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    Plan détaillé Texte intégral SECTION I. UNE NOTION SUSCEPTIBLE DE FREINER L’INNOVATION SECTION II. UNE NOTION EXPOSÉE À UNE APPLICATION DÉMESURÉE CONCLUSION DU CHAPITRE Notes de bas de page

    La désorganisation

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Chapitre I. Les risques liés à l’utilisation de la notion de désorganisation

    p. 173-208

    Texte intégral SECTION I. UNE NOTION SUSCEPTIBLE DE FREINER L’INNOVATION PARAGRAPHE 1- LA CONDAMNATION DU COUPONNAGE ÉLECTRONIQUE CROISÉ I- La désorganisation commerciale affirmée A- Le procédé de couponnage électronique B- Le détournement de clientèle condamné II- Une approche différente possible PARAGRAPHE 2- LE RALENTISSEMENT DE LA COMMERCIALISATION PAR L’INTERNET I- L’utilisation de l’internet et les craintes des réseaux de distribution A- La présentation de la distribution par l’internet B- Les contraintes liées à la commercialisation par l’internet II- L’adaptation des réseaux de distribution à la commercialisation par l’internet A- Le respect de l’uniformité du réseau B- Le contrôle de l’organisateur du réseau SECTION II. UNE NOTION EXPOSÉE À UNE APPLICATION DÉMESURÉE PARAGRAPHE 1- LES RISQUES D’INSÉCURITÉ JURIDIQUE I- La complexité de l’accessibilité à la notion de désorganisation II- La qualification de la désorganisation parfois dépendante de la réunion d’indices A- Le principe B- Les atténuations PARAGRAPHE 2- LES RISQUES D’INGÉRENCE PRÉTORIENNE I- Dans le cadre de dispositions préventives à la désorganisation A- L’obligation de motivation : une formule séduisante B- L’obligation d’assistance à la reconversion : une formule controversée II- Dans le cadre de dispositions curatives à la désorganisation A- Le remplacement définitif du salarié B- La substitution du juge aux organes sociaux CONCLUSION DU CHAPITRE Notes de bas de page

    Texte intégral

    1204-Reconnaître un état de désorganisation est essentiel pour recourir à certains mécanismes qui assureront la survie de l’organisation. Mais une telle reconnaissance s’accompagne en quelques circonstances d’inconvénients ; c’est ce qu’il ressort de l’examen de l’impact de la notion sur l’innovation. À l’heure où les opérateurs économiques font appel à des techniques nouvelles, le concept de désorganisation peut être décelé, afin de déclencher une protection efficace de l’organisation et condamner les utilisateurs de procédés jugés déloyaux, bouleversant l’organisation mise en place. Une telle sanction au nom de la désorganisation ne doit pas être systématique et doit être mesurée afin de ne pas freiner excessivement la concurrence par des méthodes innovantes et être finalement préjudiciable à l’activité créatrice (section I).

    2205-Le concept de désorganisation n’étant pas encore suffisamment maîtrisé, il s’accompagne d’incertitudes et d’hésitations dans sa mise en œuvre. Le rôle du juge est important. Le recours à la notion de désorganisation conduit les magistrats à accroître leur pouvoir, voire même à développer un pouvoir démesuré. L’intervention du juge au cœur même de l’organisation s’exprime au risque de ne pas respecter la structure élaborée par le dirigeant. Cette immixtion peut également se manifester comme une seconde contrainte pour l’entreprise victime de la désorganisation car elle peut se trouver par la suite privée de son pouvoir de gestion ou, tout du moins le voir limité en raison des modalités de sauvetage imposées par le juge. Dès lors l’application du concept peut s’accompagner de quelques inconvénients (section II).

    SECTION I. UNE NOTION SUSCEPTIBLE DE FREINER L’INNOVATION

    3206-Les modes de commercialisation ont connu un bouleversement important avec la modernisation des techniques de communication. Internet contribue à offrir aux entreprises une meilleure efficacité et une plus grande diffusion de l’offre. Le couponnage électronique constitue également un outil intéressant par le gain de temps apporté au commerçant émetteur de bons. Les concurrents en quête de performance n’ont pas hésité à s’approprier ces techniques. Par suite, des questions juridiques se trouvent posées : il s’agit de savoir si l’utilisation de ces nouveaux moyens de commercialisation est compatible avec le respect de l’organisation. La crainte de la désorganisation de l’entreprise est réelle. Cependant, de telles craintes ne doivent pas inciter à découvrir plus aisément la désorganisation auquel cas le concept pourrait permettre de condamner de manière critiquable la méthode du couponnage électronique croisé (paragraphe 1) et contribuer au ralentissement d’un nouveau processus de distribution, la commercialisation par l’internet (paragraphe 2).

