Chapitre II. L’intérêt de la notion de désorganisation

p. 209-265


Texte intégral

1265-Le recours à la notion de désorganisation apparaît comme une nécessité économique et sociale en ce qu’il permet d’offrir une protection satisfaisante de l’organisation. C’est sous cet aspect que la richesse du concept apparaît le mieux. Outre le résultat d’un acte fautif, la désorganisation est également constituée, en l’absence de faute, lorsque la valeur concurrentielle de l’organisation est affaiblie ou détruite sans que cela soit la conséquence de la perte de clientèle. L’approche présente l’avantage de préserver les forces de l’organisation que sont ses valeurs concurrentielles.

2L’émergence du concept révélé par le droit prétorien a aussi le mérite d’instaurer un équilibre entre des intérêts divergents. La capacité de régulation de la théorie de la désorganisation est d’autant plus efficace que la notion tend à s’adapter aux nouveaux environnements économiques.

3Pour parvenir à une explication satisfaisante de l’intérêt de la notion de désorganisation, il convient donc de mettre en exergue l’intérêt protecteur (section I) et l’intérêt régulateur (section II) de cette notion.

SECTION I. L’INTÉRÊT PROTECTEUR DE LA NOTION DE DÉSORGANISATION

4266-À ce stade de la réflexion menée, la désorganisation apparaît comme étant un dommage illicite, certain et significatif -de nature à rendre particulièrement difficile le fonctionnement de l’organisation-subi par une organisation économique et, constitué par la perte d’un élément dont l’organisation avait la maîtrise, à la suite d’un comportement fautif ou non. Cette analyse appelle quelques précisions.

5267-La qualification de désorganisation permet de protéger l’organisation dans la mesure où l’existence d’une faute est préalablement constatée. Si la responsabilité du fait personnel permet de sanctionner le désorganisateur, elle affiche néanmoins ses limites dans d’autres hypothèses. Retenir la responsabilité de l’auteur de la désorganisation sur le seul fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil, n’apparaît pas à même de constituer une explication complète. Comme il a pu être observé, « auteurs et tribunaux prennent de plus en plus l’habitude, certes commode, de tout résoudre par l’application des articles 1382 et suivants du Code civil (...). Cette « absorption » est un phénomène qui mérite d’être signalé, car la tendance est dangereuse. Le principe énoncé par l’article 1382 du Code civil est l’une de ces grandes règles d’équité qui pourraient, à elles seules, résumer le Droit tout entier »1. La disparition de la valeur concurrentielle, à la suite de comportements licites, a appelé la jurisprudence à la sévérité. La désorganisation est alors également constituée, en l’absence de faute, lorsque la valeur concurrentielle de l’organisation est affaiblie ou détruite sans que cela soit la conséquence de la perte de clientèle. Cette approche a pour principal effet d’accorder une protection efficace de l’élément essentiel au fonctionnement de l’organisation.

6268-L’attention sera ici portée sur la démarche adoptée par les magistrats ayant pu offrir, à travers le concept de désorganisation, une protection renforcée de l’entreprise. L’intérêt protecteur de la théorie de désorganisation est révélé par le droit prétorien qui accueille la désorganisation comme un fait permettant la mise en œuvre de la responsabilité objective (paragraphe 2). Discerner la logique adoptée par les magistrats implique de souligner préalablement l’existence d’un terrain propice à cette évolution. Celui-ci est constitué par l’altération de la notion de faute à l’origine de la désorganisation dès lors que l’on considère l’acte fautif comme un fait générateur de responsabilité civile subjective (paragraphe 1).

PARAGRAPHE 1- LA DÉSORGANISATION ET LA RESPONSABILITÉ CIVILE SUBJECTIVE

7269-En l’absence de lois spéciales, c’est le mécanisme de la responsabilité civile qui est utilisé pour appréhender le concept de désorganisation. Pour procéder à cette appréhension, il faut en principe une faute. Dans le monde des affaires, la faute apparaît nécessaire pour engager la responsabilité de l’auteur d’un dommage. Cela s’explique en raison de la licéité du dommage concurrentiel, chaque opérateur économique ayant la faculté d’attirer à lui la clientèle d’autrui. Par conséquent, la désorganisation constitue le résultat d’un acte fautif générateur de responsabilité. Toutefois, si cette vue apparaît ne pas poser de difficulté, elle ne saurait occulter une évolution marquée par un affaiblissement de la notion de faute. Cette altération se manifeste tant dans le cadre de la nature de l’acte fautif de désorganisation (I) que dans le cadre de l’appréciation de l’acte fautif (II).

I- La nature de l’acte fautif de désorganisation

8270-Si, à première vue, la désorganisation semble être la conséquence d’une volonté destructrice (A), il n’en va pas toujours ainsi. La négligence de l’auteur de l’acte peut entraîner la paralysie de l’organisation. Dès lors, l’élément intentionnel n’apparaît pas déterminant pour identifier l’acte susceptible de provoquer ce dommage (B).

A- L’intention de nuire : élément apparemment déterminant de l’acte fautif de désorganisation

9271-La désorganisation découle, le plus souvent, d’une volonté consciente et libre, tendue vers l’accomplissement d’une action volontairement destinée à produire un résultat contraire au Droit ou aux usages loyaux du commerce. Cette situation destructrice existe lorsque le désorganisateur agit intentionnellement en vue de causer un préjudice à autrui et également lorsqu’il agit d’une manière qu’il savait nuire à l’organisation.

10272-La faute intentionnelle se caractérise par le fait que la volonté s’est portée à la fois sur l’acte et ses conséquences2. Cela implique la volonté de causer un dommage à la victime3. Différentes illustrations peuvent être apportées. Ainsi, lorsqu’un droit est exercé dans l’intention de nuire à autrui, il y a abus pouvant mener dans certains cas à la désorganisation. L’exercice d’un droit peut conduire à la réalisation d’un acte illicite, dès lors qu’il est détourné de sa finalité. Cet exercice, tel que le droit de rompre un contrat, devient fautif, lorsqu’il est abusif. Ce qui importe en la matière, c’est qu’un contractant peut et ce de façon intentionnelle, profiter de la rupture unilatérale du contrat, licite en soi s’agissant d’un contrat à durée indéterminée, pour désorganiser l’entreprise de son partenaire. Cela apparaît clairement à l’examen du comportement du concédant qui contraint son partenaire, par exemple, à réaliser des investissements, à posséder des stocks importants de produits, peu de temps avant la rupture de leur relation. Ce comportement indélicat démontre la volonté d’éliminer du marché une entreprise en la poussant à s’endetter, l’intention malicieuse est réelle en pareilles circonstances.

11La chambre commerciale de la Cour de cassation condamne la désorganisation se manifestant par l’intention de nuire de son auteur. La Cour suprême prend soin de préciser qu’ « a rompu de façon abusive et de mauvaise foi le contrat de concession exclusive à durée indéterminée d’une certaine marque d’automobiles qu’il avait consenti à une société le fabricant qui, non seulement pour ce faire a eu recours à une série de motifs délibérément fallacieux, mais encore, a violé l’obligation d’exclusivité, a été de connivence avec les agents de la société concessionnaire qui ont porté sur le territoire concédé des atteintes systématiques à leur convention au profit de concessionnaires voisins, a alourdi les frais financiers de son cocontractant, et compliqué sa gestion, a modifié unilatéralement les conditions d’approvisionnement de la société concessionnaire et aggravé celles d’exploitation et a commis des actes de dénigrement et de discrimination »4.

12273-L’élément intentionnel se manifeste lorsque les manœuvres du désorganisateur conduisent à une mort lente du concessionnaire. L’intention de nuire sera durement sanctionnée lorsqu’il apparaîtra que le concédant a engagé une stratégie d’échelonnement des résiliations successives destinée à provoquer un déséquilibre significatif d’exploitation en retirant au concessionnaire le bénéfice d’une convention rentable. L’acte de désorganisation est bien souvent inspiré par la malveillance. L’intention de nuire est diversement appréciée. Selon une décision de la Cour de justice rendue le 3 juillet 1991, celle-ci peut être révélée par l’absence d’intérêt légitime. La Cour a énoncé qu’une pratique de prix inférieurs à la moyenne des coûts variables de l’entreprise est abusive, une entreprise dominante « n’a, en effet, aucun intérêt à pratiquer de tels prix, si ce n’est celui d’éliminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite, relever ses prix en tirant profit de sa situation monopolistique, puisque chaque vente entraîne pour elle une perte ».

13Toutefois, si les tribunaux ont, pendant un temps, exigé la preuve d’une faute intentionnelle, ce n’est plus le cas actuellement. Cette rigueur a été abandonnée et la jurisprudence sanctionne désormais comme fautifs des comportements non intentionnels5.

B- L’intention de nuire : élément non déterminant de l’acte fautif de désorganisation

14274-L’intention de nuire n’apparaît pas comme un élément déterminant pour caractériser la faute en droit de la concurrence. L’intention de nuire est inhérente à l’exercice d’une activité commerciale6. « L’âpreté de la concurrence que traduit une lutte pour la vie sans merci, conduit le commerçant à tenter d’attirer (...) la clientèle de ses collègues »7. Tout intervenant sur le marché, par une volonté consciente et libre, peut augmenter sa clientèle en attirant celle de ses adversaires et causer de ce fait un préjudice aux autres intervenants sans être inquiété.

15275-La nocivité d’une pratique émanant d’un opérateur économique ne présente pas un caractère déterminant en ce que la désorganisation, assimilée à la maladie de l’organisation, peut résulter de la simple imprudence qui ne procède d’aucune volonté délibérée. Aucune intention coupable n’est exigée par la jurisprudence, qui contribue, par là même, à l’efficacité de la répression. C’est ce qu’il ressort d’une décision adoptée par la Haute juridiction à propos du délit de revente à perte, incriminé par l’article L 442-2 du Code de commerce. Il a été jugé « punissable tout commerçant qui revend un produit en l’état à un prix inférieur à son prix porté sur la facture d’achat, majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et, le cas échéant, du prix du transport ; ce texte n’exige point que l’intention frauduleuse soit établie »8. Ainsi, la désorganisation du marché, qui est le résultat de ces manœuvres affectant un secteur professionnel, est constituée sans qu’il soit besoin de caractériser l’élément moral. De même, sous le visa des articles 1382 et 1383 du Code civil, la Cour de cassation est amenée, autant que nécessaire, à rappeler que « l’action en concurrence déloyale n’exige pas la constatation d’un élément intentionnel »9.

16276-Il faut bien reconnaître que cette solution ne correspond guère à l’expression « concurrence déloyale » couramment utilisée ; le vocable « déloyale » impliquant une intention de nuire qui n’est plus requise10. Une faute peut être caractérisée alors même que l’attitude du défendeur n’a pas été motivée par le désir de désorganiser les services de son concurrent11. Il apparaît alors plus juste, comme cela a été proposé, de recourir à la notion de « comportements délictuels de marché »12.

17277-La désorganisation peut se révéler à la suite d’une simple négligence, d’une imprudence. En témoignent les différentes décisions relatives aux relations de travail, notamment celles où le nouvel employeur omet de s’informer sur la situation réelle du salarié, récemment recruté, à l’égard de tout engagement de non-concurrence13. L’imprudence de l’employeur ne constitue pas un obstacle à la détermination de la faute. La désorganisation peut être issue d’une négligence ou tout simplement d’une imprudence, donc d’une faute objective. C’est la faute « dépouillée des éléments inhérents à l’auteur »14, c’est donc une « demi-faute »15.

18Si l’acte dont résulte la désorganisation ne comporte pas nécessairement un élément intentionnel, il convient de s’intéresser plus précisément au contenu de la faute.

II- L’appréciation de l’acte fautif de désorganisation

19278-La désorganisation implique traditionnellement l’adoption d’un comportement fautif de la part de son auteur. Il apparaît essentiel de préciser dès lors le concept de faute. En l’absence de précision législative de nombreuses définitions de la faute ont été proposées par la doctrine. Selon la formule exprimée par Planiol, la faute est « un manquement à une obligation préexistante »16. Selon Carbonnier, il s’agit d’un fait illicite17. Le caractère illicite de la faute ressort de la violation d’une règle légale ou coutumière. La faute est aussi définie comme « une erreur de conduite ou une défaillance de conduite »18. Que recouvre le concept de faute à l’origine d’un dommage comme celui de désorganisation ?

20279-Dans un tel contexte, il est suggéré de voir la faute dans la violation d’un devoir moral. Les points de convergence entre le droit et la morale sont multiples. « La morale rôde autour du droit » écrivait le doyen Roubier19. Le recours à la loyauté s’avère essentiel pour certains auteurs20, mais demeure critiquable à multiples égards. En effet, la morale ne permet de distinguer clairement le comportement souhaitable de celui qui ne l’est pas. D’ailleurs, une crainte en la matière se dessine, celle d’un risque d’arbitraire, dans la mesure où la sanction dépendrait d’une morale, celle d’un juge et qu’il apparaît fort probable qu’elle varierait au gré des magistrats21.

21280-Roubier reproche à cette analyse de négliger l’aspect économique et social du problème et préfère voir la faute dans « la violation d’un devoir social »22. Il préconise de se référer « au sentiments des milieux intéressés eux-mêmes pour définir ce qui leur semble répondre le mieux aux conditions de la lutte économique qu’ils ont à soutenir »23. Cela conduit à faire respecter une certaine morale professionnelle, une éthique des affaires, selon l’expression de M. le Tourneau24.

22L’idée de déterminer le comportement fautif à partir des usages honnêtes est ancienne. Déjà, la Convention d’Union de Paris pour la protection industrielle du 20 mars 1883 définit l’acte de concurrence déloyale comme « tout acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale »25. De nombreux auteurs s’accordent à voir la faute dans la violation d’un usage professionnel26. M. Azéma remarque que « ce que l’action vise en réalité à faire respecter, c’est une certaine déontologie commerciale »27. Le devoir moral, issu de la déontologie professionnelle, doit être respecté par tous, si l’on se réfère à une décision de la Cour de cassation rendue le 29 avril 1997 selon laquelle « la méconnaissance des règles déontologiques de la profession d’expert comptable (...) suffisait à établir que de tels agissements étaient constitutifs de concurrence déloyale »28.

23281-Cependant, l’explication en vertu de laquelle la condamnation de l’acte de désorganisation serait la mise en œuvre d’un manquement à la morale professionnelle, n’est pas exempte de critiques. En effet, il convient de se demander à qui revient le pouvoir de qualifier d’honnête un usage. « On ne saurait de ce point de vue s’en remettre aux seuls professionnels, sans risque de priver le juge de tout pouvoir de contrôle »29. Cela conduirait inévitablement à protéger exclusivement le milieu professionnel. Ainsi, un risque de dérive pourrait se faire jour, permettant de favoriser les situations acquises30. Comme le souligne M. Pirovano, « les usages professionnels sont sécrétés par le milieu lui-même. Ils peuvent aboutir à des solutions de type corporatif »31. Par ailleurs, il convient d’observer que les règles déontologiques peuvent être sanctionnées au titre de l’article L 420-1 du Code de commerce en tant que disposition faisant obstacle au libre jeu de la concurrence32.

24282-Aussi, est-il également admis de voir constituer la faute dans l’exercice d’un droit. La faute constituerait un abus de droit33. Il en est ainsi, par exemple, lorsqu’une rupture abusive d’un contrat est imputable à l’auteur de la désorganisation34. Ce sont les circonstances entourant le déréférencement, tels que l’alourdissement des frais financiers, la complication de la gestion, la modification unilatérale des conditions d’approvisionnement ou encore l’aggravation des conditions d’exploitations, qui permettront de déceler le comportement fautif35. Selon une première acception, défendue par Ripert, l’abus n’existe que si le droit a été exercé avec intention de nuire36. C’est cette intention qui rend illicite un acte objectivement licite. Cette conception individualiste et pour le moins restrictive, se concilie parfois difficilement avec un courant jurisprudentiel qui écarte toute considération relative à l’intention.

25Aussi, convient-il de s’intéresser à une seconde acception, défendue par Josserand selon laquelle « l’acte abusif est l’acte contraire au but de l’institution, à son esprit, à sa finalité »37. Par conséquent, « le critère de l’abus doit être finaliste : la rupture du contrat a pour unique but de mettre fin aux relations unissant le concédant à son concessionnaire ; elle ne doit pas s’effectuer dans des conditions telles qu’elle constitue pour ce dernier un obstacle, fut-il partiel, de son activité »38. Cette analyse reçoit un accueil favorable lorsque le droit est nettement défini.

26Malgré tout, une telle explication peut encore soulever des contestations, même lorsqu’un droit, particulièrement bien délimité, est pris en considération. De multiples interrogations surgissent. Quelle est la finalité du droit de propriété ? S’agit-il de la satisfaction du propriétaire ou le maintien de l’ordre social ? La finalité du droit apparaît relative et changeante. C’est une théorie difficile à mettre en œuvre. Dès lors, en présence d’un contexte plus flou, les difficultés d’appréciation de l’abus sont réelles. Il a été observé que « si la théorie de l’abus de droit peut être mise en œuvre en matière de droits subjectifs, dont les contours suffisamment précis, permettent de déterminer si l’exercice de ces droits est conforme à leur finalité sociale, elle ne peut l’être dans le domaine des libertés, prérogatives trop vagues pour que leur usage puisse être apprécié au regard d’un but déterminé »39. En effet, la désorganisation est bien souvent relevée en matière de concurrence où c’est la liberté qui domine. Le recours à une telle analyse est contesté40. Mme Izorche souligne qu’ « il ne saurait s’agir ici d’un abus de droit, mais d’un abus de liberté, ce qui n’irait pas sans poser de sérieux problèmes de délimitation entre ce qui est abusif et ce qui ne l’est pas »41.

27283-Il est alors préférable de voir la faute dans la violation d’un devoir civil de bonne conduite. Il faut se référer à une obligation générale de prudence et diligence pour apprécier le comportement fautif. Pour cela, il est classiquement fait appel à un standard qui est celui du bon père de famille, c’est à dire une personne raisonnable, placée dans une situation identique. Mais, en matière économique, il conviendra d’ajouter les traits spécifiques de l’opérateur économique, de sorte que le standard de l’homme consciencieux et avisé sera, non plus le bon père de famille, mais le bon professionnel. Il s’agit du reasonnable man de la Common law42. Il convient alors pour les magistrats d’examiner les circonstances de l’espèce et de vérifier si le comportement de la personne qu’ils jugent aurait été réalisé par la personne de référence. Lorsque la jurisprudence sanctionne le désorganisateur, elle fait valoir le comportement fautif de celui-ci, au sens de l’article 1382 du Code civil. Le juge peut constater un comportement fautif lorsque la personne de référence ne se comporterait pas de la sorte. La faute est protéiforme. Les tribunaux doivent, alors, apprécier les éléments subjectifs inhérents à l’auteur du dommage. Ils doivent constater une défaillance de conduite par référence au modèle d’une personne de qualité raisonnable. Certains auteurs proposent de s’appuyer sur le concept d’écart de conduite. La faute est alors constituée lorsque l’agent « n’a pas agi comme il aurait fallu agir, et c’est pourquoi sa responsabilité se trouve engagée »43. Pour relever l’erreur de conduite, les magistrats recherchent quelle aurait été la juste conduite et la comparer avec celle de l’agent.

28Ainsi, est considérée comme fautive, la violation de devoirs dans l’exercice de la liberté de la concurrence qui traduisent pour certains des impératifs de loyauté et d’honnêteté professionnelle, et pour d’autres des impératifs d’utilité sociale44. Les opérateurs économiques doivent, en principe, adopter un comportement conforme à l’attente raisonnable des intervenants sur un marché déterminé.

29284-La diversité des propositions formulées, qu’il a été offert d’examiner, recèle chacune une part de vérité. Cela étant, la nécessité d’avoir recours à multiples explications pour justifier le contenu de l’acte fautif témoigne de la difficulté à cerner celui-ci en présence de désorganisation. Ces propositions ne sauraient suffire à couvrir toutes les hypothèses dans lesquelles le concept de désorganisation peut être relevé. C’est à la suite de ce constat qu’un auteur a souligné que « si le droit de la concurrence est décrit comme l’un des bastions de la responsabilité subjective, la faute n’est pas le dénominateur commun des cas de responsabilité des opérateurs de la concurrence »45.

