque soit la direction empruntée. En effet, en ce contexte la désorganisation peut aussi bien provenir des agissements des membres actuels de l’organisation (I), que des anciens membres de l’organisation, engagés auprès de celle-ci à respecter une obligation de ne pas faire (II).

    I- La désorganisation par les membres actuels de l’organisation liés à un concurrent

    48384-L’organisateur exprime généralement le souhait d’une intégration totale de ses membres à l’entreprise. Pour cela, ces derniers ont bien souvent une parfaite connaissance de la vie de l’entreprise. Aussi, il est aisé de comprendre que tout acte de concurrence émanant des membres de l’organisation sera considéré comme plus dangereux. C’est pourquoi, il est admis que tout contrat contient une obligation implicite de non-concurrence61. Les magistrats réaffirment régulièrement le principe selon lequel le salarié, pendant la durée du contrat de travail, et même en l’absence de clause expresse, se trouve astreint à une obligation de non-concurrence de plein droit qui lui interdit de développer une activité pour lui-même ou pour le compte d’un tiers, en concurrence avec celle de son employeur62. L’obligation de non-concurrence est une obligation de ne pas faire, et impose au salarié une abstention de concurrence.

    49385-La jurisprudence et la doctrine font reposer une telle interdiction sur les concepts de fidélité et de loyauté. Cependant, l’obligation de fidélité ne signifie pas l’exclusivité63.

    50En effet, le seul fait d’entrer au service d’une entreprise concurrente ne saurait être considéré comme une violation de l’engagement de non-concurrence, encore faut-il relever une participation active du débiteur de l’obligation64. Dès lors, le salarié n’est pas tenu de réserver à son employeur l’exclusivité de ses services en l’absence de précisions conventionnelles. Il lui est permis de cumuler plusieurs emplois sous réserve de ne pas dépasser la durée maximale du travail, dépassement prohibé par l’article L 324-2 du Code du travail. Il faut un acte effectif de concurrence pour caractériser la faute. Celle-ci est relevée, par exemple, lorsqu’un employé a exercé au profit d’une entreprise concurrente des fonctions identiques à celles qu’il exerce chez son employeur65.

    51Tout dépend donc des fonctions exercées par l’employé. Ainsi, comme le souligne un auteur, « le salarié ne commet pas une faute du seul fait qu’il travaille pour le compte d’un concurrent. Mais du seul fait qu’il exerce une activité concurrentielle, sa faute est caractérisée »66. Dès lors, le salarié ne commet pas d’actes contraires à l’obligation de loyauté en se portant acquéreur de parts d’une autre société67.

    52386-Il est loisible au salarié de préparer pendant la durée du contrat de travail une activité future concurrente à la condition qu’aucune concurrence effective ne soit développée avant l’expiration du contrat68. Mais dès lors que le salarié participe à l’exploitation de la société avant l’expiration de son contrat de travail, la violation de l’obligation de fidélité est constituée69. Ainsi, la jurisprudence retient que le salarié puisse effectuer des actes préparatoires de concurrence à condition qu’ils ne deviennent pas effectifs. Il appartient à l’employeur d’apporter la preuve de l’existence de faits précis70.

    53Le personnel est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence pendant toute la durée du contrat. Même si le contrat est suspendu, l’obligation de loyauté demeure. Par conséquent, un salarié en congé maladie qui travaille pour son compte sur le chantier d’une maison en construction avec trois ouvriers sous ses ordres commet un acte fautif71.

    54387-Il en est également ainsi pendant la période de préavis, « période charnière où le risque de concurrence est élevé »72. Toutefois, si le salarié a été dispensé d’exécuter le préavis, il se trouve libéré de cette obligation. C’est ce dont témoigne une décision du 27 novembre 1991 qui a précisé qu’un salarié « dispensé d’exécution du préavis, avait la faculté d’entrer pendant sa durée au service d’une entreprise, fut-elle concurrente »73. Cette solution semble vider l’article L 122-8 du Code du travail de son contenu. Alors que ce texte précise que « l’inobservation du délai-congé n’a pas, dans ce cas, pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin », il est admis que le salarié puisse devenir concurrent tout de suite, sans qu’il soit possible de lui reprocher74. Cela n’incitera sans doute pas l’employeur à dispenser le salarié de l’exécution du préavis75. En effet, le salarié exerçant une activité concurrente à celle de son employeur contrevient gravement à la finalité contractuelle telle qu’elle a été envisagée par les parties.

    55388-C’est à la rupture du contrat de travail que l’obligation de non-concurrence prend normalement fin. L’ancien salarié, devenu un concurrent redoutable, demeure, malgré tout, tenu d’exercer son activité future de manière loyale au risque d’être poursuivi pour concurrence déloyale. Cependant, l’ancien employeur aura toutes les raisons de craindre l’activité concurrentielle développée par son ancien salarié, d’autant plus que toute démarche à son encontre s’avérera plus complexe. En effet, il devra démontrer que ce sont les moyens utilisés qui sont constitutifs d’une faute à la différence de la concurrence interdite où seul l’exercice d’une activité concurrentielle est considéré comme fautif.

    56Aussi, afin de faciliter la démonstration de la faute par l’ancien employeur, des clauses de non-concurrence seront insérées dans la convention et aboutiront à prolonger le devoir de fidélité au-delà de la rupture du contrat.

    II- La désorganisation par les anciens membres de l’organisation demeurés liés à celle-ci

    57389-Afin de préserver la pérennité de l’organisation, les membres dirigeants n’hésitent pas à insérer des clauses de non-concurrence, obligeant leurs anciens membres à ne pas exercer une quelconque activité qui soit de nature à concurrencer l’entreprise. La caractérisation de la faute est constituée par la seule violation de l’engagement post-contractuel ; elle est donc simplifiée. Cependant, la désorganisation ne peut survenir qu’à la suite de la violation d’une clause licite. La validité de cette clause est plus strictement appréciée ; cette évolution est manifeste en droit du travail (A), tout comme en droit de la distribution (B).

    A- La désorganisation par la violation de la protection de l’entreprise en droit du travail

    58390-Après l’expiration du contrat de travail, l’ancien salarié est libre d’exercer une activité concurrentielle à celle de son ancien employeur. La formule retenue par les tribunaux est limpide, « la liberté du travail et de la concurrence implique que le salarié qui retrouve son indépendance à la fin du contrat de travail soit en droit de s’établir à son propre compte, qu’à défaut d’être engagé par une clause expresse de non-concurrence, il peut donc concurrencer librement son ancien employeur dès lors que son comportement n’est pas déloyal »76.

    59391-Cependant, il faut bien convenir que l’exercice de la concurrence par un ancien employé est redoutable en raison de la parfaite connaissance qu’il a de l’organisation, des informations confidentielles ainsi que de la clientèle.

    60Aussi, une clause de non-concurrence post-contractuelle est parfois insérée dans la convention liant le salarié à son employeur. Il s’agit d’une stipulation par laquelle un salarié est privé d’exercer, après la résiliation de son contrat de travail, pendant un certain délai et dans une zone géographiquement limitée, une activité susceptible de nuire à son ancien employeur, que ce soit pour son propre compte ou celui d’un autre employeur77. Des contestations ont été formulées à l’encontre de telles clauses, soulignant que par leur usage « on est amené à violenter des libertés humaines élémentaires »78 comme la liberté du travail. Malgré cela, les magistrats continuent d’affirmer que les clauses de non-concurrence sont licites79. Il apparaît alors tout à fait satisfaisant qu’une appréciation plus stricte des conditions de validité des clauses de non-concurrence soit effectuée. La violation de la clause de non-concurrence, source de désorganisation, suppose deux conditions, la clause doit être valable (1) et les faits constitutifs de la violation doivent être établis (2).

    1- Le renforcement des conditions de validité des clauses de non-concurrence

    61392-Pour pouvoir établir le caractère manifestement illicite du dommage causé par la violation de la clause de non-concurrence, il convient d’examiner la licéité d’une telle clause. La clause doit être valable et découler de la manifestation expresse de la volonté des parties. La jurisprudence impose des conditions de plus en plus draconiennes aux entreprises qui souhaitent se prévaloir de l’application de clauses de non-concurrence. Il s’agit d’une évolution notable depuis ces dernières années.

    62393-Tout d’abord, l’interdiction de concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace80. Il s’agit de deux conditions essentielles. En effet, l’ancien salarié doit pouvoir être en mesure d’exercer une activité conforme à son expérience professionnelle81.

    63C’est à l’employeur que revient le soin de fixer unilatéralement le temps pendant lequel le salarié sera tenu de respecter la clause de non-concurrence. Pour cela, il devra tenir compte de diverses circonstances entourant la clause telles que la limitation à un secteur géographique. Afin que cette clause ne devienne pas une clause de style, une autre condition de validité devra être observée.

    64394-Selon les vœux d’Yves Serra, il était nécessaire de procéder à la vérification effective que l’interdiction présente « une cause licite, c'est-à-dire que la clause a pour but et seulement pour but d’interdire une concurrence réellement possible et réellement préjudiciable et d’un caractère anormal »82. Cette analyse fût consacrée par la Cour de cassation par un arrêt rendu le 14 mai 1992, qui a affirmé qu’« en raison des fonctions du salarié, la clause de non-concurrence n’était pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise »83. Ainsi, il ne s’agit plus de s’intéresser à l’utilité de la clause mais à vérifier si celle-ci est justifiée par des nécessités impérieuses. L’appréciation du caractère légitime de la clause s’opère en fonction de critères concrets.

    65395-Il est possible de s’appuyer sur les dispositions de conventions collectives, celles-ci pouvant servir de guide à l’employeur84. La légitimité de la clause est avérée lorsque le salarié a noué des contacts privilégiés avec la clientèle, ou encore lorsqu’il avait une connaissance des secrets de l’entreprise85. L’employeur appréhende que le talent et les compétences de son employé puissent être utilisés par un concurrent. Il est parfois tenu compte de la qualification professionnelle du personnel. Toutefois, ce critère n’est pas toujours déterminant.

    66En effet, dans certaines hypothèses où un salarié hautement qualifié exerce une activité n’ayant aucune influence sur la clientèle et qui ne dispose pas d’informations privilégiées, maintenues secrètes par l’entreprise, la clause de non-concurrence n’apparaît pas nécessaire. C’est en réalité une protection d’un élément attractif de clientèle qui est recherchée. Les modalités d’appréciation de cet intérêt ont été précisées par un arrêt du 4 janvier 1994. Il a été décidé qu’il fallait rechercher « si la clause litigieuse, même limitée dans le temps et dans l’espace, n’était pas disproportionnée au regard de l’objet du contrat »86. L’atteinte portée à la liberté du travail doit être proportionnée à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

    67396-Depuis un arrêt récent, en date du 10 juillet 200287, la validité de la clause de non-concurrence post-contractuelle est soumise à l’existence d’une contrepartie financière. La chambre sociale de la Cour de cassation précise désormais que « la clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte de l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ». Cette contrepartie trouve appui sur un principe général du droit des contrats, selon lequel l’obligation de chaque partie doit avoir une cause qui est la contrepartie délivrée par le partenaire contractuel, en présence d’un contrat synallagmatique. Par conséquent, toutes les clauses de non-concurrence qui ne comportent pas de contrepartie financière sont nulles88. Cette indemnité compensatrice a la nature d’un salaire89.

    68En outre, si le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence sans avoir prévu de possibilité de renonciation, l’employeur ne peut renoncer unilatéralement à l’exécution de la clause90.

    69Les conditions de validité des clauses de non-concurrence sont appréciées plus strictement que par le passé ; la liberté de travail du salarié est ainsi mieux respectée. La violation d’une telle clause affectera gravement les éléments attractifs de clientèle dignes de protection. Aussi, le non respect d’une telle stipulation est source de désorganisation.

    2- La violation des clauses de non-concurrence, source de désorganisation

    70397-Seuls les agissements opérés après l’expiration du contrat de travail sont pris en considération puisque la clause de non-concurrence n’entre en application qu’à partir de ce moment là. L’individu est considéré comme s’étant soustrait à ses obligations contractuelles dès lors qu’il a commis des actes positifs de concurrence.

    71Ainsi, un salarié qui postule à un emploi similaire à celui exercé auparavant ne constitue pas une violation de la clause, postuler à un emploi est un acte de nature différente de celui qui consiste ensuite à exercer une activité prohibée91. Mais dès lors que le salarié est embauché par une société concurrente, et « ce malgré la clause de non-concurrence qui lui interdisait à l’expiration de son contrat et pendant une année de travailler avec les clients de la société à laquelle il appartenait pour lesquels il avait travaillé ou exercé une mission dans les six mois ayant précédé la cessation de sa relation de travail », il est admis que l’intéressé a enfreint la clause de non-concurrence92. La violation de l’interdiction est relevée dès qu’il apparaît que la seule présence de l’ancien salarié dans l’entreprise concurrente a pour effet de détourner les clients du précédent employeur93 et d’entraîner la désorganisation de l’entreprise.

    72Les conditions de validité d’une clause limitant la liberté d’un ancien membre de l’organisation sont appréciées plus strictement. Par conséquent les possibilités de violation de la clause, pouvant conduire à la désorganisation de l’entreprise, sont plus réduites. Cette même évolution s’inscrit en droit de la distribution.

    B- La désorganisation par la violation de la protection de l’entreprise en droit de la distribution

    73398-Après être apparue dans le contrat de travail, les clauses de non-concurrence se sont étendues progressivement à la plupart des relations contractuelles. C’est ainsi que celles-ci ont fait leur apparition dans les contrats de franchise pour assurer une protection efficace du savoir-faire après la rupture du contrat94. En la matière, cette clause est dénommée clause de non-rétablissement ou encore clause de non-affiliation95, elle permet au franchiseur d’empêcher son ex-partenaire de continuer une activité similaire à celle de son réseau après la cessation de la relation. La Cour de justice des Communautés européennes réserve un accueil favorable aux clauses interdisant au franchisé, au cours et à l’expiration du contrat, de s’établir dans une activité identique ou similaire à celle exercée par le franchiseur96. La convention permet de préserver l’organisation. La violation de l’interdiction conduit à la désorganisation du réseau. Cependant, cette stipulation apparaît de plus en plus contestable (1), la clause de non-affiliation semble plus appropriée (2).

    1- La violation de la clause de non-rétablissement

    74399-Un contrôle de plus en plus étroit de la justification de l’interdiction de concurrence est mis en œuvre par les magistrats. Si comme pour toute clause de non-concurrence une limitation dans le temps et/ou dans l’espace doit être observée97, la clause doit aussi être justifiée par un intérêt légitime. Pour être licite, l’engagement de non-concurrence doit être légitime, indispensable et proportionnel. Il ne doit pas priver l’ancien franchisé d’exercer toute activité. Ceci est clairement affirmé par la Cour de cassation qui a approuvé une Cour d’appel d’avoir annulé une clause de non-concurrence post-contractuelle insérée dans un contrat de franchise. Il a été décidé que « l’interdiction d’exploiter une enseigne distincte de celle du franchiseur procurait à ce dernier un avantage anormal qui n’était pas lié à la protection de la clientèle attachée à ses services et à son enseigne (...), qu’elle n’apparaissait pas comme étant destinée à protéger les intérêts légitimes du franchiseur en rapport avec l’objet du contrat »98.

    75400-L’intérêt légitime tend à être apprécié plus strictement que par le passé. En effet, l’obligation de non-concurrence constitue un handicap redoutable pour l’ex-franchisé dans la mesure où elle remet en cause la pérennité de son fonds de commerce. Cela est d’autant plus vrai depuis que la jurisprudence récente confère la propriété commerciale à ce dernier. Une décision rendue le 4 octobre 2000 retient que « dans le cas d’une exploitation de fonds après signature d’un accord de franchise, il faut observer que la sanction d’une éventuelle perte de clientèle voire d’un insuccès total, frappe directement le franchisé au point, le cas échéant de mettre en péril l’existence de son fonds »99.

    76Un contrôle actif des contours de la légitimité semble être opéré par les juridictions et les autorités communautaires. C’est d’ailleurs en ce sens que le règlement d’exemption du 22 décembre 1999 s’est prononcé. Selon les termes de l’article 5 de ce règlement, l’obligation « doit être indispensable à la protection d’un savoir-faire transféré par le fournisseur à l’acheteur », et non plus simplement nécessaire100. Dès lors, la clause est soumise à des conditions de validité qui en limitent sa portée. « Exiger que la clause de non-rétablissement soit indispensable à la protection du savoir-faire du franchiseur relève manifestement plus d’une volonté de la Commission de dissuader a priori les franchiseurs de l’utilisation de telles clauses »101. C’est pourquoi il apparaît plus adapté de recourir à des clauses de non-affiliation qui permettent à l’ancien franchisé de continuer d’exercer le même type d’activité après l’expiration du contrat.

    2- La violation de la clause de non-affiliation

    77401-Un commerçant isolé ne parait pas être à même de constituer un pôle d’attractivité pouvant entrer en concurrence avec celui développé par le réseau. Pour la protection de l’intérêt du franchiseur, l’utilisation d’une telle clause apparaît plus satisfaisante, elle permet de mieux concilier l’exigence de protection du réseau et la liberté d’entreprendre reconnue à l’ex-franchisé. En réalité, le franchiseur craint la concurrence d’un nouveau réseau constitué par son ancien partenaire, ou celle d’un autre réseau qui ferait appel à l’ancien franchisé.

    78L’efficacité de la stipulation demeure subordonnée aux conditions de validité de toute clause de non-concurrence, à savoir une limitation dans le temps, l’espace, et d’une exigence de proportionnalité aux intérêts légitimes de l’organisateur du réseau. La contrepartie financière, retenue par la chambre sociale de la Cour de cassation en faveur du salarié, semble également se répandre aux accords de franchise. Un arrêt de la Cour d’appel de Rennes laisse entrevoir une évolution en ce sens. Alors qu’un ancien franchisé était tenu de respecter une clause de non-affiliation auprès d’une enseigne existante, pendant la durée d’une année, la clause a été jugée illicite par les juges du fond retenant outre l’absence d’intérêt légitime de la stipulation, l’avantage perçu par le franchiseur sans aucune contrepartie102. La caractérisation de l’acte fautif, source de désorganisation, est dans ce contexte simplifiée. La violation des termes du contrat suffit à la démonstration.

    79Cependant, une évolution vers un durcissement des conditions de la désorganisation ne peut être occultée en raison de l’exigence de nombreux critères conditionnant la validité des stipulations. L’appréciation des conditions de la désorganisation de l’entreprise partenaire s’effectue de manière plus rigoureuse. Cette rigueur, se conciliant parfaitement avec les impératifs de libre concurrence, devrait être observée lorsque la désorganisation découle des agissements de concurrents.

    SECTION II. LES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION DE L’ENTREPRISE CONCURRENTE

    80402-Nombreux sont les actes commis par des tiers qui conduisent à la désorganisation de l’entreprise. Ils sont le plus souvent réalisés à l’aide de membres de l’organisation possédant une bonne connaissance du fonctionnement de la structure. En la matière, c’est la responsabilité délictuelle du concurrent qui est alors recherchée103.

    81L’appréciation des conditions nécessaires à l’existence de la désorganisation s’effectue là encore de plus en plus strictement. C’est vers une approche rigoureuse des conditions de la désorganisation que les magistrats semblent essentiellement s’orienter (paragraphe 1). Néanmoins une approche pour le moins confuse des conditions nécessaires à l’existence de la désorganisation peut être relevée en matière de distribution (paragraphe 2).

    PARAGRAPHE 1- UNE ÉVOLUTION VERS UNE APPROCHE RIGOUREUSE DES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION

    82403-En matière de concurrence déloyale, l’origine de la désorganisation apparaît à la suite de comportements fautifs d’intrusion, réalisés soit par des tiers à l’organisation, soit par l’intermédiaire de ses différents membres.

    83L’appréciation de la faute par la jurisprudence, s’avère plus rigoureuse que par le passé, et se concilie mieux avec les impératifs de liberté. Cela se vérifie tant pour le débauchage (I) que pour le démarchage déloyal (II), ce qui est tout à fait satisfaisant.

    I- Le débauchage déloyal

    84404-Les organisations performantes sont à la recherche de personnels qualifiés. Afin de répondre à cette attente, elles n’hésitent pas à s’adresser aux employés des entreprises concurrentes. Pour cela, elles procèdent par débauchage, de cette manière l’entreprise est assurée de l’expérience du salarié, pouvant lui permettre le maintien d’une certaine compétitivité, voire le redressement d’une situation difficile sur le marché. Comme l’affirmait un auteur, « on comprend sans peine que dans la lutte entre concurrents le personnel puisse constituer un enjeu important »104. L’invitation faite au salarié de démissionner de son emploi est mal acceptée par son employeur qui perçoit là un agissement déloyal. Si cette pratique, il est vrai, contribue à amputer son rival d’un élément de l’organisation, celle-ci ne saurait de ce seul fait, être considérée comme étant illicite. La jurisprudence doit alors spécifier la déloyauté des manœuvres utilisées par l’entreprise pour s’accaparer les moyens de production de son rival. Cependant, cette exigence n’est pas toujours respectée, faisant craindre alors une approche laxiste des conditions de la désorganisation. Cette crainte est perceptible tant dans le cadre du débauchage du salarié tenu de respecter certains engagements à l’égard de son précédent employeur (A) que dans le cadre du débauchage du salarié libre de tout engagement (B).

    A- Le débauchage du salarié tenu de respecter des engagements à l’égard de son précédent employeur

    85405-Le rayonnement du contrat de travail (1) ou d’un engagement post-contractuel (2) est réel. En effet, dès lors qu’il en connaît l’existence, le tiers à ces engagements doit en tenir compte. Le fait d’inciter un individu à se soustraire à ses obligations permet d’identifier l’acte fautif de tierce complicité105.

    1- Le débauchage du salarié lié par un contrat de travail

    86406-Le personnel d’une entreprise présente un réel intérêt pour certains concurrents. En effet, le salarié, évoluant au sein de l’organisation, peut accéder plus aisément qu’un tiers à des informations confidentielles et les porter à la connaissance de rivaux peu scrupuleux. La désorganisation de l’entreprise peut ainsi se révéler à la suite de la pratique d’espionnage industriel ou commercial106. Afin d’éviter l’accomplissement d’un procédé illicite pouvant être sanctionné pénalement, les compétiteurs économiques ne manquent pas de faire preuve d’audace en cherchant à attirer le personnel du concurrent et à bénéficier de ses compétences dans le cadre même de leur structure. Encore faut-il que le débauchage ne soit pas réalisé de manière hâtive. Le comportement fautif, à l’origine de la désorganisation, est alors tout aussi facilement identifiable, dans un tel contexte.

    87407-Il consiste à devenir complice de la violation d’une obligation de non-concurrence pesant sur le salarié, complicité déloyale dont fait preuve le nouvel employeur. En effet, il est critiquable d’attirer le personnel en l’incitant à quitter l’organisation concurrente dans laquelle il intervient, pour l’embaucher pour l’exercice d’une fonction similaire, sans ignorer qu’il est toujours lié par un contrat de travail. Aussi est-il admis que « constitue un acte de concurrence déloyale l’embauche d’un salarié qui n’est pas encore libéré d’un engagement antérieur avec un concurrent »107. Un tel agissement conduit à la désorganisation de l’entreprise concurrente, la responsabilité du nouvel employeur peut alors être recherchée.

    88408-Le législateur est venu sanctionner un tel comportement par les dispositions de l’article L 122-15 du Code du travail. Cet article dispose que « lorsque le salarié, ayant rompu abusivement un contrat de travail, engage à nouveau ses services, le nouvel employeur est solidairement responsable du dommage causé à l’employeur précédent ». La désorganisation est relevée lorsqu’il est démontré que le nouvel employeur est intervenu dans la rupture, quand il a embauché un employé qu’il savait déjà lié par un contrat de travail, ou encore lorsqu’il a continué à l’occuper alors qu’il savait qu’il était encore lié à cette époque. Les magistrats rappellent que « l’article L 122-15 n’est applicable que lorsque le salarié a rompu abusivement son contrat de travail, et non lorsqu’il a démissionné régulièrement pour entrer au service du nouvel employeur »108. En effet, il convient de ne pas occulter que le débauchage est une pratique en elle-même licite, celle-ci ne devenant indélicate qu’en présence de certaines circonstances. Ainsi, un autre employeur peut négocier avec un futur employé les conditions de sa nouvelle activité sans s’en trouver inquiété. Le salarié est tenu par une obligation de loyauté jusqu’à l’expiration du préavis ; si celui-ci ne respecte pas son engagement en commettant des actes positifs de concurrence et que le nouvel employeur a été informé de la situation, il se rend complice de la désorganisation qui découle du non respect de l’obligation de non-concurrence109. Le concurrent adopte un même comportement fautif en se rendant complice de la violation d’une clause de non-concurrence.

    2- Le débauchage du salarié lié par une clause de non-concurrence

    89409-Il est classiquement admis qu’un acte de concurrence déloyale est commis par le nouvel employeur qui embauche un travailleur lié par une clause de non-concurrence et qui méconnaît sciemment l’existence de cette clause. Il y a là une intrusion fautive de sa part en faisant obstacle à la protection contre la concurrence que le précédent employeur avait élaborée. C’est ainsi que les juges du fond reconnaissent que « si un tiers se rend complice de la violation d’une clause de non-concurrence, il commet une faute engageant sa responsabilité quasi délictuelle pour concurrence déloyale et il n’est pas nécessaire qu’il ait joué un rôle d’incitation pour qu’il soit condamné à des dommages-intérêts envers la victime, dès lors qu’il a connu l’existence de l’engagement et surtout qu’il a bénéficié de sa violation »110. La simple connaissance de la clause suffit, peu importe que la connaissance ait été concomitante ou postérieure à l’engagement111.

    90Il apparaît ainsi que l’acte fautif de tierce complicité, source de désorganisation, peut être relevé lors d’une interdiction de concurrence licite (a) et lorsque la connaissance de la clause par le tiers est établie (b).

    a- La validité de la clause de non-concurrence

    91410-Le comportement fautif du tiers à la convention ne peut être relevé qu’en présence d’une clause de non-concurrence licite112. Il est aisé de comprendre qu’il serait tout à fait injuste de retenir la responsabilité du nouvel employeur alors que la clause serait nulle113. En revanche, il est permis de qualifier un comportement de tierce complicité lorsque la clause s’avère litigieuse114. En effet, une demande en justice destinée à remettre en cause la validité d’une telle stipulation ne saurait entraîner pour conséquence le rejet d’une action en responsabilité pour tierce complicité. Encore convient-il d’apporter la preuve de la connaissance par le nouvel employeur de la clause de non-concurrence.

    b- La preuve de la connaissance de la clause de non-concurrence

    92411-Pour que la faute soit constituée, il faut que soit démontré que le nouvel employeur a embauché le salarié au mépris de la clause de non-concurrence souscrite au profit du précédent employeur. Cette démonstration est apportée lorsque cette clause figure sur le certificat de travail du salarié115 ou encore par exemple, lorsque le précédent employeur a adressé une mise en demeure au nouvel employeur116. Il est de jurisprudence constante que le nouvel employeur commet une faute s’il recrute un salarié qu’il sait lié par une clause de non-concurrence.

    93412-Cependant, un mouvement général de sévérité à l’égard du tiers complice se dessine. Les hauts magistrats renversent la charge de la preuve en reprochant à l’employeur de n’avoir pas vérifié la présence d’une telle clause. Il a ainsi été jugé que la société « a commis une faute engageant sa responsabilité pour ne s’être pas enquise de l’existence des clauses, classiques en l’espèce, figurant dans les contrats liant les intéressés à leur ancien employeur »117. Cette position a été confirmée par de multiples décisions. Ainsi, la Cour d’appel de Paris a décidé qu’« en leur qualité de professionnelles avisées, les sociétés en cause étaient tenues de s’assurer personnellement et de manière effective que les deux intéressés étaient libres de tout engagement et qu’aucune clause de non-concurrence ne les liait à leur ancien employeur. En s’abstenant, volontairement ou involontairement, de le faire, elles ont engagé leur responsabilité à l’égard de ce dernier, désorganisant la protection mise en place par leur concurrent »118.

    94Le nouvel employeur doit prendre l’initiative de vérifier si le salarié n’était pas lié à son précédent employeur par une telle clause. Les magistrats font preuve d’une grande souplesse dans la reconnaissance d’un comportement fautif. « La jurisprudence ne subordonne plus la complicité de l’employeur à la preuve d’une incitation par le tiers, elle s’est progressivement contentée d’une simple connaissance concomitante ou postérieure à l’embauchage du salarié, puis a fini par admettre que l’on puisse se fonder sur de simples présomptions »119, observe M. Picod. En effet, la Cour de cassation semble aller plus loin, puisqu’elle reproche à l’employeur de ne pas avoir vérifié la présence d’une clause de non-concurrence. Cette jurisprudence repose sur une présomption de responsabilité.

    95413-On rappellera, cependant, que l’action en responsabilité contre le tiers complice de la violation d’une clause de non-concurrence a pour fondement les articles 1382 et 1383 du Code civil, la démonstration de la faute doit être apportée. Admettre une telle présomption semble aller à l’encontre du principe de la libre concurrence et de la liberté d’embauche. Cela constitue un frein au bon fonctionnement du marché.