    PARAGRAPHE 1- LA CONDAMNATION DU COUPONNAGE ÉLECTRONIQUE CROISÉ

    4207-Comme l’exprime fort bien M. Gautier, la question est de savoir « si le couponnage relève de l’audace légitime de concurrents insolents, ou de la coupable déloyauté d’adversaires pour lesquels tous les moyens sont bons »1. La Haute juridiction suivie de la Cour d’appel de renvoi ont tranché en faveur de la condamnation de l’utilisation de ce procédé à l’encontre de produits concurrents : la désorganisation commerciale est affirmée (I). Une approche différente demeure cependant possible (II).

    I- La désorganisation commerciale affirmée

    5208-Une nouvelle pratique commerciale a vu le jour afin d’attirer et fidéliser la clientèle, il s’agit d’un procédé dénommé « couponnage électronique » (A). Une des variétés de cette technique, le couponnage croisé ou cross couponing, a été condamnée par la jurisprudence en raison du détournement de clientèle qui découle de l’utilisation du code-barres du produit concurrent (B).

    A- Le procédé de couponnage électronique

    6209-La fidélisation de la clientèle constitue un enjeu essentiel pour l’entreprise. Pour cette raison, les professionnels sont quelquefois incités à pratiquer des prix plus bas afin d’attirer et de conserver une clientèle plus importante. Pour ce faire, ils ont imaginé recourir à l’utilisation de coupons de réduction, remis au client ou figurant directement sur un produit, à valoir sur un achat prochain. Cette technique est désignée sous le terme de couponnage ou couponning. Ce procédé de fidélisation peut adopter des formes variées et aussi faire appel à la mise en œuvre de technologies les plus avancées.

    7Le système se voit modernisé par l’utilisation de code-barres dont la lecture optique à l’aide d’un micro-ordinateur et d’une imprimante, le tout connecté aux caisses enregistreuses des distributeurs, permet de délivrer un coupon de réduction remis au consommateur par l’hôtesse de caisse. C’est une technique qui peut être assimilée à un nouveau procédé de publicité mis au point par certains fabricants en collaboration avec les distributeurs2.

    8Cette méthode de commercialisation innovante est utilisée dans le cadre du couponnage croisé. L’opération promotionnelle est déclenchée lors du passage en caisse d’un produit offert à la vente par un concurrent, le produit sur lequel porte la réduction est donc différent de celui venant d’être acquis par le consommateur. C’est « un outil qui permet de solliciter tout ou partie de la clientèle du marché pertinent et, plus précisément, la clientèle de ses concurrents » observe M. Chaput3. Cette nouvelle méthode de commercialisation faisant intervenir les produits concurrents pose dès lors la question de sa licéité.

    B- Le détournement de clientèle condamné

    9210-C’est à l’occasion d’une affaire opposant la société Orangina aux sociétés Catalina et Coca Cola que la Cour suprême a tranché le débat s’agissant de savoir si le couponnage croisé est constitutif de concurrence déloyale par désorganisation. En l’espèce, grâce au service de la société Catalina, la société Coca Cola Beverages avait organisé une opération promotionnelle déclenchée lors du passage en caisse de trente-six produits appartenant à la « famille » des boissons fruitées, dont la plus représentative était la société Orangina. Cette dernière saisit le Tribunal de commerce de Marseille. La juridiction relève le caractère déloyal de cette méthode en l’assimilant à une usurpation de fichiers de clientèle appartenant à des concurrents parce qu’elle « ouvre à ses utilisateurs le moyen de se servir de la clientèle d’autrui à moindre frais »4.

    10Par un arrêt infirmatif, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence décide que « le programme litigieux se rattache, non aux produits d’une seule et même marque mais à un ensemble de produits commercialisés par différents industriels en concurrence sur le marché et, faute de rattachement à un produit unique et alors que le client ignore le nom du produit déclenchant, ce système ne peut être considéré comme parasitaire ». La Cour ajoute que « si le code-barres permet l’identification immédiate et à un coût réduit de l’article à tous les stades d’une commercialisation à l’origine de laquelle se trouve son fabricant mais qui fait intervenir de nombreux agents économiques, il ne contient aucune information confidentielle et ne peut faire l’objet d’aucune appropriation par son attributaire qui ne saurait dès lors interdire à un distributeur, en l’absence de convention expresse d’en faire une utilisation conforme aux usages en vigueur dans le secteur de la grande distribution »5. Les juges du fond considèrent le procédé licite lorsqu’il vise des produits déclenchant de marques rivales dès lors que sa durée est limitée dans le temps. La Cour de cassation ne partage pas ce point de vue et condamne cette méthode en constatant que « le couponnage électronique permettait, en l’espèce, à l’occasion de ventes d’un produit déterminé, de remettre à un acheteur, lors du passage en caisse, un bon de réduction destiné à augmenter le taux de pénétration sur le marché d’un produit également proposé à la vente par un concurrent dans le magasin, ce dont il ressortait qu’un tel agissement était constitutif de détournement de clientèle »6. La Cour d’appel de renvoi de Lyon7 s’est ralliée à cette décision.