30On ne peut manquer de constater une évolution qui tend à accueillir un autre fondement de la désorganisation. Outre le fondement de la responsabilité civile subjective, les magistrats reçoivent favorablement la possibilité d’une action en responsabilité civile objective. La désorganisation constitue en ce cas un dommage facteur de responsabilité n’impliquant aucune appréciation du comportement. Cela aboutit ainsi à garantir une protection efficace de la valeur concurrentielle de l’entreprise.

PARAGRAPHE 2- LA DÉSORGANISATION ET LA RESPONSABILITÉ CIVILE OBJECTIVE

31285-Comme le souligne Mme Maymon-Goutaloy, « cette notion caméléon qu’est la faute en droit français n’est, là encore, certainement pas de nature à simplifier la situation. Si elle permet d’indemniser les concessionnaires dans les hypothèses les plus choquantes, elle laisse sans protection un grand nombre de cas dans lesquels la faute n’est pas évidente, ses contours étant mal définis, difficile à prouver ou tout simplement n’existe pas »46. Cette remarque peut être formulée dans divers domaines comme, par exemple, celui de la concurrence déloyale où Yves Serra observait que la faute est parfois difficile à découvrir47. On sent que la référence à un comportement fautif est bien souvent formelle, c’est alors que le préjudice est mis en avant. À la limite, il est des cas où il suffit aux tribunaux de constater la survenance d’un dommage pour en induire, de façon quasi-automatique, mais aussi fort irréaliste, que celui qui l’a causé n’était pas irréprochable : les circonstances révèlent, par elles seules, qu’il ne peut pas l’avoir été. Une expression évocatrice traduit cette analyse : il y a faute « virtuelle »48. C’est alors que les fondements invoqués classiquement pour mettre en œuvre la responsabilité du désorganisateur ne sont pas suffisants.

32La référence aux articles 1382 et 1383 du Code civil s’avère inadaptée en l’absence de faute ou lorsque celle-ci est difficile à caractériser. C’est parce que ce fondement n’apparaît pas adapté à toutes les situations qu’une approche renouvelée de la désorganisation s’est amorcée. Progressivement, une protection est née, en dehors du domaine de la propriété intellectuelle et hors la volonté du législateur. La faute n’est pas le dénominateur commun des cas de responsabilité des intervenants sur le marché49.

33Des tentatives d’explication de la mise en œuvre de la responsabilité objective ont été formulées (I). L’explication la plus intéressante est de voir le fait générateur de la responsabilité civile dans le dommage, dommage illicite constitué en raison de l’atteinte directement portée à la valeur concurrentielle nécessaire à l’existence de l’organisation (II).

I- Des tentatives d’explication

34286-Certaines conceptions doctrinales confortées par quelques arrêts rendus, tendent à concevoir une responsabilité objective, conduisant à remettre en cause le rattachement de la désorganisation à la seule responsabilité civile du fait personnel. Si deux théories justifient le recours à la responsabilité objective, il convient d’admettre en la matière qu’aucune ne semble constituer une explication satisfaisante. La théorie du risque ne peut être retenue (A), quant à la théorie de la garantie, elle constitue une explication limitée (B).

A- La théorie du risque

35287-Il est possible d’assister à la multiplication des décisions jurisprudentielles condamnant la désorganisation sans comportement fautif. D’autres fondements que la faute expliquent alors la mise en œuvre de la responsabilité civile. Il convient de vérifier si la théorie du risque constitue une explication satisfaisante à la mise en œuvre de la responsabilité objective en présence de désorganisation.

36288-Plusieurs auteurs, tels que Saleilles50, considèrent que le risque est à côté de la faute, l’un des fondements de la responsabilité. La notion de risque permet de condamner celui qui est à l’origine d’un danger dans la vie sociale. Aucune logique économique n’apparaît, seule la création d’un danger est considérée. Toute activité à risque dommageable doit permettre le recours à la responsabilité civile. Aussi, toute action faisant naître un préjudice rend son auteur responsable et cela sans qu’il y ait à prouver une faute à l’origine du dommage. Cela renvoie à l’idée de risque créé. Dans ce contexte, il est classiquement fait référence au risque d’activité, qui survient dans le cadre d’une compétition sportive organisée par une association51, ou encore au risque d’autorité, auquel doivent répondre les parents d’un enfant mineur52. Cette conception ne permet pas de constituer une explication satisfaisante de la mise en œuvre de la responsabilité civile objective en matière de désorganisation. À moins d’admettre que le risque créé est lié à une activité économique, comme semble le concevoir Josserand, « l’idée de faute (...) doit être complétée, revigorée, par la notion plus moderne, plus économique, à plus grand rendement de risque créé »53.

37289-Cette notion de risque permet également de considérer que toute personne qui recueille les bénéfices de son activité doit en supporter les charges. La théorie est alors appelée risque profit. Elle constitue une application de la maxime ubi emolumentum, ibi onus54. Les dommages subis par la victime peuvent être expliqués par une argumentation économique. La théorie du risque profit prend en considération la réalité économique de l’entreprise. Ainsi, en raison du profit dégagé par son activité, cette dernière peut être tenue de réparer les dommages subis par le personnel victime d’un accident de travail55.

38290-Selon cette approche, c’est le risque qui fonde la responsabilité. La démarche de la victime est alors facilitée. Dès lors, sous la menace d’une responsabilité plus large, les activités dangereuses se trouvent donc modérées. Les conséquences dommageables doivent être supportées par « celui-là qui crée le risque, qui est à la tête d’une entreprise et imprime à son activité une libre impulsion »56. On aboutit ainsi à une responsabilité généralisée, engagée du seul fait de la survenance du dommage.

39291-Toutefois, la théorie du risque apparaît inconciliable avec le domaine qui nous occupe et ce pour différentes raisons. D’une part, la seule survenance d’un dommage n’appelle pas toujours une considération juridique. Il est classiquement enseigné que le dommage concurrentiel est licite. La vie des affaires expose à subir de nombreux préjudices, conséquences inévitables d’activités concurrentes. En la matière, le droit de nuire existe, le dommage perd tout caractère illicite. D’autre part, selon cette doctrine, la réparation du dommage causé à autrui est permise en raison d’une approche du seul point de vue de l’auteur du dommage. En matière de désorganisation, cela ne s’avère guère satisfaisant, dans la mesure où une place essentielle est réservée à la victime. Enfin, cette responsabilité ne devrait être admise, « qu’autant que l’auteur du dommage exerce une activité particulièrement dangereuse et qu’il existe, entre lui et la victime, une inégalité fortement marquée de situations »57.

40Le fondement de la désorganisation, en l’absence de faute, doit être recherché ailleurs. La théorie fondée sur la garantie semble offrir les prémices d’une explication de la mise en œuvre du concept de désorganisation.

B- La théorie de la garantie

41292-Selon Starck, c’est l’atteinte portée à un des droits de la victime, qui à elle seule, légitime une protection, une garantie juridique. Il explique que « dans tous les cas où le législateur ou la jurisprudence condamne l’auteur d’un dommage à le réparer, abstraction faite de toute culpabilité, le dommage subi constitue une atteinte aux droits de la victime, droits protégés en eux-mêmes et pour eux-mêmes, comme l’est par exemple le droit de propriété, le droit au nom, les droits dits de « propriété intellectuelle », et bien d’autres encore, droits dont la protection est assurée de façon objective par des techniques diverses, mais qui, toutes sont indépendantes de la faute du défendeur »58.

42C’est donc le dommage illicite qui permet de justifier la responsabilité de l’auteur. « L’atteinte à un droit protégé (...) est une raison suffisante pour prononcer une sanction. Cette sanction n’est autre que l’obligation de réparer, c’est à dire la responsabilité de celui qui a causé le dommage, qui a de ce fait, porté atteinte aux droits d’autrui »59. L’intérêt novateur de la théorie de la garantie est de mener l’analyse à partir de l’observation de la situation de la victime, et non de celle de l'auteur du dommage.

43293-Starck appuie son raisonnement sur une distinction. Il observe une différence de régime entre, d’une part, les dommages corporels et matériels et, d’autre part, les dommages économiques et moraux. Si les intérêts lésés sont d’ordre corporel ou matériel, la responsabilité de l’auteur de l’atteinte peut être engagée indépendamment du caractère fautif du comportement. Alors qu’il en va tout autrement, s’agissant d’un dommage moral ou économique, la faute doit être prouvée. L’argumentation repose sur le fait qu’en ce domaine, la liberté d’action l’emporte sur la sécurité, les dommages économiques « sont la suite nécessaire et naturelle de l’exercice d’un droit subjectif ou d’une liberté individuelle »60. Starck a admis qu’il existe, en droit positif, des cas de responsabilité pour faute et des cas de responsabilité sans faute.

44294-L’apport de la théorie apparaît cependant limité. Le postulat posé n’est pas pleinement satisfaisant dans le cadre de la théorie de la désorganisation. En effet, rien à l’étude de la jurisprudence ne justifie la distinction des dommages telle que voulue par l’auteur. La preuve en est de l’indemnisation du dommage moral par les tribunaux61. En outre, le cantonnement du raisonnement à la seule atteinte portée à un droit s’avère insuffisant dès lors que l’atteinte portée à un intérêt digne de protection autorise la mise en œuvre de la responsabilité civile objective62.

45295-La théorie de la garantie, présentée par Starck, offre un raisonnement dont l’influence en matière de désorganisation a été certaine. La jurisprudence a été réceptive à cette doctrine, considérant la situation de la victime. Elle en a conservé l’esprit en apportant toutefois quelques adaptations qui s’avéraient indispensables.

II- L’explication retenue

46296-Retenir la responsabilité de l’auteur de la désorganisation sur le fondement de l’article 1382 du Code civil n’apparaît pas à même de constituer une explication complète. Comme il a été précédemment exprimé, le fait générateur de la responsabilité n’est pas toujours constitutif d’une faute, en sorte que l’on restreindrait excessivement le domaine de la responsabilité, s’il fallait uniquement recourir au droit commun de la responsabilité du fait personnel. Le dommage illicite, en l’absence de faute, constitue le fondement de la désorganisation, en présence de certaines circonstances. En effet, différentes décisions jurisprudentielles révèlent que c’est l’atteinte portée directement à une valeur concurrentielle, nécessaire au bon fonctionnement de l’organisation, qui fera naître le dommage illicite. Bien sûr, il ne s’agit absolument pas d’empêcher toute diminution de la valeur qui serait la conséquence de la perte de clientèle, mais simplement de différencier la cause de l’affaiblissement ou la disparition de cet élément essentiel de l’organisation.

47L’appréhension de la théorie de la garantie, proposée par Starck, constitue une approche intéressante de la responsabilité sans faute. En effet, c’est en se plaçant du côté de la victime et non de l’auteur, qu’il est possible de mettre en œuvre la responsabilité objective. C’est sous l’influence de cette conception que la jurisprudence a réalisé une adaptation de la théorie de la garantie qui se manifeste à travers le concept de désorganisation (A). Son application est néanmoins rigoureuse (B).

A- L’évolution de la théorie de la garantie à travers le concept de désorganisation

48296-Le développement de la responsabilité fondée sur le dommage, en matière de désorganisation est réel. Cette constatation nécessite quelques explications liées à l’évolution de l’application de la théorie de la garantie. Une version moderne63 de la théorie se dessine à travers le concept de désorganisation. La protection offerte ne se limite pas à l’existence d’un droit mais s’étend à un intérêt légitime digne de protection (1) L’évolution amorcée a le mérite de supprimer la distinction peu satisfaisante opérée par Starck quant à la nature du dommage (2).

1- La protection d’un intérêt légitime digne de protection

49297-Il convient de préciser préalablement que l’évolution réalisée ne remet absolument pas en cause la licéité du dommage concurrentiel, le dommage résultant de la perte de clientèle est licite en matière de concurrence. Ainsi, un opérateur économique, installé nouvellement auprès d’un concurrent et à l’origine d’un préjudice résultant de la récupération de la clientèle, ne pourra être tenu de réparer, tant qu’aucun agissement fautif n’aura été commis. Il semble alors, qu’en l’absence de protection accordée par la loi, le dommage réalisé sans faute soit licite.

50298-Cependant, à cette remarque s’ajoute une distinction, relevée par la jurisprudence relative à la désorganisation, dès lors qu’une valeur concurrentielle est affectée directement par un opérateur économique, l’illicéité du dommage est caractérisé. Le concept de désorganisation témoigne de l’évolution notable de la théorie qui se situe dans la prise en compte d’un intérêt digne de protection. Alors que la théorie de la garantie s’appliquait, selon l’interprétation de Starck, à la violation d’un droit, l’évolution jurisprudentielle entreprise, applique la théorie lors de l’atteinte portée à un intérêt légitime64 digne de protection. C’est d’ailleurs ce qu’admet l’opinion dominante selon laquelle la lésion d’un intérêt suffit pour constituer un dommage65.

51300-Ainsi, lorsqu’un intérêt, tel qu’une valeur concurrentielle, non protégée à l’avance par des dispositions légales, est directement affaibli ou détruit, sans que cela résulte donc de la perte de clientèle, un préjudice illicite est constitué. La désorganisation peut être ainsi relevée. Un raisonnement similaire est adopté lorsqu’une atteinte est portée à l’honneur ou à l’intégrité physique d’un individu, où selon Roubier, il peut être contestable de parler d’un droit à l’intégrité corporelle ou d’un droit à la vie. L’auteur soulignait que « c’est seulement par un abus de mots que certains jurisconsultes parlent de droit à la vie, de droit à l’intégrité physique, de droit à l’image, etc. Ces droits n’ont jamais existé que dans leur imagination, car, pour que l’on puisse se prévaloir d’un droit à la vie, à l’intégrité physique ou un droit à l’honneur, il faudrait qu’il existât un procédé juridique qui permît de faire rendre à la victime la vie ou l’intégrité physique, ou l’honneur, par celui qui y a porté atteinte »66. Toutefois, si certains auteurs n’ignorent pas la critique67, ils considèrent malgré tout qu’il s’agit bien de droits subjectifs protégés en eux-mêmes68.

52Cependant, Roubier a apporté la précision suivante : « c’est l’ordre juridique qui a été à la base de la création des droits parce qu’il est intervenu aux fins d’empêcher les troubles sociaux pour conserver les situations valablement acquises et c’est plus tard seulement que les esprits se sont acheminés vers l’idée d’un droit antérieur, lorsque la sanction de ces troubles a été assurée »69. Donc, ce n’est qu’après que des intérêts aient été protégés objectivement, qu’ils sont apparus, après l’intervention du législateur, comme des droits subjectifs70. Il convient alors de préciser que « tout intérêt ne peut être élevé au rang de droit : il faut pour cela que la protection juridique soit acquise, c’est-à-dire que l’autorité publique lui accorde sa sanction »71, ce qui n’est pas, pour l’heure, le cas des valeurs concurrentielles.

53301-Affirmer que la valeur concurrentielle est un intérêt légitime digne de protection renvoie à l’idée qu’elle ne peut s’analyser en un droit. Apporter une réponse confirmant cela nécessite de démontrer que la valeur essentielle à l’organisation ne s’apparente ni à un droit de propriété ni à un droit de la personnalité.

54La valeur concurrentielle peut-elle être appréhendée en tant qu’objet du droit de propriété ? Concevoir cette valeur vitale au fonctionnement de l’organisation comme tel peut apparaître de prime abord envisageable.

55302-C’est ce qu’il ressort de l’analyse de M. Pirovano effectuée à l’appui d’un courant jurisprudentiel où il observe que « c’est véritablement l’atteinte à un droit de propriété, plus que la violation d’une règle de conduite, qui fonde la condamnation »72. Une telle approche fait ressurgir « un fondement qui plonge ses racines dans les thèses de Ripert : la recherche d’une protection de certaines propriétés économiques »73. En effet, c’est auprès de cet auteur que l’on trouve une explication. Il propose de voir le fondement de l’action en concurrence déloyale dans la violation d’un droit.

56Ripert affirme que « l’action en concurrence déloyale a pour but de protéger le droit qu’a le commerçant sur la clientèle, c’est à dire le fonds de commerce, véritable droit de propriété opposable à tous »74. Ainsi, le commerçant qui intente une action en concurrence déloyale « défend sa clientèle contre le détournement dont elle est l’objet ; il défend son fonds »75. « L’action en concurrence déloyale est une action qui protège un droit défini et ce droit est la propriété du fonds de commerce (...). Elle s’analyse comme le droit de conserver une clientèle par l’emploi de certains éléments ». Les procédés employés pour détourner cette clientèle constituent une atteinte au droit, dans la mesure où ils détruisent quelques éléments du fonds. Le fondement de l’action en concurrence déloyale, et donc indirectement de la désorganisation, serait la protection de la clientèle76.

57Cependant, une telle conception ne résiste guère aux objections que l’on doit lui opposer. En effet, la compétition pour la recherche de la clientèle est libre, tout professionnel peut attirer la clientèle des autres compétiteurs77. La clientèle est à qui sait la conquérir. De plus, aucun lien de droit n’unit la clientèle à l’entreprise. Celle-ci ne saurait invoquer un droit sur la clientèle78.

58303-Ce sont alors les éléments permettant d’attirer la clientèle qui seraient alors l’objet d’un droit privatif, une partie du patrimoine de l’entreprise. Tel est la conception défendue par M. Le Moal. Selon cet auteur « l’action en concurrence déloyale a pour premier objet la reconnaissance d’un droit privatif sur une valeur concurrentielle non protégée par une loi spéciale ». Il ajoute qu’ « elle a aussi parfois pour second objet de faire sanctionner une faute concurrentielle »79. L’action menée à l’encontre de la désorganisation serait, par conséquent, rattachée à un droit.

59Cependant, il est difficile d’appréhender la valeur vitale à l’organisation comme telle. En effet, selon les dispositions de l’article 544 du Code civil, « la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements ». Ainsi, trois prérogatives sont accordées en vertu de ce droit, il s’agit de l’usus, l’abusus et le fructus. Au regard de ces considérations, il apparaîtrait que l’organisation soit dépourvue de l’abusus, la valeur concurrentielle ne peut être cédée. Il est vrai que celle-ci peut être transmise à un opérateur économique, mais elle ne peut être en elle-même un objet de cession80. La valeur concurrentielle ne peut être que partagée, c'est-à-dire transmise à un partenaire contractuel. À suivre les considérations d’un auteur, elle ne peut être assimilée à un bien, « au mieux elle serait une qualité du bien lui-même, non susceptible de détachement »81. Cela se vérifie notamment au regard de la notoriété qui « a pour support matériel un signe de ralliement, mémorisable par la clientèle »82. Dans la mesure où il n’est pas possible de céder la valeur concurrentielle seule, « dire qu’elle constitue un bien n’aurait aucune utilité »83.

60De plus, la démarche est ici différente. La valeur concurrentielle de l’organisation n’est prise en considération qu’après qu’une décision de justice ne soit prononcée. Une telle valeur n’a d’existence juridique qu’a posteriori à la différence des droits privatifs reconnus à l’avance84. Raisonner en terme de propriété encourt un autre reproche ; comme le souligne Mme Izorche, « on pourrait objecter immédiatement que, contrairement à la propriété, le prétendu droit de la victime ne serait jamais opposable qu’à ses concurrents »85. En effet, « le droit de propriété vaut surtout par l’opposabilité absolue de la protection dont jouit son titulaire »86.

61Une source de dissemblance se manifeste également dans l’exercice de l’action en responsabilité. L’atteinte à un droit est sanctionnée, sans même que soit réalisée la démonstration d’un dommage pour la recevabilité de l’action, la seule atteinte à un droit privatif suffit à engager la responsabilité de l’auteur87. Il en va différemment, s’agissant d’une valeur concurrentielle, où il est exigé que soit démontré que le comportement adopté crée ou risque de créer un dommage. Une différence fondamentale se présente. Ce n’est pas l’utilisation par autrui des valeurs concurrentielles dégagées par une entreprise qui est sanctionnée en tant que telle, car par définition cela débouche plutôt sur une augmentation du niveau de concurrence, mais c’est l’affaiblissement ou la disparition directe de la valeur concurrentielle qui appelle protection.