    96414-Il est vrai qu’en de telles circonstances il est question d’un moyen de production qui était essentiel à l’organisation, s’agissant d’un employé de qualité, ayant une connaissance de l’organisation et de la clientèle attachée à l’entreprise. Cependant, le précédent employeur faisant le choix de demeurer lié à son ancien salarié par une telle clause, élabore une protection de son organisation qui lors de la survenance d’un conflit lui évitera d’apporter la preuve que des actes de concurrence concrets soient consommés, seule la démonstration de la mise en situation de concurrence suffira pour engager la responsabilité du tiers complice120. C’est pourquoi, il semble préférable d’éviter de créer d’importants déséquilibres sur le marché en facilitant inopportunément l’action de la présumée victime et de vérifier si l’embauche du nouvel employeur a été effectuée au mépris de la clause de non-concurrence.

    97À cet égard, on ne peut que saluer l’effort de la Cour de cassation qui semble revenir à une solution plus traditionnelle. En effet, l’arrêt de la chambre commerciale rendu le 18 décembre 2001 exonère le nouvel employeur de toute responsabilité en raison de son ignorance, précisant que « la société Pouey n’établissait pas la connaissance par la société Dun and Bradstreet, quand elle a embauché M. Ricard, d’une clause de non-concurrence liant celui-ci, cette preuve incombant à celui qui se prévaut de l’existence d’une telle clause »121. Ainsi, c’est au créancier de non-concurrence de rapporter la preuve de la connaissance de l’interdiction de concurrence par le nouvel employeur122.

    98415-Dès lors que le nouvel employeur apprend l’existence de cette obligation alors que le salarié a déjà été embauché, il doit immédiatement en tirer les conséquences et licencier l’employé, auquel cas un comportement fautif serait alors caractérisé123.

    99En l’absence de clause de non-concurrence, le discernement de l’acte fautif est beaucoup moins net.

    B- Le débauchage du salarié libre de tout engagement à l’égard de son précédent employeur

    100416-Afin d’identifier les comportements conduisant à la désorganisation, il convient de distinguer le débauchage concernant un salarié représentant un moyen de production ordinaire de l’organisation tel qu’un élément concurrentiel (1) et le débauchage d’un salarié représentant un moyen de production fondamental de l’organisation appréhendé en tant que valeur concurrentielle (2). Selon l’importance de ce moyen de production pour le fonctionnement de l’organisation, les conditions de la désorganisation de l’entreprise diffèrent.

    1- Le débauchage du salarié représentant un moyen de production-élément concurrentiel

    101417-En considération du principe essentiel de la liberté de travail qui implique la liberté d’embauche du salarié, il ne peut être fait grief à un employeur de débaucher le personnel de l’entreprise concurrente. Toutefois, comme nul principe n’est absolu, il ne saurait être toléré d’agissements déloyaux nuisant à la bonne marche de l’organisation. Par conséquent seul le débauchage fautif peut conduire à la désorganisation124. Le débauchage ne devient déloyal que si un acte fautif peut être imputé au nouvel employeur. Comme le souligne un auteur, « le principe libéral trouve ses limites quand les droits et prérogatives qui en découlent sont détournés de leur finalité et utilisés à la seule fin d’affaiblir ou d’abattre un concurrent autrement que par l’exercice de la libre compétition économique »125.

    102418-Des moyens déloyaux apparaissent lorsque l’embauche du personnel n’a d’autre fin que de recueillir les secrets de l’organisation concurrente. Il est généralement admis qu’une faute est constituée dès lors que l’embauche est réalisée afin de détourner le savoir-faire de la société rivale. C’est ce qu’il apparaît dans une décision de la Cour de cassation qui affirme que « la Cour d’appel a pu en déduire sans méconnaître le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, que la société M. avait commis une faute constitutive de concurrence déloyale en s’appropriant, avec le concours des anciens employés de la société S.C.M., son savoir-faire technique »126. Il convient de remarquer, toutefois, la difficulté de distinguer en la matière le savoir-faire de l’expérience acquise par le salarié lors de son séjour au sein de l’entreprise alors qu’il est libre de tout engagement. En effet, il est de jurisprudence constante qu’aucune faute n’est constituée lorsque le nouvel employeur bénéficie des connaissances de salariés qu’ils ont acquises pendant les années passées au service d’un concurrent127.

    103419-Le débauchage deviendra fautif, si un objectif de désorganisation de l’entreprise se dessine. Les juges caractérisent l’intention de nuire de l’opérateur économique afin de qualifier de déloyal le débauchage128. Toutefois, la faute conduisant à la désorganisation ne requiert pas nécessairement un élément intentionnel, la faute peut être caractérisée alors même que l’attitude de l’agent économique n’a pas été motivée par le désir de désorganiser les services de son concurrent129. La détermination du contenu de la faute apparaît dès lors relativement confuse. La preuve de manœuvres fautives doit être apportée mais les tribunaux semblent parfois se contenter de faisceaux d’indices permettant de présumer la réalisation d’un comportement fautif. Il en allait ainsi, notamment, lorsque les juges estimaient qu’il était déloyal pour une entreprise de proposer à celui qu’elle entendait embaucher une situation exceptionnellement favorable130. Le débauchage massif de salariés est enclin à une interprétation similaire, comme l’illustre l’arrêt de la Cour d’appel de Paris qui considère que « l’embauche simultanée de plusieurs salariés d’une entreprise concurrente était constitutive d’une concurrence déloyale »131.

    104Il a été jugé également que « constituent des actes de concurrence déloyale le fait pour un ancien directeur licencié de constituer une société concurrente, et de réembaucher cinq employés sur vingt-cinq de son ancien employeur, dans des conditions constituant un faisceau de présomptions graves, précises et concordantes qui établissent que ces salariés ont été débauchés, et que le précédent employeur a été ainsi privé brusquement et injustement d’une équipe complète de son personnel, ce qui cause une désorganisation de ses services »132. Ainsi, la preuve du comportement blâmable est apportée par le simple fait que plusieurs salariés d’une même entreprise quittent celle-ci pour rejoindre un concurrent. La jurisprudence se montre sensible à certains indices qui lui permettront de présumer l’acte fautif. Les juges vérifient, par exemple, la stabilité du personnel de l’entreprise, s’il y a une concomitance entre les démissions et les embauches et, si la démission a été présentée à la suite de l’intervention du nouvel employeur. Les tribunaux relèvent également la rapidité avec laquelle les recrutements ont été effectués. Par conséquent, si les départs du personnel de l’entreprise ont lieu dans un délai relativement court, s’étendant seulement sur quelques mois, les magistrats sont enclins à déceler un comportement déloyal133.

    105420-La détermination de la faute apparaît vraisemblablement problématique, ces critères s’avérant relativement fragiles.

    106En effet, le départ des salariés peut très bien s’expliquer par la mauvaise ambiance régnant au sein de l’organisation, par des difficultés internes pouvant survenir dans un avenir proche et pressenties par le personnel, ou par la volonté du travailleur d’acquérir une nouvelle expérience au sein d’une autre structure. D’ailleurs, la mobilité du personnel est assez fréquente en période de bonne santé économique. C’est alors que l’on ne saurait se satisfaire d’une simple présomption de faute pour accueillir une action en responsabilité pour désorganisation. Telle est la position des Hauts magistrats qui estiment qu’ « en statuant ainsi, alors que le fait d’embaucher trois salariés d’une même entreprise à des conditions de rémunération particulièrement élevées ne saurait caractériser une faute constitutive de concurrence déloyale que s’il a eu pour effet de désorganiser l’entreprise concurrente ; qu’en énonçant en des considérations générales, insuffisamment motivées, que ces départs avaient nécessairement eu pour effet de perturber le service, sans vérifier de façon concrète si ces départs avaient entraîné une véritable désorganisation du service, et non une simple perturbation, et avaient eu des conséquences financières au niveau de la clientèle de la société, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision »134. Il n’y a pas de faute à offrir des conditions plus attractives de travail en proposant une rémunération plus intéressante que celle du précédent emploi. Le seul fait d’offrir une situation plus avantageuse, n’est pas en soi un acte de concurrence déloyale.

    107Un tel raisonnement peut d’ailleurs être relevé dans un arrêt qui précise qu’ « en relevant seulement pour qualifier le débauchage massif de personnel, la concomitance de la démission de sept salariés sur treize ou quinze en deux mois ainsi que le fait que ces départs n’avaient aucun motif plausible, la Cour d’appel n’a pas caractérisé la faute constitutive de concurrence déloyale »135. Le départ d’un nombre important de salariés n’est pas suffisant à caractériser un comportement déloyal. Il est même admis que le débauchage massif de nature à désorganiser l’entreprise ne constitue pas une preuve suffisante de la déloyauté136.

    108L’idée d’une faute caractérisée par la seule conscience de nuire ne saurait être accueillie puisqu’il est de l’essence même des opérateurs économiques de nuire à leurs concurrents. La preuve de la faute doit être solidement établie.

    109421-Il faut se féliciter de l’abandon de la sévérité manifestée à l’encontre des employeurs137. La preuve de l’utilisation de moyens déloyaux dans l’exercice de la concurrence doit être apportée par le demandeur à l’action en responsabilité et non pas présumée. La Cour de cassation se montre particulièrement vigilante. En conséquence, si aucune faute n’a été commise, il ne peut y avoir condamnation, même en présence d’un faisceau de présomptions. Cependant, la jurisprudence semble aller plus loin et condamner le débauchage du salarié représentant une valeur concurrentielle, en l’absence de caractérisation d’un acte fautif.

    2- Le débauchage du salarié représentant un moyen de production-valeur concurrentielle

    110422-La jurisprudence sanctionne le débauchage lorsqu’il a pour objet ou pour effet de désorganiser l’entreprise. C’est ce qu’il ressort de la lecture d’un certain nombre de décisions138. Le caractère licite de l’embauche, réalisée par un concurrent, de salariés démissionnaires s’apprécie parfois à l’aune des effets ressentis sur l’organisation.

    111Ainsi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 9 mars 1999 a prononcé la cassation, « pour violation de l’article 1382 du Code civil, de l’arrêt qui, par des motifs propres à caractériser l’existence de manœuvres déloyales d’une société pour embaucher certains représentants d’une société concurrente ou capter sa clientèle accueille la demande de dommages-intérêts de cette société pour concurrence déloyale, sans faire ressortir de façon concrète si ces faits ont entraîné la désorganisation du fonctionnement de l’entreprise concurrente »139. Seul le résultat observé ou susceptible d’être observé sur l’entreprise permet de solliciter la responsabilité du concurrent. De ce fait, c’est moins le débauchage des salariés que la désorganisation qui est sanctionnée140. Le débauchage portant sur un personnel qualifié et occupant un poste stratégique au sein de l’organisation peut conduire à la désorganisation par la perte d’une valeur concurrentielle. Dans cette situation, les magistrats doivent relever la qualité du personnel ayant quitté l’entreprise.

    112C’est ce qui est effectué dans une décision qui ne manque pas de relever que le débauchage concernait « des salariés qualifiés et constituaient des équipes en charge de dossiers importants au sein de la société »141. Il apparaît manifeste, dans ce cas, que les départs ont entraîné la désorganisation de l’entreprise, privant celle-ci d’un moyen de production fondamental à l’organisation. Par conséquent, la désorganisation ne saurait survenir à la suite de départ de certains salariés « compte tenus de leur faible qualification professionnelle »142. En effet, le remplacement de ces derniers peut être réalisé facilement. Il convient de souligner qu’en l’absence de faute, la désorganisation peut résulter de la perte d’employés indispensables au fonctionnement de l’organisation et non simplement de personnes présentant certaines qualités. En ce cas, la perte doit être imputable au concurrent et la démonstration de l’importance des salariés au regard de l’organisation doit être incontestable. Ainsi, « le départ de deux salariés occupant des postes subalternes et embauchés depuis moins de deux ans, suite à une offre d’emploi publiée, ne caractérise pas une manœuvre tendant à désorganiser l’entreprise concurrente »143. Les juges du fond mettent implicitement l’accent sur l’absence de connaissance suffisante de l’organisation par ces employés dont le départ de la structure, par conséquent, ne pouvait constituer un réel danger.

    113423-Il importe que l’existence de la valeur concurrentielle de l’entreprise soit révélée par la qualification et le rôle occupé par les salariés au sein de l’organisation, en l’absence de faute.

    114Ce courant jurisprudentiel, très protecteur de l’entreprise, ne doit pas constituer un frein à la liberté de travail. S’il est exact que l’auteur de la désorganisation est reconnu dans la personne du concurrent, et qu’à ce titre il doit être sanctionné, il n’en apparaît pas moins que les salariés démissionnaires, dont émanent une prestation de travail constituant un outil concurrentiel pour l’entreprise, en feront indirectement les frais. En effet, les employeurs concurrents sont incités à ne pas embaucher le personnel d’une entreprise rivale, ce qui apparaît paradoxal au regard des principes fondamentaux reconnus aux travailleurs144. Cependant, il a déjà été admis que l’on puisse contrevenir à de tels principes dès lors que l’intérêt de l’entreprise le justifie145. En la circonstance, la jurisprudence tend à pallier les lacunes de l’employeur, qui n’a pas pris la précaution d’insérer une clause de non-concurrence dans le contrat le liant à un salarié, en reconnaissant une responsabilité à l’encontre du nouvel employeur rival. Les tribunaux procèdent néanmoins de manière prudente en ne reconnaissant une action qu’à l’encontre du concurrent désorganisateur. Aussi, est-il permis de s’interroger sur la possibilité de déceler, à travers la jurisprudence accueillant la désorganisation résultant de l’embauche d’un personnel de qualité, l’affirmation d’une obligation jurisprudentielle de non-concurrence pesant sur le salarié après la rupture du contrat de travail et devant être respectée par les tiers. Une telle interprétation, sans autres précisions146, nuirait aux intérêts des salariés. Il s’agirait plutôt d’un principe pesant sur le concurrent de ne pas causer la désorganisation de l’entreprise par l’affectation de sa valeur concurrentielle.

    115Il en va différemment en présence de démarchage où les magistrats requièrent désormais la caractérisation de l’acte fautif à l’origine de la désorganisation de l’entreprise.

    II- Le démarchage déloyal

    116424-La clientèle représente un élément essentiel de l’activité économique que tout compétiteur cherche à attirer et conserver. Les divers intervenants sur le marché tendent à développer une clientèle, celle-ci « est indispensable à l’exercice de ces activités pour qu’elles soient profitables car, en définitive, la mesure des bénéfices est liée à la réalisation d’un chiffre d’affaires lui-même représentatif des relations nouées avec la clientèle »147. Elle est définie comme « l’ensemble des relations d’affaires habituelles ou occasionnelles qui existent et seront susceptibles d’exister entre le public et un poste professionnel (fonds de commerce, cabinet civil) dont ils constituent l’élément essentiel et qui généralement trouvent leurs sources dans les facteurs personnels et matériels conjugués »148. Constituant une richesse pour l’entreprise, il est logique qu’une volonté de fidélisation se manifeste de la part de tout producteur, distributeur ou prestataire de service. Pour parvenir à cette fin, le meilleur moyen est, selon l’expression d’un auteur, « de faire échapper le client aux sirènes de la concurrence »149. Cependant, la conquête de la clientèle ne peut être considérée comme un acte fautif en soi.

    117En effet, le principe de la liberté de la concurrence postule la licéité du dommage concurrentiel. Pourtant, un courant jurisprudentiel s’est développé et a permis de douter de la force d’une telle affirmation. Pendant un temps, la faute fut largement accueillie par les magistrats (A), il semble désormais qu’une appréciation plus rigoureuse de celle-ci prévaut (B).

    A- Le démarchage interdit en lui-même : une analyse jurisprudentielle critiquable

    118425-La captation de la clientèle est libre, cela participe de la fluidité du marché. Ceci étant, tout n’est pas permis, un usage excessif de cette liberté ne saurait être toléré. Par conséquent, lorsqu’un élément très convoité par l’organisation, comme peut l’être la clientèle, est affecté, il est nécessaire qu’un comportement fautif soit relevé, pour pouvoir procéder à la qualification de la désorganisation. L’illicéité du démarchage impose, en principe, la démonstration d’un comportement fautif.

    119426-Il faut cependant remarquer que le transfert de clientèle a pu être parfois condamné alors même que la réalisation d’un acte fautif n’est pas démontrée. C’est ce qu’admet la Cour de cassation dans une décision rendue le 29 octobre 1985 qui précise que « doit être cassé un arrêt qui a rejeté une demande en concurrence déloyale, sans rechercher si les faits invoqués qui, pris isolément les uns des autres, pouvaient en effet ne pas être significatifs, ne constituaient pas, parce que groupés, un faisceau de présomptions d’une action concertée en vue de s’approprier une clientèle, que les défendeurs n’auraient connue que grâce à leur fonction chez leur précédent employeur »150. Les anciens collaborateurs sont reconnus auteurs d’un acte de concurrence déloyale en raison du détournement de clientèle opéré, sans que la faute ne soit caractérisée. Un raisonnement semblable est adopté par la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 6 mai 1986, qui déclare déloyale la captation de la clientèle par le nouvel employeur par l’intermédiaire de l’ancien salarié qui représente un pôle attractif de la clientèle. Par conséquent, le seul fait d’exploiter les réminiscences de ce salarié, c'est-à-dire les connaissances acquises pendant qu’il était au service de cette société, est considéré comme déloyal151. Dès lors que le démarcheur a la qualité d’ancien salarié du concurrent, le détournement de clientèle est considéré, au regard de ces décisions, comme étant illicite. Un faisceau de présomptions permet ainsi d’établir la faute, ce qui vient heurter le principe de la liberté de la concurrence.

    120427-En l’état de ces constatations, la jurisprudence n’exige pas la preuve de manœuvres déloyales pour condamner le démarchage. C’est ce qu’il ressort également, et ce de manière éclatante, d’un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 3 avril 1997, qui estime qu’ « un ancien salarié ne peut, sans commettre un acte de concurrence déloyale, enlever à son ancien employeur une clientèle qu’il lui avait été apportée lorsqu’il était son salarié ». Ainsi, « les manœuvres déloyales, destinées à détourner la clientèle de son ancien employeur, sont amplement établies, essentiellement par la concomitance entre son départ, les lettres de rupture de contrat des clients de l’ancien employeur mais aussi par différentes attestations »152. Le motif est surprenant. En effet, selon les magistrats, la faute est constituée dès l’instant où les clients ont suivi le salarié après la cessation de son contrat de travail chez son ancien employeur. Le simple transfert spontané de clientèle est analysé comme étant fautif, ce qui est critiquable. Le détournement de clientèle, en lui-même, n’est certainement pas constitutif d’une faute153.

    121Il convient de rappeler que la démonstration de la faute est nécessaire en ces circonstances et, que l’on ne saurait se satisfaire d’une simple présomption alors que le fondement de la concurrence déloyale repose sur les articles 1382 et 1383 du Code civil.

    122428-Aussi, la clientèle ne saurait être considérée comme un bien, une telle solution contrevient à un courant jurisprudentiel qui précise que la clientèle ne peut faire l’objet d’aucun droit privatif154. Ceci est également affirmé par la Commission des Communautés européennes, selon laquelle « l’achalandage et la clientèle d’une entreprise ne sont protégés par aucun droit absolu. Ils représentent plutôt une position concurrentielle de pur fait qui est exposée à tout moment aux attaques de tiers concurrents »155. Il est regrettable que l’ancienne qualité d’un salarié conduise la jurisprudence à accueillir plus facilement la déloyauté que s’il s’agissait d’un concurrent quelconque.

    123Si l’appréciation de la faute dans le cadre du démarchage a divisé un temps la jurisprudence, il semble, à présent, que cela ne soit plus le cas.

    B- Le démarchage interdit en raison de la commission d’un acte fautif : une analyse jurisprudentielle satisfaisante

    124429-L’évolution de la jurisprudence mérite d’être soulignée. Les magistrats exigent désormais la preuve de l’acte fautif à l’origine de la désorganisation (1), l’appréciation de la faute s’effectue de façon plus rigoureuse (2).

    1- L’évolution opérée

    125430-Pour reconnaître la désorganisation en ce domaine, les magistrats exigent que les manœuvres litigieuses soient caractérisées. Ils se montrent plus stricts pour apprécier l’acte fautif à l’origine de la désorganisation. S’il est vrai que la concurrence développée par un ancien employé est suspecte, en raison de la connaissance qu’il a de l’organisation et des liens noués avec la clientèle, cela ne suffit pas à évoquer la déloyauté du démarchage en présence de la captation de la clientèle par le concurrent.

    126Dans sa décision du 8 janvier 1991, la Cour de cassation a statué sur un pourvoi dans lequel était critiquée l’absence de caractérisation, par les juges du fond, de la déloyauté du démarchage. L’arrêt retient que « le seul fait qu’en quittant son employeur pour un autre, un salarié ait causé un déplacement de clientèle, ne constitue pas, en l’absence de toute manœuvre, un acte de concurrence déloyale »156. Le grief de démarchage déloyal est également écarté par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans une décision rendue le 1er juin 1999, où il est admis que l’existence de manœuvres déloyales n’est pas démontrée. Les juges censurent la décision de la Cour d’appel de Versailles du 3 avril 1997 « pour violation de l’article 1382 du Code civil, de l’arrêt qui pour condamner une société pour concurrence déloyale, retient que trois salariés, ayant eu une connaissance précise des activités commerciales de la société demanderesse, sont partis de cette société pour rejoindre la société concurrente, qu’ils y occupent des fonctions commerciales et utilisent nécessairement la connaissance de la clientèle acquise chez leur ancien employeur, sans constater l’existence de manœuvres déloyales pour démarcher la clientèle, dont se seraient rendus coupables les trois anciens salariés qui n’étaient pas liés par une clause de non concurrence »157.

    127Plus récemment, cette même Cour a réitéré sa position dans un arrêt du 11 février 2003 en affirmant que « ne donne pas de base légale à sa décision condamnant un employeur pour concurrence déloyale, une Cour d’appel qui, sans établir le caractère confidentiel des informations qui auraient été détenues par la salariée et qui auraient relevé d’un savoir-faire propre à l’employeur qu’elle avait quitté, n’a fait que constater le démarchage non fautif de la clientèle et des prestataires de services d’un concurrent ainsi que l’utilisation d’une carte géographique dont elle n’a pas relevé qu’elle permettrait d’identifier ce seul concurrent »158. La Cour de cassation affirme avec force l’exigence d’une faute qui ne peut être présumée à la suite du seul transfert de clientèle. Le déplacement de la clientèle ne permet pas de reprocher au concurrent un acte de concurrence déloyale par désorganisation. L’information exploitée par l’ancien salarié a été régulièrement acquise par lui. Tant que l’ancien membre de l’organisation use de son légitime acquis, il ne commet pas d’agissements déloyaux.

    128Si le démarchage de la clientèle est licite, c’est à la condition qu’il ne s’accompagne pas de procédés déloyaux.

    2- La caractérisation de la faute

    129431-Favorable à la protection de la liberté de la concurrence, les magistrats adoptent une démarche réservée pour relever un comportement déloyal. La désorganisation commerciale d’une entreprise ne peut être relevée qu’à la suite de procédés fautifs. Le caractère systématique de la prospection, associé à d’autres circonstances, permet de caractériser ceux-ci.

    130432-Le démarchage systématique de la clientèle s’adressant à une entreprise concurrente est plus aisément opéré par l’utilisation d’informations confidentielles par l’auteur de ces agissements. Le plus souvent, c’est à la suite de l’usurpation de fichiers de clientèle que le désorganisateur opère. La perte de cet outil conduira à la désorganisation de l’entreprise rivale tel que le souligne la Cour de cassation qui qualifie de faute entraînant la désorganisation de l’entreprise « le recel de fichier volé constitué par l’utilisation par le concédant, après une rupture du contrat de concession, du fichier client dérobé au concessionnaire par un ancien salarié »159. La possession frauduleuse de liste des clients d’un concurrent constitue un acte fautif de désorganisation.

    131433-Les magistrats prennent soin de relever le caractère original ainsi que le caractère inaccessible du document, pour concilier les impératifs de liberté de concurrence et le respect des usages professionnels. Dès lors, « le fait d’avoir conservé par devers lui un carnet sur lequel étaient consignés les noms des clients -de son ancien employeur-avec lesquels il avait entretenu des relations professionnelles n’était pas à lui seul susceptible de constituer un procédé de désorganisation dans la mesure où, comme l’a observé pertinemment le tribunal, cet intimé « qui assumait depuis de nombreuses années la gestion de copropriétés, connaissait à l’évidence les coordonnées des responsables »160. L’organisation peut être gravement compromise lorsque des manœuvres frauduleuses sont accomplies en vue de s’accaparer des informations confidentielles. Les magistrats n’hésitent pas à souligner la difficulté d’accéder à ces informations pour caractériser le comportement fautif. Il a été, par exemple, précisé que « les fichiers détournés (...) ne pouvaient être accessibles que par la mise en œuvre d’un système et d’un matériel informatique complexes »161.

    132434-La désorganisation de l’entreprise découle de l’appropriation indue de documents confidentiels, il y a là perte d’un outil de l’organisation par le vol du support contenant des informations dont seule l’organisation avait la maîtrise. Par conséquent, en dehors de ce contexte, il ne saurait être fait grief aux anciens employés, au service d’une nouvelle entreprise de « démarcher l’ancienne clientèle qu’ils avaient pu connaître au cours de leur activité passée »162, dès lors que le comportement adopté est tout à fait loyal. Ce n’est pas le cas lorsque ceux-ci usent de stratèges afin de détourner des commandes. C’est ainsi que des magistrats ont pu imputer des faits de concurrence déloyale par désorganisation à l’encontre de deux anciens employés d’une société, dès lors qu’il a été relevé « qu’après avoir donné leur démission, les employés avaient utilisé la période de préavis pour retarder les commandes qu’ils recevaient et les reporter ensuite à leur profit »163, pour la société qu’ils avaient récemment créée. Il en va de même lorsque le démarcheur se présente faussement comme envoyé par le concurrent164, ou lorsque ayant créé sa propre entreprise, il continue d’agir auprès de la clientèle comme s’il était toujours le représentant de son ancien employeur165.

    133La jurisprudence offre de multiples illustrations d’actes fautifs par la destruction de moyens publicitaires de l’entreprise. La désorganisation résulte de la suppression de la publicité d’un concurrent, ou encore par un dispositif masquant les panneaux d’affichage mis en place166. Ces procédés sont reconnus comme des actes fautifs conduisant à la désorganisation de l’entreprise concurrente.

    134Les sources de la désorganisation apparaissent appréciées plus rigoureusement. Il serait souhaitable que ce raisonnement soit appliqué de la même manière pour les réseaux de distribution.

    PARAGRAPHE 2- UNE ANALYSE CRITIQUABLE DES CONDITIONS DE LA DÉSORGANISATION EN MATIÈRE DE RÉSEAUX DE DISTRIBUTION

    135435-Le contrôle des conditions nécessaires à la survenance de la désorganisation a suivi une évolution notable. Une illustration toute particulière est apportée à travers les réseaux de distribution intégrée. En la matière, la faute est apparemment nécessaire à la survenue de la désorganisation. Alors que les actes fautifs de désorganisation furent un temps largement accueillis en ce domaine, les magistrats refusent désormais d’identifier ces mêmes agissements comme tel. Il apparaît souhaitable de mesurer la portée des obstacles à la reconnaissance d’un comportement fautif conduisant à la désorganisation. Ces difficultés prennent essentiellement leur source dans les exigences formulées par le droit communautaire, posant là une apparente hostilité des instances européennes à la caractérisation de la faute.

    136L’acte fautif demeure généralement reconnu par les magistrats, mais il est apprécié différemment selon les décisions rendues. Ceci est de nature à créer un profond malaise en raison des solutions contradictoires qu’elles formulent. La qualification de la faute se révèle aléatoire : démontrée, présumée, voire parfois ignorée, l’appréciation de celle-ci s’avère confuse (I). Cependant, afin de discerner de façon plus unitaire les sources de la désorganisation, des solutions peuvent être apportées. Celles-ci consistent essentiellement à reconnaître dans le réseau de distribution une valeur concurrentielle de l’entreprise. De cette manière, seul le préjudice directement subi par le réseau importerait. L’efficacité de cette reconnaissance implique l’intervention du législateur (II).

    I – L’identification aléatoire des conditions de la désorganisation

    137436-L’apparente hostilité des instances communautaires à la caractérisation de la faute (A) et la théorie de l’opposabilité marginalisée par le juge national (B) invitent à considérer la difficulté à établir l’existence d’un comportement fautif de la part d’un tiers au réseau.

    A- L’apparente hostilité à la caractérisation de la faute par les autorités communautaires

    138437-L’hostilité des instances communautaires à la caractérisation de la faute à l’origine de la désorganisation s’illustre tout particulièrement à l’aune de l’appréciation des réseaux de distribution et ce pour plusieurs raisons. Ces réseaux peuvent de prime abord apparaître néfastes, les effets de ce système de distribution étant en principe restrictifs de concurrence. La Cour de justice, par deux arrêts de principe, a tranché en faveur de l’application de l’article 81 paragraphe 1 du traité de Rome, sanctionnant ces accords comme constituant des ententes illicites167. Les réseaux de distribution sont apparus, à la lecture des dispositions européennes, comme un obstacle à la liberté des échanges entre États membres par le cloisonnement du marché commun. La Cour de justice a consacré à travers de multiples décisions les règles de concurrence posées par le traité, obtenir un marché unique et favoriser la libre circulation des marchandises168. Généralement, la Commission déduit de la restriction de concurrence, l’entrave au commerce communautaire169. Dans ce contexte, l’importateur parallèle ne saurait se voir reprocher un comportement fautif dans le cadre d’une action en concurrence déloyale.