    11211-La pratique est assimilée au démarchage systématique de la clientèle d’un concurrent, forme classique de concurrence déloyale par désorganisation. Un auteur relève que le couponnage électronique « en ce qu’il permet à la fois la détection et la sollicitation systématique de la clientèle de concurrents, est à rapprocher du détournement de fichiers de clientèle »8. Par conséquent, cette technique permet de cibler les seuls consommateurs qui achètent déjà certains articles, l’intérêt de cette méthode se résume donc à attirer la clientèle des concurrents. La sollicitation prendra sa source dans le lien établi entre les produits de l’annonceur et les produits du concurrent. Yves Serra remarquait qu’« on ne peut considérer comme « loyal » le fait pour un opérateur économique d’utiliser la commercialisation d’un produit d’une entreprise rivale pour assurer la promotion sur ce même marché d’un produit concurrent »9. C’est donc bien ce lien, ayant un caractère à la fois immédiat, automatique et systématique, qui paraît en cause. Pour autant l’illicéité de l’opération ne semble pas aussi évidente.

    II- Une approche différente possible

    12212-La condamnation de cette méthode innovante de promotion au titre de la concurrence déloyale est regrettable à plusieurs égards. En effet, le couponnage électronique croisé est assimilé à un démarchage illicite de la clientèle. Le détournement de cette dernière devient illicite s’il est obtenu par un moyen déloyal constituant une faute au sens de l’article 1382 du Code civil. Une interrogation se pose, le lien réalisé pendant un trait de temps entre le fabricant et les différents produits déclenchant appartenant à des maisons rivales, est-il constitutif d’une faute ?

    13213-Avant de répondre précisément à cette question, il convient de relever que la chambre commerciale de la Cour de cassation ne condamne pas le couponnage électronique en lui-même, le terme « en l’espèce » formulé dans sa décision vise uniquement à juger déloyale l’utilisation particulière qui en est faite et conduit à condamner ce procédé dès lors qu’il porte sur des produits concurrents. Le ministre des petites et moyennes entreprises et du commerce et de l’artisanat, exprimant son opinion sur le sujet, a considéré que « le domaine de la concurrence déloyale est largement laissé à l’appréciation des juges qui ne peuvent statuer qu’au cas par cas. Il est possible de considérer que la technique du couponnage, même s’agissant, comme en l’espèce de « couponnage croisé » n’est pas répréhensible en soi »10.

    14214-Le démarchage de la clientèle constitue-t-il une faute ? Comme le disait Roubier, « la clientèle est à qui sait la conquérir et la prendre, à condition de ne pas faire un usage excessif d’une telle liberté »11. Chaque opérateur économique a le droit de chercher à attirer à lui la clientèle de ses adversaires, c’est une application du principe de la liberté de la concurrence. Ainsi, la seule constatation du détournement de la clientèle, ne permet pas d’établir l’existence d’une faute. Comme le soulignait Yves Serra « ce n’est pas parce que le couponnage est constitutif de détournement de clientèle qu’il est illicite »12. Aussi, le seul fait de démarcher n’est pas en soi irrégulier.

    15215-Condamner le procédé revient à juger ses conditions de mise en œuvre déloyales. Pourrait alors être considérée comme fautive l’utilisation du code-barres du concurrent. Cependant, le raisonnement est excessif. Le code-barres ne contient aucune information confidentielle susceptible d’appropriation et a pour unique fonction d’identifier un produit offert à la consommation et d’indiquer son prix. Dès lors, le fabricant ne saurait se prévaloir d’un droit exclusif sur l’usage de cet outil qui d’ailleurs, convient-il de le souligner, est livré à tous à la différence d’un fichier clientèle. La condamnation du procédé revient à considérer que la séduction de la clientèle de concurrents est une faute alors même que rien n’indique que les acheteurs utiliseront le bon de réduction de l’annonceur. Qui plus est, comme l’exprimait fort bien la Cour d’appel « le programme se rattache non aux produits d’une seule et même marque, mais à un ensemble de produits commercialisés par différents industriels en concurrence ». Dans ces conditions, la sollicitation de la clientèle des entreprises concurrentes ne peut être considérée comme illicite13.