62En effet, la seule atteinte à une valeur ne suffit pas à engager la responsabilité de l’auteur de la désorganisation. Il faut, par exemple, relever un affaiblissement durable ou la disparition de la force de travail de qualité, dégagée par un salarié. Ainsi, ce n’est pas la simple absence du salarié, mais l’absence prolongée ou répétée du salarié indispensable au fonctionnement de l’organisation qui permet de constater la désorganisation de l’entreprise. De même, il est admis que la commercialisation parallèle ne peut être sanctionnée, sauf si une altération du pouvoir attractif de l’image de marque est constatée.

63Raisonner en terme de droit de propriété est contestable et contrevient à un courant jurisprudentiel selon lequel « l’action en concurrence déloyale a pour objet la protection de celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif »88. Appréhender la valeur concurrentielle en tant qu’objet de droit de propriété doit être réfuté. Il convient, à présent, de vérifier si la valeur concurrentielle peut être rattachée au droit de la personnalité.

64304-Les droits de la personnalité sont classiquement définis comme « les droits inhérents à la personne humaine qui appartiennent de droit à toute personne physique (...) pour la protection de ses intérêts primordiaux »89. Dès lors, analyser l’élément fondamental de l’organisation comme un droit de la personnalité suppose, tout d’abord, d’étendre les titulaires des droits de la personnalité et d’admettre que la reconnaissance de tels droits soit attachée à la personne morale90. Une telle approche est défendue par certains auteurs tels que M. Desjeux qui soutient qu’« il doit y avoir un respect de la personnalité économique des entreprises contre des tiers indélicats »91.

65305-L’hypothèse accueillie, l’affirmation selon laquelle la valeur concurrentielle s’assimilerait à un droit de la personnalité demeure malgré tout difficilement admissible. Plusieurs arguments s’opposent à la recevabilité d’une telle analyse. Les droits extrapatrimoniaux sont, en principe, incessibles. L’idée s’accorde mal avec le fait qu’une valeur concurrentielle telle que l’image de marque puisse être transmise lors de la cession d’une marque, par exemple. L’image de marque n’est pas attachée à la personne morale. Elle se distingue des droits de la personnalité attachés par nature à la personne. Enfin, un autre argument peut être soulevé lors de l’atteinte portée à l’élément vital de l’organisation ; ce qui est visé, « c’est l’idée de préjudice commercial, de perte de chance, ce qui se concilie mal avec l’idée de droit de la personnalité visant la protection d’intérêts moraux »92 exclusivement. Toutefois, il convient de nuancer ces propos. En effet, il est très fréquent que des droits extrapatrimoniaux emportent des effets pécuniaires93. Il est ainsi admis la possibilité pour une personne de monnayer la divulgation d’images présentant un aspect de sa vie privée. Au regard de ces atténuations, il serait alors envisageable de lier la notion de valeur concurrentielle à celle de droit de la personnalité.

66Cependant, considérer l’élément fondamental de l’organisation comme un droit de la personnalité revient à accorder une protection dès la création de la valeur, ce qui n’est pas conciliable avec l’ensemble des décisions relatives à la désorganisation, exigeant la démonstration de l’affaiblissement ou de la destruction de la valeur concurrentielle pour concevoir le bénéfice d’une protection.

67La désorganisation peut être caractérisée, en l’absence de faute, dès lors qu’une atteinte est portée directement à une valeur concurrentielle de l’organisation. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie se trouve respecté puisque la valeur considérée n’est pas protégée en tant que telle, la démonstration de l’altération ou la destruction de celle-ci s’avère nécessaire à la recevabilité de l’action. L’action en responsabilité civile pour désorganisation implique un préjudice anormal, illicite, « ne pas exiger cette condition fondamentale reviendrait à reconnaître un droit là où la loi a refusé de reconnaître son existence »94.

68306-Aussi, au regard de la réflexion menée, est-il tout au plus permis de reconnaître la valeur concurrentielle comme un droit de la personnalité en devenir95. Ceci étant, la valeur concurrentielle ne peut accéder à un rattachement aux droits de la personnalité qu’après une intervention du législateur. En l’absence d’une telle intervention, il est alors préférable d’appréhender la valeur concurrentielle de l’entreprise en tant qu’intérêt légitime digne de protection96.

69307-La nature juridique de la valeur fondamentale au fonctionnement de l’organisation est irréductible à ces différents concepts, puisqu’ils créent de nouveaux droits difficilement compatibles avec le principe de la liberté du commerce auquel seule la loi peut déroger. La prise en considération par les magistrats, d’un intérêt digne de protection, telle que la valeur concurrentielle de l’organisation, offre aux opérateurs économiques la garantie d’une protection efficace. De la sorte, la mise en œuvre du concept de désorganisation renvoie à l’idée de garantie qui « répond au besoin de sécurité du monde moderne »97. Le concept de désorganisation procède d’une évolution de la théorie de la garantie qui se traduit par la protection de la valeur concurrentielle favorisée en l’absence de distinction quant à la nature du dommage.

2- L’absence de distinction quant à la nature du dommage

70308-La mise en œuvre de la responsabilité fondée sur le dommage illicite ne se limite pas à la distinction opérée par Starck selon laquelle la théorie de la garantie ne pouvait être exercée que pour obtenir la réparation du dommage matériel et du dommage corporel98. Cette conception dualiste du dommage ne constitue pas un critère pertinent. C’est « un principe bien acquis que la nature du dommage n’est pas à prendre en considération pour décider de sa réparation ou non, mais seulement les circonstances dans lesquelles il a été causé »99. D’ailleurs, cette distinction a déjà été rendue inefficace en matière de troubles de voisinage où la sanction ne s’explique que par un recours à la théorie de la garantie100. La réparation du dommage moral ou d’ordre économique doit être prise en charge par l’auteur du trouble anormal et ce en l’absence de comportement fautif101. C’est le caractère objectivement anormal du préjudice subi qui révèle l’atteinte portée à un intérêt digne de protection.

71Le dommage à la capacité concurrentielle de l’entreprise est seul constitutif d’un préjudice illicite à la différence d’un détournement de clientèle, préjudice licite en l’absence de faute. D’ailleurs, à considérer la distinction opérée par Starck, celle-ci ne prend pas en compte le dommage à la valeur concurrentielle.

72309-En effet, en visant les dommages purement économiques, l’auteur s’attachait uniquement à la perte de clientèle, aucune référence n’étant réalisée au dommage directement porté à la valeur concurrentielle.

73De nombreuses décisions jurisprudentielles témoignent de l’application d’un tel raisonnement102. Cela apparaît dès lors qu’un intérêt légitime, comme une valeur concurrentielle, est directement affecté. Comme le relève fort justement M. Viennois, « il n’est pas licite d’altérer la valeur concurrentielle des moyens de concurrence de l’entreprise et d’attirer par répercussion la clientèle »103. Par conséquent, le concept de désorganisation autorise la réparation de dommages de nature purement économique. La perte strictement pécuniaire résultant du ternissement de la valeur concurrentielle doit être réparée. Cet intérêt digne de protection est représenté par cette valeur fondamentale nécessaire au fonctionnement de l’organisation.

74Quelques précisions doivent cependant être apportées sur cette valeur, permettant de procéder à la qualification de la désorganisation en l’absence de faute. Pour respecter le principe de la liberté de concurrence ou de façon générale le principe de liberté du commerce et de l’industrie, il est nécessaire d’appréhender la valeur concurrentielle de manière rigoureuse.

B- Une application rigoureuse

75310-C’est à la jurisprudence que revient le soin de déterminer les valeurs protégeables telles que les valeurs concurrentielles. Par l’appréhension d’une telle notion, il ne s’agit pas pour autant d’empêcher la moindre diminution de la valeur concurrentielle attachée à l’organisation. En l’absence de faute, la désorganisation ne pourra être constituée que par l’affaiblissement ou la destruction de cette valeur, apprécié indépendamment des conséquences économiques d’un détournement de clientèle. La qualification de désorganisation sans faute s’avère donc possible seulement lors de circonstances exceptionnelles où une atteinte est portée directement à un intérêt digne de protection.

76311-Les créations intellectuelles participent à distinguer une organisation dans la lutte concurrentielle. Elles sont devenues un élément stratégique dans la constitution d’avantages comparatifs et dans l’acquisition d’une position concurrentielle sur un marché de plus en plus globalisé104. D’obstacles concurrentiels, elles sont passées au statut d’outils de concurrence et de compétitivité mondiale105. Ce sont ces valeurs qui distinguent l’entreprise.

77Toutefois, en matière de désorganisation, ce sont les valeurs concurrentielles non protégées, ni par le droit de propriété106 ni par le droit de la personnalité, qui sont considérées. « Il n’est donc pas question, ni a priori ni a posteriori, de raisonnement en termes de droit subjectif : la sanction ne suppose point la préexistence d’un droit de type privatif, elle n’aboutit pas à l’octroyer »107.

78312-Les magistrats doivent procéder de manière rigoureuse à la reconnaissance de la valeur concurrentielle, afin de préserver la liberté d’action des opérateurs économiques. Des limites sont nécessaires si l’on ne veut pas vider de toute substance le principe cardinal de la liberté du commerce et de l’industrie. En effet, le danger de constitution de monopoles non voulus par le législateur et inévitablement contraires à la liberté de concurrence, ne doit pas être ignoré.

79Aussi, cela ne doit être que de façon limitée et lorsque les nécessités du bon fonctionnement de l’organisation l’exige, que l’atteinte directement portée à une valeur concurrentielle permettra la reconnaissance de la désorganisation en l’absence de faute. La notion de valeur concurrentielle est prise en compte distinctement. Elle entre en scène afin d’assurer une protection satisfaisante de l’organisation.

80313-La désorganisation consiste à porter atteinte aux œuvres vives d’une maison rivale108. Selon Roubier, cela suppose que l’on s’attaque à la vie interne de la maison concurrente en cherchant à lui arracher ses secrets de fabrication ou d’affaires, à détourner ou à corrompre ses employés109. Le dommage causé à l’outil concurrentiel de la structure est une condition nécessaire à la naissance du concept de désorganisation. Il peut s’agir d’atteintes portées à la force commerciale d’un concurrent110. La désorganisation est le résultat « du comportement destructeur de l’avantage concurrentiel d’autrui »111. C’est la diminution, voire la disparition de cet élément, qui fait apparaître la désorganisation, en l’absence de comportement fautif.

81314-La valeur est la raison de l’attraction de la clientèle et l’expression de la volonté concurrentielle d’une entreprise112. Cela traduit l’aboutissement d’efforts, de choix pour mener à bien une activité économique. La valeur économique se présente comme étant l’aptitude à drainer une clientèle et à favoriser la compétition. L’avantage concurrentiel procède essentiellement de la valeur qu’une firme peut créer pour ses clients en sus des coûts supportés par la firme pour la créer113. Il s’agit de tous les éléments pour lesquels il résulte, en faveur de l’entreprise, une avance technologique ou commerciale, qui la place dans une position meilleure que ses concurrents114. C’est la position construite par les entreprises en vue de se protéger contre la concurrence. En développant un avantage concurrentiel, les entreprises espèrent faire la démonstration de leur force dans la lutte concurrentielle. Un avantage concurrentiel peut adopter diverses formes.

82315-La notion de valeur concurrentielle a fait son apparition notamment dans le cadre d’une réflexion relative à la protection des réseaux de distribution115. Elle peut consister en un savoir-faire qui est appréhendé comme « un élément considérable des entreprises, voire parfois vital, de leur fonds de commerce116. C’est un ensemble « de connaissances et expériences de nature pratique, transmissibles, non immédiatement accessibles au public, non brevetées et conférant à celui qui les maîtrise un avantage concurrentiel »117. Il s’agit d’une création originale et secrète.

83316-Elle peut consister, également, par une attention toute particulière consacrée à l’image de marque, qui s’avère souvent essentielle au bon fonctionnement de l’organisation118. M. Maccioni définit l’image de marque comme « un bien incorporel constitué par l’ensemble des représentations tendant à singulariser aux yeux du public, la notoriété d’une marque, ou de tout autre élément pouvant avoir une valeur économique et qui résulte de nombreux investissements »119. Doit-on considérer l’image de marque comme une valeur économique ?

84Cette vue apparaît trop étendue. Comme le reconnaît M. Viennois, « la valeur concurrentielle doit être distinguée non seulement de la clientèle mais encore de la valeur économique (...), laquelle n’est que la traduction en termes monétaires du pouvoir attractif et se distingue mal du volume de clientèle »120 qui y est attaché. En effet, la valeur concurrentielle de l’entreprise est la qualité de l’élément auquel elle se rattache. C’est ce qui apparaît notamment au regard de considérations portées sur la notoriété. Un auteur constate que celle-ci « n’est pas un signe distinctif ; elle n’est pas le signe d’où elle dérive et elle en est pourtant l’accessoire puisque sans le signe distinctif, elle serait inconcevable, inexistante (...). La notoriété ne saurait donc être qu’une qualité particulière, juridiquement protégée, du bien (...) sans que le régime spécifique de celui-ci puisse lui être étendu »121.

85317-Il est vrai que l’affaiblissement de la valeur concurrentielle aura une répercussion sur la valeur économique dont la dépréciation implique un appauvrissement de l’entreprise. Cependant, c’est uniquement la dépréciation ou la disparition de la valeur concurrentielle, en tant que pouvoir attractif, qui permet de procéder à la qualification de désorganisation, en l’absence de faute. Le ternissement de cet élément entraîne inévitablement une diminution de la valeur économique, d’ailleurs, le préjudice sera évalué par référence à la baisse de la valeur économique considérée, se traduisant par la perte de clientèle. C’est donc la distinction opérée par la causalité qui doit prévaloir.

86318-En ce sens, c’est l’atteinte portée directement à une valeur concurrentielle qui autorise la qualification de désorganisation en l’absence de faute et non pas l’atteinte portée directement à une valeur économique exprimée par la perte de clientèle. La consécration normative plaide en faveur de ce raisonnement. En effet, la loi du 4 juillet 1991 relative aux marques de fabrique, de commerce ou de service, précise dans son article 16, devenu l’article L 713-5 du Code de la propriété intellectuelle, que l’emploi d’une marque « jouissant d’une renommée » pour des produits ou services non similaires à ceux désignés dans l’enregistrement engage la responsabilité civile de son auteur notamment « s’il est de nature à porter préjudice au propriétaire de la marque »122. La responsabilité civile peut être mise en œuvre au moment de la dépréciation de l’image de marque et ce en l’absence de faute. L’analyse menée porte immanquablement du point de vue de la victime et non du point de vue de l’auteur.

87319-Il est possible de trouver une approche similaire en d’autres domaines. La force de travail du personnel de l’entreprise est l’un des éléments essentiels d’une structure. La force de travail s’entend des facultés corporelles et intellectuelles permettant à la personne de travailler123. La prestation de travail fournie par certains salariés représente également une valeur importante pour l’organisation et peut s’avérer indispensable pour son bon fonctionnement.

88La qualification de désorganisation est permise, en l’absence d’un comportement fautif, dès lors que la valeur concurrentielle de l’organisation est directement affectée. Dans ce cas, il s’agit d’un dommage illicite caractérisé par la disparition de la force de travail de qualité dont l’entreprise avait la jouissance. C’est ce qu’il ressort de la décision de la Cour d’appel de Riom qui précise que « constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement les absences répétitives et prolongées, pour cause de maladie, d’un agent de fabrication ayant épuisé son contingent conventionnel de mois de protection de l’emploi, dès lors qu’elles ne permettent pas à l’employeur de compter sur sa collaboration d’une part, et qu’elles perturbent le fonctionnement de l’entreprise en raison du caractère spécialisé des fonctions du salarié d’autre part, mettant ainsi celui-ci dans l’obligation de procéder à son remplacement définitif par un employé de même qualification124 ». L’entreprise est dans l’attente légitime de pouvoir disposer à nouveau d’une force de travail de qualité. En ces circonstances, il lui est nécessaire de procéder à un recrutement afin de bénéficier d’une valeur concurrentielle indispensable au fonctionnement de l’organisation. Les moyens de production sont parfois l’expression de cette valeur.

89Une autre illustration peut être apportée, avec un arrêt de la Cour d’appel de Paris qui a décidé le 29 septembre 1994, que « constitue des actes de concurrence déloyale le fait, pour une entreprise, d’embaucher la majorité des ingénieurs d’une société, avant que ceux-ci aient notifié à leur employeur l’intention de le quitter et soient libres de tout engagement, alors que l’entreprise coupable ne pouvait ignorer que ses propositions d’embauche au moment où elle manifestait l’intention de rompre son contrat la liant à son concurrent provoqueraient l’exode massif des ingénieurs de ce dernier, de telles manœuvres déloyales ayant été accomplies en vue de détourner à son profit le savoir-faire des ingénieurs de son concurrent et entraînant sa désorganisation »125. Le caractère massif du débauchage, portant sur un personnel qualifié, peut être fatal à l’entreprise rivale. C’est ce que remarquent certains juges, « le départ collectif, suivi aussitôt de celui du directeur des marchés, chef de l’équipe également récupéré par la société Cantor Fitzgerald privait la société Aurel Finance d’un département essentiel d’activité et désorganisait totalement la structure de courtage et trading mise à la disposition des clients, et ont conclu qu’en procédant à ces débauchages dont elle ne pouvait ignorer les conséquences dommageables, la société Cantor Fitzgerald a commis des actes de concurrence déloyale »126. Les magistrats soulignent la qualité du personnel en visant son statut et son rôle indispensable au sein de l’entreprise. L’atteinte porte donc sur un individu pris en tant que moyen de production, constituant une valeur essentielle au fonctionnement de l’organisation.

90320-Le paroxysme de la nuisance se traduit par la paralysie de l’organisation constitutive d’une situation de mésentente entre des associés. Ces derniers se distinguent classiquement par leur volonté de collaborer sur un pied d’égalité, ce qui représente un élément primordial de l’organisation sociétaire. Dès lors que l’affectio societatis disparaît, le fonctionnement de la société s’en trouve gravement perturbé. Il devient alors possible de parler de désorganisation, sans même qu’il soit nécessaire de relever un comportement fautif de la part des membres de la structure, car la valeur concurrentielle attachée à ces derniers a disparu.

91Comme le remarque un auteur, « la notion de valeur concurrentielle désignerait l’utilité, l’aptitude dans la lutte concurrentielle, de tout moyen de concurrence : moyens de commercialisation, moyens de production, savoir-faire, image de marque et réputation de l’entreprise »127. La disparition de celle-ci autorise la qualification de désorganisation et offre dans le même temps une action en réparation à la victime. Le rôle protecteur de la notion de désorganisation est pleinement consacré à l’égard de cette valeur digne de protection. La notion recèle un autre intérêt fondamental, qui justifie son développement au sein de notre droit positif, celui de posséder une indéniable capacité régulatrice.

SECTION II. L’INTÉRÊT RÉGULATEUR DE LA NOTION DE DÉSORGANISATION

92321-C’est dans le cadre de rapports conflictuels, contractuels ou concurrentiels que la théorie de désorganisation trouve un terrain privilégié. Les magistrats sont alors amenés à concilier différents intérêts en présence. La théorie de la désorganisation constitue un moyen de réguler les rapports entre les différents intervenants sur le marché. La régulation128 s’avère d’autant plus efficace que le concept de désorganisation est imprégné d’une possibilité d’adaptation à l’environnement économique.

93La désorganisation se présente dès lors comme un concept facteur d’équilibre (paragraphe 1) dont la force de régulation est vivifiée par le dynamisme attaché au concept (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1- LA DÉSORGANISATION, UNE NOTION FACTEUR D’ÉQUILIBRE

94322-Le concept de désorganisation est opportun en tant que facteur d’équilibre. Introduit avec le sens général d’égalité, d’équivalence, l’équilibre désigne depuis le xviiie siècle, un rapport considéré comme bon entre des choses opposées, une égalité de force entre deux ou plusieurs choses qui s’opposent, il traduit un juste rapport, une juste proportion129. L’attrait de ce concept se révèle par l’ajustement qu’il instaure entre les différents intérêts en présence. Il permet de préserver une certaine parité entre des intérêts antagonistes, notamment entre l’entreprise et parfois tout ou partie de ses membres (I). Plus largement, les répercussions de l’accueil du concept de désorganisation débordent le cadre strict de l’entreprise pour se propager à son environnement. Il permet ainsi d’apporter un équilibre entre les différents intervenants sur le marché (II).