    139Toutefois, les réseaux peuvent bénéficier d’une exemption prévue par l’article 81 paragraphe 3 du traité et l’article L 420-4 du Code de commerce. Désormais, celle-ci est accordée dès lors que la part de marché, détenue par le fournisseur, seul ou avec des entreprises qui lui sont liées, ne dépasse pas 30 % du marché en cause170. La licéité de cette organisation est admise au regard de l’article 81 paragraphe 1 du traité de Rome171, tout en subordonnant cette licéité au maintien de la concurrence. La création de réseaux de distribution conformes au droit communautaire semble alors commander un comportement respectueux des tiers à l’égard de l’organisation. Pourtant, les réseaux de distribution sont régulièrement l’objet d’atteintes externes émanant de concurrents parfois très puissants, tels que la grande distribution.

    140438-L’attrait que suscite cette organisation a pour effet de développer l’intervention de revendeurs parallèles. Ils procèdent principalement de deux manières. En faisant appel à un tiers complice, le revendeur hors réseau commet une faute délictuelle en contractant avec un membre de l’organisation, dès lors qu’il participe en connaissance de cause à la violation délibérée de l’engagement de ce dernier. Il peut aussi agir sans tierce complicité, le distributeur se procure les produits sur un marché parallèle et les revend sans faire partie du réseau.

    141439-Le sort des distributeurs parallèles a fait l’objet de plusieurs questions préjudicielles devant la Cour de justice. Par deux arrêts en date du 15 février 1996, la Cour affirme que le règlement d’exemption n°123/85 : « ne fait pas obstacle à ce qu’un opérateur, qui n’est ni revendeur agréé du réseau de distribution du constructeur d’une marque automobile déterminée ni intermédiaire mandaté au sens de l’article 3, point 11, de ce règlement, se livre à une activité d’importation parallèle et de revente indépendante de véhicules neufs de cette marque. Ce règlement ne s’oppose pas davantage à ce qu’un opérateur indépendant cumule les activités d’intermédiaire mandaté et celles de revendeur non agréé de véhicules provenant d’importations parallèles »172. La Cour rappelle que le règlement détermine les conditions d’exemption et ne réglemente aucunement l’activité des tiers. Cette décision a été confirmée dans un arrêt rendu le 20 février 1997173.

    142Certains ont pu conclure que le règlement n’interdit pas la revente de véhicules neufs par un revendeur hors réseau ni le cumul, dans le chef d’un même opérateur indépendant, des activités de mandataire et de revendeur non agréé174, c’était oublier les dispositions de l’article 3 point 10-a du règlement n°123/85175 alors en vigueur à l’époque considérée. Celles-ci prévoient que « l’exemption s’applique en cas d’engagement du distributeur de ne livrer à un revendeur des produits contractuels et des produits correspondants que si ce revendeur est une entreprise du réseau de distribution ».

    143Le règlement d’exemption n’interdit pas par lui-même la revente par des importateurs parallèles, il appartient au droit interne de se prononcer sur la question. Les deux décisions évoquées ne signifient en aucun cas que l’activité des revendeurs hors réseau soit légalisée. Aussi, la revente hors réseau demeure susceptible d’être sanctionnée par les règles nationales. En dépit de cette situation désormais dénuée d’ambiguïté, les revendeurs hors réseau et les mandataires se livrant à des pratiques de concurrence déloyale, invoquent systématiquement les arrêts de la Cour de justice et le règlement communautaire pour échapper aux actions en concurrence déloyale fondées sur le droit national.

    B- La marginalisation de la théorie de l’opposabilité par le juge national

    144440-Le recours à l’application des règles de l’opposabilité du contrat aux tiers a permis de sanctionner pendant un temps le franc-tireur. La théorie de l’opposabilité se déduit du principe de la force obligatoire du contrat, selon l’article 1134 du Code civil. L’opposabilité est un phénomène général qui tend à faire reconnaître l’existence du contrat par les tiers, car si ces derniers étaient autorisés à le méconnaître, il ne pourrait pratiquement pas atteindre l’efficacité, même entre les parties176. L’opposabilité est définie comme « la qualité reconnue à un élément de l’ordre juridique par lequel il rayonne indirectement hors de son cercle d’activité directe »177.

    145441-Ainsi, la seule connaissance de l’existence du réseau de distribution implique une obligation d’abstention de la part des tiers. C’est ce qu’illustre la décision de la Cour de cassation du 21 février 1978 qui condamne le distributeur parallèle pour violation de l’exclusivité qu’il connaissait178. La chambre commerciale casse l’arrêt de la Cour d’appel, « n’ayant pas recherché, comme le soutenait la société bénéficiaire de l’exclusivité, si les sociétés ne s’étaient pas rendues coupables de concurrence déloyale et n’avaient pas engagé leur responsabilité envers elle sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, alors qu’elle constatait que ces sociétés avaient mis en vente les machines au mépris de l’exclusivité dont bénéficiait à leur connaissance la première société, de sorte que la Cour n’avait pas donné de base légale à sa décision ». La situation contractuelle ne peut être méconnue des tiers. Par conséquent, le seul fait de vendre les produits hors réseau constitue en lui-même un acte de concurrence déloyale179.

    146Les tribunaux ont vu dans ce comportement une forme classique de concurrence déloyale aboutissant à la désorganisation de l’entreprise d’autrui, consistant en la détérioration du réseau de distribution. « L’opposabilité est nécessaire à l’efficacité du réseau », énonce Mme Amiel-Cosme. Aussi, pendant de nombreuses années, les magistrats ont partagé cette conception. La seule mise en vente de produits en dehors du réseau de distribution suffisait à constituer un acte de concurrence déloyale180.

    147442-Cependant, la protection du réseau par l’intermédiaire de cette théorie est peu conciliable avec la liberté économique reconnue aux distributeurs parallèles, dont l’activité constitue un ferment de concurrence. Après une confrontation entre le droit communautaire de la libre concurrence et la théorie générale des obligations, cette solution fut abandonnée181.

    148Un revirement de jurisprudence a été opéré par la Cour de cassation le 16 février 1983182 concernant les réseaux de distribution exclusive. La décision rendue énonce que : « le fait allégué à l’encontre d’un vendeur d’avoir importé, en vue de la vente en France, des machines et du matériel d’une marque étrangère en dépit des droits d’exclusivité dont bénéficiait, à sa connaissance, le concessionnaire français, ne constitue pas en lui-même, en l’absence d’autres éléments, un acte de concurrence déloyale ». S’agissant de réseaux de distribution sélective, la Cour de cassation a précisé, le 13 décembre 1988, que « le seul fait d’avoir commercialisé de tels produits ne constituait pas un acte de concurrence déloyale dès lors que l’irrégularité de leur acquisition n’était pas établie »183. Avec ces arrêts, on revient à une interprétation de l’article 1382 du Code civil conforme aux objectifs du droit communautaire de la concurrence184.

    149443-Cependant une telle solution est considérée comme fort permissive dès lors qu’elle peut conduire à priver de toute protection les réseaux de distribution. C’est pourquoi cette position a été tempérée par les décisions rendues par la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 27 octobre 1992. La Cour a précisé que « si le fait de commercialiser des produits relevant d’un réseau de distribution sélective ne constitue pas en lui-même un acte fautif, l’achat de marchandises, dans des conditions dont l’illicéité ou le caractère frauduleux est relevé par le refus de justifier leur provenance, constitue en lui-même un acte de concurrence déloyale »185. En matière automobile, cette jurisprudence a trouvé une application particulière, la Cour ayant précisé qu’« il appartient à l’opérateur non agréé qui a acquis les véhicules neufs pour les revendre de faire la preuve qu’il les a régulièrement acquis sur un réseau parallèle ou auprès d’un concessionnaire »186. La Cour fait très clairement peser sur le revendeur non agréé une présomption d’approvisionnement illicite.

    150La règle de l’opposabilité garde sa pleine vigueur lorsque la tierce complicité est révélée. La jurisprudence s’est orientée vers une protection renforcée des réseaux de distribution en facilitant le recours contre l’importateur parallèle.

    151444-Toutefois, une question délicate se présente lorsque le tiers s’approvisionne auprès d’un intermédiaire. Les produits peuvent alors être acquis régulièrement et la démonstration de la faute entraînant la désorganisation du fait de l’intervention d’un tiers s’avère particulièrement difficile. L’équilibre auquel semblait être parvenue la jurisprudence entre la nécessaire protection des membres du réseau et le respect des droits des tiers apparaît être compromis. C’est ce qu’il ressort avec force de la décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 25 avril 2001. Le contentieux a pris naissance lorsque des sociétés s’étaient approvisionnées auprès de sociétés de location et auprès de revendeurs non agréés, s’étant faussement prétendus mandataires d’utilisateurs finaux. La Cour précise alors que « s’il est vrai qu’il appartient à l’opérateur ayant acquis des véhicules neufs pour les revendre de faire la preuve qu’il les a régulièrement acquis sur un réseau parallèle ou auprès d’un autre concessionnaire, il ne saurait être tenu, aucune présomption d’approvisionnement illicite ne pouvant lui être opposée, de rapporter la preuve de l’acquisition régulière des véhicules litigieux par le vendeur auquel il s’est adressé, cette recherche incombant aux concessionnaires ou aux fabricants »187.

    152Dès lors, la preuve de l’irrégularité de l’acquisition des produits par le vendeur est à rapporter par les membres du réseau. Le distributeur, quant à lui, se contente de rapporter la preuve de la licéité de son propre approvisionnement et n’a pas à remonter jusqu’à la sortie d’usine.

    153L’arrêt précise également que ne peut être poursuivi pour concurrence déloyale, un distributeur parallèle qui s’approvisionne auprès de loueurs non tenus de respecter une clause interdisant la revente. Comme le remarque M. Mestre et M. Farges, la Cour de cassation semble encourager la mauvaise foi.

    154En effet, la Cour exige l’insertion d’une clause de revente dans le contrat pour permettre la caractérisation de la concurrence déloyale en cas de violation de la stipulation. Pourtant, il n’est nullement besoin d’insérer une telle interdiction puisque le loueur n’est pas censé vendre. Il est d’ailleurs possible d’envisager, à ce titre, que le tiers au réseau qui s’adresse à un loueur sait que ce dernier viole ses engagements contractuels188. La Cour suprême limite ainsi considérablement l’étendue de la présomption à l’approvisionnement du distributeur hors réseau en refusant de l’étendre à son propre vendeur.

    155445-La jurisprudence sur la preuve de l’approvisionnement parallèle se précise, elle est de plus en plus favorable aux distributeurs indépendants au détriment des membres du réseau. À tel point qu’il est possible d’y entrevoir un encouragement vers des comportements de mauvaise foi. Ce courant jurisprudentiel vient consacrer la liberté des commerçants indépendants hors réseau dans l’exercice de leur commerce, au détriment de l’identification des conditions nécessaires à la désorganisation. À trop encourager le distributeur parallèle, on porte foncièrement atteinte au réseau189.

    156446-Paradoxalement, il est possible de s’apercevoir, à la lecture de différentes décisions, que les magistrats s’attardent de moins en moins à considérer la faute. En effet, celle-ci semble simplement déduite du préjudice, ou parfois même inexistante. C’est ce qu’il ressort d’une décision rendue par la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 18 octobre 1994 où les hauts magistrats relèvent la dépréciation de l’image de marque du réseau. Pour ce faire, la solution ne contient aucune référence à un comportement fautif, celle-ci faisant uniquement référence au dommage causé à la notoriété de la marque. Il a été ainsi précisé qu’il résulte des documents versés aux débats que « les produits litigieux sont vendus dans des magasins proposant au public des articles bas de gamme ne figurant pas sur les panels de notoriété de l’horlogerie ou des produits ne concernant pas l’horlogerie tels que des bijoux fantaisies, que le personnel n’a ni les connaissances ni les compétences que tout consommateur est en droit d’attendre du vendeur d’un produit d’une certaine notoriété et d’une relative complexité et en conclut que le distributeur exclusif sur la France est fondé à se prévaloir de la notoriété de ses produits pour établir le préjudice que lui occasionnent les agissements des sociétés en cause »190.

    157447-Si le vocable de faute n’est pas utilisé par les hauts magistrats, il arrive que les juges du fond s’obstinent à l’employer malgré l’absence de toute caractérisation de celle-ci. Il a été jugé, par exemple, que « commet une faute portant atteinte au prestige et au renom d’une marque d’horlogerie bénéficiant d’une notoriété certaine, le distributeur qui commercialise ses produits dans des circonstances dévalorisant l’image de cette marque aux yeux de la clientèle »191. En l’espèce, la vente de ces produits a été réalisée par des vendeurs « dans l’incapacité d’expliquer les différentes fonctions d’une montre », n’ayant reçu aucune formation spécifique. Malgré cette précision, une telle décision ne caractérise pas le comportement fautif, celui-ci est déduit du dommage porté à l’image de marque. Si la commercialisation parallèle est licite, aucune obligation n’est portée à la charge du distributeur non agréé. Il n’est pas tenu de respecter les termes du contrat pesant sur les distributeurs membres du réseau, ou une obligation similaire, auquel cas les magistrats auraient en premier lieu formulé l’obligation ou l’usage en vigueur à respecter.

    158Cependant, lorsqu’il existe une valeur concurrentielle telle l’image de marque et que celle-ci est directement affectée, il y a désorganisation. Aussi, la preuve de la notoriété doit être apportée par le demandeur à l’action ainsi que le dommage subi. Les magistrats se réfèrent en réalité à un acte non fautif conduisant à la désorganisation. En l’absence de tout acte fautif, les méthodes de commercialisation employées ne doivent pas porter atteinte à l’image de marque.

    159Il apparaît ainsi que les conditions nécessaires à l’existence de la désorganisation sont relativement différentes d’une situation à une autre. Ainsi, diverses façons de procéder apparaissent, lorsqu’il s’agit d’un outil ordinaire de l’organisation tel que ses produits, la faute est parfois présumée ou doit être démontrée en d’autres circonstances. Lorsqu’il est question d’un outil considéré comme une valeur concurrentielle, la faute n’est pas obligatoirement requise pour voir aboutir une action en désorganisation. Dans un souci de simplification, une unification des conditions de la désorganisation pourrait être envisagée.

    II- La possibilité d’une identification satisfaisante des conditions de la désorganisation

    160448-L’action en concurrence déloyale, intentée contre les revendeurs hors réseau, ne peut prospérer que si le caractère licite du réseau et la faute du « franc-tireur » sont établis. La détermination de cette dernière s’avère particulièrement difficile en présence d’intermédiaires favorisant la déconfiture de cette organisation. Afin de voir facilitées les démarches de la victime, il est de prime abord possible de consacrer l’opposabilité du réseau (A), mais cette solution comporte quelques inconvénients. Le plus intéressant semble être de préciser le contenu des dispositions législatives existantes, pour éviter que les magistrats ne rendent des solutions divergentes. À défaut d’une telle précision, l’exploitation du cadre législatif existant s’impose (B).

    A- Une solution proposée

    161449-Si la liberté des échanges est préservée, la limitation de la situation de désorganisation à la seule tierce complicité peut ne pas apparaître satisfaisante pour assurer la protection des réseaux de distribution. L’expérience révèle que l’intrusion de francs-tireurs dans le réseau peut avoir de sérieuses répercussions sur la santé de l’organisation. Il semble évident qu’un revendeur parallèle, en possession de marchandises qu’il a réussi à se procurer, nuit à la cohésion du réseau. Il est alors souhaitable, selon l’opinion défendue, de voir identifier l’acte de désorganisation ainsi produit.

    162Pour une efficacité maximale de cette organisation, Mme Amiel-Cosme est favorable à l’existence « d’un droit privatif sur le réseau »192. Cet auteur met en avant sa dimension collective qui permet de rendre non plus le contrat mais le réseau opposable aux tiers. L’effet d’une multitude de liens bilatéraux force la prise en considération de l’intérêt du réseau. Elle explique que « l’opposabilité du contrat » ne s’impose pas dans la mesure où la commercialisation des produits par un tiers ne porte pas atteinte au contrat mais à l’organisation elle-même, c’est l’opposabilité du réseau qui doit être considérée. D’ailleurs, les fabricants font reconnaître la licéité de leur réseau, comme un propriétaire doit pouvoir prouver la propriété193.

    163450-Ce droit privatif sur le réseau est défini comme « un droit d’exploitation exclusive au profit de l’initiateur du réseau dont bénéficieraient les membres et qui découlerait du seul effet des conventions194. Ainsi que le précisent M. Terré, M. Simler et M. Lequette « les conventions créant un groupement - contrat de société, contrat d’association - s’imposent à tous. De ce fait, une telle convention n’atteindrait pas son but si le groupement auquel elle donne naissance n’avait d’existence qu’au regard de ses membres et non à l’égard des tiers »195. Permettre à l’initiateur du réseau de détenir un droit privatif sur son organisation tendrait à faire reconnaître son existence par les tiers car si ces derniers étaient autorisés à le méconnaître, le réseau ne pourrait pratiquement pas atteindre l’efficacité auquel il est destiné, et cela même entre les parties.

    164451-Cette conception est également partagée par M. Schaming qui assimile l’organisateur du réseau à un créateur d’une œuvre littéraire et artistique et qui se voit conférer un droit d’exploitation exclusive sur son œuvre196. Si la reconnaissance de l’opposabilité de chaque contrat conclu par le producteur avec les distributeurs sélectionnés s’impose, ces auteurs sont également favorables à la reconnaissance de l’opposabilité du réseau de distribution en tant que telle197. Ainsi, un droit de propriété pourrait être reconnu au fournisseur sur l’organisation qu’il a mise en place à travers le réseau.

    165452-Reconnaître l’opposabilité du réseau, comme le propose une partie de la doctrine, apparaît de prime abord intéressant. Toute acquisition hors réseau serait considérée comme fautive ; la seule possession du produit exploité par l’organisation en vue de la revente par un tiers, qui avait connaissance du réseau, devant être sanctionnée. Toute atteinte portée au réseau serait d’emblée perçue comme une désorganisation. Cette protection apparaît légitime en raison de la contribution des réseaux de distribution à la concurrence. Ils assurent le développement du progrès économique et garantissent une distribution de qualité. En outre, le réseau est un merveilleux système de veille stratégique et d’incitation à l’innovation car les franchisés, au contact de la clientèle, peuvent signaler au franchiseur les critiques, remarques et attentes de celle-ci198.

    166L’une des grandes difficultés pour protéger un réseau de distribution vient de ce que l’action en concurrence déloyale, fondée sur le droit civil, peut être écartée du seul fait de l’application du droit de la concurrence, méfiant à l’égard de cette forme de protection territoriale199. Des difficultés apparaissent lorsqu’il s’agit de procéder à l’identification de la faute entraînant la désorganisation de ces réseaux. En effet, la remise en cause de leur licéité empêche toute reconnaissance de l’acte fautif de désorganisation. Pourtant, il s’agit d’une étape déterminante pour permettre une protection satisfaisante.

    167453-L’examen de la décision de la Cour d’appel de Douai rendue le 1er février 2001200, portant sur les contrats de distribution automobile, révèle que le droit communautaire intervient pour régler des questions intéressant le seul droit national de la concurrence déloyale201. En l’espèce, le litige est né d’une demande dirigée par des concessionnaires exclusifs de Citroën et de Peugeot contre un revendeur parallèle. Déboutées de leur action, la société Cabour et la société Nord Distribution ont interjeté appel. Les magistrats de la Cour d’appel de Douai ont présenté une question préjudicielle à la Cour de justice afin que celle-ci interprète le règlement d’exemption automobile pour établir le caractère licite du réseau.

    168Celle-ci a considéré que « la juridiction de renvoi a expliqué à suffisance que, même si les contrats de concession exclusive de véhicules automobiles sont inopposables aux tiers en vertu de la jurisprudence communautaire, le sort d’une action en concurrence déloyale dans son droit national peut dépendre de la validité desdits contrats au regard du règlement communautaire »202. À l’issue de cette affaire, l’action en concurrence déloyale a été neutralisée par une interprétation du contrat de concession trop scrupuleuse, par rapport à celle de la Cour de justice, qui leur fait perdre le bénéfice de l’exemption et étend la nullité de la clause à l’intégralité du contrat203.

    169Comme un auteur l’a fait remarqué, « si en droit français, le sort d’une action en concurrence déloyale dépend de la validité du contrat de concession au regard du droit communautaire de la libre concurrence, c’est bien que quoiqu’en dise la Cour de justice des Communautés européennes, la question se pose de l’opposabilité du contrat aux tiers et, par voie de conséquence, celle du règlement d’exemption »204. Il serait alors illogique de reconnaître la licéité du réseau si les tiers peuvent librement y porter atteinte. En effet, « si un réseau de distribution est licite, ce n’est pas seulement à ses membres qu’il convient de le respecter, mais encore à tous les commerçants qui y sont extérieurs. À partir du moment où le réseau est licite, il constitue un mode d’organisation qui est en usage pour certains fabricants et distributeurs. Le respect des usages loyaux du commerce impose que les tiers ne portent pas délibérément atteinte à ce mode d’organisation de l’entreprise. Le fait de battre en brèche ce réseau, en portant volontairement atteinte à son organisation, est indéniablement de nature à constituer un acte de désorganisation »205.

    170454-Ce serait donc nier toute valeur effective au réseau que de considérer que la vente des produits concernés, par des commerçants étrangers à ce réseau, constitue un acte licite conforme aux usages du commerce206. Le réseau licite constitue un mode d’organisation qui est en usage pour certains fabricant ou distributeurs et doit être respecté207. Le promoteur d’un réseau de distribution sélective n’attire et ne conserve des distributeurs qu’à la condition d’écarter la compétition d’intrus qui pourraient avoir l’avantage de distribuer des produits réputés sans avoir à remplir les conditions exigées d’un partenaire208.

    171455-Selon cette conception, le seul fait de bénéficier des avantages du réseau sans en subir les contraintes doit être condamné, la commercialisation hors réseau doit être prohibée. Aucune utilité à cette pratique ne saurait être avancée dans la mesure où la rétrocession des produits entre les distributeurs agréés apparaît suffisante pour assurer le respect de la libre concurrence. Cependant, admettre l’opposabilité du réseau peut paraître excessif.

    172456-L’exclusion de cette approche se justifie par la nécessité de ménager des possibilités de distributions parallèles, constituant un indispensable ferment de concurrence209. Il est tout à fait concevable que des revendeurs non agréés achètent à l’étranger et dans des conditions régulières. Dans ces hypothèses de loin les plus fréquentes, le seul fait de la distribution parallèle ne paraît pas susceptible d’être condamné au titre de la concurrence déloyale par désorganisation. Il ne faut pas omettre que les stratégies concurrentielles peuvent aboutir à l’appropriation privative de facteurs productifs transformant un marché en un marché captif210.

    173457-De la même manière, il ne faut pas oublier que le dommage concurrentiel est licite et qu’il est admis qu’une entreprise, selon une conception traditionnelle du terme, peut être l’objet d’atteintes multiples et variées. Aussi, la simple création et exploitation d’une entreprise concurrente ne constitue pas en soi un comportement désorganisateur en raison du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, qui reste le principe fondamental des rapports commerciaux. Le simple fait qu’un employé d’une entreprise travaille chez un concurrent ne suffit pas à caractériser la désorganisation, encore faut-il démontrer le manquement à une obligation particulière. Le principe de la libre concurrence ne permet pas d’assimiler le dommage à la désorganisation de l’entreprise.

    174Les réseaux de distribution n’ont pas à être protégés de l’activité de distributeurs indépendants qui s’approvisionnent régulièrement et commercialisent dans des conditions satisfaisant aux conditions posées par l’organisateur. Sinon, il s’agirait là de leur reconnaître une protection importante qui heurterait le droit communautaire.

    175458-De plus, conformément au principe de l’effet relatif des conventions, les tiers ne peuvent devenir créanciers ou débiteurs en raison d’un contrat auquel ils n’ont pas été parties. Cela n’implique aucune répercussion à leur égard si ce n’est de « ne pas faire obstacle à l’exécution des prestations promises dans le contrat »211. Cependant, les membres du réseau peuvent toujours intervenir contre les francs-tireurs qui violent en connaissance de cause les obligations contractuelles des membres de l’organisation. Aussi, la conclusion suivante s’impose « l’opposabilité n’assure que la pleine efficacité du contrat, rien de plus »212.

    176Il s’avère dès lors que la reconnaissance d’un droit privatif sur le réseau, ne constitue pas une solution satisfaisante. Il convient, en ces circonstances de formuler quelques propositions pouvant permettre de préserver un équilibre entre l’exercice de la libre concurrence et la protection du réseau.

    B- Une solution nécessaire

    177459-Il est vrai que la liberté de la concurrence autorise la compétition entre concurrents sur un même marché. La liberté d’agir qui cause à autrui un dommage l’emporte sur la sécurité de son rival malheureux213. La liberté du commerce et le libre jeu de la concurrence ont valeur de principe, tout ce qui les restreints a valeur d’exception. Cependant, tous les coups ne sont pas permis214. Les intervenants sur le marché sont tenus de respecter les usages loyaux du commerce. À cet égard, le préambule du traité instituant la Communauté économique européenne reconnaît comme essentiels « l’équilibre des échanges et la loyauté dans la concurrence ». La loyauté, ainsi énoncée, a une valeur normative supérieure à la loi. Mais, comme l’a souligné M. Pirovano, « nombreux sont malheureusement les exemples dans lesquels on ne peut savoir a priori où finit la liberté du défendeur et où commence la protection de son adversaire »215. C’est dans ce contexte que le législateur est intervenu pour adopter l’article 36.6 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, issu de la loi Galland du 1er juillet 1996. Ces dispositions sont désormais insérées à l’article L 442-6-I-6° du Code de commerce.

    178Cet article prévoit qu’« engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de participer directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence ». Malgré ces dispositions, il convient de remarquer la dérive des tribunaux qui se montrent favorable à la distribution parallèle. Dès lors, pour permettre une identification raisonnable de la désorganisation, l’on peut envisager la modification de cet article par l’apport de précisions (1) qui imposeront aux magistrats de sanctionner la désorganisation du réseau. Pour l’heure, revenir à l’application du texte tel qu’il est formulé semble a minima nécessaire (2).

    1- La modification des dispositions de l’article L 442-6-I-6° du Code de commerce

    179460-La Cour de cassation continue d’affirmer qu’« il appartient à l’opérateur ayant acquis des véhicules neufs pour les revendre de faire la preuve qu’il les a régulièrement acquis sur un réseau parallèle ou auprès d’un autre concessionnaire »216. Cependant, depuis un courant jurisprudentiel consacré par la Haute juridiction le 25 avril 2001, une position différente semble être adoptée « l’opérateur ne saurait être tenu, aucune présomption d’approvisionnement illicite ne pouvant lui être opposée, de rapporter la preuve de l’acquisition régulière des véhicules litigieux par le vendeur auquel il s’est adressé, cette recherche incombant aux concessionnaires ou aux fabricants »217. La Cour ne reconnaît pas de présomption d’approvisionnement illicite en cas de tierce complicité indirecte.

    180Cette solution peut être considérée comme regrettable car elle autorise désormais, les vendeurs parallèles à ne plus vérifier le caractère licite ou illicite de l’approvisionnement de leurs partenaires. Cette question ne les concerne plus218. Pourquoi limiter la présomption d’approvisionnement illicite au seul cas de tierce complicité directe ? Les membres du réseau connaîtront autant, sinon plus, de difficultés à prouver l’approvisionnement illicite en présence d’intermédiaires que s’il n’y en avait pas. Il est matériellement très difficile, voire impossible, de se procurer les documents attestant de la fraude.

    181461-C’est pour cela qu’il apparaît tout à fait intéressant de voir apporter une précision au sein des dispositions de l’article L 442-6-I-6° du Code de commerce. Deux orientations peuvent être suggérées. Selon une première proposition, le contenu de cet article pourrait être complété par le terme de « présomption »219.

    182Le vendeur non agréé devrait alors démontrer sa bonne foi et procéder à une vérification systématique du caractère licite de l’approvisionnement des vendeurs précédents. La tierce complicité serait donc présumée, qu’elle soit directe ou indirecte. Cependant, il s’agit là d’une solution difficile à mettre en œuvre. « L’importateur parallèle devra produire la généalogie du véhicule en remontant jusqu’à sa création »220. Ce serait en quelque sorte imposer la traçabilité des produits. Il s’agirait « de suivre pas à pas, en une sorte de trace continue, les produits de l’industrie dès qu’ils sont diffusés par le grand ou le petit commerce »221. Si la traçabilité est l’un des moyens de garantir les droits des consommateurs, elle pourrait devenir également un moyen d’assurer la protection du réseau. Retrouver l’historique d’un bien contribue à restaurer la confiance dans les rapports d’affaires. Imposer de conserver l’itinéraire des marchandises permettrait de faciliter la preuve de la bonne foi du revendeur non agréé. Cependant, ce procédé s’oppose à la protection des secrets d’affaires qui oblige à ne pas divulguer des informations concernant les relations commerciales. Le droit à la transparence, limité à des conditions strictes, semble difficilement pouvoir être exercé en de telles circonstances222. En l’absence de telles mesures de traçabilité, il reste qu’il pourrait être suggéré de faire peser une présomption d’approvisionnement illicite sur le revendeur parallèle qui pourrait toujours faire la démonstration de la preuve contraire. Il rencontrera certes des difficultés, mais qui seront tout de même moindre que celles rencontrées par les membres du réseau victimes de l’intrusion, en position tout aussi inconfortable sur le terrain de la preuve.