    16216-D’ailleurs, en l’absence de faute, une telle condamnation du procédé revient à admettre que la clientèle est devenue un objet de droit. Selon M. Chaput, « la Cour de cassation reconnaîtrait au titulaire de la clientèle un droit qu’elle n’accorderait pas à l’annonceur »14. C’est le propre du commerce que de conquérir la clientèle des autres opérateurs économiques de façon systématique et indifférenciée. En réalité, la technique peut être comparée à une simple méthode publicitaire, destinée à attirer l’attention du public sur un produit. Il s’agirait d’une publicité analogue à la remise de prospectus avec bon d’achat à la sortie du magasin.

    17Toute publicité pour un article déterminé s’adresse forcément à des consommateurs dont certains sont déjà clients d’une société concurrente. La publicité ne saurait être illicite en raison de la pression exercée sur la clientèle de certains opérateurs économiques seulement.

    18217-La condamnation du couponnage électronique croisé réside également dans l’absence de transparence, le concurrent ignorant qu’à l’occasion de la vente d’un de ses produits, son client va être démarché par le remise d’un bon de réduction destiné à l’achat d’un article concurrent. Cette critique ne résiste pas à l’argument selon lequel aucune obligation d’information ne repose sur l’annonceur qui souhaiterait réaliser une publicité ou une promotion.

    19De même, si certains voulaient soulever l’absence de connaissance, de la part de l’acheteur, du produit qui est à l’origine du déclenchement de l’opération, il serait possible d’objecter qu’il s’agit là d’une question qui n’intéresse pas directement les commerçants impliqués dans l’opération. Il convient de souligner que le procédé est tout à fait intéressant en raison du gain de temps réalisé par l’annonceur, immédiateté qui ne saurait rendre à elle seule l’opération déloyale.

    20Ainsi, on s’aperçoit aux termes de ces réflexions, menées à la lumière de la notion de désorganisation, que le couponnage électronique croisé apparaît comme une technique tout à fait licite et intéressante à exploiter et ce malgré l’interprétation réservée de la Cour de cassation. Il est possible d’affirmer dès lors que « la simple utilisation de méthodes commerciales nouvelles, voire perturbatrices, n’est pas à elle seule constitutive de concurrence déloyale »15. Comme l’exprime fort justement M. Parléani, « l’innovation commerciale est un des visages du progrès technique et on souhaitera que notre droit positif ne soit pas trop réceptif aux tentations multiples de freiner les évolutions inéluctables. Bien sûr des barrières doivent être posées, mais pour empêcher la déloyauté, non l’innovation qui est le meilleur ferment de la concurrence »16.

    21Une exploitation critiquable de la notion de désorganisation s’exprime également lors de l’utilisation de l’internet dans le cadre de réseaux de distribution.

    PARAGRAPHE 2- LE RALENTISSEMENT DE LA COMMERCIALISATION PAR L’INTERNET

    22218-La nouvelle conception de l’organisation de la vente des biens sur internet se heurte immanquablement à certaines limites. La désorganisation d’un réseau pourrait survenir à la suite de contrariétés portées à l’homogénéité et l’étanchéité de cette forme de distribution. Ainsi, l’utilisation de l’internet peut voir naître des craintes de la part de promoteurs des réseaux de distribution (I). Cependant, la reconnaissance de la désorganisation ne doit pas être assimilée à un outil juridique permettant de mettre un frein à une évolution inévitable.

    23Les sociétés ne doivent pas refuser de prendre en considération ce moyen de distribution, en pensant trouver dans ce concept un moyen systématique de condamnation des membres de réseaux qui feraient usage de cette technique. La désorganisation ne doit pas conduire au ralentissement d’un moyen de vente amené à se développer. Il est souhaitable de voir réagir l’initiateur du réseau en aménageant son organisation pour la rendre compatible à cette nouvelle technologie. Il ne s’agit pas là d’une modification insurmontable mais d’une adaptation à l’image du point de vente. Dès lors, l’adaptation des réseaux à ce nouveau mode de distribution s’impose (II).