I- L’équilibre préservé par le concept de désorganisation

95323-Comme l’écrivait Aristote, « il n’est pas d’égalité véritable sans prise en compte des différences »130. C’est alors que le législateur, se préoccupant du sort des membres de l’organisation, sous l’impulsion de la jurisprudence a adopté des dispositions protectrices de la partie faible. Ces mesures ne présentent, toutefois, pas un caractère absolu, au risque de créer de nouveaux déséquilibres dont pourrait souffrir cette fois l’entreprise. Aussi, la protection des membres de l’organisation n’est assurée que si cela ne nuit pas de manière excessive à l’organisation considérée.

96Le maintien de l’équilibre, entre les différents intérêts en présence, est préservé par le recours au concept de désorganisation, il pose les limites à ne pas franchir afin de ne pas ruiner l’organisation. Ainsi, si des dispositions ont été adoptées, au détriment de l’entreprise, pour équilibrer les rapports entre les différents membres de l’organisation (A), le concept de désorganisation permet d’éviter une inversion des rapports de force par une protection trop excessive accordée au salarié, pouvant conduire alors à la ruine de l’entreprise (B).

A- L’amélioration du sort des membres de l’entreprise

97324-Le Droit a pendant longtemps ignoré le déséquilibre naturel inhérent au contrat de travail. L’employeur, détenant les moyens de production, pouvait abuser parfois de sa suprématie économique en imposant aux salariés des conditions inhumaines. Cette inégalité entre le personnel de l’entreprise et l’employeur a abouti à la naissance de conflits collectifs.

98325-Pour faire triompher leurs revendications, les salariés se mettaient en grève. Ces mouvements étaient condamnés par la loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 qui punissait « toutes tentatives de gens de même métier de se réunir pour discuter de leurs intérêts, de refuser de concert ou de n’accorder qu’à un prix déterminé le secours de leur industrie ou de leur travaux ». Le délit de coalition fut ensuite remplacé par le délit d’entrave à la liberté du travail et de l’industrie, par la loi des 25 et 27 mai 1864. Dès lors, la grève n’était plus en elle-même un délit pénal mais celle-ci demeurait un délit professionnel si des actes de violence étaient accomplis et, restait civilement illicite.

99La conquête du droit de grève s’inscrit dans un contexte défavorable et difficile. Il faudra attendre le Préambule de la Constitution de 1946 pour voir consacrer ce droit, après une longue période d’interdiction. Le Préambule de la Constitution précisant que « le droit de grève s’exerce dans le cadre de lois qui la réglementent », la grève n’est plus seulement un mouvement collectif toléré, mais un droit dont le Préambule s’est attaché à proclamer comme étant « particulièrement nécessaire à notre temps ».

100Des normes de protection des travailleurs grévistes ont été adoptées par le législateur, qui affirme le principe de suspension du contrat de travail pendant la grève, l’immunité disciplinaire accordée au salarié qui n’a pas commis de faute lourde et, prohibe tout licenciement prononcé pendant la période de suspension du contrat consécutive à la grève, sauf faute lourde imputable au salarié131. Après une longue période d’interdiction, un équilibre est sainement établi entre les intérêts qui se confrontent. Le droit de grève se présente comme un droit de riposte accordé dans le but de rétablir au profit des salariés une certaine égalité, rompue à leur détriment132.

101Cependant, la grève, en tant que liberté publique, ne peut être exercée de manière absolue133, auquel cas elle deviendrait un procédé redoutable qui contreviendrait de manière excessive au fonctionnement de l’organisation, au point de la conduire à sa ruine. Une conception absolue du droit de grève créerait un nouveau déséquilibre entre des intérêts antagonistes.

102326-L’amélioration du sort des salariés se dessine également à travers les diverses dispositions du Code du travail, et notamment de l’article L 122-45134. Il assure au personnel de l’organisation une protection et équilibre les rapports au sein de l’entreprise. L’intérêt des salariés n’est pas moins considéré lors d’accidents de travail. Cette considération est cependant le fruit de longue lutte sociale.

103Avec le développement de l’industrialisation des modes de production, les ouvriers sont davantage exposés à des accidents. Souvent, il n’est pas permis de déceler une faute qui soit la cause directe du dommage. Si bien que jusqu’au xixe siècle, le salarié victime était seul à en supporter les conséquences dommageables sans pouvoir rechercher la responsabilité de l’entreprise. Cette inégalité a été vivement décriée, « la raison, l’équité, la morale semblent exiger en ce cas une réparation alors même qu’aucune faute ne pourrait être établie à la charge du patron »135. À la suite de réactions doctrinales et jurisprudentielles, une évolution favorable aux membres de l’entreprise a été amorcée par l’adoption de la loi du 9 avril 1898 sur la « responsabilité des accidents dont les ouvriers sont victimes dans leur travail ». Cette loi reconnaît une responsabilité de plein droit de l’employeur pour les dommages subis par l’ouvrier à l’occasion de son travail136.

104De la triple exigence classique en matière de responsabilité civile, faute, dommage, lien de causalité, la première est évacuée. L’obligation de réparer les préjudices subis par les ouvriers repose, en ce contexte, sur une responsabilité objective, détachée de la faute. Dès lors, le salarié victime bénéficie d’une protection satisfaisante. Comme l’observait Durand, « l’entrepreneur doit assurer le bien commun de ses salariés, au sein de l’entreprise, dans une finalité harmonieuse de collaboration sociale, et il court notamment le risque de son exploitation »137.

105Les salariés ont des intérêts spécifiques qui doivent être pris en considération. La conciliation des intérêts des salariés avec ceux de l’entreprise est désormais possible, mais l’équilibre obtenu demeure fragile. L’inconvénient est de voir se développer un usage excessif de la protection offerte au personnel de l’entreprise. Aussi, la responsabilité civile de plein droit mise en place au bénéfice des salariés, a été peu à peu étendue, en d’autres circonstances, au profit de l’entreprise, créant de la sorte, une protection à peu près équivalente à celle offerte à ses membres. Il serait, en effet, exagéré de ne voir, dans le droit du travail, qu’un ensemble de limitations apportées aux prérogatives de l’employeur.

B- Le rééquilibrage des relations au profit de l’entreprise

106327-Le concept de désorganisation permet de maintenir l’équilibre créé au sein de l’organisation (1). Il est révélateur de la prise en considération de l’intérêt de l’entreprise (2).

1- Le maintien de l’équilibre par le recours au concept de désorganisation

107328-La protection apportée au bénéfice du personnel de l’organisation, équilibre les rapports dans l’entreprise. Cependant, il doit s’agir d’une protection saine et mesurée, il n’est nullement question de créer de nouveaux déséquilibres, cette fois au bénéfice des salariés. Par conséquent, le personnel de l’entreprise, ne peut exercer de manière excessive les droits qui lui sont reconnus. La protection dont il bénéficie trouve une limite dans le concept de désorganisation. Une certaine justesse est assurée par le concept fondé sur la responsabilité objective. Celui-ci fait bénéficier l’organisation d’une protection, en réponse à une mise en œuvre excessive de la protection accordée à ses membres.

108329-Ainsi, s’il est admis que l’exercice du droit de grève est licite, les magistrats s’accordent à considérer que « la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour conséquence d’exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit comme à tout autre en vue d’en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l’ordre public138 ». Le recours au concept de désorganisation permet d’opérer une conciliation nécessaire entre le droit de grève et la sauvegarde de l’entreprise. En effet, les juridictions tracent les limites de l’exercice de ce mouvement collectif et condamnent la grève conduisant à la désorganisation de l’entreprise. « Ce n’est qu’au cas où la grève entraîne ou risque d’entraîner la désorganisation de l’entreprise qu’elle dégénère en abus »139.

109330-De même, si les dispositions de l’article L 122-45 du Code du travail sont de nature à améliorer le sort des salariés victimes de mesures discriminatoires, celles-ci ne sauraient avoir pour effet de présenter un caractère absolu. En cas de maladie ou d’accident non professionnel du salarié, la jurisprudence a posé les principes applicables à cette situation. La maladie ne rompt pas le contrat de travail, elle le suspend140.

110Toutefois, une limite se dessine à cette vue favorable, elle se manifeste à travers le concept de désorganisation. Pour ne pas apporter une protection accrue, qui pourrait être un facteur de déséquilibre, au détriment cette fois du bon fonctionnement de l’organisation, la jurisprudence considère que si les absences du salarié, même découlant de son état de santé, devaient se prolonger ou se multiplier, le licenciement pourrait être prononcé valablement pour désorganisation de l’entreprise. Ainsi, dès lors que la valeur concurrentielle de l’entreprise141 disparaît pendant une période plus ou moins longue, le service s’en trouve désorienté, paralysé, entraînant un dommage anormal. La protection offerte au salarié, contre l’exclusion de l’entreprise, ne peut résister devant la désorganisation qui entrave la poursuite de l’activité. Selon la jurisprudence, la protection des personnes atteintes d’une maladie non professionnelle ne doit se réaliser au détriment de la survie de l’entreprise, celle-ci ne peut être tenue de supporter un tel préjudice142.

111Le caractère primordial de l’état de santé du salarié s’efface d’un point de vue juridique derrière les conséquences de cet état sur l’exécution normale du contrat de travail et derrière les difficultés que peut rencontrer l’entreprise dans son fonctionnement, directement liées à ses absences. Le concept assure un certain équilibre entre les différents intérêts en présence, celui de l’employeur et celui du préposé, à condition toutefois d’être appliqué de manière rigoureuse.

112Le concept de désorganisation permet de révéler l’intérêt de l’entreprise qui se distingue de ses membres.

2- Le concept de désorganisation, révélateur de la prise en considération de l’intérêt de l’entreprise

113331-La désorganisation apparaît comme la justification à la réaction des dirigeants afin d’assurer la sauvegarde de l’organisation et, est dans le même temps révélatrice de la prise en considération de l’intérêt de la structure considérée, qui acquiert une réalité au travers de la notion d’intérêt de l’entreprise, ou encore d’intérêt social en droit des sociétés. L’intérêt de l’entreprise apparaît sous-jacent au concept de désorganisation, ils sont liés.

114Un certain nombre de décisions ne font plus état que des pouvoirs de direction qui peuvent conduire l’employeur à une fermeture de son entreprise, dans l’intérêt de celle-ci143. D’autres décisions reconnaissent que les absences prolongées ou répétées du salarié peuvent nuire au bon fonctionnement de la structure et conduirent à sa désorganisation. Dès lors, la mesure de licenciement peut être prononcée conformément à l’intérêt de l’entreprise144. Il est alors possible de constater que « la défense de la dignité de la personne humaine par le droit du travail est (...) relative », elle tolère « les atteintes (...) indispensables à la sauvegarde d’un autre intérêt fondamental »145, comme celui de l’entreprise.

115332-L’intérêt de l’entreprise n’est pas une « chimère » comme le souligne M. Pirovano146. Celui-ci est évoqué en de multiples domaines. « Le concept d’entreprise présente un caractère universel en ce qu’il irradie l’ensemble du droit »147.

116Le droit des sociétés utilise la notion d’intérêt social notamment dans le domaine des abus de biens sociaux ou des abus de minorité ou de majorité. Dans ce dernier cas, par exemple, la Cour de cassation exige cumulativement la réunion de deux conditions : une décision prise dans l’intention de favoriser les majoritaires et une atteinte à l’intérêt social. En matière de concurrence, l’article L 464-1 du Code de commerce mentionne l’intérêt de l’entreprise. Il est prévu que des mesures conservatoires puissent être prises si la pratique dénoncée porte atteinte à l’intérêt de l’entreprise plaignante. L’intérêt de l’entreprise est également pris en considération en droit du travail. L’employeur peut « dans l’exercice de son pouvoir d’individualisation des mesures disciplinaires et dans l’intérêt de l’entreprise » sanctionner différemment des salariés qui ont participé aux mêmes faits fautifs ou commis des fautes analogues148. De même, l’employeur peut exiger l’exécution d’une clause de non-concurrence si des risques particuliers peuvent être encourus par l’entreprise lorsqu’un ancien salarié est amené à faire une exploitation de ses connaissances dans le cadre d’une activité concurrente149. S’agissant de l’exercice abusif du droit de grève, caractérisé par la désorganisation, la jurisprudence s’appuie implicitement sur l’intérêt de l’entreprise pour défendre la structure en cause.

117333-Que faut-il entendre par cet intérêt ? M. Couret remarque qu’il s’agit d’une « notion floue que chacun remplira à sa guise »150. C’est un concept complexe, « trop fluide pour être codifié »151. Différentes approches ont été proposées par la doctrine.

118334-Une de ces approches considère que l’intérêt social s’assimile à l’intérêt commun des associés, consistant à partager entre eux le bénéfice réalisé par la société152. Une autre approche est défendue par un courant doctrinal qui préfère distinguer les deux concepts. Ainsi, selon M. Paillusseau, l’intérêt de l’entreprise serait distinct de l’intérêt des associés et se confondrait avec l’intérêt social153. L’intérêt social ne se confond pas avec l’intérêt des associés majoritaires mais il est constitué par des intérêts très divers dont ceux du personnel »154. L’auteur apporte toutefois une précision, l’intérêt social -intérêt de l’entreprise -ne doit pas être entendu comme la somme des multiples intérêts qui se rencontrent dans l’entreprise. L’intérêt de l’entreprise réside essentiellement « dans la vie et la croissance de l’organisme économique »155. L’intérêt de l’entreprise transcende les intérêts conflictuels des membres qui la composent et demeure une réalité constante quels que soient les évènements perturbant sa structure ou son organisation156, de cette manière, il se distingue des intérêts collectifs liés à l’organisation157.

119335-Aussi, il est possible d’affirmer que l’entreprise a un intérêt propre, qui prévaut sur les différents intérêts catégoriels ou particuliers. C’est sur cette conception que repose la jurisprudence s’appuyant sur le concept de désorganisation où l’impératif de sauvegarde de l’entreprise s’impose. C’est ce dont témoigne la Cour de cassation, en droit du travail, lorsqu’elle affirme que « si l’article L 122-45 du Code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ce texte ne s’oppose pas au licenciement motivé par la situation objective de l’entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement du salarié dont les absences perturbent le fonctionnement »158. Comme le souligne Mme Escande-Varniol, « la situation objective de l’entreprise à laquelle il est fait allusion ici est bien l’intérêt de l’entreprise selon la conception que s’en fait la Cour de cassation aujourd’hui »159.

120336-Primant sur l’intérêt particulier des membres de l’organisation l’intérêt de l’entreprise va alors l’emporter. L’entreprise produit des richesses, elle met sur le marché des biens et des services susceptibles de satisfaire les besoins des consommateurs. « Le problème n’est plus de protéger la propriété de l’employeur, personne physique, ou des associés, ni même une quelconque « propriété collective » dont bénéficieraient les salariés sur leur outil de travail et qu’il faudrait préserver de leurs propres excès, mais le droit acquis de la collectivité nationale à la sauvegarde de l’entreprise en tant qu’élément de l’appareil économique »160. La pérennité et l’intégrité de l’entreprise doivent être assurées.

121Par conséquent, les décisions de l’employeur doivent être prises en fonction du seul intérêt de l’organisation. Elles ne peuvent se confondre avec ses intérêts personnels, ni ceux de ses salariés, ni même avec un intérêt financier.

122337-La sauvegarde de l’intérêt de l’entreprise en tant qu’élément de l’appareil économique apparaît légitime. Cependant, cette jurisprudence, cherchant à défendre l’intérêt de l’organisation suscite des difficultés. En effet, c’est à l’employeur que le rôle de défenseur exclusif de l’intérêt de l’entreprise est confié161. Celui-ci met en œuvre son pouvoir de direction afin de vaincre la désorganisation à laquelle l’entreprise est confrontée, pour cela il dispose de larges prérogatives. Dès lors, l’intérêt de l’entreprise peut apparaître comme un habile subterfuge pour permettre à l’employeur de limiter des droits tout aussi respectables détenus par les salariés162. Concevoir que l’employeur est seul juge de l’intérêt de l’entreprise se révèle, selon M. Gaillard, assez confus, « on a du mal à en déterminer aussi bien le fondement que la portée exacte »163.

123338-Les craintes soulevées à l’égard de l’utilisation de la notion d’intérêt de l’entreprise, pouvant permettre à l’entrepreneur d’agir pour mener une politique d’expansion, peuvent cependant être apaisées par le concept de désorganisation. En effet, le pouvoir de l’employeur est encadré, il ne peut user des prérogatives dont il dispose que dans des circonstances de grande nécessité, telle que garantir l’existence de l’organisation. Il doit démontrer la désorganisation de la structure afin de pouvoir réagir à cette situation.

124En cela, c’est la sauvegarde de l’entreprise qui est évoquée comme une priorité bien plus significative que la référence au simple intérêt de l’entreprise. Bien évidemment, préserver l’existence de l’organisation contribue à protéger l’intérêt de l’entreprise, mais le caractère urgent de la situation prévaut au regard de la notion de désorganisation. Dès lors, les magistrats sont conduits à écarter certaines pratiques de gestion qui pourraient être, certes, intéressantes pour les dirigeants, mais qui ne sont pas économiquement justifiées au regard du droit du licenciement164. La sauvegarde de l’organisation épouse, bien souvent, celle d’une collectivité plus vaste.

II- L’équilibre apporté par le concept de désorganisation

125339-Le concept de désorganisation constitue un outil efficace de protection d’une organisation. La protection offerte n’est pas absolue, elle est le plus souvent accordée à l’aune des intérêts de la collectivité165. C’est autour de la théorie de désorganisation que s’instaure un équilibre entre la protection de l’organisation et les intérêts de la collectivité. Bien souvent, ce n’est que si ces derniers le justifient que l’organisation pourra être protégée.

126340-Le concept de désorganisation offre un moyen d’apprécier en équité les intérêts de la collectivité. Il est vrai que cela apparaît seulement en filigrane, dans les décisions où les textes renvoyant à la désorganisation, mais il convient de ne pas occulter cet aspect. En témoignent les diverses réglementations relatives à la vente avec prime ou encore les prix d’appel166. Ces textes ont indiscutablement une finalité de régulation de la concurrence et protègent, dans le même temps, le consommateur.

127Les agissements que la doctrine répertorie dans la casuistique des faits aboutissant à la désorganisation générale du marché, affectent l’ensemble de la profession mais aussi par répercussion l’ensemble des consommateurs. L’apport du concept de désorganisation était indirectement perçu par M. Pirovano lorsqu’il visait le rôle de la concurrence déloyale, affirmant que celle-ci doit avoir pour but de protéger les intérêts des concurrents mais également ceux des consommateurs et des salariés »167. La reconnaissance du concept de désorganisation concourt, bien plus souvent que l’on ne pourrait le croire, à la satisfaction de tous.

128341-Il est ainsi probable que la désorganisation en matière de réseau de distribution intégrée, caractérisée par une menace et une déstabilisation de l’organisation dans son ensemble, va se répercuter au-delà de cette structure. La désorganisation va alors atteindre le processus concurrentiel. L’ensemble de la profession mais également les consommateurs seront très gravement affectés par cette situation. À terme, ces derniers seront privés d’une organisation pourtant considérée comme efficiente par les autorités communautaires. Le bon fonctionnement de l’organisation profite à l’ensemble de la collectivité. « En protégeant l’effort concurrentiel des entreprises, le droit de la responsabilité obéit également à l’objectif d’intérêt général : la protection de la concurrence efficace »168. Aussi, la théorie de la désorganisation permettant d’appréhender des dommages illicites particulièrement nocifs contribue à instaurer un climat serein pour une compétition active.

129342-À travers ce concept, l’intérêt de la collectivité tend à être davantage considéré. Les ententes illicites, condamnées par l’article L 420-1 du Code de commerce, offrent une autre illustration en la matière. Ces pratiques sont appréhendées afin de garantir une certaine régulation des circuits de production et de distribution, mais elles profitent aussi, certes de manière indirecte, à la protection des consommateurs. Si la collectivité peut ressentir négativement les effets de certains comportements pouvant conduire à la désorganisation, la protection de l’organisation est alors accordée.