    183Cependant, la charge de la preuve incombe au demandeur, le renversement de la charge de la preuve est une faveur qui, semble-t-il, ne saurait s’étendre à la tierce complicité indirecte.

    184462-Pour éviter une dérive des décisions internes, une modification de l’article L 442-6-I-6° du Code de commerce semble s’imposer, cela apparaît nécessaire à la bonne santé des réseaux de distribution223.

    185Selon une seconde proposition, plus significative, il serait intéressant de voir formuler les dispositions de l’article L 442-6-I-6° du Code de commerce comme suit : engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel, ou personne immatriculée au répertoire des métiers « de procéder à la commercialisation hors réseau, de produits réservés à la vente dans le cadre de la distribution intégrée exclusive ou sélective, lorsque celle-ci est de nature à conduire directement à la perte de la valeur concurrentielle de l’entreprise constituée par le réseau de distribution reconnu licite au titre des règles applicables du droit de la concurrence 224». Une telle considération apparaît en conformité avec les travaux parlementaires s’étant déroulés à l’occasion de l’adoption de la loi du 1er juillet 1996. En effet, c’est l’atteinte portée à l’organisation des systèmes de distribution qui est reproché plus que le comportement adopté225. La preuve de l’existence de la valeur concurrentielle du réseau peut être apportée par l’organisateur lors de la démonstration de la licéité du réseau.

    186463-Une telle modification s’inscrit dans une volonté de clarté et de simplicité dans le discernement des conditions de la désorganisation, tout en ne contredisant nullement le droit prétorien. En effet, à considérer de plus près la jurisprudence faisant peser une présomption de responsabilité sur le revendeur parallèle, il est possible de s’apercevoir de ses limites.

    187Lorsque les magistrats condamnent le distributeur non agréé de son refus de justifier de la provenance de produits commercialisés par un réseau de distribution, considérant que cela suffit pour qu’il soit prouvé que le tiers s’est approvisionné auprès de distributeurs agréés ayant enfreint leur obligation de membre du réseau de distribution226, une hypothèse de tierce complicité est retenue alors qu’elle n’apparaît nullement avérée. Seul le dommage permet réellement de caractériser la désorganisation à condition, toutefois, que l’existence de la valeur concurrentielle de l’organisation soit démontrée ainsi que son affaiblissement.

    188En l’occurrence, pour justifier une telle sanction fondée sur une présomption de responsabilité, la doctrine appuie son argumentation sur la violation des usages loyaux du commerce. Cependant, un tel recours porte le flanc à la critique. En effet, comme le remarquent certains auteurs227, « cela implique que les parties peuvent créer un usage contraire à la loi ». On ne saurait omettre les dispositions de la loi des 2 et 17 mars 1791, dit Décret d’Allarde, qui proclame le principe de la liberté du commerce et de l’industrie228 et ignorer la solution retenue par le droit communautaire229. Il est, de plus, observé que la jurisprudence se montre traditionnellement hostile à la coutume contra legem230.

    189464-Par conséquent, il semblerait préférable de pouvoir invoquer la responsabilité de l’opérateur non agréé lorsque celui-ci commercialise les produits du réseau de manière à causer directement un dommage à la valeur concurrentielle de l’entreprise constituée par le réseau. Ainsi, tant qu’aucun préjudice n’est porté directement à l’outil fondamental de l’entreprise, la vente par la distribution parallèle est considérée comme permise. De cette manière, le raisonnement ne contrevient pas aux principes essentiels de la liberté du commerce et du libre jeu de la concurrence suivants lesquels il est possible de reconnaître la validité des importations parallèles. De plus, cela assure une protection uniforme et efficace des réseaux de distribution même en l’absence d’étanchéité de l’organisation231.

    190Un juste équilibre entre la protection des réseaux de distribution et la liberté de concurrence semble ainsi réalisé232. Faute de précision supplémentaire insérée à l’article L 442-6-I-6° du Code de commerce, il convient, pour l’heure, de faire une stricte application des dispositions formulées.

    2- L’application stricte des dispositions de l’article L 442-6-I-6° du Code de commerce

    191465-L’article L 442-6-I-6 du Code de commerce consacre la jurisprudence sanctionnant la tierce complicité, laquelle suppose une participation coupable. Certains magistrats consacrent peu d’attention au contenu de ces dispositions. Un arrêt de la Cour d’appel de Limoges, rendu après renvoi de la Cour de cassation, illustre cette tendance. La Cour énonce « c’est en vain que les intimés font valoir que la société Le Brasseur ne pouvait ignorer que son fournisseur était en procès avec les concessionnaires de Niort et s’approvisionnait auprès d’un concessionnaire Belge dont le contrat était résilié, dans la mesure où n’étant pas tenu de s’assurer de l’approvisionnement régulier de son fournisseur, la société Le Brasseur ne saurait se voir imputer à faute de ne pas l’avoir fait »233. Le concédant se trouve pour ainsi dire privé de la possibilité de démontrer la mauvaise foi du distributeur parallèle, alors que la preuve d’un approvisionnement illicite est particulièrement difficile à établir en présence d’intermédiaires. La liberté des importations parallèles est donc consacrée. L’intrusion de tiers au réseau ne semble même plus être limitée par les dispositions de l’article L 442-6-I-6 du Code de commerce. La sauvegarde de la cohésion de l’organisation s’avère moins efficace depuis que les tribunaux semblent limiter l’interprétation de la théorie de la tierce complicité à la seule tierce complicité directe. Il est souhaitable de revenir à une application fidèle de la lettre du texte.

    192La coexistence des réseaux officiels et des circuits de distributions parallèles posent de grandes difficultés. Les atteintes les plus redoutables que risque de subir tout réseau de distribution sont celles provoquées par des tiers non agréés. Pourtant, un courant jurisprudentiel relativement favorable aux francs-tireurs a pu être remarqué. De ce constat, il est apparu nécessaire d’opter pour une meilleure protection des réseaux de distribution. Cette volonté protectrice devrait se refléter par un discernement plus satisfaisant des sources de la désorganisation.

    CONCLUSION DU CHAPITRE

    193466-De ces développements destinés à étudier les conditions de la désorganisation de l’entreprise, parfois membre d’un réseau, il ressort une considération d’ensemble : les conditions de la désorganisation de l’entreprise sont appréhendées plus strictement que par le passé. Cela apparaît tout autant dans l’appréciation de l’acte fautif que dans l’appréciation de l’existence d’une valeur concurrentielle.

    194L’origine de la désorganisation sera le plus souvent, il est vrai, le fruit d’un agissement fautif. Celui-ci est accueilli avec plus de rigueur, ce qui se concilie mieux avec la concurrence, mécanisme fondamental de l’économie de marché. C’est certainement dans le cadre de la mise en œuvre de la valeur concurrentielle de l’entreprise que se dessinent le plus de difficultés. Un simple fait causal peut mener à la désorganisation de l’entreprise dès qu’il existe une valeur concurrentielle. Celle-ci doit être appréciée avec la sévérité qui s’impose puisque dans ce contexte, nul n’est besoin de caractériser la faute.

    195La jurisprudence se montre parfois fluctuante et hésitante quant aux conditions nécessaires à la survenance de la désorganisation. Il en est ainsi en présence d’un réseau de distribution où l’appréciation des comportements susceptibles de provoquer un dommage grave s’avère bien souvent aléatoire. Il serait souhaitable que l’appréciation des conditions propres à la désorganisation s’uniformise en la matière. La reconnaissance, par le législateur, d’une valeur concurrentielle digne de protection dans le réseau lui-même, mettrait un terme à bien des hésitations.

    196Il reste à vérifier si cette évolution, vers un durcissement dans l’appréciation des conditions de la désorganisation de l’entreprise, est également relevée dans le cadre de la désorganisation du marché.

    Notes de bas de page

    1 P. ROUBIER, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com. 1948 p. 541.

    2 Les tribunaux exigeaient l’existence d’une clientèle commune, faisant référence au principe de spécialité. « L’évolution de la jurisprudence s’avère très significative dans la mesure où elle permet de constater un dépassement de cette exigence de cette situation de concurrence pour aboutir à son abandon ». Y. SERRA, Concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz, 2004, n° 79.

    3 Cela ne va pas toujours de soi. Ainsi, une entreprise parasitée, bien que n’étant pas concurrente avec l’entreprise parasite, n’entretient pas nécessairement une relation contractuelle avec cette dernière.

    4 « La qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie », donc le travailleur est placé « sous la direction, la surveillance et l’autorité » de son cocontractant, Civ. 6 juillet 1931, DP 1931.1.121, note p. PIC.

    5 Ce vocable renvoie à la mauvaise entente ou à un désaccord, dictionnaire Larousse.

    6 CA Paris, 20 octobre 1980, D. 1981 Jp 44, concl. JÉOL.

    7 Si les pouvoirs du gérant ont pu s’exercer normalement, malgré une mésentente même persistante, il n’y a pas lieu à dissolution. CA Orléans, 11 février 1974, Bull. Joly 1974 p. 280. « Plus généralement, la mésentente entre associés n’est pas une cause de dissolution lorsqu’elle n’entraîne pas la paralysie de la société qui continue à fonctionner normalement », Com. 31 janvier 1989, Bull. civ. IV n° 46, CA Versailles, 17 mars 2000, Bull. Joly 2000 p. 845, note J.-J. DAIGRE.

    8 CA Paris, 12 septembre 1995, JCP éd. G. 1996.I.3916, obs. A. VIANDIER, J.-J. CAUS-SAIN. Voir aussi, Com. 16 février 1970, Bull. civ. IV n° 59. CA Versailles, 7 décembre 1995, Bull. Joly 1996 p. 308, note P. le CANNU.

    9 CA Montpellier, 1er avril 2003, Rev. dr. des sociétés décembre 2003, n° 209, note F.-X. LUCAS.

    10 Voir, H. MATSOPOULOU, La dissolution pour mésentente entre associés, Rev. Soc. Janvier-mars 1998, p. 21.

    11 Voir, JOAN CR 20 juin 1990 p. 2643.

    12 La désorganisation de l’entreprise est provoquée par l’absence prolongée du salarié ou ses absences répétées, même lorsque celle-ci résulte de son état de santé, Soc. 10 novembre 1998, Travail et protection sociale janvier 1999 n° 12.

    13 L’indisponibilité du salarié à l’origine de la désorganisation peut varier de quelques semaines à quelques mois. Des durées voisines de trois mois voire moins ont été admises, Soc. 24 avril 1990, RJS 6/1990 n° 467. Soc. 6 mars 1986, Juris. Social 1986, SJP 1986, une absence d’une durée d’un mois a été considérée comme suffisante s’agissant d’un salarié assimilé cadre, étant donné l’activité particulière de l’intéressé et la responsabilité importante découlant de ses fonctions.

    14 Soc. 6 mars 1980, Bull. civ. V n° 230.

    15 Soc. 24 avril 1990, RJS 6/1990 n° 467 ; Soc. 9 octobre 1980, Droit ouvrier 1981 p. 458, le licenciement pour désorganisation d’une vendeuse de prêt-à-porter malade depuis cinq mois, n’est pas justifié alors que la maison emploie six vendeuses et qu’un remplacement par intérim était aisé.

    16 Soc. 10 mars 1998 pourvoi n° 96-40522.

    17 Ibid.

    18 Soc. 30 juin 1982, D. 1983 Jp. 212, note J.P. KARAQUILO.

    19 D. FERRIER, Le déréférencement d’un fournisseur par une centrale d’achat, in La cessation des relations contractuelles d’affaires, PUAM, 1997 p. 49. Il s’agit d’ « une convention par laquelle une organisation d’achat plus communément appelée « centrale d’achat » dans le domaine de la grande distribution, s’engage à transmettre à ses membres ou ses adhérents les offres qu’un fournisseur s’oblige à présenter à des conditions les plus avantageuses possibles. Loin de conclure des contrats de vente avec le fournisseur, le groupement d’achat négocie, simplement, en principe, un cadre dans lequel s’inscriront des relations futures d’achat/vente », sous la dir. d’A. SAYAG, Le contrat cadre, La distribution, tome 2, Litec, 1995 p. 95. M.-E. ANDRÉ, Les contrats de la grande distribution, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 25, 1991, p. 207. A.-L. PASTRÉ-BOYER, L’acte juridique collectif en droit privé français (contribution à la classification des actes juridiques), PUAM, 2006, n° 310 et s

    20 Voir O. LITTY, Inégalité des parties et durée du contrat, étude de quatre contrats d’adhésion usuels, LGDJ, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 322, 1999, p. 19 et s. J. MESTRE, Résiliation unilatérale et non renouvellement dans les contrats de distribution, in La cessation des relations contractuelles d’affaires, PUAM, 1997, p. 13.

    21 Com. 13 juin 1978, Bull. civ. IV n° 164, une faute ne peut être constituée par le non renouvellement du contrat arrivé à son terme.

    22 Le législateur a érigé un nouveau concept de responsabilité légale à travers les dispositions de l’article L 442-6-I-5° du Code de commerce qui imposent de respecter un délai de préavis minimum, formulé par écrit.

    23 « La théorie de l’abus de droit permet d’apporter une limite au droit de résiliation unilatérale des contrats en empêchant qu’il s’exerce avec une irritabilité excessive, ou qu’il devienne un instrument de tyrannie », J. GUYENOT, La rupture abusive, Les contrats à durée indéterminée, in La tendance à la stabilisation du rapport contractuel, LGDJ, 1960 n° 8 p. 242. « Les magistrats ont progressivement accepté de faire jouer l’abus de droit, dans des hypothèses d’abord marginales (désorganisation de l’entreprise du cocontractant, fait d’avoir laissé croire à son cocontractant que l’on poursuivrait les relations contractuelles…) puis plus fréquemment », E. CLAUDEL, Projet de loi sur les nouvelles régulations économiques, RTD com. 2000 p. 877, spéc. p. 893.

    24 J. MESTRE, RTD civ. 1998 p. 675.

    25 Voir M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Armand-Colin, coll. U, 3e éd. 2005 n° 196 p. 104. M. BÉHAR-TOUCHAIS, G. VIRASSAMY, sous la dir. de Jacques GHESTIN, Traité des contrats, Les contrats de la distribution, LGDJ, 1999, p. 158 et s.

    26 CA Montpellier, 11 août 1999, D. 2001 Som. 298, obs. D. FERRIER. Com. 7 juillet 1980, Bill. civ. IV n° 288. CA Douai, 15 mars 2001, JCP éd.E.2001.II.186, note M. PÉDAMON. Trib. Com. Roubaix Tourcoing, 26 novembre 1996, Lettre distrib. mars 1999. Voir aussi, M. BÉHAR-TOUCHAIS, G. VIRASSAMY, sous la dir. de Jacques GHESTIN, Traité des contrats, Les contrats de la distribution, LGDJ, 1999, p. 157 et s. Pour les contrats à durée déterminée, on peut se poser la question de savoir si cette disposition n’impose pas de donner un préavis en cas de non renouvellement, le préavis ne semble pas exigé. Cependant, les dispositions de l’article L 442-6-I-5° du Code de commerce se réfèrent à une relation commerciale établie, il est possible de voir dans ce texte une généralisation de l’obligation de respecter un délai de préavis. L’auteur de la rupture doit informer son partenaire de sa décision de rompre la relation commerciale. Voir P. VERGUCHT, La rupture brutale d’une relation commerciale établie, RJC 1997 p. 129.

    27 CA Paris, 5 mars 2003, Contrats-Concurrence-Consommation octobre 2003 n° 136, obs. L. LEVENEUR. CA Versailles, 17 juin 1999, GP 2000 Rec. p. 762, « en l’occurrence, un délai de quelques semaines, fut-il prolongé d’un mois, ne saurait constituer un délai de préavis suffisant, eu égard à des relations de plus de quatorze années, permettant au concessionnaire de réorienter ses activités et de retrouver des débouchés de substitution, sans que l’octroi de conditions préférentielles d’approvisionnement auprès du nouveau concessionnaire puisse valoir prorogation du contrat et permettre au concessionnaire évincé de réorganiser ses activités ». CA Versailles 12 mai 2004, JCP éd. E.2005.II.1177, note D. MAINGUY. Ch. BOURGEON, A. VAN EECKHOUT, La durée du préavis de rupture dune relation d’affaires, RDC 2005/2 p. 491.

    28 Voir aussi CA Versailles, 27 avril 2000, RJDA 2000 n° 834.

    29 « Il peut être délicat d’admettre que des investissements coûteux soient faits par le distributeur, souvent à la demande expresse du fournisseur, sans qu’un minimum de pérennité de la relation contractuelle ne lui soit, en contrepartie, assurée », J. MESTRE, Résiliation unilatérale et non renouvellement dans les contrats de distribution, in La cessation des relations contractuelles d’affaires, PUAM 1997, p. 13. Aussi, un préavis doit être respecté. Au vu de la jurisprudence, l’exigence d’un préavis écrit n’est pas une exigence formelle dès lors que l’existence d’un préavis peut être apportée, Com. 3 mars 2004, Cah. dr. de l’entr. 2004/3 p. 29 note D. MAINGUY. L’absence d’écrit permet de présumer la faute mais ne constitue pas en soi une faute, « en l’absence de tout préavis écrit, la Cour d’appel en a justement déduit que la société Devred avait commis une faute », Com. 17 mars 2004, Cah. dr. de l’entr. 2004/3 p. 29 note D. MAINGUY.

    30 Un point du projet de loi sur les nouvelles régulations économiques portait sur ce que « comme pour le Code du travail ou celui du logement, la rupture de relations commerciales établies devait faire l’objet de délais de préavis obligatoires ». Projet de loi n° 2250, adopté par l’assemblée nationale le 15 mars 2000, n° 321. Le Sénat a fixé un délai de préavis de trois mois au minimum à respecter à défaut d’accord interprofessionnel ou d’arrêté professionnel. Ce délai a suscité de vives réactions, considérant qu’il s’agissait là d’une « conception excessivement dirigiste des relations entre les acteurs économiques », E. CLAUDEL, RTD com. 2000 p. 894.

    31 Article 3 § 5 du règlement du 31 juillet 2002, préc.

    32 CA Lyon, 15 mars 2002, CA Versailles, 22 mars 2002, Cah. dr. de l’entr. 2002/5 p. 28, obs. D. MAINGUY.

    33 Cet abus se confond trop souvent avec l’absence d’un délai de préavis, Ch. JAMIN, note sous Com. 5 octobre 1993, JCP éd. E.1994.II.557. Voir D. FERRIER, Droit de la distribution, Litec, préc., n° 573.

    34 Com. 5 avril 1994, RTD civ. 1994 p. 604, obs. J. MESTRE, Bull. civ. IV n° 149. “Au fond, l’incitation à l’investissement dont le concédant est l’auteur crée nécessairement chez son partenaire une croyance légitime au maintien ou au renouvellement du contrat”, D. MAZEAUD, obs. sous D. 1995 Som. 90, obs. Y. SERRA.

    35 Com. 5 octobre 1993, JCP éd. E.II.557, note Ch. JAMIN.

    36 Voir supra n° 246 et s.

    37 J. AZÉMA, La durée des contrats successifs, LGDJ, 1969, n° 364 et s.

    38 Com. 6 juin 2001, RJDA 2001 n° 1201.

    39 Com. 22 mai 2001, RJDA 2001 n° 1203.

    40 Par exemple, D. MAINGUY, Remarques sur les contrats de situation et quelques évolutions récentes en droit des contrats, in Mélanges en l’honneur de M. CABRILLAC, Dalloz-Litec, 1999 p. 165, « exiger un préavis accompagné d’un motif suffisant permettrait de renverser la charge de la preuve : ce serait au fournisseur de faire la preuve qu’il a fourni un motif suffisant ». Une proposition de loi avait été formulée en ce sens et disposait qu’ « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour tout producteur, commerçant, industriel ou artisan (…) de rompre brutalement, même partiellement, « et sans motif légitime », des relations commerciales avec un fournisseur ou avec un client », Projet de loi n° 2591 enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 26 février 1996, JO Sénat, 17 octobre 2000, p. 5168. Cependant, la jurisprudence refuse de reconnaître un comportement abusif lorsque la rupture n’est pas motivée, Com. 9 juin 1992, Contrats-Concurrence-Consommation 1992 n° 223. Com. 11 janvier 1987, Bull. civ. IV n° 16.

    41 Soc. 27 janvier 1956, D. 1956 Jp 481 ; CE 7 juillet 1950, D. 1950 Jp 538, note A. GERVAIS. « La grève ne peut être exercée sans limite, sinon le règne de la force s’instaurerait avec ses démesures », H. SINAY, La grève, Dalloz, 1966, p. 164. « La grève en particulier est justement perçue comme une arme, dont le maniement donne aux salariés une force qu’on redoute. La manifestation de cette force doit être limitée à un terrain sur lequel elle soit compatible avec l’ordre social et politique », P. RONGÈRE, Rôles et conflits de rôles en droit du travail, réflexions sur la jurisprudence, in Études de droit du travail offertes à A. BRUN, éd. Librairie sociale et économique Paris V, 1974, p. 451.

    42 J. PÉLISSIER, La grève : liberté très surveillée, Dr. ouvrier 1988 p. 59.

    43 Voir Soc. 4 novembre 1992, Bull. civ. V n° 529. Voir F. CHOPIN, Le droit de grève, L’Harmattan, 2003.

    44 En effet, seule la faute lourde imputable au salarié peut lui être reprochée en considération de l’article L 521-1 du Code du travail qui dispose que « la grève ne rompt le contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié », et de l’article L 122-45 de ce même Code, selon lequel « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire visée à l’alinéa précédent en raison de l’exercice normal du droit de grève ». Les salariés associés au mouvement de grève bénéficient d’une protection qu’emporte cette qualification.

    45 Soc. 16 février 1989, RJS 4/1989 n° 380, Bull. civ. V n° 133. Soc. 25 février 1988, Bull. civ. V n° 133 « La répétition d’arrêts de travail dont l’employeur avait été prévenu à l’avance, même de courte durée, constitue l’exercice normal du droit de grève si ce mouvement ne procède pas d’une volonté de désorganiser l’entreprise ». Paris 5 octobre 1993, Dr. ouvrier 1993, p. 471, note S. BENAMARA-BOUAZIZ. Soc. 19 juin 1987, D. 1988 Som. 325, note G. BORENFREUND. Soc. 29 novembre 1990, Dr. soc. 1991 p. 107, note G. COUTURIER. Une distinction doit être opérée entre la désorganisation de la production inhérente à la grève et la volonté de désorganiser l’entreprise. CA Paris 5 novembre 1963, GP 1964, 1, p. 270, « l’usage du droit de grève, sous la forme apparemment anodine d’arrêts limités et répétés du travail dans un seul atelier d’une chaîne de fabrication, révèle en réalité le souci des grévistes de porter atteinte au fonctionnement d’une chaîne de fabrication tout entière ». Soc. 6 février 1985, Bull. civ. V n° 83, « les juges du fond, ayant relevé que les arrêts de travail avaient été de courte durée et avaient été pratiqués uniquement aux heures des repas à un moment où les clients étaient présents dans l’établissement, ne pouvaient décider que sa fermeture était injustifiée sans rechercher si, en raison de leur moment et de leur durée, les arrêts de travail répétés ne procédaient pas d’une volonté de désorganiser l’entreprise de restauration ». Voir aussi, J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, 22e éd., 2004, p. 1274. C. RADÉ, Droit du travail et responsabilité civile, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 282, 1997, n° 415.

    46 H. SINAY, La neutralisation du droit de grève, Dr. soc. 1980 p. 250.

    47 C. RADÉ, Droit du travail et responsabilité civile, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 282, 1997, n° 415. P. RONGÈRE, Rôles et conflits de rôles en droit du travail, réflexions sur la jurisprudence, in Études de droit du travail offertes à A. BRUN, éd. Librairie sociale et économique Paris V, 1974, p. 451, spéc. p. 473, « On parlera donc d’abus de droit, sans trop s’inquiéter du paradoxe que constitue l’utilisation d’un concept défini par l’intention de nuire à propos d’un droit qui est précisément celui de nuire ! ».

    48 A. CRISTAU, Grève et contrats, Thèse Paris I, 1999, p. 16.

    49 Sont considérés comme constitutifs d’une faute lourde, selon la circulaire du Ministère du travail, en date du 22 mars 1950 (JO 29 mars 1950) : les voies de fait, les entraves à la liberté du travail accompagnées de violences, le refus de procéder aux opérations nécessaires pour assurer la sécurité des personnes, la destruction du matériel et des stocks.

    50 Soc. 30 juin 1993, D. 1993 IR 174. Soc. 17 décembre 2002, CSBP n° 146, S 114, la Cour d’appel « ayant caractérisé la participation personnelle des salariés dans les faits d’entrave à la liberté du travail et ayant constaté que l’employeur ne s’était livré à aucun agissement répréhensible de nature à faire échec au libre exercice du droit de grève, elle a pu décider que les salariés, qui avaient interdit l’entrée et la sortie des camions, avaient commis une faute lourde », les licenciements des salariés étaient donc justifiés.

    51 Soc. 4 novembre 1992, RJS 12/1992 n° 1407, « la commission, par certains salariés grévistes, d’actes illicites au cours de mouvement et dont ils sont seuls à répondre, ne modifie pas la nature de ce dernier, ce n’est qu’au cas où la grève entraîne la désorganisation de l’entreprise qu’elle dégénère en abus ».

    52 G. BORENFREUND, obs. sous Soc. 30 mai 1989, D. 1990 Som. 168.

    53 Soc. 10 juillet 1991, D. 1991 IR 216. Certaines décisions ont admis que la répétition crée une présomption d’irrégularité qu’il appartient aux salariés de renverser, Soc. 3 mars 1983, JCP éd. CI.1983.I.11731, obs. B. TEYSSIÉ. Soc. 26 février 1975, Bull. civ. V n° 95, la Cour considère que des arrêts de travail fréquents et inopinés comme illicites en eux-mêmes car ils sont de nature à désorganiser la production. Soc. 18 janvier 1995, RJS 3/1995 n° 289, « ce n’est que si la grève entraîne ou risque d’entraîner la désorganisation de l’entreprise qu’elle dégénère en abus ». Soc. 30 mai 1989, Bull. civ. V n° 529, « les débrayages qui n’ont pour effet que de désorganiser la production et non l’entreprise ne constitue pas un abus de droit de grève ».

    54 Elle résulte d’arrêts de travail par catégories professionnelles ou par secteur affectant successivement les divers personnels de l’entreprise. Voir B. TEYSSIÉ, Grève dans le secteur privé, J.-Cl. Travail, fasc. 70-10, 2003. B. TEYSSIÉ, Droit du travail, relations collectives, Litec. Coll. Manuels J.-Cl., 4e éd., 2005, n° 935.

    55 Elle résulte d’un arrêt de travail des salariés d’un atelier ou d’un service, ou appartenant à une catégorie professionnelle déterminée. Voir B. TEYSSIÉ, Grève dans le secteur privé, préc.

    56 Soc. 7 janvier 1988, Dr. soc. 1988 p. 156, obs. A. MAZEAUD, « les arrêts de travail n’étaient généralement pas affichés au sein de l’entreprise ni portés par quelques moyens que ce soit à la connaissance de l’employeur, qu’ils avaient gravement perturbé l’organisation de la société (…) et que le préjudice qui en était résulté excédait celui qui résulte normalement de l’exercice d’une grève continue ou même de débrayages contrôlés ». Il convient de souligner qu’il n’existe aucune obligation de préavis de grève à l’encontre des salariés du secteur privé, à la différence des exigences posées par le service public à travers les dispositions de l’article L 521-3 du Code du travail (selon la loi du 31 juillet 1963).

    57 Soc. 7 avril 1995, Bull. civ. V n° 111.

    58 C’est dans cette direction que les juges du fond semblent s’orienter, voir par exemple, CA Paris, 9 janvier 2001, D. 2001 IR 595. Même si la motivation de cette décision paraît contestable à plusieurs titres. D’une part, il semble que les magistrats confondent la grève abusive et la grève illicite, dans la mesure où ils s’efforcent de relever l’absence de revendications professionnelles, ce qui est propre à la grève illicite, pour tenter de caractériser l’abus dans l’exercice du droit de grève. D’autre part, les juges du fond relèvent l’existence et l’affaiblissement d’une valeur concurrentielle, pour en déduire l’existence d’une faute lourde, alors que celle-ci n’est pas nécessaire pour constater la désorganisation en ces circonstances. Cela a déjà été admis en matière de distribution, voir infra n° 447. La paralysie des fonctions du dirigeant de l’entreprise qui se trouve dans l’impossibilité absolue de remplir ses fonctions de direction pourrait également traduire l’affectation de la valeur concurrentielle de l’entreprise.