    I- L’utilisation de l’internet et les craintes des réseaux de distribution

    24219-L’utilisation de l’internet comme moyen de commercialisation des produits des réseaux de distribution intégrée suscite un intérêt croissant. Une présentation de la distribution via internet apparaît nécessaire (A). Cette nouvelle opportunité de vente offerte aux distributeurs constitue un enrichissement se manifestant essentiellement par la diminution des coûts et la diffusion mondiale de l’offre. Cependant, des inquiétudes apparaissent en raison de certains dangers pouvant résulter de cette pratique (B).

    A- La présentation de la distribution par l’internet

    25220-Le nouveau mode de communication et de commercialisation qu’offre l’internet a fait son apparition au sein des réseaux de distribution intégrée. Cette évolution s’inscrit dans le cadre du développement du commerce électronique qui « correspond à l’ensemble des échanges électroniques liés aux activités commerciales : flux d’informations et transactions concernant des produits et services. Ainsi défini, il s’étend aux relations entre entreprises, entre entreprises et administrations, entre entreprises et particuliers et utilise diverses formes de transmissions numérisées : téléphone, télévision, réseaux informatiques, Minitel, Internet »17.

    26Alors que la commercialisation s’opère normalement dans le lieu de vente du distributeur, le commerce électronique vise un espace virtuel, indifférent aux frontières géographiques et juridiques. Les points de vente deviennent immatériels. L’accès aux produits devient disponible à tout moment et en tout lieu. En effet, « la commercialisation sur l’internet résulte d’un ensemble d’opérations matérielles fulgurantes et cependant asynchrones de transfert électronique d’informations concordantes exprimant la volonté de s’engager »18. Le règlement communautaire n°2790-1999 du 22 décembre 199919 n’a pas ignoré le phénomène émergent. Il apparaît, selon la communication de la Commission intitulée « lignes directrices sur les relations verticales »20, qu’internet n’est pas un système de distribution que l’on pourrait dès lors opposer aux autres systèmes, il s’agit d’un moyen de vendre, une technique complémentaire dont disposent les vendeurs au même titre qu’un catalogue ou qu’une vitrine.

    27L’originalité de ce processus de commercialisation est manifeste. L’offre présentée sur internet réalise ses effets dans le monde entier. C’est une opportunité appréciable pour élargir la démarche des distributeurs à un nombre plus important de consommateurs, et c’est par là même un accélérateur de concurrence. La diffusion de l’offre par l’internet est une manifestation de la vente à distance. C’est ce qu’il ressort des dispositions de la Directive européenne du 20 mai 1997 sur la protection des consommateurs dans les contrats à distance, qui compte ce procédé parmi les différentes techniques de commercialisation à distance21.

    28221-Bien souvent, les contrats de distribution intégrée n’insèrent aucune clause interdisant ou encadrant strictement la vente sur l’internet des produits par un distributeur membre du réseau. Le silence du contrat doit-il être assimilé à une interdiction de commercialisation par l’internet ?

    29222-L’interdiction n’est pas systématique, c’est ce qu’il ressort d’une ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal de commerce de Pontoise le 15 avril 199922. Cette affaire opposait la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique à l’un de ses distributeurs. Celui-ci avait commercialisé des produits au moyen d’un site internet alors même que le contrat était resté muet quant à l’usage de ce procédé, les conditions générales prévoyant l’interdiction de la vente sur internet étaient restées inapplicables dès lors que celles-ci étaient ni datées, ni signées. Le Président du Tribunal a autorisé le pharmacien à vendre en ligne les produits qu’il vendait habituellement en officine. L’imprévision est ici interprétée comme valant acceptation de l’usage d’un tel processus de vente « le moyen internet immatériel s’ajoute aux modalités traditionnelles mises en place par le distributeur dans son officine et est conforme aux exigences du fournisseur relatives à la matérialité du lieu de vente ».

    30Dès lors, le silence du contrat de distribution n’apparaît pas comme un obstacle à l’utilisation de ce moyen de vente. Devant la multiplication de l’usage de cette technique, les réseaux de distribution pourraient bien être confrontés à des incertitudes. Il serait alors possible d’adhérer à l’observation de M. Ferrier selon laquelle « l’idée aujourd’hui répandue est que cette distribution par internet serait incompatible avec les modes traditionnels de distribution qu’elle affecterait ou même ruinerait »23. L’entreprise se trouverait ainsi privée d’une valeur essentielle à son fonctionnement, le réseau de distribution.

    B- Les contraintes liées à la commercialisation par l’internet

    31223-L’utilisation de l’internet pour la vente des produits appartenant au réseau de distribution peut représenter une menace et ce pour de multiples raisons. Une inquiétude peut survenir quant au respect de l’organisation.