130L’intérêt de l’utilisateur ou celui des travailleurs est également pris en considération, comme le prévoit le législateur169, afin de vérifier si la pratique nécessite d’être sanctionnée en raison de la désorganisation du marché. Dès lors que le consommateur partage le profit tiré de l’entente, aucune condamnation ne pourra être prononcée pour désorganisation du marché170.

131La prise en considération de la collectivité prévient le danger d’une protection excessive.

132343-L’équilibre ainsi instauré peut s’observer dans le cadre de conflits collectifs. La désorganisation de l’entreprise, manifestée dans le cadre de l’exercice abusif du droit de grève, autorise l’employeur à réagir afin de sauvegarder l’organisation. La protection ainsi offerte permet de protéger l’intérêt général comme le remarque M. Teyssié, « l’intérêt de l’entreprise épouse, ici, celui d’une collectivité plus vaste. Face à une grève abusive, détachée pour la défense d’intérêts particuliers, l’arme du lock-out acquiert, pour la défense de l’intérêt général, une pleine légitimité »171. Ce qui est remarquable, en l’occurrence, c’est que le concept de désorganisation, tout en permettant la sauvegarde de l’organisation, assure, bien souvent, la protection de différents intérêts.

133L’intérêt régulateur du concept de désorganisation ne présente de réelle force qu’en raison du dynamisme qui gravite autour de la notion de désorganisation.

PARAGRAPHE 2- LA DÉSORGANISATION, UNE NOTION FACTEUR DE DYNAMISME

134344-L’intérêt de recourir au concept de désorganisation est révélé par son dynamisme. La force de l’intérêt régulateur de la théorie de désorganisation est assurée par une faculté d’adaptation aux nouveaux environnements économiques (I) et par les vertus incitatives de ce concept dans la vie des affaires (II).

I- L’adaptation du concept de désorganisation au contexte économique

135345-Différentes dispositions législatives s’intéressent indirectement la notion de désorganisation à travers différents comportements pouvant être à l’origine de ce résultat. Il est possible de faire référence, par exemple, à l’article L 152-6 du Code du travail qui réprime la corruption en ces termes « le fait, pour tout directeur ou salarié, de solliciter ou agréer, directement ou indirectement, à l’insu et sans autorisation de son employeur, des offres ou des promesses, des dons, présents, escomptes ou primes pour accomplir ou s’abstenir d’accomplir un acte de sa fonction ou facilité par sa fonction, est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende ». Le législateur sanctionne également le débauchage fautif à travers les dispositions de l’article L 122-15 du Code du travail qui dispose que « lorsqu’un salarié, ayant rompu abusivement un contrat de travail, engage à nouveau ses services, le nouvel employeur est solidairement responsable du dommage causé à l’employeur précédent dans les trois cas suivants (...) ». Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité de l’auteur de la désorganisation sont très précises. Ainsi, l’article L 122-15 du Code du travail n’est applicable que lorsque le salarié a rompu abusivement son contrat de travail, et non lorsqu’il a démissionné régulièrement172.

136346-Toutes les situations pouvant conduire à la réalisation d’un dommage illicite, subi par une organisation économique, ne sont pas toujours cernées par la loi. Le secours du concept de désorganisation, créé par le droit prétorien, prend alors toute son ampleur.

137Les illustrations confortant l’affirmation sont multiples. Par exemple, le législateur sanctionne le nouvel employeur, quelle que soit la fonction, la qualité du salarié, au sein de l’entreprise, à condition que soit démontré le comportement fautif, le dommage et le lien de causalité. Le concept de désorganisation, quant à lui, n’impose pas toujours la démonstration d’un comportement fautif pour la recevabilité de l’action. Il permet également de sanctionner le nouvel employeur, même si la rupture de la relation contractuelle est tout à fait régulière, dès lors qu’il s’agit d’un débauchage d’un préposé procurant une force de travail essentielle à la vie de l’organisation173.

138347-De la même manière, si le législateur est intervenu pour adopter l’article L 442-6-I-6° du Code de commerce, permettant de soulever la responsabilité du tiers complice de la violation du réseau, ce texte n’appréhende que d’une façon limitée les sources de la désorganisation. En effet, dans ce contexte, il s’agit de sanctionner l’acquisition irrégulière de produits vendus au sein du réseau. Pourtant, la désorganisation peut également survenir lors de la commercialisation de ces produits lorsqu’il y a une atteinte portée directement à l’image de marque de l’organisation. Par conséquent, la qualification de désorganisation peut être relevée dans d’autres contextes que ceux prévus par le législateur. Le rôle complémentaire du concept de désorganisation est réel lorsqu’une valeur concurrentielle de l’organisation est directement affectée.

139348-Ainsi s’il existe des dispositions, telles que l’article L 621-1 du Code de la propriété intellectuelle, permettant la protection de signes ou d’autres éléments susceptibles de propriété, celles-ci ne sauraient s’appliquer à des signes distinctifs relevant de la catégorie des situations juridiques objectives174. C’est alors par l’intermédiaire de la théorie de la désorganisation qu’une solution peut être apportée et cela se vérifie en de nombreuses situations.

140349-Les textes sont appliqués de manière restrictive et constituent, bien souvent, un secours limité offert à l’organisation. « Les textes sont très insuffisants en face des formes nouvelles que peut prendre la déloyauté commerciale »175. Comme le rappelle M. Le Moal, « l’économie se caractérise par le développement de biens nouveaux résultant des mutations économiques »176. De nouvelles situations se font jour, c’est alors que le concept de désorganisation apparaît comme une arme efficace, pouvant constituer un rempart contre d’éventuels dommages illicites. Le concept se caractérise par sa souplesse, sa malléabilité, son adaptation aux nouvelles mutations économiques auxquelles doivent faire face les organisations. Si l’absence de texte peut, en certains domaines, constituer un inconvénient177, cela n’est pas toujours le cas. Il ne faut pas omettre que l’imagination des opérateurs économiques sur le marché est vaste178.

141En cela, il s’avère impossible matériellement, comme il est inopportun pour le législateur d’appréhender l’ensemble des comportements désorganisateurs en considération de l’évolution des moyens de concurrence. Aussi, le législateur s’épuiserait rapidement et inutilement à adopter des dispositions relatives à la diversité des comportements désorganisateurs. Le concept appréhende une réalité extrêmement changeante en raison de la vivacité des professionnels, et n’a d’autres ressources que de prendre appui sur la généralité de la responsabilité civile179.

142La désorganisation appréciée par la jurisprudence, apparaît comme un concept opportun, sa souplesse lui permettant une adaptation aux diverses évolutions que connaît la vie des affaires. La sauvegarde de l’organisation est ainsi assurée, sans une multiplication des textes de lois. Elle permet de pallier les inconvénients de prévisions trop abstraites, voire d’apporter, en l’absence de loi, une protection tout à fait satisfaisante de l’organisation. Les mérites, en ce domaine, d’un tel instrument prétorien ne souffrent pas de discussion. Les vertus incitatives du concept de désorganisation confortent l’affirmation.

II- Les vertus incitatives du concept de désorganisation

143350-Une utilisation mesurée de la qualification de la désorganisation par les magistrats, en respectant une certaine rigueur et cohérence dans l’application de la notion de désorganisation180, présente alors une grande utilité. En effet, il existe un système incomplet de protection du fruit du travail d’autrui. Les dispositions légales étant limitées, elles ne couvrent pas tout le champ occupé par le concept désorganisation. Certaines valeurs, essentielles au fonctionnement de l’organisation, ne sont pas protégées en elle-même par le législateur, il en résulte une situation d’injustice et un désordre inacceptable, qu’il convient de corriger.

144En effet, l’absence de protection d’éléments fondamentaux à la vie de l’organisation conduirait inévitablement les opérateurs économiques à ne plus se consacrer à d’importantes recherches ou à former un personnel de qualité, dans la mesure où ils ne seraient pas certains de pouvoir se réserver le fruit de leur travail. Il est possible de concevoir qu’une étude coûteuse et précise, menée avec succès par une entreprise sur un secteur d’activité dans lequel elle souhaite se diversifier, soit convoitée par des tiers et que celui qui en est à l’origine souhaite s’en réserver l’usage. L’utilisation illégitime d’une information confidentielle conduit à déstabiliser gravement l’entreprise, ses partenaires risquent de perdre confiance en elle. En effet, une fois dévoilée, l’information confidentielle est définitivement perdue et ne peut pas être récupérée. Il est indispensable que les entreprises préservent des tiers certains secrets de commerce181. Un étouffement de toute initiative individuelle pourrait se faire ressentir du côté des offreurs de produits ou services, qui seraient alors tentés de diminuer leurs efforts en matière d’innovation, leur dynamisme commercial s’en trouverait par conséquent fortement affaibli. « La recherche développement, qui représente un effort considérable des entreprises performantes, serait bridée si quiconque pouvait profiter de ces fruits, fussent-ils édulcorés, sans avoir participé à son coût »182. C’est dans ce contexte, entre autre, que le concept de désorganisation intervient pour apporter un dynamisme qui s’avère indispensable en matière économique183. Le concept de désorganisation, protecteur de certains éléments de l’organisation indispensables à son fonctionnement, contribue à inciter les opérateurs économiques à l’innovation.

145351-Toutefois, il pourrait être objecté quelques réserves en la matière, notamment formulées par M. Burst, qui attire l’attention sur le danger de la reconstitution de monopole, « ce recours à l’action en concurrence déloyale ou en responsabilité civile n’est pas sans danger. Si l’on n’y prend pas garde, on risque de « reconstituer » des monopoles non voulus par le législateur et inévitablement contraires à la liberté du commerce et de l’industrie. Aussi, s’agit-il de trouver un compromis entre la protection des intérêts légitimes du créateur et de l’utilisateur d’un signe distinctif qui ne peuvent pas se réclamer d’un droit privatif et les impératifs tout aussi dignes d’intérêt de la liberté du commerce et de l’industrie »184. Il admet ainsi que « des limites sont nécessaires si l’on ne veut pas vider de toute substance le principe cardinal de la liberté du commerce et de l’industrie »185.

146La théorie de la désorganisation participe au dynamisme de la vie des affaires. Les opérateurs économiques, enclins à l’innovation nécessaire à la stimulation de la concurrence, trouvent dans ce concept un intérêt.

CONCLUSION DU CHAPITRE

147352-Le concept de désorganisation constitue un atout fondamental pour assurer efficacement la protection de structures organisées.

148353-On ne peut manquer de constater une évolution qui tend à remettre en cause la protection de l’organisation sur le seul fondement de la faute. Certaines décisions n’impliquent aucune appréciation du comportement de l’auteur du dommage. C’est donc le résultat observé qui permet d’engager la responsabilité du désorganisateur. Ainsi, outre le fondement de la responsabilité civile subjective, les magistrats accueillent favorablement la possibilité d’une action en responsabilité civile en l’absence de faute. Le dommage subi par une organisation permet de révéler le désordre, le caractère inconfortable de la nouvelle situation. C’est par la prise en considération d’un intérêt légitime digne de protection, dénommé valeur concurrentielle, que les magistrats parviennent à poser les termes de la protection. Les décisions judiciaires soulignent la volonté des magistrats de s’abstenir de qualifier de désorganisation les atteintes affectant un élément quelconque de l’organisation. Ainsi, ce n’est que de manière exceptionnelle que la qualification de désorganisation est retenue, en l’absence de faute, lorsqu’une atteinte est portée directement à une valeur concurrentielle de l’organisation, à condition toutefois, que la démonstration de l’affaiblissement ou la disparition de cette valeur soit apportée. La force de la protection offerte à travers le concept de désorganisation est indéniable.

149354-L’intérêt régulateur du concept de désorganisation plaide également en faveur de l’utilité de la notion. La désorganisation participe à appréhender des intérêts divergents. S’il est vrai que la considération de l’intérêt des membres de l’organisation est primordiale, cela ne signifie pas pour autant que l’intérêt de l’entreprise doit être négligé. L’équilibre obtenu procède de la prise en considération de l’intérêt de l’entreprise tempérée par une volonté de considérer l’intérêt de la collectivité dans son ensemble.

150La notion de désorganisation permet de sanctionner des atteintes déraisonnables. L’attrait du concept de désorganisation est indéniable, en ce qu’il parvient dans le même temps, à la conciliation de différents intérêts en présence sur le marché, tout en présentant l’avantage d’une grande souplesse.

Notes de bas de page

1 H., L. MAZEAUD, A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, préface H. CAPITANT, tome 1, Montchrestien, 6e éd. 1965, n° 15-2 p. 16-17.

2 B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Obligations, Responsabilité délictuelle, Litec, 5e éd., 1996, p. 147, n° 299.

3 L’intention est « quelque chose de plus que la volonté d’agir ou de s’abstenir. C’est, en d’autres termes, la volonté appliquée non seulement à l’acte (...) mais encore aux conséquences de l’acte. (...) C’est la volonté non seulement de se comporter de telle manière, mais de causer le dommage », J. FLOUR, J.-L. AUBERT, Les obligations, Le fait juridique, tome 2, Armand Colin, 11e éd., 2005, n° 110 p. 110.

4 Com. 5 octobre 1993, J.C.P. éd. E.1994.II.557 note Ch. JAMIN ; RTD civ. 1994, p. 604. S’agissant d’un non renouvellement d’un contrat de concession, la Cour d’appel de Paris a rappelé que « si, sans indiquer les motifs, le concédant est en droit de ne pas conclure un contrat de concession, (...) il doit user de cette faculté sans abus (...), le comportement empreint de malveillance et de désinvolture à l’égard d’un partenaire commercial exempt de reproches caractérise un usage abusif du droit de ne pas contracter », CA Paris, 13 mai 1991, RJDA 1991 n° 911, RTD civ. 1992 p. 394 obs. J. MESTRE.

5 Par exemple, voir Com. 18 avril 1958, D. 1959. 87, note F. DERRIDA ; Com. 17 octobre 1984, D. 1985, I.R. 383, note Y. SERRA ; Paris 11 février 1991, D. 1992, Som. 49, note Y. SERRA.

6 Voir Y. SERRA, La concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz, 2004, n° 4. C. FLANDROIS, La loyauté dans la concurrence, Thèse Lyon 3, 2002, p. 44. J. KARILA DE VAN, Le droit de nuire, RTD civ. 1995 p. 533.

7 C. GIVERDON, Les délits et quasi-délits commis par le commerçant dans l’exercice de son commerce, RTD com. 1953 p. 855. J. KARILA DE VAN, Le droit de nuire, RTD civ. 1995 p. 533 spéc. p. 538 « le profit de l’un, c’est la possibilité du dommage de l’autre ».

8 Crim. 4 février 1991, G.P. 1991, Jp. 401.

9 Com. 3 mai 2000, Contrats-Concurrence-Consommation, juillet 2000, n° 111 ; Bull. civ. IV n° 93 ; D. 2001 p. 1312 obs. Y. SERRA ; Rev. Lamy dr. des aff. 2000 n° 29, n° 1820 obs. p. STORRER. Com. 20 mai 2003, pourvoi n° 01-11212, « le caractère intentionnel de la faute n’est pas une condition de mise en œuvre de la responsabilité pour concurrence déloyale ». Com. 16 janvier 2001, Contrats-Concurrence-Consommation 2001 n° 60 obs. M. MALAURIE-VIGNAL. Com. 12 mai 2004, Bull. civ. IV n° 88.

10 J. AZÉMA, Le Droit français de la concurrence, PUF, coll. thémis, 2e éd., 1989, p. 122, n° 168.

11 Par exemple, Com. 17 octobre 1984, D. 1985, I.R. 384 ; Com. 6 mai 1986, D. 1986, I.R. 339.

12 Y. AUGUET, Concurrence et clientèle, Contribution à l’étude critique du rôle des limitations de concurrence pour la protection de la clientèle, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 315, 2000, n° 462 et s. Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, préc. n° 8 p. 6. Voir, le Rapport Canivet qui propose l’adoption d’un texte inséré à l’article L 440-2 du Code de commerce qui précise « Les règles du présent titre ont pour objet d’assurer des comportements loyaux du marché. Elles ne font pas obstacle à une action fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil destinée à prévenir ou réparer les conséquences des comportements délictuels des agents économiques sur le marché, tels que le dénigrement, les actes destinés à créer une confusion ou une désorganisation, ou encore les agissements parasitaires », Rapport du groupe d’expert sur les rapports entre industrie et commerce, annexe VII.

13 Paris, 10 janvier 2001, D. 2001, Som. 1311 obs. Y. SERRA. CA Versailles, 29 juin 2000, D. aff. 2001 n° 15 p. 1234 obs. Y. PICOD.

14 F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, préc. n° 731 p. 702.

15 C. GRARE, Recherches sur la cohérence sur la responsabilité délictuelle. L’influence des fondements de la responsabilité sur la réparation, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, 2005, p. 46. Toutefois, l’auteur considère qu’ « une demi-faute ce n’est pas une faute », ibid. Dans le même sens, A. SÉRIAUX, Droit des obligations, Droit fondamental, PUF 2e éd. 1998 n° 107 p. 379, « tout comportement qui cause à autrui un dommage injustifié, alors que son auteur, conscient de ses actes, pouvait normalement en prévoir et en éviter les conséquences est fautif. Oter (ou ajouter) quelque chose à cette définition, c’est s’exposer fatalement à dénaturer la notion de faute, à la rendre inhumaine, et finalement, à perdre de vue le sens de la responsabilité du fait personnel telle que l’article 1382 du Code civil l’a envisagé ».

16 M. PLANIOL, Étude sur la responsabilité civile, Revue crit. 105 p. 283 ; Traité élémentaire de droit civil, tome 2, préc. n° 863.

17 J. CARBONNIER, Les biens, les obligations volume II, PUF, coll. Manuels Quadrige, 1re éd. 2004 n° 1136 et s.

18 H. L. MAZEAUD et A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, tome 1, Montchrestien, 6e éd., 1965, n° 395, n° 439, n° 440. Voir, A. RABUT, De la notion de faute en droit privé, LGDJ 1948 n° 9.

19 P. ROUBIER, préc. « Le droit ne peut se développer que par une montée continue de la sève morale », G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ 4e éd. 1949. Ph. le TOURNEAU, Existe-t-il une morale des affaires ?, in La morale et le droit des affaires, Montchrestien, 1996, p. 53.

20 Par exemple, M.-A. FRISON-ROCHE, Les principes originels du droit de la concurrence déloyale et du parasitisme, RJDA 6/1994 p. 483. C. FLANDROIS, La loyauté dans la concurrence, Thèse Lyon 3, 2002, n° 5. M.-A. FRISON-ROCHE, valeurs marchandes et ordre concurrentiel, in Mélanges en l’honneur d’Antoine PIROVANO, L’ordre concurrentiel, 2003, p. 223, spéc. p. 229 et s. L. AYNÈS, L’obligation de loyauté, Archives de philosophie du droit, tome 44, 2000, p. 195. J. LÉONNET, Éthique et droit économique, in Mélanges P. BÉZARD, Le juge et le droit de l’économie, PA Montchrestien, 2002, p. 231.

21 Voir A. PIROVANO, La concurrence déloyale en droit français, préc. p. 487 n° 34, n° 265 ; J.-J. BURST, préc. p. 100 n° 184. C. CHENEVARD, Traité de la concurrence déloyale en matière industrielle et commerciale, Paris 1914 tome 1 n° 6, « le mot déloyal, comme le mot immoral, a un sens élastique, insaisissable ; la déloyauté est une notion essentiellement individuelle qui dépend de la conscience de chacun. De même, les limites entre les actes qui tombent ou ne tombent pas sous le coup de la « concurrence déloyale » n’ont aucune fixité ; chacun, juriste et négociant, a une opinion différente sur les faits qui doivent ou ne doivent pas entrer dans cette rubrique ».

22 P. ROUBIER, Le droit de la propriété industrielle, tome 1, Sirey, 1952, p. 505, spéc. p. 515 n° 114.

23 Ibid n° 114.

24 Ph. le TOURNEAU, L’éthique des affaires et du management au xxie siècle, Essai, Dalloz, 2000. L’auteur tient les deux mots « éthique et morale comme parfaitement synonymes, la seule différence étant que l’un vient du grec et l’autre du latin », Ph. le TOURNEAU, Propos recueillis lors d’un entretien pour la revue droit et patrimoine, in Droit et patrimoine juin 2001 n° 94 p. 23. « La faute est, en la matière, tout acte contraire aux usages du commerce ou, a fortiori, déloyal, traduisant un excès dans l’utilisation de la liberté du commerce et de l’industrie », Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, préc. p. 181 n° 232.