    59 Article 7 du décret des 2 et 17 mars 1791, dit décret d’Allarde.

    60 P. ROUBIER, Le droit de la propriété industrielle, Sirey, tome 1, 1952, n° 104.

    61 Y. SERRA, La non-concurrence en matière commerciale, sociale et civile, Dalloz, coll. Droit des affaires 1991 n° 9 : « il s’agit non d’une obligation légale mais d’une obligation contractuelle d’origine légale ». Y. SERRA, Les fondements et le régime de l’obligation de non-concurrence, RTD com. 1998 p. 7. M. MALAURIE-VIGNAL, Procédés de désorganisation, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 223, 2004. Y. PICOD, L’obligation de non-concurrence de plein droit et les contrats n’emportant pas transfert de clientèle, JCP éd. E.1994.I.349. Le contrat est soumis aux règles de droit commun issues du droit civil et notamment au principe de bonne foi prévu à l’article 1134 du Code civil. La loi de modernisation sociale n° 2002-73 a inscrit cette obligation dans le Code du travail. Ainsi, l’article L 120-4 dispose que « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ».

    62 Soc. 13 mars 1947, DS 1948 p. 70. Soc. 5 mai 1971, Bull. civ. V n° 327.

    63 J.-E. RAY, Fidélité et exécution du contrat de travail, Dr. soc. 1991 p. 376. Le salarié a droit au pluralisme contractuel, c'est-à-dire le droit de s’engager dans des relations conventionnelles multiples, J. MESTRE, Entre droit des contrats et droit du travail : l’activité contractuelle du salarié, in Études offertes à Jacques GHESTIN, Le Contrat au début du XXIe siècle, LGDJ, 2001, p. 673. Soc. 10 novembre 1998, D. 1999 Som. 173, obs. N. BAUDSON. La clause d’exclusivité est valable dès lors qu’ « elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché », Soc. 25 février 2004, CSBP 2004 n° 160 A 34, obs. F.-J. PANSIER.

    64 Par exemple, Soc. 26 janvier 1994, RJS 1994 n° 661.

    65 Soc. 16 mars 1977, Bull. civ. V n° 193. Soc. 19 novembre 1996, CBSP 1997 n° 87 S 24. CA Paris, 17 février 1984, D. 1984 IR 350.

    66 M. MALAURIE-VIGNAL, Contrat de travail et obligation de non-concurrence, JCP éd. E.1997.I.672.

    67 Soc. 8 novembre 1989, RJS 1/1990 n° 6.

    68 Soc. 5 décembre 1973, Bull. civ. V n° 121.

    69 Soc. 5 mai 1971, Bull. civ. V n° 201.

    70 CA Versailles, 11 octobre 1991, D. 1993 Som. 159, obs. Y. SERRA. Soc. 27 janvier 1993, D. 1995 Som. 210, obs. Y. PICOD. Il ne saurait être admis une présomption de la violation de l’obligation de non-concurrence bien que cela ait été retenu par un courant jurisprudentiel, lorsque le salarié exerçait des fonctions sensibles et qu’il y avait une communauté de vie avec un membre d’une entreprise concurrente. Voir par exemple CA Versailles 21 septembre 1987, D. 1989 Som. 60, obs. Y. SERRA, où il était admis dans le fait qu’une salariée soit la concubine puis l’épouse d’un salarié d’une entreprise concurrente, une violation de l’obligation de fidélité. Depuis, un revirement jurisprudentiel a été opéré par un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation, Soc. 29 novembre 1990, Bull. civ. V n° 597.

    71 Soc 21 juillet 1994, Bull. civ. V n° 250 ; D. 1994 IR 202. Soc. 21 octobre 2003, CSBP 2004 n° 5 p. 59.

    72 Y. SERRA, préc. n° 90.

    73 Soc. 27 novembre 1991, Bull. civ. V n° 531. Il n’en a pas été toujours ainsi, il avait été décidé que « jusqu’à l’expiration du préavis, peu important qu’il ait été dispensé de l’exécuter, le salarié est tenu à l’obligation de fidélité envers son employeur », CA Paris, 7 avril 1986, D. 1987, Som. 265, obs. Y. SERRA. CA Rouen, 28 mars 1991, D. 1992 Som. 51. Soc. 26 mars 1997, Dr. soc. 1997 p. 538, obs. G. COUTURIER.

    74 Excepté lorsque le concurrent recourt à des moyens fautifs de concurrence.

    75 Sauf si une clause de non-concurrence a été insérée dans le contrat de travail, mais dès lors un autre inconvénient se présente à l’employeur, il sera tenu de verser le salaire de la période de préavis auquel s’ajoutera l’indemnité de non-concurrence, voir Soc. 15 juillet 1998, Bull. civ. V n° 382.

    76 CA Versailles, 26 juillet 1989, D. 1990 Som. 335, obs. Y. SERRA.

    77 J.-Y. KERBOURC’H, Clauses de non-concurrence, Semaine Sociale Lamy 2004, suppl. n° 169, p. 4. M. MALAURIE-VIGNAL, Clause de non-concurrence, validité, J.-Cl. Concurrence-Consommation fasc. 110, 2004. J. AMIEL-DONAT, Les clauses de non-concurrence en droit du travail, Litec 1988.

    78 J. CARBONNIER, note sous CA Poitiers, 8 novembre 1949, JCP éd. G.1950.I.5205. J. AZÉMA, Le droit français de la concurrence, préc. n° 84 p. 68, les clauses de concurrence « limitent (…) le droit d’être concurrent ».

    79 Par exemple, Soc. 6 décembre 1967, Bull. civ. V n° 761. Soc. 8 mai 1967, D. 1967 Jp. 230, note G. LYON-CAEN.

    80 En matière de contrat de travail, les deux conditions sont cumulatives, Soc. 10 juillet 2002, Bull. civ. V n° 239 ; Soc. 29 j anvier 2003, Bull. civ. V n° 27.

    81 Soc. 29 mai 1991, RJS 1991 n° 836.

    82 Y. SERRA, Dix années de jurisprudence en matière d’obligation de non-concurrence en droit du travail, in Dix ans de droit de l’entreprise, préc. p. 646 n° 21.

    83 Soc. 14 mai 1992, JCP éd. G.1992.II.21889, note J. AMIEL-DONAT. Auparavant, l’intérêt légitime n’était pas une condition de licéité des clauses de non-concurrence, voir par exemple, Soc. 13 octobre 1988, D. 1989 Jp. 122, note Y. SERRA. D. CORRIGNAN-CARSIN, Validité de la clause de non-concurrence et protection des intérêts légitimes de l’entreprise, Dr. soc. 1992, p. 967. La doctrine s’accorde pour reconnaître dans la notion d’intérêt légitime, la notion de cause, voir M. GOMY, Essai sur l’équilibre de la convention de non-concurrence, PUP coll. Études, 1999 n° 52. Rép. Min. n° 80968, JOAN du 25 mars 1985 p. 1326.

    84 Par exemple, la convention collective des télécommunications prévoit que « l’employeur s’attachera dans ce domaine à agir avec discernement. En particulier, une clause de cette nature s’appliquera en priorité à une population de salariés ayant eu accès à des informations stratégiques d’ordre technique ou commercial », voir brochure JO 3303.

    85 CA Paris, 27 septembre 1995, D. 1996 Som. 245, obs. Y. SERRA. Une clause de non-concurrence liait un directeur des programmes, responsable d’une stratégie publicitaire, à son employeur, dès lors que ses fonctions lui donnaient connaissance d’informations confidentielles de valeur stratégique dans un domaine de l’audiovisuel, où la concurrence est acharnée. CA Poitiers, 6 février 1990, D. 1990 Som.332.

    86 Soc. 4 janvier 1994, D. 1995 Jp. 205, note Y. SERRA, RTD civ. 1994 p. 349, obs. J. MESTRE. Voir S. le GAC-PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 335, 2000, p. 203 et s. Voir aussi, Y. AUGUET, « Au nom de la cause (…), vive la généralisation du critère de proportionnalité ! », Droit et patrimoine mars 2001 n° 91, p. 33.

    87 Soc. 10 juillet 2002, Bull. civ. V n° 239 ; Contrats-Concurrence-Consommation 2002 n° 141, obs. M. MALAURIE-VIGNAL ; JCP éd. E. 2002.II. 10162, note F. PETIT. Soc. 17 décembre 2004, Contrats-Concurrence-Consommation 2005 n° 44, note M. MALAURIE-VIGNAL ; RTD civ. 2005 p. 159, obs. P.-Y. GAUTIER ; D. 2005 IR 110, P. GUIOMARD ; P. LANGLOIS, Les nouvelles conditions de validité des clauses de non-concurrence, D. 2002 p. 2269 ; F. FAVEN-NEC-HÉRY, Tempête sur la clause de non-concurrence, SSL 2002 p. 6. Il s’agit d’un important revirement de jurisprudence puisqu’avant cette date, la Cour de cassation refusait de soumettre la validité de la clause à une contrepartie financière, voir par exemple, Soc. 9 octobre 1985, D. 1986 Jp. 420, note Y. SERRA ; Soc. 11 juillet 2001, n° 99.43.627, sauf en cas de dispositions conventionnelles contraires, Soc. 15 décembre 1982, Bull. civ. V n° 701.

    88 J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, 22e éd., 2004, n° 263 et n° 266. CA Saint-Denis de la Réunion, 24 juin 2003, PA 23 mars 2004 n° 59 p. 11 note C. PRÉAUBERT. Toutefois, l’annulation d’une clause de non-concurrence ne fait pas obstacle à une action en concurrence déloyale, voir Soc. 24 mai 2005, Contrats-Concurrence-Consommation 2005 n° 167, note M. MALAURIE-VIGNAL. Soc. 31 mai 2006 pourvoi n° 04-44598.

    89 Soc. 26 septembre 2002, D. 2003 Som. 905, obs. P. FADEUILHE.

    90 Soc. 17 février 1993, Bull. civ. V n° 57, D. 1993 Jp. 347, note Y. SERRA. Il ne peut se prévaloir la nullité d’une clause de non-concurrence illicite, Soc. 25 janvier 2006, n° pourvoi 04-43646. Soc. 2 février 2006, n° pourvoi 04-41004. S. MÉAR, Renforcement jurisprudentiel en faveur des clauses de non-concurrence, Rev. Lamy Dr. des aff. 2006 n° 3 p. 38.

    91 Soc. 13 janvier 1998, Bull. civ. V n° 8.

    92 Soc. 12 mars 2002, D. 2003 Som. 970, obs. F. CHOPIN. Pour d’autres exemples, voir M. MALAURIE-VIGNAL, Clause de non-concurrence, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 111, 2004.

    93 CA Versailles 10 octobre 1994, D. 1995 Som. 207, obs. Y. SERRA.

    94 Il est possible d’insérer une clause de confidentialité ou de non-divulgation, mais elle présente une moins grande portée. M.-A. MOREAU, La protection de l’entreprise par les clauses contractuelles de non-concurrence et de confidentialité, Dr. Patrimoine n° 69, mars 1999, p. 56.

    95 Certains auteurs distinguent la clause de non-concurrence et la clause de non-rétablissement, par exemple, L. VOGEL, Traité de droit commercial, préc. n° 537 et n° 760 et s. R. Libchaber, D. 1998 Som. 111 ; sur cette distinction voir M. MALAURIE-VIGNAL, Clause de non-concurrence, validité, n° 4et 6.

    96 CJCE 28 janvier 1986, PIBD 1986. III. 158. Rec. CJCE 1986 p. 153.

    97 La jurisprudence a énoncé cette limitation depuis le début du siècle, Civ. 2 juillet 1900, D. 1901 Jp. 294, « La liberté de faire le commerce ou d’exercer une industrie ne peut être restreinte par des conventions particulières que si ces conventions n’impliquent pas une interdiction générale et absolue c'est-à-dire illimitée tout à la fois quant au temps et quant au lieu ». En matière de contrat de distribution, le juge n’hésite pas à s’inspirer des règlements communautaires pour apprécier ces limitations, CA Paris, 26 juin 1997, D. aff. 1997 p. 1185.

    98 Com. 14 novembre 1995, D. 1997 Som. 59, obs. D. FERRIER.

    99 CA Paris 4 octobre 2000, D. 2001 Som. 301, obs. D. FERRIER.

    100 Règlement d’exemption du 22 décembre 1999, JOCE L 336/21 du 29 décembre 1999, D. 2000 Lég. p. 127. Le règlement d’exemption du 30 novembre 1988 faisait référence à une obligation nécessaire à la protection du savoir-faire. Voir J. AMIEL-DONAT, Clause de non-concurrence, J.-Cl. Commercial, contrats-distribution, fasc. 120 n° 36 et s.

    101 H. BENSOUSSAN, La « clientèle au franchisé », facteur d’illégitimité de la clause de non-rétablissement, D. 2001 Chron. 2498.

    102 CA Rennes 23 mars 2004, Lettre distrib. novembre 2004 p. 2, « dans la mesure où elle ne tend pas à la protection d’un savoir-faire substantiel et identifié (…) mais vise exclusivement à protéger un territoire et à assurer la reconstitution locale du réseau en empêchant le franchisé de s’affilier à un autre réseau afin de bénéficier de l’expérience et de la notoriété de celui-ci, ce qui constitue une entrave à la libre concurrence et un avantage pour le franchiseur sans aucune contrepartie, même si le franchisé conserve la possibilité d’exercer le commerce en dehors de toute enseigne préexistante ».

    103 L’action engagée à l’encontre du concurrent n’a ni le même objet ni les mêmes causes ni les mêmes parties que l’action intentée contre un membre de l’entreprise. Par exemple, voir Soc. 28 janvier 2005, Contrats-Concurrence-Consommation 2005 avril n° 65, note M. MALAURIE-VIGNAL.

    104 J.-J. BURST, Concurrence déloyale et parasitisme, Dalloz, coll. droit usuel affaires, 1993, n° 158.

    105 Voir P. HUGUENEY, La responsabilité civile du tiers complice de la violation d’une obligation contractuelle, Thèse Dijon, 1910. Un tiers peut être condamné envers l’une des parties pour avoir contribué à la violation par l’autre de son obligation contractuelle. Appliquée aux relations de travail, la responsabilité du nouvel employeur qui embauche un salarié lié à son précédent employeur est engagée.

    106 Le législateur est intervenu afin de lutter contre l’espionnage industriel. Les dispositions adoptées dans le cadre des articles L 621-1 du Code de la propriété intellectuelle et L 152-7 du Code du travail concernent la révélation du secret de fabrication, et les conditions d’application sont étroites.

    107 CA Paris, 1er mars 1984, GP 1984, 2, Som. 433. Voir aussi, Req. 2 juin 1930, GP 1930, 2, 119.

    108 Soc. 27 février 1996, RJS 1996, p. 242 n° 406.

    109 Conseil de Prud’hommes d’Aix-en-Provence 6 avril 1993, D. 1994 Jp. 23, note G.-P. QUETANT. « Doit être en conséquence condamné à des dommages-intérêts l’hôtel qui a pris à son service un second chef de cuisine encore sous contrat avec un autre hôtel de la même ville, alors même que ce dernier l’en avait informé ».

    110 CA Paris 19 novembre 1985, D. 1986 Som. 343, obs. Y. SERRA. Com. 5 février 1991, Bull. civ. V n° 51. “La désorganisation d’une entreprise, constitutive de concurrence déloyale, peut résulter notamment du débauchage de son personnel dans la mesure où celui-ci représente un élément fondamental dans la lutte concurrentielle par l’accès qu’il a pu avoir au savoir-faire de son employeur et les relations qu’il a pu nouer avec la clientèle. En conséquence, un nouvel employeur dont le salon de coiffure était situé à 1295 mètres de celui de l’ancien employeur, en employant deux salariés ayant souscrit une clause de non-concurrence s’appliquant dans un rayon de 2000 mètres à vol d’oiseau de l’ancien salon, s’est rendu complice de la violation de cet engagement et, ce faisant, a désorganisé la protection contre la concurrence que l’ancien employeur avait établi à son profit », CA Paris 10 avril 1995, D. 1996, Som. 249, obs. Y. SERRA.

    111 Soc. 10 mai 1983, Bull. civ. V n° 251.

    112 Voir supra, n° 393. Ces clauses vont renforcer l’organisation en la rendant imperméable à toute pénétration.

    113 CA Paris, 26 novembre 1986, D. 1987 Som. 272, obs. Y. SERRA.

    114 Soc. 10 mai 1983, D. 1984 Som. 140, obs. Y. SERRA.

    115 CA Paris, 22 septembre 1992, D. 1983 IR 421, obs. Y. SERRA. CA Versailles, 21 juin 1991, D. 1992 Som. 351, obs. Y. SERRA, la mention faisant référence à la clause de non-concurrence doit être « suffisamment complète pour que les employeurs potentiels auxquels le certificat est destiné aient une connaissance exacte et complète du risque qu’ils prendraient s’ils décidaient d’engager ledit salarié en contravention avec les termes de ladite clause ». M. GOMY, Essai sur l’équilibre de la convention de non-concurrence, PUP, coll. Études, 1999, p. 230.

    116 Com. 19 octobre 1983, Bull. civ. IV n° 271.

    117 Com. 7 février 1995, RJDA 6/95 n° 789 p. 627. De la même manière qu’a été consacrée une obligation pesant sur le salarié d’informer le futur employeur de l’existence d’une telle clause, voir Soc. 23 mars 1977, Bull. civ. V n° 227.

    118 CA Paris, 25 octobre 2000, CA Paris, 10 janvier 2001, D. aff. 2001 n° 16 p. 1211 ; CA Versailles, 29 juin 2000, D. aff. 2001 n° 15 p. 1235, obs. Y. PICOD « il s’ensuit qu’en procédant au recrutement sans effectuer les vérifications précitées, le nouvel employeur a fait preuve de négligence et a ainsi engagé sa responsabilité, l’obligeant à réparer le préjudice qui en a résulté ». Dans cette affaire, les juges avaient pourtant reconnu la bonne foi du recruteur, le salarié avait certifié à son nouvel employeur être libre de tout engagement, et ce dernier avait demandé la démission du salarié immédiatement après avoir eu connaissance de l’existence de cette clause.

    119 Y. PICOD, Concurrence déloyale et concurrence anti-contractuelle, in La concurrence déloyale, permanence et devenir, sous la direction d’Yves SERRA, Dalloz, coll. thèmes et commentaires, 2001, p. 11, spéc. p. 25.

    120 CA Versailles, 27 juin 1994, D. 1995 Som. 297, obs. Y. SERRA, « sa seule présence dans cette entreprise étant susceptible d’y faire entrer des clients ». Si un élément attractif de clientèle, constituant un intérêt digne de protection, est affecté alors qu’aucune clause de non-concurrence ne lie l’auteur de la désorganisation à sa victime, l’ancien employé devra faire la démonstration de l’existence d’une valeur concurrentielle et apporter la preuve que celle-ci est affectée directement sans que cela soit la conséquence d’une perte de clientèle, voir supra n° 310 et s.

    121 Com. 18 décembre 2001, D. aff. 2002 n° 7 p. 644, obs. E. CHEVRIER, Cah. dr. de l’entr. 2002/3 p. 35, obs. Ph. GRIGNON. La faute est constituée s’il est établi que le nouvel employeur connaissait l’existence de cette clause, voir Com. 22 mai 1984, Bull. civ. IV n° 172 ; Soc. 21 mars 1995, RJS 8-9/1995 n° 894. Com. 19 octobre 1999, RJS 1/2000 n° 39. Voir, R. VATINET, F. GAUDU, Les contrats de travail, LGDJ, 2001, n° 315, note 497.

    122 « Le seul tempérament apporté à cette exigence résidant dans l’existence éventuelles d’usages professionnels qui rendent habituelles les clauses de non-concurrence dans le secteur d’activité considéré », Y. SERRA, Concurrence déloyale, préc. n° 179 p. 35.

    123 Soc. 25 octobre 1990, RJS 12/1990 n° 965.

    124 Et ce contrairement à l’expression parfois employée par les magistrats qui semblent voir dans le seul débauchage un acte fautif. Par exemple, « un commerçant n’est pas en droit de reprocher à un concurrent d’avoir débauché plusieurs de ses anciens employés, dès lors que ces employés n’ont pas été débauchés, qu’ils n’ont fait qu’user du droit qu’a tout salarié, libre de tout engagement à l’égard d’un ancien employeur, de louer ses services, dans une maison concurrente », CA Paris, 9 juin 1976, Ann. propr. ind. 1977 p. 250.

    125 C. CHAMPAUD, Procédés de désorganisation, J.-Cl. Concurrence-Consommation, p. 4.

    126 Com. 12 décembre 1995, Quotidien juridique 7 mars 1996 n° 20 p. 2, « la Cour d’appel a pu en déduire, sans méconnaître le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, que la société M. avait commis une faute constitutive de concurrence déloyale en s’appropriant, avec le concours des anciens employés de la société S.C.M., son savoir-faire technique ». En l’occurrence, il convient de noter que les magistrats se réfèrent à un acte fautif alors même qu’il est question d’un élément attractif de clientèle digne de protection. Les magistrats ne reconnaissent pas cette qualité à cet outil, ce que l’on peut regretter.

    127 CA Paris, 13 octobre 1982, D. 1982 IR 491. CA Rouen, 14 avril 1994, PIBD 1994.III.455. CA Paris, 27 octobre 1988, Ann. propr. ind. 1989 p. 181, « ne constitue pas un acte de concurrence déloyale le fait que d’anciens employés de haut niveau aient mis en œuvre, dans un nouvel emploi, non pas un secret de fabrique ou une formule confidentielle, mais leurs simples connaissances personnelles ». Il n’y a pas à « faire table rase de l’acquis obtenu dans l’exercice de ses fonctions antérieures », Crim. 12 juin 1974, Ann. prop. ind. 1974 p. 97. Y. SERRA, Obligation de non-concurrence, Rép. Travail, Dalloz, 2003 n° 18.

    128 CA Paris, 7 janvier 1985, Ann. propr. ind. 1986 p. 99. « Constitue un acte de concurrence déloyale, le fait pour un commerçant d’embaucher des représentants d’un concurrent, dès lors qu’il ne pouvait ignorer qu’en procédant à une telle embauche il allait désorganiser l’entreprise ». CA Paris, 29 mai 1998, PA 18 juin 1999 n° 121 p. 20, note N. REBOUL. Com. 24 octobre 2000, PA 17 juillet 2001 n° 141 p. 20, note M.-R. GARCIA.

    129 Com. 6 mai 1986, D. 1986 IR 339.

    130 CA Paris 17 février 1993, D. 1994 Som. 223, obs. Y. SERRA, « L’embauche simultanée de plusieurs salariés d’une même entreprise par une entreprise concurrente pour y remplir les mêmes fonctions et ce après avoir offert des conditions de rémunération plus favorables constitue, indépendamment de toute clause de non-concurrence, un acte de concurrence déloyale ». Ce n’est plus la position retenue par les magistrats, voir infra n° 420.

    131 CA Paris, 29 mai 1998, PA 18 juin 1999, n° 121 p. 2, note N. REBOUL. Voir CA Paris 11 février 1991, D. 1992 Som. 49, obs. Y. SERRA, « si la concurrence déloyale ne peut être retenue sur la base d’une présomption de responsabilité mais requiert une faute, fût-elle de simple imprudence, celle-ci est suffisamment établie par la simultanéité du départ concerté de toute l’équipe commerciale d’une société et son embauche dans le même temps par la société concurrente qui l’a affecté aux mêmes fonctions et qui était consciente de la désorganisation ainsi provoquée ». CA Rouen, 24 juin 1993, RJDA 8-9/1993 n° 765.

    132 CA Paris, 28 novembre 1985, Ann. 1986 p. 244. CA Paris, 17 février 1993, D. 1993 Som. 223, obs. Y. SERRA, « l’embauche simultanée de plusieurs salariés d’une même entreprise par une entreprise concurrente pour y remplir les mêmes fonctions et ce après avoir offert des conditions de rémunérations plus favorables constitue, indépendamment de toute clause de non-concurrence, un acte de concurrence déloyale ». CA Paris, 13 octobre 1993, GP 1994, 2,384, « la faute est suffisamment établie par la simultanéité du départ concerté et prémédité d’une partie des membres de la direction des ventes de l’entreprise et leur embauche par des sociétés concurrentes à des conditions de rémunérations nettement plus avantageuses ».

    133 CA Paris, 16 juin 2000, PA 27 mars 2001, n° 58 p. 14, note M. MALAURIE-VIGNAL.

    134 Com. 21 octobre 1997, PA 20 mai 1998 n° 60 p. 19, note M. MALAURIE-VIGNAL.

    135 Com. 24 mars 1998, D. 1999 Som. 105, obs. Y. SERRA. Voir, CA Paris 3 avril 2002, D. 2003 Som. 1031, obs. S. ROBINNE.

    136 Com. 25 janvier 2000, Contrats-Concurrence-Consommation 2000 n° 62, note M. MALAURIE-VIGNAL.

    137 Comme le souligne un auteur « il est vrai que la concurrence déloyale (ou illicite) peut se satisfaire d’une faute non intentionnelle. Mais considérer qu’il y a faute dans la seule embauche simultanée allait plus loin, créant une sorte de responsabilité sans faute, il serait alors curieux d’admettre, dans un pays atteint par la pandémie du chômage, qu’en soit, l’embauche peut être une faute… ». D. GUÉVEL, note sous Com. 1er juin 1999, GP 2000, 2, 249. Voir cependant, D. LABARTHETTE, Le débauchage de personnel, parent pauvre de l’action en concurrence déloyale, D. 2005 Chron. 1231.

    138 CA Paris, 23 mars 1982, D. 1982 IR 369, « le fait pour un salarié cadre démissionnaire de solliciter la collaboration de salariés de son précédent employeur n’est nullement interdit dès lors qu’il ne s’accompagne pas d’une désorganisation de l’entreprise quittée par ses anciens salariés ». CA Paris, 16 juin 2000, PA 27 mars 2001, n° 58 p. 14, note M. MALAURIE-VIGNAL. Com. 21 octobre 1997, PA 20 mai 1998 n° 60 p. 19, note M. MALAURIE-VIGNAL.

    139 Com. 9 mars 1999, D. 2000 Som. 321, obs. Y. PICOD. Voir aussi, Com. 22 décembre 1980, Ann. Propr. Ind. 1980 p. 391, « c’est à bon droit qu’un arrêt a condamné pour concurrence déloyale le commerçant, qui a embauché en même temps plusieurs anciens employés d’un concurrent, dès lors qu’il relève que cette action concertée a conduit à la désorganisation de l’entreprise concurrente ».

    140 S. ROBINNE, obs. sous CA Versailles, 22 juin 2000, D. 2001 Som. 1232.

    141 Com. 24 octobre 2000, PA 17 juillet 2001 n° 141 p. 21, note M.-R. GARCIA.

    142 CA 4 novembre 1981, GP 1982, 1, 82.

    143 CA Colmar, 20 février 2002, JCP éd. E.2002. n° 49 Pan. Rapide 1747.

    144 Cons. const. 20 juillet 1988, Dr. soc. 1988 p. 762, « à la liberté de l’individu de travailler pour le compte de l’employeur de son choix fait face la liberté des chefs d’entreprise de choisir leurs collaborateurs ».

    145 Toute clause de non-concurrence porte atteinte à la liberté de travail. Celle-ci n’est admise qu’autant qu’elle protège les intérêts légitimes de l’entreprise, Soc. 14 mai 1992, RJS 6/92 n° 735.

    146 En effet, la limitation de la concurrence attendue d’un ancien salarié impose de prévoir une contrepartie financière, une limitation dans le temps ou encore dans l’espace. Aussi, le salarié doit avoir manifesté son accord, faudrait-il voir cette manifestation de volonté dans la conclusion du contrat de travail, dès lors qu’il s’agit d’un personnel compétent et possédant une spécialité ?

    147 Y. SERRA, La non-concurrence en matière commerciale, sociale et civile (droit interne et communautaire), Dalloz, coll. droit usuel affaires, 1991, n° 3.

    148 G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd., 2005.

    149 G. RAYMOND, Fidélité… Fidélisation, Contrats-Concurrence-Consommation 1998 avril, p. 3. Voir aussi, H. DEWOLF, La fidélisation de la clientèle, Stratégies juridiques et commerciales des entreprises, LGDJ, 1999. Y. CHAPUT (sous la direction de), Clientèle et concurrence, approche juridique du marché, Litec, coll. Le droit des affaires, 2000.

    150 Cass. civ. 29 octobre 1985, Ann. Propr. Ind. 1986, p. 307.

    151 Com. 6 mai 1986, D. 1986 Som. 339, obs. Y. SERRA. Voir aussi, Y. SERRA, Obligation de non-concurrence, Rép. Travail, Dalloz, 2003 n° 18.

    152 CA Paris, 3 avril 1997, D. 1999 Som. 103, obs. Y. AUGUET.

    153 S. LEBRETON, L’exclusivité contractuelle et les comportements opportunistes, préc. n° 306 et s. En ce sens notamment Y. SERRA, La concurrence déloyale, préc. n° 105. Ph. le TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action, 2006/2007, n° 7023.

    154 CA Paris, 27 mars 1996, D. 1997 Som. 99, obs. Y. SERRA. CA Paris 26 février 1996, D. 1992 Som. 50, obs. Y. SERRA. CA Paris, 9 juin 1999, D. 2000 Som. 325, obs. Y. AUGUET. Elle ne saurait davantage être considérée comme un intérêt digne de protection, voir supra n° 302.