    32C’est ainsi que la compatibilité entre le commerce électronique et la distribution sélective commence à susciter un contentieux comme l’illustre l’affaire Pierre Fabre Dermo-Cosmétique. Les juges du fond ont estimé que « la commercialisation sur internet ne permet pas d’obtenir les mêmes résultats ; que les conseils ne peuvent être donnés immédiatement mais nécessitent un délai de réponse ; qu’ils ne peuvent être donnés que sur les indications du client, sans qu’il soit praticable de demander à ce dernier les précisions nécessaires pour apprécier ses besoins réels, que le contact avec le vendeur n’est pas personnel mais passe par le truchement des images fixes d’un écran d’ordinateur ; qu’en l’espèce le site présente les produits par leurs marques et leurs descriptions, sans qu’apparaisse la moindre recherche esthétique ; qu’aucune vitrine virtuelle n’est mise en place, que l’aspect visuel du produit et son emballage n’apparaît pas ». La Cour considère que « la commercialisation par l’intermédiaire de ce site nuit à l’ensemble du réseau et déprécie l’image de marque des produits de Dermo-Cosmétiques en général, et des produits distribués sous les marques de la SA Pierre Fabre Dermo-Cosmétique en particulier »24.

    33La distribution sélective semble mal s’accommoder de ce moyen de vente. Des règles strictes fondées sur la qualité et l’exploitation d’une image de marque, apparaissent de prime abord contrariées. L’utilisation d’internet semble également provoquer un mauvais fonctionnement de la franchise dans la mesure où la transmission du savoir-faire pourrait se révéler impossible. Par conséquent, le franchisé pourrait être tenu de ne pas utiliser internet, les méthodes commerciales constituant le savoir-faire apparaissant incompatibles avec une telle pratique.

    34Il est permis d’exploiter la décision rendue par la Cour d’appel de Versailles à propos de l’affaire Pierre Fabre et de la transposer à l’application du savoir-faire, puisque le promoteur du réseau reproche à son distributeur d’utiliser une technique qui n’est pas conforme à la commercialisation correcte de son produit. La solution adoptée par la jurisprudence trouverait ainsi à s’appliquer au réseau de franchise. Si l’exploitation d’internet affecte la transmission du savoir-faire, il y aurait une faute contractuelle constituée par l’exploitation de ce processus, dès lors, l’utilisateur pourrait être tenu pour responsable du mauvais fonctionnement de la franchise qui s’en suivrait.

    35La mise à mal de l’organisation des réseaux de distribution est observée par le Président du Tribunal de grande instance de Nanterre. Il a relevé, par une ordonnance de référé, que les agissements du distributeur ont désorganisé le réseau et créé une confusion pour le consommateur qui, à la consultation des moteurs de recherche sur le nom de la marque, était renvoyé sur le site du distributeur, alors qu’il pensait légitimement accéder au site officiel du fournisseur25. Le comportement adopté par Alifax a engendré la désorganisation du réseau. Ce dernier a interjeté appel. La Cour d’appel de Versailles le 14 septembre 2000 a confirmé le jugement mais uniquement sur le point de l’interdiction faite à Alifax d’utiliser les noms de domaine enregistrés26. Toutefois, l’interdiction n’est en rien la conséquence de la motivation de l’arrêt.

    36En effet, la Cour a considéré que la société Alifax avait donné satisfaction à Sony lorsque cette dernière lui avait demandé de modifier le nom de domaine « www.espace-sony.com » au motif qu’il induisait un risque de confusion pour les consommateurs et créait au profit d’Alifax un monopole préjudiciable aux autres distributeurs. Alifax avait donc fait précéder la mention « espace sony » du nom du distributeur et dès lors exploité le nom de domaine « www.alifax.espace-sony.com ». L’interdiction est maintenue non plus en raison de la désorganisation du réseau mais en application, au jour de la décision, d’un nouveau contrat entre les parties, intitulé « règles d’utilisation de la marque Sony sur l’internet ». Il s’avère que le fournisseur peut exercer un contrôle beaucoup plus étroit de son réseau s’il offre une même possibilité d’identification à tous ses distributeurs. Si ces derniers ne respectent pas cette volonté, la cohésion du réseau risque de ne plus être assurée et l’image de marque pourrait en souffrir. La société Alifax en utilisant le nom de domaine « alifax.espace-sony.com » s’inscrivait à l’encontre de la volonté exprimée par les parties interdisant l’usage de la dénomination sociale par un distributeur.