25 Article 10 bis de la Convention révisée à la Hayes le 6 novembre 1925.

26 Par exemple, Y. GUYON, Droit des affaires, tome 1, Droit commercial général et sociétés, 12e éd., 2003, n° 840 p. 912. J.-J. BURST, Concurrence déloyale et parasitisme, 1993, cet auteur vise les « actes contraires aux usages pratiques dans les milieux commerciaux honnêtes ». M. PÉDAMON, Droit commercial Commerçants et fonds de commerce, Concurrence et contrats du commerce, Précis Dalloz, 2e éd., 2000, p. 532 n° 564 : Les comportements qui relèvent de la concurrence déloyale « ont en commun de constituer un manquement aux usages du commerce et à l’honnêteté professionnelle ».

27 J. AZÉMA, Le droit français de la concurrence, PUF, 2e éd., 1989, n° 170. La déontologie consiste à « unifier la profession autour de la reconnaissance de règles morales que chacun s’engage à respecter », V. BOURGNINAUD MARTINEAU, Droit privé et déontologie, thèse Nantes, 1995, p. 12. D. GUTMANN, L’obligation déontologique entre obligation morale et l’obligation juridique, in Archives de philosophie du droit tome 44, 2000, p. 115

28 Com. 29 avril 1997, D. 1997 Jp. 459 note Y. SERRA ; JCP éd. G.1997.I.4068. obs. G. VINEY. Voir, Com. 18 avril 2000, n° 97-17719.

29 M.-L. IZORCHE, Les fondements de la sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme, RTD com. 1998 p. 17 spéc. p. 19.

30 Par exemple, les professionnels appartenant à un réseau de distribution intégrée pourraient s’accorder pour voir une faute dans l’approvisionnement parallèle. De même, des contestations avaient été formulées par des organisations professionnelles à l’encontre de la législation relative à la publicité comparative.

31 A. PIROVANO, préc. p. 487 n° 35 in fine. « La morale serait du côté de ceux qui ont de telles attentes. Les autres seraient dans l’erreur. On voit poindre l’excès. Pareille motivation transforme l’espoir économique et l’aléa des affaires en certitude juridique », I. et G. PARLÉANI, La tentation du Moyen-Âge, l’exemple du parasitisme, in Propos impertinents de droits des affaires, Mélanges en l’honneur de Ch. GAVALDA, 2001, p. 243, spéc. p. 249.

32 Pour un exemple dans le secteur des géomètres experts, Décision Conseil de la concurrence, n° 91-D-55 du 3 décembre 1991, Recueil Lamy n° 474, obs. V. SÉLINSKY. Cependant, Com. 9 mars 1993, Bull. civ. IV n° 100 ; D. 1994 Som. 173 obs. Ch. GAVALDA, Cl. LUCAS de LEYSSAC, « le respect du principe général de délicatesse inclus dans le préambule du règlement intérieur de la CNAB, qui implique de la part des professionnels, droiture et probité, n’est pas une notion anticoncurrentielle ».

33 Planiol rejetait la théorie de l’abus de droit par une formule demeurée célèbre « le droit cesse où l’abus commence, et il ne peut y avoir usage abusif d’un droit quelconque par la raison irréfutable qu’un seul et même acte ne peut être tout à la fois conforme au droit et contraire au droit », M. PLANIOL, Traité élémentaire du droit civil, tome 2, préc. n° 871. La controverse plonge ses racines dans une difficulté ancienne et philosophique dans laquelle notamment Cicéron considérait que l’abus devait trouver application en droit devant le juge. Cicéron, De officiis, I, 10.33, « il se trouve souvent des injustices du fait d’un certain abus de la loi et d’une interprétation extrêmement habile mais trompeuse du droit. C’est pourquoi l’adage « summum jus, summum injuria (droit porté à l’extrême, extrême injustice), est devenu un proverbe passé dans l’usage ».

34 « L’abus peut se manifester par des actes tendant à désorganiser l’entreprise du concessionnaire, ce qui est une figure classique de la concurrence déloyale », Ph. le TOURNEAU, La concession commerciale exclusive, Economica, coll. dr. poche, 1994, p. 54.

35 Voir Com. 5 octobre 1993, JCP éd. E. 1994.II.557 note Ch. JAMIN.

36 G. RIPERT, Abus ou relativité des droits, Rev. crit. Lég. et jur. 1929, p. 33 spéc. p. 62.

37 L. JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité, Dalloz, 2e éd., 1939, n° 292. R. SALEILLES, De l’abus de droit, Bull. soc. d’études législatives, 1905, p. 325. A. PIROVANO, La fonction sociale des droits : réflexions sur le destin des théories de Josserand, D. 1972 Chron. 67.

38 Ch. JAMIN, note sous Com. 5 octobre 1993, préc.

39 J. PASSA, Domaine de l’action en concurrence déloyale, J-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 240, 1998, n° 18 p. 6.

40 Par exemple, P. ROUBIER, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963 p. 141 « La différence entre la liberté et le droit proprement dit est que le droit est affecté d’une certaine finalité particulière par la loi qui l’a créé, mais la liberté constitue une prérogative discrétionnaire, qui peut s’exercer dans toutes les directions, parce que précisément elle est liberté », voir aussi p. 151 ; « L’abus de droit a été préconisé comme justification des troubles de voisinage, de la grève et de la concurrence déloyale. Pourtant, (...) il ne faut pas confondre l’abus de droit avec l’excès de liberté, alors que les droits représentent des prérogatives définies, les libertés sont à la fois générales et floues, inconditionnées, elles ne tendent pas vers un but défini, en sorte qu’il n’y a de déviation possible qu’en ce qui concerne l’usage des droits, non celui des libertés », C. GUILLEMAIN, Le trouble en droit privé, thèse Bordeaux IV, PUAM, 2000, préface Philippe CONTE, p. 439 n° 445.

41 M.-L. IZORCHE, Les fondements de la sanction de la concurrence déloyale, préc. p. 35 n° 41. M.-Th. CALAIS-AULOY, De la limite des libertés à l’inutilité de la notion d’abus de droit, la notion de liberté privilégiée, PA 13 décembre 1991 n° 149 p. 12.

42 H. L. MAZEAUD et A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, tome 1, Montchrestien, 6e éd., 1965, n° 444 p. 508 et s.

43 H., L. MAZEAUD, A. TUNC, préc. n° 416. Si les rédacteurs du Code civil ont cru inutile de définir la faute, c’est que « la signification de ce mot est bien claire. Quand on dit qu’un homme a commis une faute, chacun comprend ce que cela veut dire. Cela signifie que cet homme ne s’est pas conduit comme il aurait dû faire ». L’erreur de conduite est là. A. COLIN, H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, tome 2, les obligations, 4e éd., 1924, p. 377.

44 Y. SERRA, Le droit de la concurrence, Dalloz, coll. connaissance du droit, 1993, p. 33 in fine.

45 M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, vol. 32, 2004, p. 496, n° 504. Un auteur explique que « le syllogisme impliquerait d’énoncer d’abord la règle -l’usage invoqué-avant de qualifier le comportement reproché par comparaison, ce qui n’est pas la méthode suivie. En outre il s’agirait, pour que l’usage acquière la force obligatoire d’une coutume, que les commerçants viennent à la considérer comme obligatoire », J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, préc. p. 294, n° 244. Lorsqu’il n’est pas possible de se référer à un devoir préexistant imposant un comportement déterminé, mieux vaut alors rechercher le fondement de la responsabilité en dehors de la faute. Voir P. JOURDAIN, Les principes de la responsabilité civile, Dalloz, coll. connaissance du droit, 6e éd. 2003, p. 45. « La domination quasi-exclusive de la faute a pris fin », F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, préc. n° 684.

46 M. MAYMON-GOUTALOY, Contre une intervention législative en matière de concession commerciale, RTD com. 1982 p. 531.

47 Y. SERRA, Concurrence déloyale, préc. n° 30.

48 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, Le fait juridique, tome 2, Armand Colin, 2005, 11e éd., n° 72 p. 70. « Comme souvent nulle faute ne saurait (...) être reprochée, on s’ingéniera d’en trouver une grâce à quelque subtile analyse, B. STARCK, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, L. Rodstein, 1947, p. 161.

49 Le fait que les juridictions se réfèrent aux articles 1382 et 1383 du Code civil ne contredit pas cette approche, il ne faut pas oublier que ces mêmes textes ont été initialement utilisés pour les troubles anormaux de voisinage. Il en allait de même pour la théorie de l’apparence. À la fin du xixe siècle et dans la première moitié du xxe siècle, la doctrine et la jurisprudence se sont montrées favorables à une construction s’appuyant sur les articles 1382 et 1383 du Code civil. M. BOUDOT, L’apparence, Rép. Civil Dalloz, 2003, spéc. n° 25. En réalité, il y a quelque artifice à vouloir caractériser une faute dans les hypothèses d’apparence, si bien qu’une théorie autonome de l’apparence est apparue nécessaire. Voir aussi, C. CHAMPAUD, Les sources du droit de la concurrence, Mélanges Houin, Dalloz 1985 n° 4 note 74, l’auteur dénonce avec virulence le fondement de l’article 1382 du Code civil ainsi que la capitulation de certains commercialistes « s’inclinant devant une opinion traditionnelle, constante et unanimiste, civiliste et sûre d’elle-même et dominatrice ». Les premières décisions rendues en matière de concurrence déloyale ne se fondaient sur aucun texte, ce n’est que plus tard que l’action fut rattachée à l’article 1382 du Code civil. « Pour donner une base à cette action, on a cherché un texte de loi et on a cité l’article 1382 du Code civil. L’action, sans doute, a bien une analogie avec la famille des actions en responsabilité, mais elle ne se place pas exactement dans le cadre de l’article 1382 du Code civil, ni quant aux conditions ni quant aux effets. La vérité est que l’article 1382 du Code civil a été invoqué seulement comme exprimant un principe général du droit que nous ne devons pas causer un dommage injuste à autrui », P. ROUBIER, De la légitimité des situations juridiques, Mélanges Dabin, Sirey 1963 p. 289. Par exemple, Tribunal de commerce de Versailles, 23 avril 1852, D. 1853.II.163.

50 R. SALEILLES, Les accidents du travail et la responsabilité civile, 1897 et note sous Civ. 12 février 1897, D. 1897.1.432.

51 Par exemple, Civ. 2e 22 mai 1995, Bull. civ. II n° 155 ; RTD civ. 1995 p. 899, obs. P. JOURDAIN.

52 Par exemple, Civ. 2e 10 mai 2001, Bull. civ. II n° 96 ; D. 2002 Som. 1315, obs. D. MAZEAUD ; JCP éd. G.2002.II.10613, obs. G. VINEY, Dès l’instant que l’enfant est à l’origine directe d’un dommage causé à autrui et ce, par un fait quelconque, non nécessairement générateur de responsabilité, ses parents doivent en répondre civilement. Civ. 2e 3 juillet 2003, D. 2003 IR 2207.

53 L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, Dalloz, 3e éd. 1939, n° 559 p. 354. Dans ce cas, la théorie du risque créé se distinguerait plus difficilement de la théorie du risque profit.

54 « Les charges sont la contrepartie des gains », H. ROLAND, L. BOYER, Adages du droit français, Litec, 4e éd. 1999.

55 La théorie du risque « parut trouver aussitôt dans la loi du 9 avril 1898 une exacte application », J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens, Les obligations, volume 2, PUF, coll. Quadrige Manuels, 1re éd. 2004 n° 1119. « Jusqu’au xixe siècle, la plupart des dommages résultaient de fautes comportant une liberté de choix. Les fautes étaient plus ou moins délibérées. La cause réelle des accidents est dans le caractère dangereux des machines fixes, ou plus encore, des machines mobiles et non dans l’erreur que l’on qualifie de faute. C’est ce qu’on a compris en matière d’accident de travail. Il reste à l’admettre d’une manière plus générale et élaborer un droit des accidents », A. TUNC, Pour un droit des accidents, Jalons, Rapport au Colloque de 1968, dits et écrits d’A. TUNC, p. 271. La machine est la propriété du patron, l’augmentation des profits en commande l’usage. N. VOIDEY, Le risque en droit civil, PUAM 2005 p. 237 et s.

56 L. JOSSERAND, De la responsabilité du fait des choses inanimées, Paris, 1897, p. 111.

57 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, Le fait juridique, tome 2, préc. n° 77.

58 B. STARCK, Domaine et fondement de la responsabilité sans faute, RTD civ. 1958 p. 475, spéc. p. 502 n° 22.

59 B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Obligations, Responsabilité délictuelle, tome 1, Litec, 5e éd., 1996 p. 39 n° 63.

60 B. STARCK, préc. n° 25 p. 505.

61 Voir, F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, préc. n° 712 p. 90. L’article 3 de la loi du 5 juillet 1985 relative aux accidents de la circulation permet l’indemnisation du dommage moral causé par l’auteur de l’accident qui n’a pas commis de faute.

62 Voir J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens, Les obligations, volume 2, PUF, coll. Quadrige Manuels, 1re éd. 2004 n° 834. Une partie de la doctrine a proposé de rattacher la théorie des troubles anormaux de voisinage au droit de la personnalité, en reconnaissant un droit à la tranquillité. E. AGOSTINI, J. LAMARQUE, note sous Civ. 3e 28 janvier et 15 avril 1975, Civ. 2e 28 avril 975, D. 1976, Jp. 222, spéc. p. 223. Cependant, le droit prétorien n’a pas suivi les propositions doctrinales. La théorie des troubles anormaux de voisinage est ancrée dans le droit de la responsabilité. L’action peut être exercée par la victime sans que soit relevé une atteinte à un droit, seule la gravité de l’atteinte portée à un intérêt suffit.

63 Cette version ne doit pas être assimilée à la proposition formulée par Ch. RADÉ, Réflexions sur les fondements de la responsabilité civile, 1. L’impasse, D. 1999, Chron. 313, et Réflexions sur les fondements de la responsabilité civile, 2. Les voies de la réforme : la promotion du droit à la sûreté, D. 1999, Chron. 323. L’auteur se fonde sur l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et sur l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme qui garantissent un droit à la sûreté. Il appréhende la sûreté comme « le droit pour chaque citoyen de vivre tranquillement, de ne pas voir quiconque pénétrer dans sa sphère d’intimité, porter atteinte à ses intérêts et menacer l’intégrité de son patrimoine », Ibid, n° 6. Cette proposition suscite d’importantes réserves, J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, Le fait juridique, tome 2, Armand Colin, 2003, 10e éd., p. 79 « il n’est pas sûr que les textes invoqués justifient pareille compréhension de la sûreté. Ensuite, et surtout, un tel système, applicable aussi bien aux atteintes aux personnes qu’aux atteintes aux biens, instituerait une responsabilité extrêmement lourde ».

64 C’est à dire en conformité avec les dispositions légales d’organisation de la société.

65 J. CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, tome 4, PUF, coll. thémis, 22e éd., 2000, n° 210. J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens, Les obligations, volume 2, PUF, coll. Quadrige Manuels, 1re éd. 2004. Le dommage doit s’apprécier en fait, « la lésion d’un simple intérêt constitue un dommage réparable », J. VIDAL, L’arrêt de la chambre mixte du 27 février 1970, le droit à la réparation de la concubine et le concept de dommage réparable, JCP éd. G.1971.I.2390. « Est un intérêt légitime juridiquement protégé celui qui, sans peut-être donner un droit subjectif à son titulaire, n’est pas oublié, voire délibérément écarté par la loi ou la coutume », F. CHABAS, Le cœur de la Cour de cassation (le droit à réparation de la concubine adultère), D. 1973, Chron. p. 211.

66 P. ROUBIER, Traité sur la propriété industrielle, tome 1, Sirey, 1952, p. 518. Voir pour une critique formulée contre une conception trop large des droits de la personnalité, notamment en ce qu’ils intègrent le droit à la vie et à l’intégrité physique, P. KAYSER, Les droits de la personnalité, Aspects théoriques et pratiques, RTD civ. 1971 p. 455 n° 10. « Ces prétendus droits subjectifs ne correspondent pas à la définition du droit subjectif, car ils ne comportent pas le pouvoir déterminé qui est l’essence du droit. Ils sont en réalité, non des droits, mais des intérêts de personnes, dont la protection est assurée par la responsabilité civile de la personne qui y porte atteinte », Ibid. p. 457 n° 11. « Il est plus convenable de parler d’un devoir de respect de l’honneur d’autrui, à tout le moins, du « droit au respect de son honneur », B. BEIGNER, L’honneur et le droit, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 234, 1995, p. 43.

67 Starck admettait ici qu’à défaut de parler de droit subjectif, il est possible de faire référence à l’existence d’intérêts légitimes. B. STARCK, Domaine et fondement de la responsabilité sans faute, RTD civ. 1958 p. 475, spéc. p. 502 n° 22.

68 « On a cependant prétendu qu’il est inexact de parler d’un droit à la vie, à l’intégrité corporelle, à la sécurité, etc., que ce ne sont là, tout au plus, que de vagues libertés et non de véritables droits subjectifs. Toutefois, chose singulière, on ne fait aucune difficulté pour admettre l’existence du droit au nom, par exemple, droit protégé en lui-même contre les atteintes provenant des tiers ; le droit à l’honneur, le droit de chacun à sa propre image, le droit au respect de l’intimité de sa vie privée, sont des prérogatives depuis longtemps consacrées par la jurisprudence qui en assure la protection efficace en utilisant les concepts de droit de propriété ou de droit de la personnalité. Et aujourd’hui, c’est le Code civil, lui-même (Loi du 17 juillet 1970, article 9) qui déclare que chacun a droit au respect de sa vie privée », B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Obligations, Responsabilité délictuelle, tome.1, Litec, 5e éd. 1996 p. 39 n° 64.

69 P. ROUBIER, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, coll. philosophie du droit tome 8, 1963 p. 68.

70 « Le droit subjectif est un pouvoir, mais un pouvoir garanti par l’État, parce qu’il est conforme au droit objectif », J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, Les personnes, La famille, l’enfant, le couple, volume 1, PUF, coll. Quadrige Manuels, 1re 2004 n° 163. Le droit subjectif est défini comme « l’attribution par la règle de droit, d’un pouvoir d’imposer, d’exiger ou d’interdire, considéré comme utile à la personne prise à la fois comme individu et comme acteur de la vie sociale », J.-L. AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire, Armand Colin, coll. U, 10e éd. 2004 n° 187. « Les droits subjectifs sont les prérogatives -on dit aussi les intérêts-que le droit objectif consacre et sauvegarde au profit des sujets de droit », F. TERRÉ, Introduction générale au droit, Précis Dalloz, préc., n° 201. Voir, J. DABIN, Le droit subjectif, Dalloz, 1952.

71 P. ROUBIER, préc. p. 68. Voir aussi, R. NERSON, Les droits extrapatrimoniaux, thèse Lyon 1939, p. 320, « À chaque action ne correspond pas nécessairement un droit ». P. DIDIER, Droit commercial, préc. p. 630, l’action en concurrence déloyale « sanctionne le devoir de loyauté qui pèse sur chaque commerçant, sans créer à son profit un véritable droit subjectif à la concurrence loyale ».

72 A. PIROVANO, La concurrence déloyale en droit français, RTD comp. 1974 p. 467 spéc. p. 493 n° 45.

73 A. PIROVANO, Justice étatique, support de l’activité économique, un exemple : la régulation de l’ordre économique, Rev. Justices n° 1, janvier-juin 1995 p. 21.

74 G. RIPERT, Les aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 2e éd., 1951, réimp. en 1998, n° 86.

75 Ibid., n° 86.

76 Selon Roubier, la clientèle constitue une valeur. Considérer la clientèle comme une valeur, et une valeur comme un élément patrimonial, justifie l’appropriation privative de clientèle, P. ROUBIER, Le droit de propriété intellectuelle, tome 1, préc. p. 105.