    155 Décision Comm. CE 26 juillet 1976, 17 septembre 1976, JOCE n° L 254.

    156 Com. 8 janvier 1991, RJDA 4/1991 n° 330, D. 1992 Som. 49, obs. Y. SERRA.

    157 Com. 1er juin 1999, D. 2000 Som. 325, obs. Y. AUGUET.

    158 Com. 11 février 2003, D. 2003 AJ p. 692. La Cour d’appel de Paris le 29 janvier 2003 exprime clairement que l’on ne saurait retenir une présomption de responsabilité à la suite d’un déplacement de clientèle « l’action en concurrence déloyale est fondée non sur une présomption de responsabilité au sens de l’article 1384 du Code civil, mais sur les articles 1382 et 1383 du même code, le seul fait d’avoir, en quittant son employeur, causé un déplacement de clientèle du premier salon de manucure vers le second ne constituant pas un acte de concurrence déloyale en l’absence de toute manœuvre imputable au salarié démissionnaire tendant à détourner les clients de son ancien employeur ». CA Paris, 29 janvier 2003, D. 2004, Som. 1157, obs. Y. PICOD. Il n’a pas à « faire table rase de l’acquis obtenu dans l’exercice de ses fonctions antérieures », Com. 12 juin 1974, Ann. prop. ind. 1974 p. 97. Com. 18 janvier 2005, Contrats-Concurrence-Consommation 2005 mai n° 88, note M. MALAURIE-VIGNAL.

    159 Com. 30 janvier 2001, RJDA 6/2001 n° 738.

    160 CA Paris 9 juin 1999, D. 2000, Som. 325, obs. Y. AUGUET.

    161 CA Paris 15 janvier 1997, PA 10 avril 1998 n° 43 p. 13 ; D. 1998 Som. 217, obs. Y. SERRA.

    162 CA Paris 4 novembre 1981, GP 1982, 1, Som. 82.

    163 Com. 2 mars 1982, Ann. 1982 p. 265 ; D. 1982 IR 281. Le détournement fautif de clientèle est réalisé par un agent général d’assurances qui, après sa révocation par une compagnie, se livre à un pillage systématique du portefeuille de celle-ci au profit de compagnies concurrentes, Cass. civ. 27 septembre 1984, D. 1986 IR 93, obs. C.-L. BERR, H. GROUTEL.

    164 CA Rouen, 13 février 1992, RJDA 3/1992, n° 307 p. 231.

    165 CA Paris, 20 mars 1987, D. 1988, Som. 175, obs. Y. SERRA.

    166 CA Grenoble, 7 juillet 1980, JCP éd. G.1981.IV.361. CA Lyon, 1er décembre 1965, GP 1966, 1, p. 187. « Commet une faute celui qui masque en tout ou en partie, par une nouvelle publicité, un emplacement régulièrement occupé par un tiers ; cette faute existe même si le masquage est partiel dès lors que le passant a un impact visuel réduit », CA Paris 18 mars 1993, RJDA 12/1993 n° 1108. Cependant, aucun comportement fautif n’a été retenu dans un cas où l’installation de nouveaux panneaux d’affichage à proximité d’un panneau déjà existant n’empêchait que très partiellement la visibilité de celui-ci, CA Aix-en-Provence, 22 juin 1978, Bull. Cour d’Aix 1978/3 p. 33.

    167 CJCE, 30 juin 1966, aff. C 56/65, Rec. CJCE p. 337 ; CJCE, 13 juillet 1966, aff. C 58/64, Rec. CJCE p. 429.

    168 CJCE 13 juillet 1966, aff. 56 et 58/64, Rec. p. 429. Voir F. PICOD, Réglementations nationales et libre circulation intracommunautaire des marchandises, thèse Strasbourg 3, 1994.

    169 Voir décision Commission 16 décembre 1991, JOCE n° L 12/24 du 18 janvier 1992, point 8.

    170 Règlement n° 2790-99, 22 décembre 1999, JOCE L 336 ; Règlement n° 1400-2002, 31 juillet 2002, JOCE n° L 203/30.

    171 CJCE 25 octobre 1977, Rec. 1977 p. 1975, CJCE 22 octobre 1986, Rec. 1986 p. 3021.

    172 CJCE, 15 février 1996, Contrats-Concurrence-Consommation 1996 n° 46, note L. VOGEL.

    173 CJCE 20 février 1997, aff. C-185/95, Rec. CJCE 1997 p. 974 ; D. aff. 1997 p. 416.

    174 L. VOGEL, J. VOGEL, Droit de la distribution automobile, Dalloz 1996, p. 87 n° 149.

    175 Devenu l’article 3 point 10 du règlement 1475/95 du 28 juin 1995, JOCE 28 juin 1995 n° L 145 p. 25. Voir : article 1er-d du Règlement n° 2790/1999, JOCE 29 décembre 1999 L336/21 ; article 1er-f du Règlement n° 1400/2002 du 31 juillet 2002, JOCE 1er août 2002 L203/30. La clause fréquemment insérée dans les contrats de concession interdisant aux distributeurs de vendre les produits contractuels à des revendeurs non agréés est licite, CJCE 25 octobre 1997, aff. 26/27, Métro I, Rec. p. 1875. Elle est jugée consubstantielle au principe même d’une distribution sélective ou exclusive « le fournisseur ne saurait tolérer la vente par des distributeurs sélectionnés à des distributeurs non sélectionnés sans compromettre la crédibilité des motifs par lui invoqués pour justifier la mise en place de son système de distribution sélective ». J.-J. BURST, R. KOVAR, La distribution sélective et le droit communautaire de la concurrence, RTD Com. 1978, p. 470.

    176 J. GHESTIN, Ch. JAMIN, Doit civil, les effets du contrat, LGDJ, 3e éd., 2001 p. 767.

    177 J. DUCLOS, L’opposabilité, essai d’une théorie générale, LGDJ, 1984, p. 22. G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd., 2005, l’opposabilité est définie comme « l’aptitude d’un droit, d’un acte, d’une situation de droit ou de fait à faire sentir ses effets à l’égard des tiers, (…) non en soumettant ces tiers aux obligations directement nées de ces éléments (…) mais en les forçant à reconnaître l’existence des faits, droits et actes dits opposables (…) à les respecter comme des éléments de l’ordre juridique et à en subir les effets ». L. DELCOURT, De l’effet des actes juridiques à l’égard des tiers, Thèse Paris 1902 p. 9, « on a beau faire, on ne saurait empêcher, sous prétexte que l’on n’a pas été partie au contrat, que des paroles ont été prononcées et qu’elles ont créé, avec le consentement des parties, une certaine situation juridique. Cette convention est un acte juridique entre les parties seulement parce que, entre elles, elle est destinée à créer un effet de droit, à l’égard de tous les autres, elle ne constitue qu’un simple fait et dès lors s’impose de toute nécessité ». Par conséquent, les tiers à la convention sont tenus de respecter une obligation d’inviolabilité. Les tiers ne sont tenus que d’un devoir négatif, « celui de ne rien faire qui puisse aider le débiteur à transgresser l’obligation issue du contrat ; ce devoir est bien la conséquence du contrat, il n’en est pas l’effet ; il ne hisse pas le tiers au rang de débiteur contractuel », A. WEILL, le principe de la relativité des conventions en droit privé français, Dalloz 1938 n° 247 p. 428.

    178 Com. 21 février 1978, Bull. civ. IV n° 59.

    179 CA Versailles, 4 mars 1987, D. 1987 IR 91 et 88, Som. 211.

    180 Ce courant jurisprudentiel pouvait être perçu comme une violation manifeste de l’article 1165 du Code civil qui dispose que « les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ».

    181 « Le droit national de la concurrence déloyale n’est pleinement applicable que si l’effectivité des règles communautaires de concurrence ne risque pas d’en souffrir », R. KOVAR, Concurrence déloyale et droit communautaire de la concurrence, in Concurrence déloyale, sous la dir. d’Y. SERRA, Dalloz, coll. thèmes et commentaires, 2001 p. 109, spéc. p. 115.

    182 Com. 16 février 1983, D. 1984 p. 489, note D. FERRIER, Bull. civ. IV n° 69. « le seul fait pour un tiers de commercialiser des produits couverts par un contrat de distribution exclusive ne constitue pas un acte de concurrence déloyale », Com. 6 mai 2003, Contrats-Concurrence-Consommation 2003 novembre n° 159.

    183 Com. 13 décembre 1988, Bull. civ. IV n° 344, D. 1989 Som. 269, obs. Y. SERRA. « Pour que la concurrence déloyale soit constituée, il faut donc, selon la chambre commerciale, d’autres éléments que le seul fait d’avoir mis en vente des produits provenant de réseaux sélectifs », G. COURTIEU, Droit à réparation, concurrence déloyale, applications pratiques : dénigrement et désorganisation, J.-Cl. Responsabilité civile, fasc. 132-2, 1997 n° 72.

    184 M. BÉHAR-TOUCHAIS, G. VIRASSAMY, Traité des contrats, les contrats de la distribution, LGDJ, 1999, n° 1361 p. 753.

    185 Com. 27 octobre 1992, D. 1992, Jp. 505, note A. BÉNABENT ; Bull. civ. IV n° 322.

    186 Com. 26 janvier 1999, JCP éd. E 1999 n° 12 p. 493 ; D. aff. 1999 n° 155 p. 556 ; D. 1999 IR 55.

    187 Com. 25 avril 2001, RTD Com. 2001 p. 881, note E. CLAUDEL ; JCP éd. E.2001.II.1899 note J.-Cl. FOURGOUX ; Cah. dr. de l’entr. 2001/4 note J.-L. RESPAUD. Voir aussi, Com. 19 octobre 1999, Contrats-Concurrence-Consommation 2000 n° 6 p. 15, note M. MALAURIE-VIGNAL.

    188 Ibid. p. 884.

    189 J. MESTRE, B. FARGES, obs. sous Com. 25 avril 2001, RTD com. 2001 p. 884.

    190 Com. 18 octobre 1994, D. 1995 Som. 261, obs. Y. SERRA.

    191 CA Paris, 11 septembre 2000, RJDA 5/2001 n° 645.

    192 L. AMIEL-COSME, Les réseaux de distribution, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 256, 1995, p. 354.

    193 « Les fabricants, en effet, ont dû faire reconnaître la licéité de leur réseau, comme un propriétaire doit pouvoir prouver la propriété. Mais à partir de là, ils ont l’un et l’autre le droit de se faire protéger contre ceux qui portent atteinte à leurs droits », Avocat général RAYNAUD, concl. Com. 27 octobre 1992, RJDA 1993/1 p. 17 spéc. p. 20. Il s’agirait d’un droit privatif détenu par l’organisateur et qui s’étendrait à tous les membres. « Tous les droits doivent être opposables à tous sous peine d’être inexistants », Ch. LARROUMET, Droit civil, tome 2, Les biens, droits réels principaux, Economica, 4e éd., 2004, n° 15.

    194 L. AMIEL-COSME, Les réseaux de distribution, préc. p. 354.

    195 F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, préc. n° 492 p. 483.

    196 B. SCHAMING, Pourquoi la distribution sélective n’est pas condamnée, plaidoyer pour un renouveau de la réflexion, Cah. dr. de l’entr. 1992/5 p. 17. Voir A. PÉLISSIER, Possession et meubles incorporels, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, 2001. Cette conception s’éloigne de l’idée de Planiol qui souhaitait disqualifier le droit réel en droit personnel en y voyant une obligation passive universelle. M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, tome 1, principes généraux, les personnes, la famille, les incapables, les biens, LGDJ, 1942, n° 2159 et s.

    197 Par exemple, A. BÉNABENT, note sous Com. 10 janvier, 21 mars et 10 mai 1989, D. 1989 Jp. p. 427.

    198 Ph. le TOURNEAU, Les contrats de franchisage, J.-Cl., coll. affaires finances, 2003, p. 6.

    199 C.-M. VILMART, L’application du nouvel article 36.6 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et la protection des réseaux de distribution, G.P. 1997, doct. p. 733.

    200 CA Douai, 1er février 2001, D. aff. 2001 n° 39 p. 3178.

    201 Le règlement d’exemption concerne les relations entre les parties et n’a pas pour fonction de régler l’activité des tiers. La Commission ainsi que Peugeot et Citroën avaient alors soulevé l’irrecevabilité des questions préjudicielles, puisque le fond du litige concernait une action en concurrence déloyale.

    202 CJCE 30 avril 1998, aff. 230/96, Rec. p. I-2083, point 22.

    203 Ch. PRIETO, L’action en concurrence déloyale neutralisée par les exigences du multimarquisme, D. aff. 2001 n° 39 p. 3178.

    204 J.-S. BERGÉ, Droit communautaire de la concurrence et concurrence déloyale, Cah. dr. de l’entr., 2000/3, p. 5.

    205 A. BÉNABENT, note sous Com. 13 décembre 1988, 10 janvier, 31 janvier, 21 mars et 10 mai 1989, D. 1989 Jp. 430.

    206 A. BÉNABENT, préc.

    207 Voir A. BÉNABENT, note sous Com. 27 octobre 1992, D. 1992 Jp. 505. Il est vrai que l’auteur s’exprime en faveur de l’opposabilité du réseau, dans ce contexte, mais cette remarque peut trouver à s’appliquer a fortiori lorsqu’il s’agit de l’opposabilité du contrat.

    208 M. MOUSSERON, J.-M. MOUSSERON, Le bonheur retrouvé de la distribution sélective, RJDA 1/93 p. 7.

    209 R. JOLIET, note sous CJCE 25 novembre 1971, RTD eur. 1972 p. 427, spéc. p. 433, les importations parallèles présentent l’avantage de faire jouer « la sanction économique naturelle des prix excessifs pratiqués par le distributeur officiel ».

    210 A. PIROVANO, Les transformations de l’ordre privé économique : l’exemple des réseaux de distribution sélective, in Mélanges en l’honneur de Gérard FARJAT, Philosophie du droit et droit économique, quel dialogue ?, éd. Frison -Roche, 1999 p. 211.

    211 F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, préc. n° 490 p. 482.

    212 J. GHESTIN, avec le concours de C. JAMIN, M. BILLIAU, Les effets du contrat, préc. n° 377. Voir aussi, P. DELMAS SAINT-HILAIRE, Les tiers à l’acte juridique, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 333, 2000, p. 412.

    213 R. PRIEUR, Contribution à l’étude de la concurrence sur le marché, RTD com. 1960, p. 521.

    214 Y. SERRA, Concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz, 2004, n° 10.

    215 A. PIROVANO, La concurrence déloyale en droit français, RTD comp. 1974 p. 467, spéc. n° 5 p. 471.

    216 Jurisprudence constante depuis l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 27 octobre 1992, Com. 27 octobre 1992, D. 1992, Jp. 505, note A. BÉNABENT ; Bull. civ. IV n° 322.

    217 Com. 25 avril 2001, RTD Com. 2001 p. 881, obs. J. MESTRE, B. FARGES ; JCP éd. E 2001.II. 1899 note J.-Cl. FOURGOUX, dans le même sens, Com. 19 octobre 1999, Contrats-Concurrence-Consommation 2000 n° 6 p. 15, note M. MALAURIE-VIGNAL.

    218 L. MAUGER-VIELPEAU, note sous Com. 19 octobre 1999, D. aff. 2000 n° 15 p. 341 spéc. p. 344.

    219 Cependant, voir J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, préc. p. 229, l’auteur énonce à propos de cet article que « la participation pouvant être directe ou indirecte, il semble que la preuve de l’acquisition frauduleuse n’aura pas à être établie, sans quoi d’ailleurs, le texte ne présenterait aucun intérêt tant la jurisprudence est bien fixée lorsque la complicité de la violation peut être prouvée ». La décision de la Cour de cassation du 25 avril 2001 n’accorde que peu de considération à cette interprétation, Com. 25 avril 2001, préc.

    220 J.-Cl. FOURGOUX, note sous Com. 13 mai 1997, JCP éd. E 1998 n° 3 p. 79.

    221 J.-F. MATTÉI, Traçabilité et responsabilité, in Traçabilité et responsabilité, sous la direction de Philippe PEDROT, Economica, 2003, p. 35.

    222 Voir pour une étude sur la transparence, N. VIGNAL, La transparence en droit privé des contrats (approche critique de l’exigence), PUAM, 1998.

    223 Les dispositions de cet article ont fait l’objet de multiples critiques, voir par exemple, C. VILMART, L’application du nouvel article 36-6 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et la protection des réseaux de distribution, GP 1997 doct. 733.

    224 Il n’apparaît pas nécessaire d’insérer au sein de cet article le terme d’exemption dans la mesure où les accords sont reconnus licites également en raison de la règle de raison.

    225 JOAN Compte rendu intégral, 2e séance du 29 mai 1996, p. 3598. Sénat n° 455, session de 1995-1996, Rapport fait au nom de la commission mixte paritaire, p. 11.

    226 Com. 15 mars 1997, Bull civ. IV n° 108.

    227 J. GHESTIN, C. JAMIN, M. BILLIAU, Droit civil, Les effets du contrat, LGDJ 3e éd. 2001, p. 786.

    228 D’ailleurs, le principe de la liberté d’entreprendre est considéré comme une norme a valeur constitutionnelle, Cons. Const. 27 juillet 1982, Rec. p. 48.

    229 Sur la libre circulation des marchandises et l’absence de pratiques fautives découlant de la qualité même de revendeurs indépendants au réseau. Voir R. KOVAR, Concurrence déloyale et droit communautaire de la concurrence, in La concurrence déloyale, p. 109 et s.

    230 Voir J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, avec le concours de F. MAGNAN, Introduction générale, LGDJ 4e éd. 1994 n° 561.

    231 Tous les membres de réseaux de distribution ne sont pas liés par une clause d’étanchéité. Il s’agit d’une clause contractuelle d’interdiction de revente hors réseau. Voir, S. LEBRETON, L’exclusivité contractuelle et les comportements opportunistes, préc. n° 388 et n° 407.

    232 Une telle approche amorcée par le droit communautaire apparaît conforme à ce dernier. « Ainsi, loin d’anéantir la lutte contre la concurrence déloyale, les règles de libre circulation des marchandises peuvent conduire à reconsidérer les moyens et les modalités applicables suivant les exigences de nécessité et de proportionnalité et ainsi permettre, paradoxalement, d’améliorer les instruments juridiques nationaux de protection », F. PICOD, Concurrence déloyale et libre circulation des marchandises, in La concurrence déloyale, sous la dir. d’Y. SERRA, Dalloz, coll. thèmes et commentaires, 2001, p. 95 spéc. p. 107.

    233 CA Limoges, 11 avril 2001, D. aff. 2001 n° 21 p. 1722, note E. CHEVRIER, sur renvoi opéré par la Cour de cassation le 19 octobre 1999, Com 19 octobre 1999, D. aff. 2000 n° 15 p. 341 note L. MAUGER-VIELPEAU.

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    1 P. ROUBIER, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com. 1948 p. 541.

    2 Les tribunaux exigeaient l’existence d’une clientèle commune, faisant référence au principe de spécialité. « L’évolution de la jurisprudence s’avère très significative dans la mesure où elle permet de constater un dépassement de cette exigence de cette situation de concurrence pour aboutir à son abandon ». Y. SERRA, Concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz, 2004, n° 79.

    3 Cela ne va pas toujours de soi. Ainsi, une entreprise parasitée, bien que n’étant pas concurrente avec l’entreprise parasite, n’entretient pas nécessairement une relation contractuelle avec cette dernière.

    4 « La qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie », donc le travailleur est placé « sous la direction, la surveillance et l’autorité » de son cocontractant, Civ. 6 juillet 1931, DP 1931.1.121, note p. PIC.

    5 Ce vocable renvoie à la mauvaise entente ou à un désaccord, dictionnaire Larousse.

    6 CA Paris, 20 octobre 1980, D. 1981 Jp 44, concl. JÉOL.

    7 Si les pouvoirs du gérant ont pu s’exercer normalement, malgré une mésentente même persistante, il n’y a pas lieu à dissolution. CA Orléans, 11 février 1974, Bull. Joly 1974 p. 280. « Plus généralement, la mésentente entre associés n’est pas une cause de dissolution lorsqu’elle n’entraîne pas la paralysie de la société qui continue à fonctionner normalement », Com. 31 janvier 1989, Bull. civ. IV n° 46, CA Versailles, 17 mars 2000, Bull. Joly 2000 p. 845, note J.-J. DAIGRE.

    8 CA Paris, 12 septembre 1995, JCP éd. G. 1996.I.3916, obs. A. VIANDIER, J.-J. CAUS-SAIN. Voir aussi, Com. 16 février 1970, Bull. civ. IV n° 59. CA Versailles, 7 décembre 1995, Bull. Joly 1996 p. 308, note P. le CANNU.

    9 CA Montpellier, 1er avril 2003, Rev. dr. des sociétés décembre 2003, n° 209, note F.-X. LUCAS.

    10 Voir, H. MATSOPOULOU, La dissolution pour mésentente entre associés, Rev. Soc. Janvier-mars 1998, p. 21.

    11 Voir, JOAN CR 20 juin 1990 p. 2643.

    12 La désorganisation de l’entreprise est provoquée par l’absence prolongée du salarié ou ses absences répétées, même lorsque celle-ci résulte de son état de santé, Soc. 10 novembre 1998, Travail et protection sociale janvier 1999 n° 12.

    13 L’indisponibilité du salarié à l’origine de la désorganisation peut varier de quelques semaines à quelques mois. Des durées voisines de trois mois voire moins ont été admises, Soc. 24 avril 1990, RJS 6/1990 n° 467. Soc. 6 mars 1986, Juris. Social 1986, SJP 1986, une absence d’une durée d’un mois a été considérée comme suffisante s’agissant d’un salarié assimilé cadre, étant donné l’activité particulière de l’intéressé et la responsabilité importante découlant de ses fonctions.

    14 Soc. 6 mars 1980, Bull. civ. V n° 230.

    15 Soc. 24 avril 1990, RJS 6/1990 n° 467 ; Soc. 9 octobre 1980, Droit ouvrier 1981 p. 458, le licenciement pour désorganisation d’une vendeuse de prêt-à-porter malade depuis cinq mois, n’est pas justifié alors que la maison emploie six vendeuses et qu’un remplacement par intérim était aisé.

    16 Soc. 10 mars 1998 pourvoi n° 96-40522.

    17 Ibid.

    18 Soc. 30 juin 1982, D. 1983 Jp. 212, note J.P. KARAQUILO.

    19 D. FERRIER, Le déréférencement d’un fournisseur par une centrale d’achat, in La cessation des relations contractuelles d’affaires, PUAM, 1997 p. 49. Il s’agit d’ « une convention par laquelle une organisation d’achat plus communément appelée « centrale d’achat » dans le domaine de la grande distribution, s’engage à transmettre à ses membres ou ses adhérents les offres qu’un fournisseur s’oblige à présenter à des conditions les plus avantageuses possibles. Loin de conclure des contrats de vente avec le fournisseur, le groupement d’achat négocie, simplement, en principe, un cadre dans lequel s’inscriront des relations futures d’achat/vente », sous la dir. d’A. SAYAG, Le contrat cadre, La distribution, tome 2, Litec, 1995 p. 95. M.-E. ANDRÉ, Les contrats de la grande distribution, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 25, 1991, p. 207. A.-L. PASTRÉ-BOYER, L’acte juridique collectif en droit privé français (contribution à la classification des actes juridiques), PUAM, 2006, n° 310 et s

    20 Voir O. LITTY, Inégalité des parties et durée du contrat, étude de quatre contrats d’adhésion usuels, LGDJ, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 322, 1999, p. 19 et s. J. MESTRE, Résiliation unilatérale et non renouvellement dans les contrats de distribution, in La cessation des relations contractuelles d’affaires, PUAM, 1997, p. 13.

    21 Com. 13 juin 1978, Bull. civ. IV n° 164, une faute ne peut être constituée par le non renouvellement du contrat arrivé à son terme.

    22 Le législateur a érigé un nouveau concept de responsabilité légale à travers les dispositions de l’article L 442-6-I-5° du Code de commerce qui imposent de respecter un délai de préavis minimum, formulé par écrit.

    23 « La théorie de l’abus de droit permet d’apporter une limite au droit de résiliation unilatérale des contrats en empêchant qu’il s’exerce avec une irritabilité excessive, ou qu’il devienne un instrument de tyrannie », J. GUYENOT, La rupture abusive, Les contrats à durée indéterminée, in La tendance à la stabilisation du rapport contractuel, LGDJ, 1960 n° 8 p. 242. « Les magistrats ont progressivement accepté de faire jouer l’abus de droit, dans des hypothèses d’abord marginales (désorganisation de l’entreprise du cocontractant, fait d’avoir laissé croire à son cocontractant que l’on poursuivrait les relations contractuelles…) puis plus fréquemment », E. CLAUDEL, Projet de loi sur les nouvelles régulations économiques, RTD com. 2000 p. 877, spéc. p. 893.

    24 J. MESTRE, RTD civ. 1998 p. 675.

    25 Voir M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Armand-Colin, coll. U, 3e éd. 2005 n° 196 p. 104. M. BÉHAR-TOUCHAIS, G. VIRASSAMY, sous la dir. de Jacques GHESTIN, Traité des contrats, Les contrats de la distribution, LGDJ, 1999, p. 158 et s.

    26 CA Montpellier, 11 août 1999, D. 2001 Som. 298, obs. D. FERRIER. Com. 7 juillet 1980, Bill. civ. IV n° 288. CA Douai, 15 mars 2001, JCP éd.E.2001.II.186, note M. PÉDAMON. Trib. Com. Roubaix Tourcoing, 26 novembre 1996, Lettre distrib. mars 1999. Voir aussi, M. BÉHAR-TOUCHAIS, G. VIRASSAMY, sous la dir. de Jacques GHESTIN, Traité des contrats, Les contrats de la distribution, LGDJ, 1999, p. 157 et s. Pour les contrats à durée déterminée, on peut se poser la question de savoir si cette disposition n’impose pas de donner un préavis en cas de non renouvellement, le préavis ne semble pas exigé. Cependant, les dispositions de l’article L 442-6-I-5° du Code de commerce se réfèrent à une relation commerciale établie, il est possible de voir dans ce texte une généralisation de l’obligation de respecter un délai de préavis. L’auteur de la rupture doit informer son partenaire de sa décision de rompre la relation commerciale. Voir P. VERGUCHT, La rupture brutale d’une relation commerciale établie, RJC 1997 p. 129.

    27 CA Paris, 5 mars 2003, Contrats-Concurrence-Consommation octobre 2003 n° 136, obs. L. LEVENEUR. CA Versailles, 17 juin 1999, GP 2000 Rec. p. 762, « en l’occurrence, un délai de quelques semaines, fut-il prolongé d’un mois, ne saurait constituer un délai de préavis suffisant, eu égard à des relations de plus de quatorze années, permettant au concessionnaire de réorienter ses activités et de retrouver des débouchés de substitution, sans que l’octroi de conditions préférentielles d’approvisionnement auprès du nouveau concessionnaire puisse valoir prorogation du contrat et permettre au concessionnaire évincé de réorganiser ses activités ». CA Versailles 12 mai 2004, JCP éd. E.2005.II.1177, note D. MAINGUY. Ch. BOURGEON, A. VAN EECKHOUT, La durée du préavis de rupture dune relation d’affaires, RDC 2005/2 p. 491.

    28 Voir aussi CA Versailles, 27 avril 2000, RJDA 2000 n° 834.

    29 « Il peut être délicat d’admettre que des investissements coûteux soient faits par le distributeur, souvent à la demande expresse du fournisseur, sans qu’un minimum de pérennité de la relation contractuelle ne lui soit, en contrepartie, assurée », J. MESTRE, Résiliation unilatérale et non renouvellement dans les contrats de distribution, in La cessation des relations contractuelles d’affaires, PUAM 1997, p. 13. Aussi, un préavis doit être respecté. Au vu de la jurisprudence, l’exigence d’un préavis écrit n’est pas une exigence formelle dès lors que l’existence d’un préavis peut être apportée, Com. 3 mars 2004, Cah. dr. de l’entr. 2004/3 p. 29 note D. MAINGUY. L’absence d’écrit permet de présumer la faute mais ne constitue pas en soi une faute, « en l’absence de tout préavis écrit, la Cour d’appel en a justement déduit que la société Devred avait commis une faute », Com. 17 mars 2004, Cah. dr. de l’entr. 2004/3 p. 29 note D. MAINGUY.

    30 Un point du projet de loi sur les nouvelles régulations économiques portait sur ce que « comme pour le Code du travail ou celui du logement, la rupture de relations commerciales établies devait faire l’objet de délais de préavis obligatoires ». Projet de loi n° 2250, adopté par l’assemblée nationale le 15 mars 2000, n° 321. Le Sénat a fixé un délai de préavis de trois mois au minimum à respecter à défaut d’accord interprofessionnel ou d’arrêté professionnel. Ce délai a suscité de vives réactions, considérant qu’il s’agissait là d’une « conception excessivement dirigiste des relations entre les acteurs économiques », E. CLAUDEL, RTD com. 2000 p. 894.

    31 Article 3 § 5 du règlement du 31 juillet 2002, préc.

    32 CA Lyon, 15 mars 2002, CA Versailles, 22 mars 2002, Cah. dr. de l’entr. 2002/5 p. 28, obs. D. MAINGUY.

    33 Cet abus se confond trop souvent avec l’absence d’un délai de préavis, Ch. JAMIN, note sous Com. 5 octobre 1993, JCP éd. E.1994.II.557. Voir D. FERRIER, Droit de la distribution, Litec, préc., n° 573.