    37224-La multiplication des sites internet semble être mal acceptée par le maître de l’organisation. L’explication tient essentiellement à ce que cette prolifération conduit à la rupture de l’homogénéité de l’organisation qui est l’essence même du réseau.

    38225-Dans la mesure où l’offre émise par internet s’adresse au plus grand nombre, une nouvelle entorse est portée au réseau de distribution en atteignant cette fois l’exclusivité territoriale. C’est ce qu’il ressort d’un arrêt de la Cour d’appel de Bordeaux27 qui a condamné la création par le franchiseur d’un site internet lui permettant de vendre ses propres produits sur tout le territoire national, y compris dans la zone territoriale concédée. Les ventes par internet ignorent par nature toute délimitation géographique et semblent par conséquent rendre impossible l’octroi d’un territoire au distributeur sur lequel celui-ci serait soustrait à la concurrence du fournisseur lui-même ou de tout revendeur directement approvisionné par celui-ci.

    39Qui plus est, le commerce électronique permet plus facilement, pour n’importe quel tiers, de se procurer les produits du réseau en principe indisponibles aux francs-tireurs. Les sites électroniques favorisent l’anonymat et permettent la multiplication d’achat en petites quantités. La structure du réseau de distribution, en principe étanche, est de ce fait fortement affectée.

    40Ce nouveau moyen de commercialisation semble de prime abord conduire le réseau à sa ruine, la valeur que représente le réseau pour l’entreprise apparaît affectée, l’organisation menée à sa perte. Mais, s’il est possible d’acquiescer en faveur des éventuelles condamnations pour désorganisation, on ne saurait approuver les organisateurs qui s’abriteraient derrière ce concept pour refuser par principe toute adaptation du réseau à ce nouveau processus de commercialisation, ce qui provoquerait un ralentissement de l’utilisation d’internet au sein des réseaux.

    II- L’adaptation des réseaux de distribution à la commercialisation par l’internet

    41226- » Internet, c’est d’abord l’ouverture mondiale du consommateur »28. Ce nouveau mode de commercialisation semble affecter gravement une valeur déterminante de l’entreprise, représentée par les réseaux de distribution, et recevoir un accueil réticent de la part des tribunaux. Néanmoins, il demeure possible d’adapter ces différents systèmes de distribution que sont la distribution sélective, la franchise, la distribution exclusive, pour rendre compatible le commerce électronique et les réseaux de distribution. Cela se traduit par des mesures visant à faire respecter l’uniformité du réseau (A) et un contrôle plus vigilant de l’initiateur de cette organisation (B).

    A- Le respect de l’uniformité du réseau

    42227-À l’examen de la communication de la Commission intitulée « lignes directrices sur les restrictions verticales » publiée le 13 octobre 2000, il est possible de constater que « chaque distributeur doit être libre de recourir à internet pour faire de la publicité ou pour vendre des produits »29. Dès lors, la distribution par internet devrait connaître un développement irréversible.

    43228-Afin de pallier la désorganisation des réseaux, une adaptation bien que délicate demeure possible. Les promoteurs de réseau doivent faire face à l’évolution qui se dessine. Ils peuvent imposer un cahier des charges aux distributeurs, dans lequel sera précisé un certain nombre de composantes en vue de l’utilisation d’internet respectant ainsi la cohésion du réseau30. Il peut s’agir notamment de la conception d’une vitrine virtuelle répondant aux exigences qualitatives édictées par le promoteur du réseau de distribution sélective, telles qu’une présentation conforme à celle des points de vente, des conseils par image suffisamment clairs, des services indispensables pouvant être facilement obtenus par les clients ayant contracté par voie électronique. L’accès des distributeurs à internet se réalisera dès lors que les modalités exprimées par le chef de réseau seront en mesure d’être respectées.

    44229-Pour éviter la prolifération de sites démontrant l’absence d’uniformité du réseau, le fournisseur à tout intérêt à prévoir des mesures permettant un travail coordonné avec les distributeurs. Ainsi, il devra apprécier la capacité de ses partenaires à animer un site Web. L’adaptabilité du contrat de distribution aux spécificités de la vente en ligne se révèle par la recherche d’un juste équilibre entre les exigences du réseau et la vente par internet.