77 Y. SERRA, Concurrence déloyale, préc. n° 4.

78 Voir, Y. AUGUET, Concurrence et clientèle, Contribution à l’étude critique du rôle des limitations de concurrence pour la protection de la clientèle, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 315, 2000, p. 255 et s. CA Paris, 5 mars 1987, D. 1988 Som. 180 obs. Y. SERRA, “En application du principe de la liberté du commerce et de celui de la libre concurrence, la société demanderesse ne peut se prévaloir d’aucun droit privatif sur ses clients qui l’ont quittée pour s’adresser à l’autre société ».

79 R. le MOAL, Imitation servile des produits et de leur présentation matérielle, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 180, 1991, spéc. n° 13 et s. R. le MOAL, Droit de la concurrence, Economica, 1979, p. 165 in fine, « En réalité l’action en concurrence déloyale a pour objet la reconnaissance d’un droit privatif sur les valeurs innommées comme les lois spéciales confèrent un droit privatif sur les valeurs nommées ».

80 « L’on ne saurait prétendre à un droit privatif sur le Know-How, il n’est pas correct de qualifier de vente ou de licence les contrats dont il est l’objet, malgré la terminologie fréquemment utilisée à tort par les praticiens », J. AZÉMA, Le droit français de la concurrence, PUF, coll. thémis, 1989, p. 234. Parce que le savoir-faire n’est pas approprié, il ne peut être l’objet d’une vente ou d’une location, son « transfert » s’opère selon d’autres modalités juridiques, J.-M. MOUSSERON, J. RAYNARD, T. REVET, De la propriété comme modèle, in Mélanges offerts à André COLOMER, p. 281, spéc. p. 299. Le savoir-faire ne peut donner naissance à un droit privatif, J.-M. MOUSSERON, Traité des brevets, Litec, coll. CEIPI, 1984, n° 12, « le recours au brevet est la seule voie d’appropriation d’une technique ». R. FABRE, Le Know-How, sa réservation en droit commun, Librairies Techniques, 1976 ; A. LUCAS, La protection des créations industrielles abstraites, Librairies Techniques, coll. CEIPI, 1975. Une approche similaire peut être adoptée au sujet de la force de travail. « À supposer qu’elle puisse être un objet de contrat, il ne saurait s’agir d’une cession eu égard à la consubstantialité entre la force de travail et la personne », mais d’une mise à disposition. Ibid. p. 21. Dans le même sens, « il ne semble pas que la force de travail en tant que telle fasse partie du patrimoine. Elle a sans doute une signification économique, sa lésion constitue un dommage matériel qui peut donner lieu à réparation (...). Mais, elle est étroitement lié au corps humain, et celui-ci est en dehors du patrimoine », J. CARBONNIER, Les biens, tome 3, PUF, coll. thémis, 19e éd., 2000, n° 2. Contre, « dans le processus de production des biens et des services qui caractérise la société contemporaine, le droit de propriété des salariés se réduit de plus en plus à leur seule force de travail et aux créances individuelles ou sociales qui découlent de son exploitation par autrui ou au service d’autrui », « il s’opère inexorablement une adaptation du droit de propriété aux phénomène de salariat », Y. SAINT-JOURS, JCP éd. G.1989.II.21360.

81 J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, Contribution à l’étude du droit de la concurrence, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 41, 1999, p. 319.

82 Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, concurrence parasitaire et agissements parasitaires, préc. n° 24.

83 Ibid. p. 320. La valeur concurrentielle a un support dont elle ne peut se détacher en cas de cession. La qualité ne sera pas détachable du support qui l’accompagne. Ainsi, le savoir-faire ne peut être cédé seul, il est lié au réseau. De même, l’image de marque accompagnera la marque cédée.

84 « La protection accordée par un droit privatif, surtout si elle est conditionnée par un dépôt, est exceptionnellement forte : elle existe ab initio, elle est presque automatique et quasi universelle », Ph. le TOURNEAU, Retour sur le parasitisme, D. aff. 2000, Chron. 403. Cela renvoie à l’idée d’interdiction qui se distingue de l’idée de réparation. La décision d’interdiction se comprend à merveille, il ne s’agit pas seulement de réparation de préjudice mais de protection d’un droit, G. RIPERT, R. ROBLOT par L. VOGEL, sous la dir. de M. GERMAIN, Traité de droit commercial, tome 1, volume 1, LGDJ, 18e éd., 2001 p. 592 n° 724.

85 M.-L. IZORCHE, Concurrence déloyale et parasitisme économique, in La concurrence déloyale, sous la dir. d’Y. SERRA, Dalloz, 2001, p. 27 spéc. p. 33. « Dans la conception classique tout au moins, le droit de propriété se caractérise essentiellement par son opposabilité à tous ». A. LUCAS, Le droit de l’informatique, n° 306 p. 355.

86 P. CATALA, La transformation du patrimoine dans le droit civil moderne, RTD civ. 1966, p. 185.

87 Le demandeur n’a pas l’obligation d’établir la faute du défendeur ni le dommage subi, « le préjudice n’est pas une condition d’exercice de l’action », J. PASSA, Contrefaçon et concurrence déloyale, Litec, coll. le dr. des affaires, propriété intellectuelle, tome 15, 1997, p. 39 n° 65. « Pour faire cesser l’atteinte au droit subjectif, nul besoin de prouver une faute délictuelle et un préjudice. (...) Affirmer le contraire revient à remettre en cause l’existence même du droit subjectif », J.-S. BERGÉ, La responsabilité professionnelle du fait personnel : de la déloyauté au parasitisme, PA 11 juillet 2001 n° 137, p. 78, spéc. p. 82. « L’action en contrefaçon est étrangère à toute idée de démonstration de la violation d’un intérêt quelconque. Seule la violation d’un droit, sans avoir à rapporter l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité, fait encourir la sanction. La référence à la protection d’un intérêt, au contraire, implique une analyse plus subjective de la situation », F. SIIRIAINEM, L’appropriation de l’information : grandeur ou décadence de la propriété ?, in Immatériels, nouveaux concepts, sous la dir. de J. de BANDT, G. GOURDET, Economica, 2001, p. 127, spéc. p. 153.

88 Par exemple, Com. 15 juin 1983, Bull. civ. IV n° 174 ; Com. 18 janvier 1982 Bull. civ. IV n° 14. Com. 22 octobre 2002, Contrats-Concurrence-Consommation 2003 janvier n° 6, obs. M. MALAURIE-VIGNAL. Com. 22 mars 2005 pourvoi n° 02-21105 inédit.

89 G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd., 2005. J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, Les personnes, La famille, l’enfant, le couple, volume 1, PUF, coll. Quadrige Manuels, 1re éd. 2004 n° 274, « Parmi les prérogatives que l’on range d’ordinaire dans cette catégorie, il en est, le droit à la vie, le droit au nom ». Les droits de la personnalité sont des droits extrapatrimoniaux.

90 « Protéger l’individu devait être le point de départ de toute construction juridique, le protéger sur la base de sa personnalité économique paraissait à la fois juste et nécessaire », pour J. KOHLER « Der unlautere Wettbewerb » Berlin et Leipzig 1914, cité par R. le MOAL, Droit de la concurrence, Economica, 1979, p. 134. Voir aussi, X. DESJEUX, Quelle protection juridique pour le modèle « fonctionnel » ? (Le design ou la création d’une valeur économique personnelle à l’entreprise), GP 1981, 1, doct. p. 297 spéc. p. 300.

91 X. DESJEUX, Le droit de responsabilité civile comme limite au principe de la liberté du commerce et de l’industrie, (à propos de la sanction de la copie), JCP éd. E. 1985.II.14490, spéc. n° 9 note 14. X. DESJEUX, Quelle protection juridique pour le modèle « fonctionnel » ? (Le design ou la création d’une valeur économique personnelle à l’entreprise), GP 1981, 1, doct. p. 297 spéc. p. 300, l’analyse procède d’une constatation selon laquelle les tribunaux parviennent à la création d’un droit de la personnalité économique des entreprises. Voir, Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, Litec, 1998 n° 238 p. 187 n° 323 p. 243. Ph. le TOURNEAU, L. CADIET, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action 2003/2004, n° 7082, « La théorie du parasitisme permet indirectement de protéger ce qu’il serait peut-être possible d’appeler la personnalité économique de l’entreprise, même s’il s’agit plus d’une image que d’un concept technique (les droits de la personnalité ne pouvant pas s’étendre des personnes physiques aux personnes morales, qui sont des fictions juridiques) », la dernière édition ne comporte pas cette précision.

92 C. VAN DEN BUSSCHE, La protection pénale contre l’espionnage des secrets d’affaires, PA 13 novembre 1995, n° 136 p. 9 spéc. p. 14.

93 J.-L. AUBERT, Introduction au droit, et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire, Armand Colin, 10e éd. 2004, n° 201 p. 218.

94 J.-J. BURST, La reconstitution des « monopoles » de propriété industrielle par l’action en concurrence ou en responsabilité civile : mythe ou réalité ?, in Mélanges dédiés à P. MATHÉLY, Litec, 1990, p. 93, spéc. p. 96.

95 Le droit est parfois confronté à la difficulté de ne pouvoir rattacher une notion aux catégories juridiques existantes. S’il en est ainsi en matière économique, pour les valeurs concurrentielles, il en va de même en d’autres matières. Par exemple, l’embryon humain ou l’enfant à naître, n’étant pas une personne ni une chose peut être considéré comme une personne en devenir. Voir, As. Plén. 29 juin 2001, D. 2001 Jur. 2917 note Y. MAYAUD, cette décision refuse d’identifier l’enfant à naître à une personne. R. ANDORNO, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, LGDJ, 1996. J. RUBELLIN-DEVICHI, Le droit et l’interruption de grossesse, PA 7 juin 1996 spéc. p. 23. J.-P. BAUD, Le corps, personne par destination, Liber amicorum à la mémoire de D. HUET-WEILLER, 1994 p. 13. J. SAINTE-ROSE, L’enfant à naître : objet destructible sans destinée humaine ?, JCP éd. G.2004.1.194.

96 « Peu importe que l’intérêt méconnu ne puisse s’analyser techniquement en un droit : la notion de dommage illicite est plus large que la notion de droit prise dans son sens technique », J.-P. VIENNOIS, préc. p. 301. J.-L. AUBERT, Introduction au droit, préc. n° 188, « les droits subjectifs ne sont qu’une partie de la réalité juridique ». Plus généralement, il s’agit d’une situation juridique, voir P. ROUBIER, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963.

97 B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, préc. p. 44 n° 77.

98 Une distinction entre deux catégories de dommages est observée, « les dommages corporels et matériels, illicites en principe par le fait même que nul droit ou liberté individuelle n’autorise à en commettre et, d’autre part, les dommages de nature purement économique ou morale, dont le caractère licite ou illicite n’apparaît qu’après l’examen des droits du défendeur, celui-ci pouvant dans certains cas se prévaloir d’un pouvoir légitime de nuire », B. STARCK, préc. p. 47. « Sur le terrain des préjudices purement économiques ou purement moraux, l’existence de nombreux droits de nuire fait que beaucoup de dommages, directement autorisés par la loi, ne donnent pas lieu à réparation. (...) Et c’est ici que la faute intervient. Elle forme la limite subjective de nos droits et libertés que jamais on ne peut franchir impunément », B. STARCK, préc. p. 198.

99 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, Le fait juridique, tome 2, préc. n° 82.

100 Voir, B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Les obligations, Responsabilité délictuelle, préc. n° 336.

101 CA Paris, 12 janvier 1999, Constr. Urb. Juin 1999 n° 186, obs. D. SIZAIRE, un restaurateur avait subi, lors de travaux de démolition et de construction d’un nouvel immeuble, différents troubles provoqués par ces travaux et a obtenu une indemnisation pour ces inconvénients à caractère excessif et constitutifs de troubles anormaux de voisinage. La dévalorisation du fonds est d’une certaine façon prise en considération.

102 Voir supra n° 102 et s.

103 J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, Contribution à l’étude du droit de la concurrence, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 41, 1999, p. 304.

104 B. REMICHE, Propriété intellectuelle : intérêts d’entreprise et intérêt général, in Le droit de l’entreprise dans ses relations externes à la fin du xxe siècle, Mélanges en l’honneur de Claude CHAMPAUD, Dalloz, 1997, p. 525.

105 B. REMICHE, ibid. p. 530.

106 J. PASSA, Contrefaçon et concurrence déloyale, Litec, coll. dr. des affaires, propriété intellectuelle, tome 15, 1997, p. 186, « en l’absence de statut légal, pareils signes distinctifs relèvent de la catégorie de situations juridiques objectives ». Il s’agit même, en la circonstance, d’un intérêt digne de protection. Les valeurs concurrentielles ne peuvent être appropriées que dans les cas où le législateur est intervenu expressément.

107 Th. REVET, La force de travail (Étude juridique), Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 28, 1992, p. 550 n° 502. M. Desjeux a proposé en 1992 « l’esquisse d’un projet de loi » destiné à sanctionner « la reprise de la prestation d’autrui ». X. DESJEUX, La reprise de la prestation d’autrui : l’idée commerciale et l’investissement économique, GP 1992 doct. p. 973. Afin de garantir efficacement les valeurs économiques, non protégées par un droit privatif, contre les atteintes, l’auteur propose de combler un « vide législatif ». L’article 1er précise que « le fait pour un tiers de reprendre pour exploiter à d’autres fins que l’usage privé, la prestation d’autrui (...) sans l’autorisation de celui-ci, constitue un abus de droit de liberté du commerce et de l’industrie ». L’article 5 contient une référence au concept de désorganisation, « la reprise de l’investissement économique résultant notamment des efforts de recherche ou d’un effort commercial, promotionnel ou publicitaire, lorsque celui-ci constitue une valeur économique individualisée, personnelle et propre à son titulaire, a pour effet immédiat ou potentiel, la désorganisation de l’entreprise et un désordre économique anormal ». Une autre proposition fut formulée par M. GODFRAIN relative aux « créations réservées ». Cette proposition de loi, enregistrée le 30 juin 1992, avait notamment pour finalité de protéger le savoir-faire, voir article 3. Ch. LE STANC, La propriété intellectuelle dans le lit de Procuste : observation sur la proposition de loi du 30 juin 1992 relative à la protection des « créations réservées », D. 1993, Chron. p. 4. Ces propositions sont restées lettre morte.

108 P. ROUBIER, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com. 1948 p. 541, spéc. p. 566.

109 P. ROUBIER, Le droit de la propriété industrielle, tome 1, Sirey, 1952, p. 505.

110 J.-B. BLAISE, Droit des affaires, préc. p. 354 n° 664.

111 Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, Litec, 1998 n° 39 p. 31.

112 R. le MOAL, Droit de la concurrence, préc. p. 143.

113 M. PORTER, L’avantage concurrentiel, Dunod, 2003, p. 13.

114 J. AZÉMA, Le droit français de la concurrence, préc. p. 214.

115 Voir L. AMIEL-COSME, Les réseaux de distribution, préc. n° 364 p. 361.

116 B. de PASSEMAR, Le rôle de la propriété industrielle dans la stratégie de l’entreprise, in Mélanges offerts à J.-J. BURST, Litec, 1997, p. 427, spéc. p. 435.

117 J.-M. LELOUP, La franchise droit et pratique, Éditions Delmas, 4e éd., 2004, B3 p. 27. J.-M. MOUSSERON, Aspects juridiques du Know-How, in Le Know-How, Cah. dr. de l’entr. 1972/1 p. 2.

118 Aussi, « Un distributeur ne peut, sans mettre en danger la survie de son entreprise, s’abstenir de présenter une marque notoire à sa clientèle », P. ARHEL, La protection des marques notoires à l’épreuve du droit de la concurrence, JCP éd. E.1993.I.214. En témoigne l’affaire Champagne rendue en matière de parasitisme, « a détourné la notoriété dont seuls les producteurs et négociants en champagne peuvent se prévaloir pour commercialiser le vin ayant droit à cette appellation », CA Paris, 15 décembre 1993, D. 1994. jp. 145, note Ph. le TOURNEAU. La revente parallèle peut affecter l’image de marque de l’organisation, les messages prestigieux liés à la qualité des produits ou des services, les procédés de mise en vente s’en trouveront fortement affaiblis, voir Com. 18 octobre 1994, RJDA 2/1995 n° 235.

119 H. MACCIONI, L’image de marque, Émergence d’un concept juridique ?, JCP éd. G.1996.I.3934. Voir, A. BOUVEL, Principe de spécialité et signes distinctifs, Litec, coll. Le dr. des affaires, propriété intellectuelle, tome 24, 2004 p. 368.

120 J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, Contribution à l’étude du droit de la concurrence, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 41, 1999, p. 306 n° 254. S. LEBRETON, L’exclusivité contractuelle et les comportements opportunistes, Étude particulière au contrat de distribution, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., 2002, n° 471 p. 593, l’atteinte à l’image de marque est ressentie certainement par le réseau dans son ensemble, n° 472 « il a été proposé d’envisager l’atteinte au travers de ses effets » ainsi « l’atteinte à l’image peut donc être évaluée pécuniairement ». M. NUSSENBAUM, Évaluation du préjudice de marque. Le cas particulier de l’atteinte à l’image de marque, JCP éd.E.1993.I.303 n° 11, De cela résulte « un affaiblissement de la capacité d’attraction de la clientèle ». Voir aussi, G. BLANLUET, Essai sur la notion de propriété économique en droit privé français, Recherches au confluent du droit fiscal et du droit civil, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 313, 1999, p. 268 « l’essence économique d’un bien est d’être une valeur, valeur d’utilité, valeur d’échange ». La valeur économique peut être ainsi différenciée de la valeur concurrentielle.

121 C. KORMAN, Les fruits restitués du parasitage économique, GP 1988, 1, doct. p. 2.

122 Au terme de propriétaire, il pourrait être préféré celui de titulaire, Loi n° 9117 du 4 janvier 1991, Travaux préparatoires, Rapport devant le Sénat. Voir aussi, l’article L 115-5 alinéa 4 du Code de la consommation, interdit d’utiliser une appellation d’origine pour des produits différents « lorsque cette utilisation est susceptible de détourner ou d’affaiblir la notoriété de l’appellation d’origine ». Une considération particulière est portée à certains éléments de l’organisation dont la valeur concurrentielle est développée.

123 Th. REVET, La force de travail (Étude juridique), Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 28, 1992, p. 53 n° 51.

124 CA Riom, 12 septembre 1988, GP 1989, Recueil des sommaires, p. 214. Voir aussi, « une Cour d’appel, après avoir relevé qu’un salarié, licencié en raison de son absentéisme fréquent, n’exerce pas un emploi d’une qualification telle que ses absences, même répétées, ont été de nature à entraîner la désorganisation de l’entreprise, décide dans l’exercice du pouvoir qu’elle tient de l’article L122-14-3 du Code du travail, que la rupture du contrat de travail ne procède pas d’une cause réelle et sérieuse », Soc. 19 décembre 1991, D. 1992 IR 44. La fonction occupée par le salarié est importante, voir, CA Agen, 2 décembre 1997, PA 29 juillet 1998 n° 90 p. 25.

125 CA Paris, 29 septembre 1994, D. 1995, Som. 210, obs. Y. SERRA.

126 CA Paris, 29 mai 1998, PA 18 juin 1999 n° 121 p. 20. Les magistrats déduisent le caractère fautif de l’acte des seules conséquences dommageables. C’est bien l’examen du seul dommage qui permet le recours à la responsabilité civile. Voir aussi CA Paris, 16 juin 2000, PA 22 mars 2001 n° 58 p. 14. Com. 24 octobre 2000, PA 17 juillet 2001 n° 141 p. 21, note M.-R. GARCIA.

127 J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, Contribution à l’étude du droit de la concurrence, préc. p. 17.

128 La régulation est définie comme l’ « action de régler un phénomène », G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd., 2005. Elle se définit encore comme « l’art de donner à chacun des opérateurs la part qui lui revient et d’assurer l’équilibre ente tous », M.-A. FRISON-ROCHE, Les différentes définitions de la régulation, Revue de la concurrence et de la consommation 1998 p. 42, spéc. p. 43. J. GERSTLE, La déréglementation dans le débat politique français, in La déréglementation, Facultés de droit et de sciences sociales de Poitiers, p. 23, spéc. 24, La réglementation est « une modalité de régulation sociale par l’État » ; comme peut l’être le concept de désorganisation utilisé par les tribunaux. Le terme de régulation est ici utilisé dans un sens générique qui peut se différencier de la notion de régulation économique. Voir, J. GALLOT, Qu’est-ce que la régulation ? Contribution pour une définition, Revue de la concurrence et de la consommation 2001 janvier février p. 5. M.-A. FRISON-ROCHE, Les enjeux de la régulation, Revue de la concurrence et de la consommation 1996 septembre ; Le droit et la régulation, D. 2001, n° 7 Chron. 610, « La régulation ne se confondant pas avec la réglementation, laquelle demeure comme un instrument disponible de la régulation » ; Définition du droit de la régulation économique, D. 2004 p. 126. J.-C. JOBART, Essai de définition du concept de régulation : de l’histoire des sciences aux usages du droit, Revue de la recherche juridique, droit prospectif 2004-1, p. 33.