    34 Com. 5 avril 1994, RTD civ. 1994 p. 604, obs. J. MESTRE, Bull. civ. IV n° 149. “Au fond, l’incitation à l’investissement dont le concédant est l’auteur crée nécessairement chez son partenaire une croyance légitime au maintien ou au renouvellement du contrat”, D. MAZEAUD, obs. sous D. 1995 Som. 90, obs. Y. SERRA.

    35 Com. 5 octobre 1993, JCP éd. E.II.557, note Ch. JAMIN.

    36 Voir supra n° 246 et s.

    37 J. AZÉMA, La durée des contrats successifs, LGDJ, 1969, n° 364 et s.

    38 Com. 6 juin 2001, RJDA 2001 n° 1201.

    39 Com. 22 mai 2001, RJDA 2001 n° 1203.

    40 Par exemple, D. MAINGUY, Remarques sur les contrats de situation et quelques évolutions récentes en droit des contrats, in Mélanges en l’honneur de M. CABRILLAC, Dalloz-Litec, 1999 p. 165, « exiger un préavis accompagné d’un motif suffisant permettrait de renverser la charge de la preuve : ce serait au fournisseur de faire la preuve qu’il a fourni un motif suffisant ». Une proposition de loi avait été formulée en ce sens et disposait qu’ « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour tout producteur, commerçant, industriel ou artisan (…) de rompre brutalement, même partiellement, « et sans motif légitime », des relations commerciales avec un fournisseur ou avec un client », Projet de loi n° 2591 enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 26 février 1996, JO Sénat, 17 octobre 2000, p. 5168. Cependant, la jurisprudence refuse de reconnaître un comportement abusif lorsque la rupture n’est pas motivée, Com. 9 juin 1992, Contrats-Concurrence-Consommation 1992 n° 223. Com. 11 janvier 1987, Bull. civ. IV n° 16.

    41 Soc. 27 janvier 1956, D. 1956 Jp 481 ; CE 7 juillet 1950, D. 1950 Jp 538, note A. GERVAIS. « La grève ne peut être exercée sans limite, sinon le règne de la force s’instaurerait avec ses démesures », H. SINAY, La grève, Dalloz, 1966, p. 164. « La grève en particulier est justement perçue comme une arme, dont le maniement donne aux salariés une force qu’on redoute. La manifestation de cette force doit être limitée à un terrain sur lequel elle soit compatible avec l’ordre social et politique », P. RONGÈRE, Rôles et conflits de rôles en droit du travail, réflexions sur la jurisprudence, in Études de droit du travail offertes à A. BRUN, éd. Librairie sociale et économique Paris V, 1974, p. 451.

    42 J. PÉLISSIER, La grève : liberté très surveillée, Dr. ouvrier 1988 p. 59.

    43 Voir Soc. 4 novembre 1992, Bull. civ. V n° 529. Voir F. CHOPIN, Le droit de grève, L’Harmattan, 2003.

    44 En effet, seule la faute lourde imputable au salarié peut lui être reprochée en considération de l’article L 521-1 du Code du travail qui dispose que « la grève ne rompt le contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié », et de l’article L 122-45 de ce même Code, selon lequel « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire visée à l’alinéa précédent en raison de l’exercice normal du droit de grève ». Les salariés associés au mouvement de grève bénéficient d’une protection qu’emporte cette qualification.

    45 Soc. 16 février 1989, RJS 4/1989 n° 380, Bull. civ. V n° 133. Soc. 25 février 1988, Bull. civ. V n° 133 « La répétition d’arrêts de travail dont l’employeur avait été prévenu à l’avance, même de courte durée, constitue l’exercice normal du droit de grève si ce mouvement ne procède pas d’une volonté de désorganiser l’entreprise ». Paris 5 octobre 1993, Dr. ouvrier 1993, p. 471, note S. BENAMARA-BOUAZIZ. Soc. 19 juin 1987, D. 1988 Som. 325, note G. BORENFREUND. Soc. 29 novembre 1990, Dr. soc. 1991 p. 107, note G. COUTURIER. Une distinction doit être opérée entre la désorganisation de la production inhérente à la grève et la volonté de désorganiser l’entreprise. CA Paris 5 novembre 1963, GP 1964, 1, p. 270, « l’usage du droit de grève, sous la forme apparemment anodine d’arrêts limités et répétés du travail dans un seul atelier d’une chaîne de fabrication, révèle en réalité le souci des grévistes de porter atteinte au fonctionnement d’une chaîne de fabrication tout entière ». Soc. 6 février 1985, Bull. civ. V n° 83, « les juges du fond, ayant relevé que les arrêts de travail avaient été de courte durée et avaient été pratiqués uniquement aux heures des repas à un moment où les clients étaient présents dans l’établissement, ne pouvaient décider que sa fermeture était injustifiée sans rechercher si, en raison de leur moment et de leur durée, les arrêts de travail répétés ne procédaient pas d’une volonté de désorganiser l’entreprise de restauration ». Voir aussi, J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, 22e éd., 2004, p. 1274. C. RADÉ, Droit du travail et responsabilité civile, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 282, 1997, n° 415.

    46 H. SINAY, La neutralisation du droit de grève, Dr. soc. 1980 p. 250.

    47 C. RADÉ, Droit du travail et responsabilité civile, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 282, 1997, n° 415. P. RONGÈRE, Rôles et conflits de rôles en droit du travail, réflexions sur la jurisprudence, in Études de droit du travail offertes à A. BRUN, éd. Librairie sociale et économique Paris V, 1974, p. 451, spéc. p. 473, « On parlera donc d’abus de droit, sans trop s’inquiéter du paradoxe que constitue l’utilisation d’un concept défini par l’intention de nuire à propos d’un droit qui est précisément celui de nuire ! ».

    48 A. CRISTAU, Grève et contrats, Thèse Paris I, 1999, p. 16.

    49 Sont considérés comme constitutifs d’une faute lourde, selon la circulaire du Ministère du travail, en date du 22 mars 1950 (JO 29 mars 1950) : les voies de fait, les entraves à la liberté du travail accompagnées de violences, le refus de procéder aux opérations nécessaires pour assurer la sécurité des personnes, la destruction du matériel et des stocks.

    50 Soc. 30 juin 1993, D. 1993 IR 174. Soc. 17 décembre 2002, CSBP n° 146, S 114, la Cour d’appel « ayant caractérisé la participation personnelle des salariés dans les faits d’entrave à la liberté du travail et ayant constaté que l’employeur ne s’était livré à aucun agissement répréhensible de nature à faire échec au libre exercice du droit de grève, elle a pu décider que les salariés, qui avaient interdit l’entrée et la sortie des camions, avaient commis une faute lourde », les licenciements des salariés étaient donc justifiés.

    51 Soc. 4 novembre 1992, RJS 12/1992 n° 1407, « la commission, par certains salariés grévistes, d’actes illicites au cours de mouvement et dont ils sont seuls à répondre, ne modifie pas la nature de ce dernier, ce n’est qu’au cas où la grève entraîne la désorganisation de l’entreprise qu’elle dégénère en abus ».

    52 G. BORENFREUND, obs. sous Soc. 30 mai 1989, D. 1990 Som. 168.

    53 Soc. 10 juillet 1991, D. 1991 IR 216. Certaines décisions ont admis que la répétition crée une présomption d’irrégularité qu’il appartient aux salariés de renverser, Soc. 3 mars 1983, JCP éd. CI.1983.I.11731, obs. B. TEYSSIÉ. Soc. 26 février 1975, Bull. civ. V n° 95, la Cour considère que des arrêts de travail fréquents et inopinés comme illicites en eux-mêmes car ils sont de nature à désorganiser la production. Soc. 18 janvier 1995, RJS 3/1995 n° 289, « ce n’est que si la grève entraîne ou risque d’entraîner la désorganisation de l’entreprise qu’elle dégénère en abus ». Soc. 30 mai 1989, Bull. civ. V n° 529, « les débrayages qui n’ont pour effet que de désorganiser la production et non l’entreprise ne constitue pas un abus de droit de grève ».

    54 Elle résulte d’arrêts de travail par catégories professionnelles ou par secteur affectant successivement les divers personnels de l’entreprise. Voir B. TEYSSIÉ, Grève dans le secteur privé, J.-Cl. Travail, fasc. 70-10, 2003. B. TEYSSIÉ, Droit du travail, relations collectives, Litec. Coll. Manuels J.-Cl., 4e éd., 2005, n° 935.

    55 Elle résulte d’un arrêt de travail des salariés d’un atelier ou d’un service, ou appartenant à une catégorie professionnelle déterminée. Voir B. TEYSSIÉ, Grève dans le secteur privé, préc.

    56 Soc. 7 janvier 1988, Dr. soc. 1988 p. 156, obs. A. MAZEAUD, « les arrêts de travail n’étaient généralement pas affichés au sein de l’entreprise ni portés par quelques moyens que ce soit à la connaissance de l’employeur, qu’ils avaient gravement perturbé l’organisation de la société (…) et que le préjudice qui en était résulté excédait celui qui résulte normalement de l’exercice d’une grève continue ou même de débrayages contrôlés ». Il convient de souligner qu’il n’existe aucune obligation de préavis de grève à l’encontre des salariés du secteur privé, à la différence des exigences posées par le service public à travers les dispositions de l’article L 521-3 du Code du travail (selon la loi du 31 juillet 1963).

    57 Soc. 7 avril 1995, Bull. civ. V n° 111.

    58 C’est dans cette direction que les juges du fond semblent s’orienter, voir par exemple, CA Paris, 9 janvier 2001, D. 2001 IR 595. Même si la motivation de cette décision paraît contestable à plusieurs titres. D’une part, il semble que les magistrats confondent la grève abusive et la grève illicite, dans la mesure où ils s’efforcent de relever l’absence de revendications professionnelles, ce qui est propre à la grève illicite, pour tenter de caractériser l’abus dans l’exercice du droit de grève. D’autre part, les juges du fond relèvent l’existence et l’affaiblissement d’une valeur concurrentielle, pour en déduire l’existence d’une faute lourde, alors que celle-ci n’est pas nécessaire pour constater la désorganisation en ces circonstances. Cela a déjà été admis en matière de distribution, voir infra n° 447. La paralysie des fonctions du dirigeant de l’entreprise qui se trouve dans l’impossibilité absolue de remplir ses fonctions de direction pourrait également traduire l’affectation de la valeur concurrentielle de l’entreprise.

    59 Article 7 du décret des 2 et 17 mars 1791, dit décret d’Allarde.

    60 P. ROUBIER, Le droit de la propriété industrielle, Sirey, tome 1, 1952, n° 104.

    61 Y. SERRA, La non-concurrence en matière commerciale, sociale et civile, Dalloz, coll. Droit des affaires 1991 n° 9 : « il s’agit non d’une obligation légale mais d’une obligation contractuelle d’origine légale ». Y. SERRA, Les fondements et le régime de l’obligation de non-concurrence, RTD com. 1998 p. 7. M. MALAURIE-VIGNAL, Procédés de désorganisation, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 223, 2004. Y. PICOD, L’obligation de non-concurrence de plein droit et les contrats n’emportant pas transfert de clientèle, JCP éd. E.1994.I.349. Le contrat est soumis aux règles de droit commun issues du droit civil et notamment au principe de bonne foi prévu à l’article 1134 du Code civil. La loi de modernisation sociale n° 2002-73 a inscrit cette obligation dans le Code du travail. Ainsi, l’article L 120-4 dispose que « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ».

    62 Soc. 13 mars 1947, DS 1948 p. 70. Soc. 5 mai 1971, Bull. civ. V n° 327.

    63 J.-E. RAY, Fidélité et exécution du contrat de travail, Dr. soc. 1991 p. 376. Le salarié a droit au pluralisme contractuel, c'est-à-dire le droit de s’engager dans des relations conventionnelles multiples, J. MESTRE, Entre droit des contrats et droit du travail : l’activité contractuelle du salarié, in Études offertes à Jacques GHESTIN, Le Contrat au début du XXIe siècle, LGDJ, 2001, p. 673. Soc. 10 novembre 1998, D. 1999 Som. 173, obs. N. BAUDSON. La clause d’exclusivité est valable dès lors qu’ « elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché », Soc. 25 février 2004, CSBP 2004 n° 160 A 34, obs. F.-J. PANSIER.

    64 Par exemple, Soc. 26 janvier 1994, RJS 1994 n° 661.

    65 Soc. 16 mars 1977, Bull. civ. V n° 193. Soc. 19 novembre 1996, CBSP 1997 n° 87 S 24. CA Paris, 17 février 1984, D. 1984 IR 350.

    66 M. MALAURIE-VIGNAL, Contrat de travail et obligation de non-concurrence, JCP éd. E.1997.I.672.

    67 Soc. 8 novembre 1989, RJS 1/1990 n° 6.

    68 Soc. 5 décembre 1973, Bull. civ. V n° 121.

    69 Soc. 5 mai 1971, Bull. civ. V n° 201.

    70 CA Versailles, 11 octobre 1991, D. 1993 Som. 159, obs. Y. SERRA. Soc. 27 janvier 1993, D. 1995 Som. 210, obs. Y. PICOD. Il ne saurait être admis une présomption de la violation de l’obligation de non-concurrence bien que cela ait été retenu par un courant jurisprudentiel, lorsque le salarié exerçait des fonctions sensibles et qu’il y avait une communauté de vie avec un membre d’une entreprise concurrente. Voir par exemple CA Versailles 21 septembre 1987, D. 1989 Som. 60, obs. Y. SERRA, où il était admis dans le fait qu’une salariée soit la concubine puis l’épouse d’un salarié d’une entreprise concurrente, une violation de l’obligation de fidélité. Depuis, un revirement jurisprudentiel a été opéré par un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation, Soc. 29 novembre 1990, Bull. civ. V n° 597.

    71 Soc 21 juillet 1994, Bull. civ. V n° 250 ; D. 1994 IR 202. Soc. 21 octobre 2003, CSBP 2004 n° 5 p. 59.

    72 Y. SERRA, préc. n° 90.

    73 Soc. 27 novembre 1991, Bull. civ. V n° 531. Il n’en a pas été toujours ainsi, il avait été décidé que « jusqu’à l’expiration du préavis, peu important qu’il ait été dispensé de l’exécuter, le salarié est tenu à l’obligation de fidélité envers son employeur », CA Paris, 7 avril 1986, D. 1987, Som. 265, obs. Y. SERRA. CA Rouen, 28 mars 1991, D. 1992 Som. 51. Soc. 26 mars 1997, Dr. soc. 1997 p. 538, obs. G. COUTURIER.

    74 Excepté lorsque le concurrent recourt à des moyens fautifs de concurrence.

    75 Sauf si une clause de non-concurrence a été insérée dans le contrat de travail, mais dès lors un autre inconvénient se présente à l’employeur, il sera tenu de verser le salaire de la période de préavis auquel s’ajoutera l’indemnité de non-concurrence, voir Soc. 15 juillet 1998, Bull. civ. V n° 382.

    76 CA Versailles, 26 juillet 1989, D. 1990 Som. 335, obs. Y. SERRA.

    77 J.-Y. KERBOURC’H, Clauses de non-concurrence, Semaine Sociale Lamy 2004, suppl. n° 169, p. 4. M. MALAURIE-VIGNAL, Clause de non-concurrence, validité, J.-Cl. Concurrence-Consommation fasc. 110, 2004. J. AMIEL-DONAT, Les clauses de non-concurrence en droit du travail, Litec 1988.

    78 J. CARBONNIER, note sous CA Poitiers, 8 novembre 1949, JCP éd. G.1950.I.5205. J. AZÉMA, Le droit français de la concurrence, préc. n° 84 p. 68, les clauses de concurrence « limitent (…) le droit d’être concurrent ».

    79 Par exemple, Soc. 6 décembre 1967, Bull. civ. V n° 761. Soc. 8 mai 1967, D. 1967 Jp. 230, note G. LYON-CAEN.

    80 En matière de contrat de travail, les deux conditions sont cumulatives, Soc. 10 juillet 2002, Bull. civ. V n° 239 ; Soc. 29 j anvier 2003, Bull. civ. V n° 27.

    81 Soc. 29 mai 1991, RJS 1991 n° 836.

    82 Y. SERRA, Dix années de jurisprudence en matière d’obligation de non-concurrence en droit du travail, in Dix ans de droit de l’entreprise, préc. p. 646 n° 21.

    83 Soc. 14 mai 1992, JCP éd. G.1992.II.21889, note J. AMIEL-DONAT. Auparavant, l’intérêt légitime n’était pas une condition de licéité des clauses de non-concurrence, voir par exemple, Soc. 13 octobre 1988, D. 1989 Jp. 122, note Y. SERRA. D. CORRIGNAN-CARSIN, Validité de la clause de non-concurrence et protection des intérêts légitimes de l’entreprise, Dr. soc. 1992, p. 967. La doctrine s’accorde pour reconnaître dans la notion d’intérêt légitime, la notion de cause, voir M. GOMY, Essai sur l’équilibre de la convention de non-concurrence, PUP coll. Études, 1999 n° 52. Rép. Min. n° 80968, JOAN du 25 mars 1985 p. 1326.

    84 Par exemple, la convention collective des télécommunications prévoit que « l’employeur s’attachera dans ce domaine à agir avec discernement. En particulier, une clause de cette nature s’appliquera en priorité à une population de salariés ayant eu accès à des informations stratégiques d’ordre technique ou commercial », voir brochure JO 3303.

    85 CA Paris, 27 septembre 1995, D. 1996 Som. 245, obs. Y. SERRA. Une clause de non-concurrence liait un directeur des programmes, responsable d’une stratégie publicitaire, à son employeur, dès lors que ses fonctions lui donnaient connaissance d’informations confidentielles de valeur stratégique dans un domaine de l’audiovisuel, où la concurrence est acharnée. CA Poitiers, 6 février 1990, D. 1990 Som.332.

    86 Soc. 4 janvier 1994, D. 1995 Jp. 205, note Y. SERRA, RTD civ. 1994 p. 349, obs. J. MESTRE. Voir S. le GAC-PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 335, 2000, p. 203 et s. Voir aussi, Y. AUGUET, « Au nom de la cause (…), vive la généralisation du critère de proportionnalité ! », Droit et patrimoine mars 2001 n° 91, p. 33.

    87 Soc. 10 juillet 2002, Bull. civ. V n° 239 ; Contrats-Concurrence-Consommation 2002 n° 141, obs. M. MALAURIE-VIGNAL ; JCP éd. E. 2002.II. 10162, note F. PETIT. Soc. 17 décembre 2004, Contrats-Concurrence-Consommation 2005 n° 44, note M. MALAURIE-VIGNAL ; RTD civ. 2005 p. 159, obs. P.-Y. GAUTIER ; D. 2005 IR 110, P. GUIOMARD ; P. LANGLOIS, Les nouvelles conditions de validité des clauses de non-concurrence, D. 2002 p. 2269 ; F. FAVEN-NEC-HÉRY, Tempête sur la clause de non-concurrence, SSL 2002 p. 6. Il s’agit d’un important revirement de jurisprudence puisqu’avant cette date, la Cour de cassation refusait de soumettre la validité de la clause à une contrepartie financière, voir par exemple, Soc. 9 octobre 1985, D. 1986 Jp. 420, note Y. SERRA ; Soc. 11 juillet 2001, n° 99.43.627, sauf en cas de dispositions conventionnelles contraires, Soc. 15 décembre 1982, Bull. civ. V n° 701.

    88 J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, 22e éd., 2004, n° 263 et n° 266. CA Saint-Denis de la Réunion, 24 juin 2003, PA 23 mars 2004 n° 59 p. 11 note C. PRÉAUBERT. Toutefois, l’annulation d’une clause de non-concurrence ne fait pas obstacle à une action en concurrence déloyale, voir Soc. 24 mai 2005, Contrats-Concurrence-Consommation 2005 n° 167, note M. MALAURIE-VIGNAL. Soc. 31 mai 2006 pourvoi n° 04-44598.

    89 Soc. 26 septembre 2002, D. 2003 Som. 905, obs. P. FADEUILHE.

    90 Soc. 17 février 1993, Bull. civ. V n° 57, D. 1993 Jp. 347, note Y. SERRA. Il ne peut se prévaloir la nullité d’une clause de non-concurrence illicite, Soc. 25 janvier 2006, n° pourvoi 04-43646. Soc. 2 février 2006, n° pourvoi 04-41004. S. MÉAR, Renforcement jurisprudentiel en faveur des clauses de non-concurrence, Rev. Lamy Dr. des aff. 2006 n° 3 p. 38.

    91 Soc. 13 janvier 1998, Bull. civ. V n° 8.

    92 Soc. 12 mars 2002, D. 2003 Som. 970, obs. F. CHOPIN. Pour d’autres exemples, voir M. MALAURIE-VIGNAL, Clause de non-concurrence, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 111, 2004.

    93 CA Versailles 10 octobre 1994, D. 1995 Som. 207, obs. Y. SERRA.

    94 Il est possible d’insérer une clause de confidentialité ou de non-divulgation, mais elle présente une moins grande portée. M.-A. MOREAU, La protection de l’entreprise par les clauses contractuelles de non-concurrence et de confidentialité, Dr. Patrimoine n° 69, mars 1999, p. 56.

    95 Certains auteurs distinguent la clause de non-concurrence et la clause de non-rétablissement, par exemple, L. VOGEL, Traité de droit commercial, préc. n° 537 et n° 760 et s. R. Libchaber, D. 1998 Som. 111 ; sur cette distinction voir M. MALAURIE-VIGNAL, Clause de non-concurrence, validité, n° 4et 6.

    96 CJCE 28 janvier 1986, PIBD 1986. III. 158. Rec. CJCE 1986 p. 153.

    97 La jurisprudence a énoncé cette limitation depuis le début du siècle, Civ. 2 juillet 1900, D. 1901 Jp. 294, « La liberté de faire le commerce ou d’exercer une industrie ne peut être restreinte par des conventions particulières que si ces conventions n’impliquent pas une interdiction générale et absolue c'est-à-dire illimitée tout à la fois quant au temps et quant au lieu ». En matière de contrat de distribution, le juge n’hésite pas à s’inspirer des règlements communautaires pour apprécier ces limitations, CA Paris, 26 juin 1997, D. aff. 1997 p. 1185.

    98 Com. 14 novembre 1995, D. 1997 Som. 59, obs. D. FERRIER.

    99 CA Paris 4 octobre 2000, D. 2001 Som. 301, obs. D. FERRIER.

    100 Règlement d’exemption du 22 décembre 1999, JOCE L 336/21 du 29 décembre 1999, D. 2000 Lég. p. 127. Le règlement d’exemption du 30 novembre 1988 faisait référence à une obligation nécessaire à la protection du savoir-faire. Voir J. AMIEL-DONAT, Clause de non-concurrence, J.-Cl. Commercial, contrats-distribution, fasc. 120 n° 36 et s.

    101 H. BENSOUSSAN, La « clientèle au franchisé », facteur d’illégitimité de la clause de non-rétablissement, D. 2001 Chron. 2498.

    102 CA Rennes 23 mars 2004, Lettre distrib. novembre 2004 p. 2, « dans la mesure où elle ne tend pas à la protection d’un savoir-faire substantiel et identifié (…) mais vise exclusivement à protéger un territoire et à assurer la reconstitution locale du réseau en empêchant le franchisé de s’affilier à un autre réseau afin de bénéficier de l’expérience et de la notoriété de celui-ci, ce qui constitue une entrave à la libre concurrence et un avantage pour le franchiseur sans aucune contrepartie, même si le franchisé conserve la possibilité d’exercer le commerce en dehors de toute enseigne préexistante ».

    103 L’action engagée à l’encontre du concurrent n’a ni le même objet ni les mêmes causes ni les mêmes parties que l’action intentée contre un membre de l’entreprise. Par exemple, voir Soc. 28 janvier 2005, Contrats-Concurrence-Consommation 2005 avril n° 65, note M. MALAURIE-VIGNAL.

    104 J.-J. BURST, Concurrence déloyale et parasitisme, Dalloz, coll. droit usuel affaires, 1993, n° 158.

    105 Voir P. HUGUENEY, La responsabilité civile du tiers complice de la violation d’une obligation contractuelle, Thèse Dijon, 1910. Un tiers peut être condamné envers l’une des parties pour avoir contribué à la violation par l’autre de son obligation contractuelle. Appliquée aux relations de travail, la responsabilité du nouvel employeur qui embauche un salarié lié à son précédent employeur est engagée.

    106 Le législateur est intervenu afin de lutter contre l’espionnage industriel. Les dispositions adoptées dans le cadre des articles L 621-1 du Code de la propriété intellectuelle et L 152-7 du Code du travail concernent la révélation du secret de fabrication, et les conditions d’application sont étroites.

    107 CA Paris, 1er mars 1984, GP 1984, 2, Som. 433. Voir aussi, Req. 2 juin 1930, GP 1930, 2, 119.

    108 Soc. 27 février 1996, RJS 1996, p. 242 n° 406.

    109 Conseil de Prud’hommes d’Aix-en-Provence 6 avril 1993, D. 1994 Jp. 23, note G.-P. QUETANT. « Doit être en conséquence condamné à des dommages-intérêts l’hôtel qui a pris à son service un second chef de cuisine encore sous contrat avec un autre hôtel de la même ville, alors même que ce dernier l’en avait informé ».

    110 CA Paris 19 novembre 1985, D. 1986 Som. 343, obs. Y. SERRA. Com. 5 février 1991, Bull. civ. V n° 51. “La désorganisation d’une entreprise, constitutive de concurrence déloyale, peut résulter notamment du débauchage de son personnel dans la mesure où celui-ci représente un élément fondamental dans la lutte concurrentielle par l’accès qu’il a pu avoir au savoir-faire de son employeur et les relations qu’il a pu nouer avec la clientèle. En conséquence, un nouvel employeur dont le salon de coiffure était situé à 1295 mètres de celui de l’ancien employeur, en employant deux salariés ayant souscrit une clause de non-concurrence s’appliquant dans un rayon de 2000 mètres à vol d’oiseau de l’ancien salon, s’est rendu complice de la violation de cet engagement et, ce faisant, a désorganisé la protection contre la concurrence que l’ancien employeur avait établi à son profit », CA Paris 10 avril 1995, D. 1996, Som. 249, obs. Y. SERRA.

    111 Soc. 10 mai 1983, Bull. civ. V n° 251.

    112 Voir supra, n° 393. Ces clauses vont renforcer l’organisation en la rendant imperméable à toute pénétration.

    113 CA Paris, 26 novembre 1986, D. 1987 Som. 272, obs. Y. SERRA.

    114 Soc. 10 mai 1983, D. 1984 Som. 140, obs. Y. SERRA.

    115 CA Paris, 22 septembre 1992, D. 1983 IR 421, obs. Y. SERRA. CA Versailles, 21 juin 1991, D. 1992 Som. 351, obs. Y. SERRA, la mention faisant référence à la clause de non-concurrence doit être « suffisamment complète pour que les employeurs potentiels auxquels le certificat est destiné aient une connaissance exacte et complète du risque qu’ils prendraient s’ils décidaient d’engager ledit salarié en contravention avec les termes de ladite clause ». M. GOMY, Essai sur l’équilibre de la convention de non-concurrence, PUP, coll. Études, 1999, p. 230.

    116 Com. 19 octobre 1983, Bull. civ. IV n° 271.

    117 Com. 7 février 1995, RJDA 6/95 n° 789 p. 627. De la même manière qu’a été consacrée une obligation pesant sur le salarié d’informer le futur employeur de l’existence d’une telle clause, voir Soc. 23 mars 1977, Bull. civ. V n° 227.

    118 CA Paris, 25 octobre 2000, CA Paris, 10 janvier 2001, D. aff. 2001 n° 16 p. 1211 ; CA Versailles, 29 juin 2000, D. aff. 2001 n° 15 p. 1235, obs. Y. PICOD « il s’ensuit qu’en procédant au recrutement sans effectuer les vérifications précitées, le nouvel employeur a fait preuve de négligence et a ainsi engagé sa responsabilité, l’obligeant à réparer le préjudice qui en a résulté ». Dans cette affaire, les juges avaient pourtant reconnu la bonne foi du recruteur, le salarié avait certifié à son nouvel employeur être libre de tout engagement, et ce dernier avait demandé la démission du salarié immédiatement après avoir eu connaissance de l’existence de cette clause.

    119 Y. PICOD, Concurrence déloyale et concurrence anti-contractuelle, in La concurrence déloyale, permanence et devenir, sous la direction d’Yves SERRA, Dalloz, coll. thèmes et commentaires, 2001, p. 11, spéc. p. 25.

    120 CA Versailles, 27 juin 1994, D. 1995 Som. 297, obs. Y. SERRA, « sa seule présence dans cette entreprise étant susceptible d’y faire entrer des clients ». Si un élément attractif de clientèle, constituant un intérêt digne de protection, est affecté alors qu’aucune clause de non-concurrence ne lie l’auteur de la désorganisation à sa victime, l’ancien employé devra faire la démonstration de l’existence d’une valeur concurrentielle et apporter la preuve que celle-ci est affectée directement sans que cela soit la conséquence d’une perte de clientèle, voir supra n° 310 et s.

    121 Com. 18 décembre 2001, D. aff. 2002 n° 7 p. 644, obs. E. CHEVRIER, Cah. dr. de l’entr. 2002/3 p. 35, obs. Ph. GRIGNON. La faute est constituée s’il est établi que le nouvel employeur connaissait l’existence de cette clause, voir Com. 22 mai 1984, Bull. civ. IV n° 172 ; Soc. 21 mars 1995, RJS 8-9/1995 n° 894. Com. 19 octobre 1999, RJS 1/2000 n° 39. Voir, R. VATINET, F. GAUDU, Les contrats de travail, LGDJ, 2001, n° 315, note 497.

    122 « Le seul tempérament apporté à cette exigence résidant dans l’existence éventuelles d’usages professionnels qui rendent habituelles les clauses de non-concurrence dans le secteur d’activité considéré », Y. SERRA, Concurrence déloyale, préc. n° 179 p. 35.

    123 Soc. 25 octobre 1990, RJS 12/1990 n° 965.

    124 Et ce contrairement à l’expression parfois employée par les magistrats qui semblent voir dans le seul débauchage un acte fautif. Par exemple, « un commerçant n’est pas en droit de reprocher à un concurrent d’avoir débauché plusieurs de ses anciens employés, dès lors que ces employés n’ont pas été débauchés, qu’ils n’ont fait qu’user du droit qu’a tout salarié, libre de tout engagement à l’égard d’un ancien employeur, de louer ses services, dans une maison concurrente », CA Paris, 9 juin 1976, Ann. propr. ind. 1977 p. 250.

    125 C. CHAMPAUD, Procédés de désorganisation, J.-Cl. Concurrence-Consommation, p. 4.

    126 Com. 12 décembre 1995, Quotidien juridique 7 mars 1996 n° 20 p. 2, « la Cour d’appel a pu en déduire, sans méconnaître le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, que la société M. avait commis une faute constitutive de concurrence déloyale en s’appropriant, avec le concours des anciens employés de la société S.C.M., son savoir-faire technique ». En l’occurrence, il convient de noter que les magistrats se réfèrent à un acte fautif alors même qu’il est question d’un élément attractif de clientèle digne de protection. Les magistrats ne reconnaissent pas cette qualité à cet outil, ce que l’on peut regretter.

    127 CA Paris, 13 octobre 1982, D. 1982 IR 491. CA Rouen, 14 avril 1994, PIBD 1994.III.455. CA Paris, 27 octobre 1988, Ann. propr. ind. 1989 p. 181, « ne constitue pas un acte de concurrence déloyale le fait que d’anciens employés de haut niveau aient mis en œuvre, dans un nouvel emploi, non pas un secret de fabrique ou une formule confidentielle, mais leurs simples connaissances personnelles ». Il n’y a pas à « faire table rase de l’acquis obtenu dans l’exercice de ses fonctions antérieures », Crim. 12 juin 1974, Ann. prop. ind. 1974 p. 97. Y. SERRA, Obligation de non-concurrence, Rép. Travail, Dalloz, 2003 n° 18.

    128 CA Paris, 7 janvier 1985, Ann. propr. ind. 1986 p. 99. « Constitue un acte de concurrence déloyale, le fait pour un commerçant d’embaucher des représentants d’un concurrent, dès lors qu’il ne pouvait ignorer qu’en procédant à une telle embauche il allait désorganiser l’entreprise ». CA Paris, 29 mai 1998, PA 18 juin 1999 n° 121 p. 20, note N. REBOUL. Com. 24 octobre 2000, PA 17 juillet 2001 n° 141 p. 20, note M.-R. GARCIA.

    129 Com. 6 mai 1986, D. 1986 IR 339.

    130 CA Paris 17 février 1993, D. 1994 Som. 223, obs. Y. SERRA, « L’embauche simultanée de plusieurs salariés d’une même entreprise par une entreprise concurrente pour y remplir les mêmes fonctions et ce après avoir offert des conditions de rémunération plus favorables constitue, indépendamment de toute clause de non-concurrence, un acte de concurrence déloyale ». Ce n’est plus la position retenue par les magistrats, voir infra n° 420.

    131 CA Paris, 29 mai 1998, PA 18 juin 1999, n° 121 p. 2, note N. REBOUL. Voir CA Paris 11 février 1991, D. 1992 Som. 49, obs. Y. SERRA, « si la concurrence déloyale ne peut être retenue sur la base d’une présomption de responsabilité mais requiert une faute, fût-elle de simple imprudence, celle-ci est suffisamment établie par la simultanéité du départ concerté de toute l’équipe commerciale d’une société et son embauche dans le même temps par la société concurrente qui l’a affecté aux mêmes fonctions et qui était consciente de la désorganisation ainsi provoquée ». CA Rouen, 24 juin 1993, RJDA 8-9/1993 n° 765.

    132 CA Paris, 28 novembre 1985, Ann. 1986 p. 244. CA Paris, 17 février 1993, D. 1993 Som. 223, obs. Y. SERRA, « l’embauche simultanée de plusieurs salariés d’une même entreprise par une entreprise concurrente pour y remplir les mêmes fonctions et ce après avoir offert des conditions de rémunérations plus favorables constitue, indépendamment de toute clause de non-concurrence, un acte de concurrence déloyale ». CA Paris, 13 octobre 1993, GP 1994, 2,384, « la faute est suffisamment établie par la simultanéité du départ concerté et prémédité d’une partie des membres de la direction des ventes de l’entreprise et leur embauche par des sociétés concurrentes à des conditions de rémunérations nettement plus avantageuses ».

    133 CA Paris, 16 juin 2000, PA 27 mars 2001, n° 58 p. 14, note M. MALAURIE-VIGNAL.

    134 Com. 21 octobre 1997, PA 20 mai 1998 n° 60 p. 19, note M. MALAURIE-VIGNAL.

    135 Com. 24 mars 1998, D. 1999 Som. 105, obs. Y. SERRA. Voir, CA Paris 3 avril 2002, D. 2003 Som. 1031, obs. S. ROBINNE.

    136 Com. 25 janvier 2000, Contrats-Concurrence-Consommation 2000 n° 62, note M. MALAURIE-VIGNAL.

    137 Comme le souligne un auteur « il est vrai que la concurrence déloyale (ou illicite) peut se satisfaire d’une faute non intentionnelle. Mais considérer qu’il y a faute dans la seule embauche simultanée allait plus loin, créant une sorte de responsabilité sans faute, il serait alors curieux d’admettre, dans un pays atteint par la pandémie du chômage, qu’en soit, l’embauche peut être une faute… ». D. GUÉVEL, note sous Com. 1er juin 1999, GP 2000, 2, 249. Voir cependant, D. LABARTHETTE, Le débauchage de personnel, parent pauvre de l’action en concurrence déloyale, D. 2005 Chron. 1231.

    138 CA Paris, 23 mars 1982, D. 1982 IR 369, « le fait pour un salarié cadre démissionnaire de solliciter la collaboration de salariés de son précédent employeur n’est nullement interdit dès lors qu’il ne s’accompagne pas d’une désorganisation de l’entreprise quittée par ses anciens salariés ». CA Paris, 16 juin 2000, PA 27 mars 2001, n° 58 p. 14, note M. MALAURIE-VIGNAL. Com. 21 octobre 1997, PA 20 mai 1998 n° 60 p. 19, note M. MALAURIE-VIGNAL.

    139 Com. 9 mars 1999, D. 2000 Som. 321, obs. Y. PICOD. Voir aussi, Com. 22 décembre 1980, Ann. Propr. Ind. 1980 p. 391, « c’est à bon droit qu’un arrêt a condamné pour concurrence déloyale le commerçant, qui a embauché en même temps plusieurs anciens employés d’un concurrent, dès lors qu’il relève que cette action concertée a conduit à la désorganisation de l’entreprise concurrente ».

    140 S. ROBINNE, obs. sous CA Versailles, 22 juin 2000, D. 2001 Som. 1232.

    141 Com. 24 octobre 2000, PA 17 juillet 2001 n° 141 p. 21, note M.-R. GARCIA.

    142 CA 4 novembre 1981, GP 1982, 1, 82.

    143 CA Colmar, 20 février 2002, JCP éd. E.2002. n° 49 Pan. Rapide 1747.

    144 Cons. const. 20 juillet 1988, Dr. soc. 1988 p. 762, « à la liberté de l’individu de travailler pour le compte de l’employeur de son choix fait face la liberté des chefs d’entreprise de choisir leurs collaborateurs ».

    145 Toute clause de non-concurrence porte atteinte à la liberté de travail. Celle-ci n’est admise qu’autant qu’elle protège les intérêts légitimes de l’entreprise, Soc. 14 mai 1992, RJS 6/92 n° 735.

    146 En effet, la limitation de la concurrence attendue d’un ancien salarié impose de prévoir une contrepartie financière, une limitation dans le temps ou encore dans l’espace. Aussi, le salarié doit avoir manifesté son accord, faudrait-il voir cette manifestation de volonté dans la conclusion du contrat de travail, dès lors qu’il s’agit d’un personnel compétent et possédant une spécialité ?

    147 Y. SERRA, La non-concurrence en matière commerciale, sociale et civile (droit interne et communautaire), Dalloz, coll. droit usuel affaires, 1991, n° 3.

    148 G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd., 2005.

    149 G. RAYMOND, Fidélité… Fidélisation, Contrats-Concurrence-Consommation 1998 avril, p. 3. Voir aussi, H. DEWOLF, La fidélisation de la clientèle, Stratégies juridiques et commerciales des entreprises, LGDJ, 1999. Y. CHAPUT (sous la direction de), Clientèle et concurrence, approche juridique du marché, Litec, coll. Le droit des affaires, 2000.

    150 Cass. civ. 29 octobre 1985, Ann. Propr. Ind. 1986, p. 307.

    151 Com. 6 mai 1986, D. 1986 Som. 339, obs. Y. SERRA. Voir aussi, Y. SERRA, Obligation de non-concurrence, Rép. Travail, Dalloz, 2003 n° 18.

    152 CA Paris, 3 avril 1997, D. 1999 Som. 103, obs. Y. AUGUET.

    153 S. LEBRETON, L’exclusivité contractuelle et les comportements opportunistes, préc. n° 306 et s. En ce sens notamment Y. SERRA, La concurrence déloyale, préc. n° 105. Ph. le TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action, 2006/2007, n° 7023.

    154 CA Paris, 27 mars 1996, D. 1997 Som. 99, obs. Y. SERRA. CA Paris 26 février 1996, D. 1992 Som. 50, obs. Y. SERRA. CA Paris, 9 juin 1999, D. 2000 Som. 325, obs. Y. AUGUET. Elle ne saurait davantage être considérée comme un intérêt digne de protection, voir supra n° 302.

    155 Décision Comm. CE 26 juillet 1976, 17 septembre 1976, JOCE n° L 254.

    156 Com. 8 janvier 1991, RJDA 4/1991 n° 330, D. 1992 Som. 49, obs. Y. SERRA.

    157 Com. 1er juin 1999, D. 2000 Som. 325, obs. Y. AUGUET.

    158 Com. 11 février 2003, D. 2003 AJ p. 692. La Cour d’appel de Paris le 29 janvier 2003 exprime clairement que l’on ne saurait retenir une présomption de responsabilité à la suite d’un déplacement de clientèle « l’action en concurrence déloyale est fondée non sur une présomption de responsabilité au sens de l’article 1384 du Code civil, mais sur les articles 1382 et 1383 du même code, le seul fait d’avoir, en quittant son employeur, causé un déplacement de clientèle du premier salon de manucure vers le second ne constituant pas un acte de concurrence déloyale en l’absence de toute manœuvre imputable au salarié démissionnaire tendant à détourner les clients de son ancien employeur ». CA Paris, 29 janvier 2003, D. 2004, Som. 1157, obs. Y. PICOD. Il n’a pas à « faire table rase de l’acquis obtenu dans l’exercice de ses fonctions antérieures », Com. 12 juin 1974, Ann. prop. ind. 1974 p. 97. Com. 18 janvier 2005, Contrats-Concurrence-Consommation 2005 mai n° 88, note M. MALAURIE-VIGNAL.

    159 Com. 30 janvier 2001, RJDA 6/2001 n° 738.

    160 CA Paris 9 juin 1999, D. 2000, Som. 325, obs. Y. AUGUET.

    161 CA Paris 15 janvier 1997, PA 10 avril 1998 n° 43 p. 13 ; D. 1998 Som. 217, obs. Y. SERRA.

    162 CA Paris 4 novembre 1981, GP 1982, 1, Som. 82.

    163 Com. 2 mars 1982, Ann. 1982 p. 265 ; D. 1982 IR 281. Le détournement fautif de clientèle est réalisé par un agent général d’assurances qui, après sa révocation par une compagnie, se livre à un pillage systématique du portefeuille de celle-ci au profit de compagnies concurrentes, Cass. civ. 27 septembre 1984, D. 1986 IR 93, obs. C.-L. BERR, H. GROUTEL.

    164 CA Rouen, 13 février 1992, RJDA 3/1992, n° 307 p. 231.

    165 CA Paris, 20 mars 1987, D. 1988, Som. 175, obs. Y. SERRA.

    166 CA Grenoble, 7 juillet 1980, JCP éd. G.1981.IV.361. CA Lyon, 1er décembre 1965, GP 1966, 1, p. 187. « Commet une faute celui qui masque en tout ou en partie, par une nouvelle publicité, un emplacement régulièrement occupé par un tiers ; cette faute existe même si le masquage est partiel dès lors que le passant a un impact visuel réduit », CA Paris 18 mars 1993, RJDA 12/1993 n° 1108. Cependant, aucun comportement fautif n’a été retenu dans un cas où l’installation de nouveaux panneaux d’affichage à proximité d’un panneau déjà existant n’empêchait que très partiellement la visibilité de celui-ci, CA Aix-en-Provence, 22 juin 1978, Bull. Cour d’Aix 1978/3 p. 33.

    167 CJCE, 30 juin 1966, aff. C 56/65, Rec. CJCE p. 337 ; CJCE, 13 juillet 1966, aff. C 58/64, Rec. CJCE p. 429.

    168 CJCE 13 juillet 1966, aff. 56 et 58/64, Rec. p. 429. Voir F. PICOD, Réglementations nationales et libre circulation intracommunautaire des marchandises, thèse Strasbourg 3, 1994.

    169 Voir décision Commission 16 décembre 1991, JOCE n° L 12/24 du 18 janvier 1992, point 8.

    170 Règlement n° 2790-99, 22 décembre 1999, JOCE L 336 ; Règlement n° 1400-2002, 31 juillet 2002, JOCE n° L 203/30.

    171 CJCE 25 octobre 1977, Rec. 1977 p. 1975, CJCE 22 octobre 1986, Rec. 1986 p. 3021.

    172 CJCE, 15 février 1996, Contrats-Concurrence-Consommation 1996 n° 46, note L. VOGEL.

    173 CJCE 20 février 1997, aff. C-185/95, Rec. CJCE 1997 p. 974 ; D. aff. 1997 p. 416.

    174 L. VOGEL, J. VOGEL, Droit de la distribution automobile, Dalloz 1996, p. 87 n° 149.

    175 Devenu l’article 3 point 10 du règlement 1475/95 du 28 juin 1995, JOCE 28 juin 1995 n° L 145 p. 25. Voir : article 1er-d du Règlement n° 2790/1999, JOCE 29 décembre 1999 L336/21 ; article 1er-f du Règlement n° 1400/2002 du 31 juillet 2002, JOCE 1er août 2002 L203/30. La clause fréquemment insérée dans les contrats de concession interdisant aux distributeurs de vendre les produits contractuels à des revendeurs non agréés est licite, CJCE 25 octobre 1997, aff. 26/27, Métro I, Rec. p. 1875. Elle est jugée consubstantielle au principe même d’une distribution sélective ou exclusive « le fournisseur ne saurait tolérer la vente par des distributeurs sélectionnés à des distributeurs non sélectionnés sans compromettre la crédibilité des motifs par lui invoqués pour justifier la mise en place de son système de distribution sélective ». J.-J. BURST, R. KOVAR, La distribution sélective et le droit communautaire de la concurrence, RTD Com. 1978, p. 470.

    176 J. GHESTIN, Ch. JAMIN, Doit civil, les effets du contrat, LGDJ, 3e éd., 2001 p. 767.

    177 J. DUCLOS, L’opposabilité, essai d’une théorie générale, LGDJ, 1984, p. 22. G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd., 2005, l’opposabilité est définie comme « l’aptitude d’un droit, d’un acte, d’une situation de droit ou de fait à faire sentir ses effets à l’égard des tiers, (…) non en soumettant ces tiers aux obligations directement nées de ces éléments (…) mais en les forçant à reconnaître l’existence des faits, droits et actes dits opposables (…) à les respecter comme des éléments de l’ordre juridique et à en subir les effets ». L. DELCOURT, De l’effet des actes juridiques à l’égard des tiers, Thèse Paris 1902 p. 9, « on a beau faire, on ne saurait empêcher, sous prétexte que l’on n’a pas été partie au contrat, que des paroles ont été prononcées et qu’elles ont créé, avec le consentement des parties, une certaine situation juridique. Cette convention est un acte juridique entre les parties seulement parce que, entre elles, elle est destinée à créer un effet de droit, à l’égard de tous les autres, elle ne constitue qu’un simple fait et dès lors s’impose de toute nécessité ». Par conséquent, les tiers à la convention sont tenus de respecter une obligation d’inviolabilité. Les tiers ne sont tenus que d’un devoir négatif, « celui de ne rien faire qui puisse aider le débiteur à transgresser l’obligation issue du contrat ; ce devoir est bien la conséquence du contrat, il n’en est pas l’effet ; il ne hisse pas le tiers au rang de débiteur contractuel », A. WEILL, le principe de la relativité des conventions en droit privé français, Dalloz 1938 n° 247 p. 428.

    178 Com. 21 février 1978, Bull. civ. IV n° 59.

    179 CA Versailles, 4 mars 1987, D. 1987 IR 91 et 88, Som. 211.

    180 Ce courant jurisprudentiel pouvait être perçu comme une violation manifeste de l’article 1165 du Code civil qui dispose que « les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ».

    181 « Le droit national de la concurrence déloyale n’est pleinement applicable que si l’effectivité des règles communautaires de concurrence ne risque pas d’en souffrir », R. KOVAR, Concurrence déloyale et droit communautaire de la concurrence, in Concurrence déloyale, sous la dir. d’Y. SERRA, Dalloz, coll. thèmes et commentaires, 2001 p. 109, spéc. p. 115.

    182 Com. 16 février 1983, D. 1984 p. 489, note D. FERRIER, Bull. civ. IV n° 69. « le seul fait pour un tiers de commercialiser des produits couverts par un contrat de distribution exclusive ne constitue pas un acte de concurrence déloyale », Com. 6 mai 2003, Contrats-Concurrence-Consommation 2003 novembre n° 159.

    183 Com. 13 décembre 1988, Bull. civ. IV n° 344, D. 1989 Som. 269, obs. Y. SERRA. « Pour que la concurrence déloyale soit constituée, il faut donc, selon la chambre commerciale, d’autres éléments que le seul fait d’avoir mis en vente des produits provenant de réseaux sélectifs », G. COURTIEU, Droit à réparation, concurrence déloyale, applications pratiques : dénigrement et désorganisation, J.-Cl. Responsabilité civile, fasc. 132-2, 1997 n° 72.

    184 M. BÉHAR-TOUCHAIS, G. VIRASSAMY, Traité des contrats, les contrats de la distribution, LGDJ, 1999, n° 1361 p. 753.

    185 Com. 27 octobre 1992, D. 1992, Jp. 505, note A. BÉNABENT ; Bull. civ. IV n° 322.

    186 Com. 26 janvier 1999, JCP éd. E 1999 n° 12 p. 493 ; D. aff. 1999 n° 155 p. 556 ; D. 1999 IR 55.

    187 Com. 25 avril 2001, RTD Com. 2001 p. 881, note E. CLAUDEL ; JCP éd. E.2001.II.1899 note J.-Cl. FOURGOUX ; Cah. dr. de l’entr. 2001/4 note J.-L. RESPAUD. Voir aussi, Com. 19 octobre 1999, Contrats-Concurrence-Consommation 2000 n° 6 p. 15, note M. MALAURIE-VIGNAL.

    188 Ibid. p. 884.

    189 J. MESTRE, B. FARGES, obs. sous Com. 25 avril 2001, RTD com. 2001 p. 884.

    190 Com. 18 octobre 1994, D. 1995 Som. 261, obs. Y. SERRA.

    191 CA Paris, 11 septembre 2000, RJDA 5/2001 n° 645.

    192 L. AMIEL-COSME, Les réseaux de distribution, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 256, 1995, p. 354.

    193 « Les fabricants, en effet, ont dû faire reconnaître la licéité de leur réseau, comme un propriétaire doit pouvoir prouver la propriété. Mais à partir de là, ils ont l’un et l’autre le droit de se faire protéger contre ceux qui portent atteinte à leurs droits », Avocat général RAYNAUD, concl. Com. 27 octobre 1992, RJDA 1993/1 p. 17 spéc. p. 20. Il s’agirait d’un droit privatif détenu par l’organisateur et qui s’étendrait à tous les membres. « Tous les droits doivent être opposables à tous sous peine d’être inexistants », Ch. LARROUMET, Droit civil, tome 2, Les biens, droits réels principaux, Economica, 4e éd., 2004, n° 15.

    194 L. AMIEL-COSME, Les réseaux de distribution, préc. p. 354.

    195 F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, préc. n° 492 p. 483.

    196 B. SCHAMING, Pourquoi la distribution sélective n’est pas condamnée, plaidoyer pour un renouveau de la réflexion, Cah. dr. de l’entr. 1992/5 p. 17. Voir A. PÉLISSIER, Possession et meubles incorporels, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, 2001. Cette conception s’éloigne de l’idée de Planiol qui souhaitait disqualifier le droit réel en droit personnel en y voyant une obligation passive universelle. M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, tome 1, principes généraux, les personnes, la famille, les incapables, les biens, LGDJ, 1942, n° 2159 et s.

    197 Par exemple, A. BÉNABENT, note sous Com. 10 janvier, 21 mars et 10 mai 1989, D. 1989 Jp. p. 427.

    198 Ph. le TOURNEAU, Les contrats de franchisage, J.-Cl., coll. affaires finances, 2003, p. 6.

    199 C.-M. VILMART, L’application du nouvel article 36.6 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et la protection des réseaux de distribution, G.P. 1997, doct. p. 733.

    200 CA Douai, 1er février 2001, D. aff. 2001 n° 39 p. 3178.

    201 Le règlement d’exemption concerne les relations entre les parties et n’a pas pour fonction de régler l’activité des tiers. La Commission ainsi que Peugeot et Citroën avaient alors soulevé l’irrecevabilité des questions préjudicielles, puisque le fond du litige concernait une action en concurrence déloyale.

    202 CJCE 30 avril 1998, aff. 230/96, Rec. p. I-2083, point 22.

    203 Ch. PRIETO, L’action en concurrence déloyale neutralisée par les exigences du multimarquisme, D. aff. 2001 n° 39 p. 3178.

    204 J.-S. BERGÉ, Droit communautaire de la concurrence et concurrence déloyale, Cah. dr. de l’entr., 2000/3, p. 5.

    205 A. BÉNABENT, note sous Com. 13 décembre 1988, 10 janvier, 31 janvier, 21 mars et 10 mai 1989, D. 1989 Jp. 430.

    206 A. BÉNABENT, préc.

    207 Voir A. BÉNABENT, note sous Com. 27 octobre 1992, D. 1992 Jp. 505. Il est vrai que l’auteur s’exprime en faveur de l’opposabilité du réseau, dans ce contexte, mais cette remarque peut trouver à s’appliquer a fortiori lorsqu’il s’agit de l’opposabilité du contrat.

    208 M. MOUSSERON, J.-M. MOUSSERON, Le bonheur retrouvé de la distribution sélective, RJDA 1/93 p. 7.

    209 R. JOLIET, note sous CJCE 25 novembre 1971, RTD eur. 1972 p. 427, spéc. p. 433, les importations parallèles présentent l’avantage de faire jouer « la sanction économique naturelle des prix excessifs pratiqués par le distributeur officiel ».

    210 A. PIROVANO, Les transformations de l’ordre privé économique : l’exemple des réseaux de distribution sélective, in Mélanges en l’honneur de Gérard FARJAT, Philosophie du droit et droit économique, quel dialogue ?, éd. Frison -Roche, 1999 p. 211.

    211 F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, préc. n° 490 p. 482.

    212 J. GHESTIN, avec le concours de C. JAMIN, M. BILLIAU, Les effets du contrat, préc. n° 377. Voir aussi, P. DELMAS SAINT-HILAIRE, Les tiers à l’acte juridique, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 333, 2000, p. 412.

    213 R. PRIEUR, Contribution à l’étude de la concurrence sur le marché, RTD com. 1960, p. 521.

    214 Y. SERRA, Concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz, 2004, n° 10.

    215 A. PIROVANO, La concurrence déloyale en droit français, RTD comp. 1974 p. 467, spéc. n° 5 p. 471.

    216 Jurisprudence constante depuis l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 27 octobre 1992, Com. 27 octobre 1992, D. 1992, Jp. 505, note A. BÉNABENT ; Bull. civ. IV n° 322.

    217 Com. 25 avril 2001, RTD Com. 2001 p. 881, obs. J. MESTRE, B. FARGES ; JCP éd. E 2001.II. 1899 note J.-Cl. FOURGOUX, dans le même sens, Com. 19 octobre 1999, Contrats-Concurrence-Consommation 2000 n° 6 p. 15, note M. MALAURIE-VIGNAL.

    218 L. MAUGER-VIELPEAU, note sous Com. 19 octobre 1999, D. aff. 2000 n° 15 p. 341 spéc. p. 344.

    219 Cependant, voir J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, préc. p. 229, l’auteur énonce à propos de cet article que « la participation pouvant être directe ou indirecte, il semble que la preuve de l’acquisition frauduleuse n’aura pas à être établie, sans quoi d’ailleurs, le texte ne présenterait aucun intérêt tant la jurisprudence est bien fixée lorsque la complicité de la violation peut être prouvée ». La décision de la Cour de cassation du 25 avril 2001 n’accorde que peu de considération à cette interprétation, Com. 25 avril 2001, préc.

    220 J.-Cl. FOURGOUX, note sous Com. 13 mai 1997, JCP éd. E 1998 n° 3 p. 79.

    221 J.-F. MATTÉI, Traçabilité et responsabilité, in Traçabilité et responsabilité, sous la direction de Philippe PEDROT, Economica, 2003, p. 35.

    222 Voir pour une étude sur la transparence, N. VIGNAL, La transparence en droit privé des contrats (approche critique de l’exigence), PUAM, 1998.

    223 Les dispositions de cet article ont fait l’objet de multiples critiques, voir par exemple, C. VILMART, L’application du nouvel article 36-6 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et la protection des réseaux de distribution, GP 1997 doct. 733.

    224 Il n’apparaît pas nécessaire d’insérer au sein de cet article le terme d’exemption dans la mesure où les accords sont reconnus licites également en raison de la règle de raison.

    225 JOAN Compte rendu intégral, 2e séance du 29 mai 1996, p. 3598. Sénat n° 455, session de 1995-1996, Rapport fait au nom de la commission mixte paritaire, p. 11.

    226 Com. 15 mars 1997, Bull civ. IV n° 108.

    227 J. GHESTIN, C. JAMIN, M. BILLIAU, Droit civil, Les effets du contrat, LGDJ 3e éd. 2001, p. 786.

    228 D’ailleurs, le principe de la liberté d’entreprendre est considéré comme une norme a valeur constitutionnelle, Cons. Const. 27 juillet 1982, Rec. p. 48.

    229 Sur la libre circulation des marchandises et l’absence de pratiques fautives découlant de la qualité même de revendeurs indépendants au réseau. Voir R. KOVAR, Concurrence déloyale et droit communautaire de la concurrence, in La concurrence déloyale, p. 109 et s.

    230 Voir J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, avec le concours de F. MAGNAN, Introduction générale, LGDJ 4e éd. 1994 n° 561.

    231 Tous les membres de réseaux de distribution ne sont pas liés par une clause d’étanchéité. Il s’agit d’une clause contractuelle d’interdiction de revente hors réseau. Voir, S. LEBRETON, L’exclusivité contractuelle et les comportements opportunistes, préc. n° 388 et n° 407.

    232 Une telle approche amorcée par le droit communautaire apparaît conforme à ce dernier. « Ainsi, loin d’anéantir la lutte contre la concurrence déloyale, les règles de libre circulation des marchandises peuvent conduire à reconsidérer les moyens et les modalités applicables suivant les exigences de nécessité et de proportionnalité et ainsi permettre, paradoxalement, d’améliorer les instruments juridiques nationaux de protection », F. PICOD, Concurrence déloyale et libre circulation des marchandises, in La concurrence déloyale, sous la dir. d’Y. SERRA, Dalloz, coll. thèmes et commentaires, 2001, p. 95 spéc. p. 107.

    233 CA Limoges, 11 avril 2001, D. aff. 2001 n° 21 p. 1722, note E. CHEVRIER, sur renvoi opéré par la Cour de cassation le 19 octobre 1999, Com 19 octobre 1999, D. aff. 2000 n° 15 p. 341 note L. MAUGER-VIELPEAU.

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