129 Dictionnaire historique de la langue française, Le Robert, sous la dir. d’A. REY.

130 ARISTOTE, Éthique à Nicomaque, L. V Chap. III.

131 Selon les dispositions contenues dans l’article L 521-1 du Code du travail.

132 « Longtemps considérée comme un simple phénomène de violence, la grève est devenue, dans les sociétés démocratiques évoluées, une liberté collective nécessaire ou encore une modalité légitime de défense des intérêts professionnels, faisant contrepoids au pouvoir de la direction », J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, 22e éd., 2004, p. 1245. « En consacrant le droit de grève, le constituant a voulu doter les grévistes d’une force de pression qui contrebalance celle dont disposent les éléments avec lesquels ils se trouvent en conflit », J. SALOMON, Grèves et réquisitions, JCP éd. G.1963.I.1749.

133 S’agissant d’un droit constitutionnellement reconnu, certains affirment que ce droit serait en lui-même insusceptible de donner prise à un contrôle judiciaire ou à une limitation administrative, Voir R. LATOURNERIE, Le droit français de la grève, Sirey, 1972, p. 49.

134 Cet article dispose en son alinéa premier qu’ « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation dans l’entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».

135 B. STARCK, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, préc. p. 18.

136 La loi du 9 avril 1898 a été abrogée par une ordonnance du 19 octobre 1945. La réparation des accidents de travail est désormais intégrée dans l’organisation générale de la sécurité sociale, voir par exemple les articles L 452-5 et s. du Code de sécurité sociale. Voir, R. PELLET, L’entreprise et la fin du régime des accidents du travail et des maladies professionnelles, Dr. soc. 2006, p. 402.

137 P. DURAND, avec le concours d’A. VITU, Traité de droit du travail, tome 3, Dalloz, 1956.

138 CE 7 juillet 1950, D. 1950 chron. 538, note A. GERVAIS. « Jadis les grèves n’étaient que des conflits de faits entre patrons et ouvriers, dont le droit ne s’occupait pas, ou dans lesquelles il ne voyait qu’un délit, avant la loi de 1864 sur les coalitions, ou une occasion de délit (depuis cette loi), à cause des violences dont la grève s’accompagne d’ordinaire. Aujourd’hui les grèves sont entrées dans le domaine juridique, elles sont devenues une institution légale, mais elles se trouvent dès lors placées sous l’empire du droit et elles ont à subir des limites et des règles. (...) Leurs règles se formuleront peu à peu, et il y aura bientôt un droit de la guerre entre patrons et ouvriers, comme il y en a entre nations civilisées, M. PLANIOL, D. 1894, 2e partie, p. 305. La métaphore invite à fixer des limites à l’exercice du droit de grève.

139 Soc. 18 janvier 1995, Bull. civ. V n° 27 ; Soc. 10 juillet 1991, Dr. soc. 1991 p. 717 obs. J.-E. RAY, « 1988-1991 : un nouveau droit jurisprudentiel de la grève.

140 « Du point de vue des intérêts du salarié, la suspension est un droit qu’il est nécessaire d’affirmer quelles que soient la durée de l’indisponibilité et les circonstances dans lesquelles elle intervient. Du point de vue de l’employeur, en revanche, il n’en est pas systématiquement de même. Certes, la suspension peut permettre à l’entreprise de conserver un salarié expérimenté et dont les services sont appréciés. Mais d’une façon générale, en tant qu’il maintient un contrat inexécuté, et qui ne se présente donc plus d’utilité immédiate, la suspension est souvent perçue comme une contrainte », J.-M. BÉRAUD, Maladie et perte d’emploi, Dr. soc. 1991 p. 579.

141 Valeur concurrentielle représentée par la force de travail de qualité, dégagée par un salarié occupant des fonctions importantes dans l’entreprise.

142 Voir, Soc. 10 novembre 1998, TPS janvier 1999 n° 12 p. 12 ; Soc. 7 avril 1999, Liaisons soc. jp. n° 632, CBSP 25 mai 1999, A1 p. 3 ; Soc. 15 janvier 2000, JSL 7 novembre 2000 n° 67-7 p. 21 ; Soc 31 mars 1982, JCP éd. CI.1982. I.10885 n° 13, obs. B. TEYSSIÉ.

143 Voir, Ch. RAMIN, Le lock-out et le chômage technique, LGDJ, tome XX, 1997, p. 223.

144 « Contrairement à ce que laissent à penser ces deux décisions, licenciement pour inaptitude et licenciement pour absences prolongées ou répétées du salarié, ne se confondent pas. Dans le premier cas, on cherche à protéger le salarié en faisant notamment peser sur l’employeur une obligation de reclassement (article L 122-24-4 du Code de travail) tandis que dans l’autre on fait prévaloir l’intérêt de l’entreprise, la maladie prolongée étant susceptible d’en désorganiser le fonctionnement, autorisant ainsi une rupture du contrat de travail », SSL 3 mars 1998 n° 877 p. 41.

145 Th. REVET, La dignité de la personne humaine en droit du travail, in La dignité de la personne humaine, sous la dir. de M.-L. PAVIA et Th. REVET, Economica, coll. Études juridiques dirigée par N. MOLFESSIS, 1998, p. 137, spéc. p. 152. Voir aussi, P. -F. CUIF, Le conflit d’intérêts, Essai sur la détermination d’un principe juridique en droit privé, RTD com. 2005 p. 1 spéc. n° 20 p. 8. L’auteur fait également référence à « l’intérêt supérieur de l’entreprise ».

146 A. PIROVANO, La « Boussole » de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l’entreprise ?, D. 1997, Chron. 189.

147 L. ARCELIN, L’entreprise en droit de la concurrence français et communautaire, préc. p. 342.

148 Soc. 15 mai 1991, Dr. soc. 1991, p. 624, rapport Ph. WAQUET, conclusions, P. FRANK ; Soc. 14 mai 1998, Dr. Soc. 1998, p. 709, obs. A. JEAMMEAUD. Le concept de l’intérêt de l’organisation est utilisé en matière de licenciement pour motif économique, Soc. 1er avril 1992, Dr. travail 1992 n° 6 p. 7, et il apparaît sous entendu à travers la référence à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise, en ce domaine, voir Soc. 10 décembre 1996, RJS 1/1997 p. 18 n° 6.

149 Par exemple, Soc. 14 février 1995, CSBP 1995, A18 ; « la clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail n’est licite que dans la mesure où la restriction de liberté qu’elle entraîne est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise », Soc. 24 octobre 1995 CSBP 1995 p. 319 ; Soc. 7 avril 1998, D. 1999, Som. 107 obs. Y. SERRA ; Voir Y. AUGUET, La légi-timité de la clause de non-concurrence en droit du travail, PA 1998 n° 75 p. 14.

150 A. COURET, L’intérêt social, Cah. dr. de l’entr. 1996/4 p. 1.

151 J. SCHAPIRA, L’intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme, RTD com. 1971 p. 957, spéc. p. 958 n° 2.

152 D. SCHMIDT, De l’intérêt social, JCP éd. E.1995.I.488 ; De l’intérêt commun des associés, JCP éd. G. 1994.I.3793 et 3800 bis.

153 J. PAILLUSSEAU, La société anonyme, technique juridique d’organisation de l’entreprise, Sirey, coll. bibl. dr. commercial, tome 18, 1967, p. 198. Il s’agit de la conception défendue par l’école rennaise de droit des affaires. Voir, Cl. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par action, Sirey, 1962.

154 J. PAILLUSSEAU, préc. p. 200 ; L’arrêt Fruehauf consacre cette vue en assimilant l’intérêt social à l’intérêt de l’entreprise, entendu comme celui des salariés, CA Paris, 22 mai 1965, D. 1968 jp. 147, note R. CONTIN.

155 J. PAILLUSSEAU, préc. p. 200. J. DELGA, Éthique, éthique d’entreprise, éthique du gouvernement d’entreprise, D. 1999 Chron. 398, selon l’auteur, l’intérêt social de l’entreprise consiste en un intérêt supérieur à tout autre intérêt des salariés, des actionnaires, des clients. M. DUCLOUX-FAVARD suggère, au contraire, bien qu’il associe également intérêt social et intérêt de l’entreprise, que le juge prenne « en considération l’ensemble des catégories d’intérêt au sein de l’entreprise et de la grande entreprise ». Cl. DUCLOUX-FAVARD, Les déviances de la gestion dans nos grandes entreprises, D. 1996, Chron. p. 190. De cette conception, les différents intérêts catégoriels de l’organisation peuvent être appréhendés et combinés selon la méthode du bilan, méthode développée par la jurisprudence administrative depuis une décision rendue par le Conseil d’Etat en date du 28 mai 1971, CE 28 mai 1971, Rec. Lebon, p. 409, conclusions BRAIBANT, JCP éd. G.1971.II.16873, note A. HOMONT.

156 Voir, A. POUSSON, Morale et contrat de travail, in La morale et le droit des affaires, Montchrestien, 1996, p. 76.

157 J. PAILLUSSEAU, L’efficacité des entreprises et la légitimité du pouvoir, PA 19 juin 1996 n° 74 p. 17, spéc. p. 23 n° 35.

158 Soc. 7 avril 1999, JSL n° 632 du 25 mai 1999 ; Soc. 16 juillet 1998, Dr. soc. 1998 p. 950, obs. A. MAZEAUD ; Soc. 5 juin 2001, Dr. soc. 2001 p. 1051 ; Soc. 13 mars 2001, D. 2001 jp. 2339 note H. KOBINA GABA.

159 M.-C. ESCANDE-VARNIOL, La Cour de cassation et l’intérêt de l’entreprise, RJS 4/2000, p. 260, spéc. p. 263.

160 B. TEYSSIÉ, Lock-out, Rép. Dr. du travail Dalloz, 1992 n° 52. « L’intérêt social est un standard, un concept à contenu variable (...). C’est un impératif de conduite, une règle déontologique, en clair la boussole qui indique la marche à suivre », M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Litec, coll. Manuels Juris-classeur, préc., n° 350.

161 Un courant jurisprudentiel considère que le chef d’entreprise doit demeurer seul juge de l’intérêt de l’entreprise, Soc. 24 juin 1954, Dr. soc. 1954, p. 620, Soc. 10 mars 1965, D. 1965, jp. 550.

162 Voir J.-E. RAY, Les pouvoirs de l’employeur à l’occasion de la grève, Librairies Techniques, coll. bibl. dr. de l’entr., 1985, p. 226.

163 E. GAILLARD, Le pouvoir en droit privé, Economica, 1985, p. 320.

164 Voir, J.-Cl. JAVILLIER, Droit du travail, LGDJ, 6e éd., 1998, p. 331, n° 268. Par exemple, le licenciement prononcé par l’employeur en raison de l’absentéisme fréquent du salarié, pourra être annulé par les tribunaux dès lors que la démonstration de la désorganisation de l’entreprise ne sera pas apportée. Soc. 17 décembre 1991, D. 1992, IR 44 : le licenciement du salarié ne procède pas d’une cause réelle et sérieuse, la désorganisation n’étant pas caractérisée dans la mesure où le salarié n’était pas suffisamment qualifié. Ce licenciement pouvait, du seul point de vue de l’intérêt de l’employeur s’avérer intéressant sur le plan économique.

165 La collectivité est ici comprise dans une acception élargie comprenant l’ensemble des opérateurs économiques d’un marché.

166 Ou encore le délit de publicité mensongère qui était auparavant sanctionné par l’action en concurrence déloyale avant que la loi du 2 juillet 1963 ne crée le délit.

167 A. PIROVANO, La concurrence déloyale en droit français, RTD comp. 1974 p. 407 spéc. p. 472.

168 J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, Contribution à l’étude du droit de la concurrence, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 41, 1999, p. 321.

169 Voir l’article L 420-4 du Code de commerce auquel une autre justification a été insérée, par la loi du 15 mai 2001, permettant de faire échapper une pratique d’entente aux dispositions de l’article L 420-1, « y compris par la création ou le maintien d’emplois ».

170 Toute atteinte portée au marché est normalement exposée à des sanctions, cela sauf si elle peut être rachetée ou exemptée, en application des articles 81 paragraphe 3 du Traité de Rome ou, en droit interne, L 420-4 du Code de commerce. Il s’agit de procéder à un bilan économique. Le Doyen Cornu, dans le vocabulaire juridique Henri Capitant, définit l’exemption de la manière suivante, il s’agit d’un « acte par lequel une autorité affranchit un sujet de droit d’une obligation qui lui incombe ou le soustrait au régime ordinaire qui lui serait applicable » G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd., 2005. L’exemption est donc une dérogation de faveur au régime plus sévère normalement applicable. Elle supprime l’infraction à la manière d’un fait justificatif. Les pratiques restrictives de concurrence ne sont admises que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre un progrès économique. Bien sûr, le progrès économique doit être suffisamment important pour compenser le dommage subi par le processus concurrentiel sur le marché analysé. Le progrès peut consister dans une meilleure information ou dans les services de garantie et d’après vente dont bénéficient les consommateurs. L’intérêt du consommateur est une des caractéristiques principales du progrès économique. La loi relative aux nouvelles régulations économiques, en date du 15 mai 2001, a ajouté la prise en considération de la création ou du maintien de l’emploi.
Préalablement au bilan économique, il peut être procédé à un bilan concurrentiel. Les autorités de contrôle, attentives à l’atteinte portée à la concurrence, appliquent de plus en plus fréquemment la règle de raison à des opérations désorganisatrices du marché telles que les ententes. Elles vérifient dans le cadre de l’article L 420-1, si les effets positifs de la concertation ne sont pas de nature à compenser les atteintes à la concurrence qu’elle entraîne. Elles considèrent comme licite toutes les restrictions inhérentes à un groupement qui lui-même accroît la concurrence. Pour déterminer la portée des restrictions admises, les autorités de la concurrence appliquent un contrôle de la proportionnalité. Toute entente ne peut être condamnée au seul motif qu’elle développe certains effets restrictifs de concurrence. Il faut l’apprécier raisonnablement, au regard de l’impératif de concurrence praticable sur un marché et mettre en balance la totalité de ses effets négatifs. C. LUCAS DE LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, PUF, coll. thémis dr. privé, 2002, p. 823. La règle de raison est l’une des règles fondamentales du droit antitrust américain. Pour une étude de cette règle, D. FASQUELLE, Droit américain et droit communautaire des ententes, Étude de la règle de raison, éd. GLN Joly, 1993. Ce qui caractérise cette règle, c’est qu’elle fait intervenir la justification au moment de la qualification de la restriction de concurrence et non une fois cette qualification retenue. La règle de raison a été appliquée à des accords de distribution sélective. Ce système de distribution constitue selon la Cour de Justice « un élément de concurrence conforme à article 85 paragraphe 1 du Traité CE (devenu l’article 81 paragraphe 1) ». La Cour précise que « les nécessités du maintien d’une concurrence efficace peuvent être conciliées avec la sauvegarde d’objectifs de nature différente, et que dans ce but, certaines restrictions de concurrence sont admissibles lorsqu’elles sont indispensables à la réalisation de ces objectifs et n’aboutissent pas à éliminer la concurrence pour une partie substantielle du marché commun ». M. Blaise souligne que « la règle de raison n’est pas utilisée comme un correctif mais comme un approfondissement des conditions de concurrence ». Il précise que « la justification retenue au titre de la règle de raison ne peut consister qu’en une contribution à la concurrence sur un marché ». J.-B. BLAISE, L’utilisation de la règle de raison en droit interne de la concurrence, in Le droit de l’entreprise dans ses relations externes à la fin du xxe siècle, Mélanges en l’honneur de Claude Champaud, Dalloz, 1997, p. 85.

171 B. TEYSSIÉ, Lock-out, Rép. Droit du travail, Dalloz, 1992 n° 53. Voir aussi, A. RAMIN, Le lock-out et le chômage technique, LGDJ, tome XX, 1977, p. 303 : « souci de l’intérêt général, le bon fonctionnement de l’entreprise profite à l’ensemble de la collectivité, primant sur l’intérêt particulier, celui du non gréviste, dans ce choc entre deux droits contraires, le droit collectif de l’entreprise va l’emporter ».

172 Voir, Soc. 27 février 1996, RJS 1996, 242 n° 406.

173 Exemples relatifs à la démission provoquée du personnel occupant un poste essentiel, Com. 7 mai 1980, Bull. civ. IV n° 179 ; Com 12 mars 1985, JCP éd. G.1985.IV.187 ; Com. 5 novembre 1991, RJDA 12/1992 p. 15.

174 Voir J. PASSA, Contrefaçon et concurrence déloyale, Litec, coll. dr. des affaires, tome 15, 1997, p. 186. Sur les situations juridiques objectives, voir P. ROUBIER, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963.

175 P. ROUBIER, Le droit de propriété industrielle, tome 1, 1952, n° 114.

176 R. le MOAL, Droit de la concurrence, préc. p. 137.

177 Par exemple, en droit pénal, le respect du principe de la légalité criminelle s’oppose à la sanction de faits perturbateurs, s’ils ne sont pas prévus par une loi précise.

178 Comme l’affirmait Y. Guyon « certes, il serait peu opportun d’établir une réglementation trop rigide, car l’imagination des fraudeurs la tournerait aisément », Y. GUYON, Droit des affaires, préc. p. 925, n° 853-4. De plus, « force est de constater que les réglementations, quelques denses et précises qu’elles soient, ne peuvent arriver à prévoir et atteindre les circonstances infiniment variables des innombrables processus dommageables qui peuvent se produire dans la vie en société », G. MARTY, Illicéité et responsabilité, in Études juridiques offertes à L. JULLIOT de la MORANDIÈRE, Dalloz, 1964, p. 339, spéc. p. 344

179 Voir J.-S. BERGÉ, La responsabilité professionnelle du fait personnel : de la déloyauté au parasitisme, PA 11 juillet 2001 n° 137 p. 78 spéc. p. 83.

180 Parfois, cela n’est pas toujours le cas, voir supra n° 204.

181 Tels que des techniques de distribution, fichiers de clientèle, rapports avec les fournisseurs, projets publicitaires, projets d’implantation, G. VIRASSAMY, Les limites à l’information sur les affaires d’une entreprise, RTD com. 1988 p. 183, n° 4.

182 Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, préc. n° 80.

183 Il est vrai que tous les procédés de fabrication ne sont pas brevetables et, même quand ils le sont, ils ne font pas toujours l’objet d’une demande de brevet. Aussi, si la recherche des secrets des concurrents n’est pas fautive en elle-même, elle pourra le devenir lorsqu’elle est réalisée par des moyens déloyaux. C’est ainsi que le savoir-faire fera l’objet d’une protection au titre de la concurrence déloyale en cas d’espionnage commercial, Com. 25 septembre 1985, GP 1985.1. Som. 6.

184 J.-J. BURST, La reconstitution des monopoles de propriété industrielle par l’action en concurrence déloyale ou en responsabilité civile : mythe ou réalité ?, in Mélanges dédiés à P. MATHÉLY, Litec, 1990, p. 93.

185 J.-J. BURST, préc. p. 100. Voir aussi, B. de PASSEMAR, Le rôle de la propriété industrielle dans la stratégie de l’entreprise, in Mélanges offerts à J.-J. BURST, Litec, 1997 p. 427, « Le développement, voire la survie, aussi bien de l’entreprise que de la Nation, elle-même, dépendent de sa capacité créatrice, sa stratégie technologique représente un élément essentiel de sa politique, à moyen et long termes, cette stratégie doit lui permettre de garder l’initiative sur ses propres marchés. Des choix et des résultats de sa recherche-développement dépendra son avenir ».


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