    45« On comprendrait mal qu’il n’y ait pas les mêmes précisions pour l’organisation d’un site internet que celles que l’on prend pour la désignation et l’organisation d’un point de vente »31. La vente de produits par internet soulève des difficultés concernant le respect de la réservation territoriale. Une solution est apportée par la Commission qui a formulé au point 51 des lignes directrices qu’« une restriction à l’utilisation d’internet par les distributeurs ne serait compatible avec le règlement d’exemption par catégorie que dans la mesure où la promotion ou les ventes via internet entraînent la réalisation de ventes actives vers les territoires exclusifs ou aux clientèles exclusives d’autres distributeurs »32. Ainsi, la vente réalisée par ce mode de commercialisation constitue une vente passive. Il convient de rappeler que les ventes actives impliquent une concurrence agressive sur le territoire exclusif d’un autre distributeur alors que les ventes passives répondent à des demandes non sollicitées et sont généralement imposées par le droit de la concurrence. Si ces dispositions ne considèrent pas la vente réalisée par internet comme une vente active encore faut-il que la formulation de l’offre ne soit pas agressive. En effet, dès lors que l’utilisateur d’internet propose des produits par courrier électronique ou spamming33, la vente conclue sera assimilée à une vente active et donc contraire à l’exclusivité territoriale accordée au distributeur. Les membres du réseau sont par conséquent tenus de ne pas solliciter les clients dépendant de la zone d’exclusivité concédée à un distributeur.

    46Aux termes de ces réflexions, la commercialisation par internet apparaît comme un moyen complémentaire aux modalités traditionnelles de vente. Le site se présente alors comme un prolongement des points de vente des réseaux. Pour assurer l’étanchéité, le contrôle du réseau par le promoteur est plus que jamais déterminant.

    B- Le contrôle de l’organisateur du réseau

    47230-Soucieux de faire respecter la bonne marche du réseau, le fournisseur aménage contractuellement un droit de contrôle. Cela permet une vérification de l’application convenable des différentes exigences posées au bon fonctionnement de cette organisation et d’assurer l’étanchéité du réseau. Le créateur du réseau peut se réserver un droit d’agrément exercé sur le site et de cette façon contrôler sa présentation, imposer un certain graphisme afin de préserver l’uniformité du réseau. Sans que cet exercice ne conduise à une immixtion du fournisseur dans l’activité de ses partenaires, le contrôle s’avère encore plus indispensable avec l’utilisation d’internet comme mode de commercialisation. En effet, la lutte contre les importations parallèles devenant critique, l’initiateur doit impérativement mettre en garde ses partenaires contre les effets néfastes de telles opérations. Il est vrai que le filtrage des consommateurs lors de leur entrée sur le site peut s’avérer délicat. Malgré tout, la préservation de l’étanchéité du réseau pourrait être réalisée par l’identification des visiteurs du site. Les signatures électroniques exigées lors des transactions semblent constituer un début de solution à un problème qui pourrait devenir récurrent.

    48Le choix de la distribution par internet peut affaiblir dans une certaine mesure l’organisation des réseaux de distribution, mais elle ne conduit pas inévitablement à leur perte. Les problèmes relevés peuvent en effet être évités par une adaptation du site à l’image du point de vente. Il est incontestable que les ventes sur internet vont se multiplier, il convient à ce titre d’apporter les modifications nécessaires permettant l’alliance entre les réseaux de distribution intégrée et le commerce électronique. La consécration de l’intégration de la vente par internet dans le processus de distribution passera par une réaction des initiateurs des réseaux et non pas par un immobilisme que le concept de désorganisation n’autorisera qu’un temps.

    49La notion de désorganisation, encore mal maîtrisée, est exposée à une application démesurée.

    SECTION II. UNE NOTION EXPOSÉE À UNE APPLICATION DÉMESURÉE

    50231-L’appréhension juridique de la désorganisation a été réalisée par la jurisprudence dans divers domaines. Le concept s’avère être un outil intéressant pour les victimes. Solliciter l’application du concept de désorganisation implique de le maîtriser. Or, création prétorienne, l’accessibilité à cette notion semble de prime abord délicate. Cette difficulté peut laisser craindre l’instauration d’un climat d’insécurité juridique contribuant à rendre encore plus insaisissable la notion de désorganisation. L’observation apparaît d’ailleurs confortée lorsque la qualification de la désorganisation est dépendante de la réunion de certaines circonstances. Il est possible de redouter l’imprécision des décisions des magistrats qui pourrait conduire à diminuer les initiatives des dirigeants ne sachant pas à quoi s’en tenir (paragraphe 1).

    51La désorganisation est éminemment destructrice, vecteur de menace, le concept invite à l’intervention du juge afin de prévenir ou de remédier à la situation. Le danger de l’ingérence prétorienne alimente un climat d’incertitude à l’égard des opérateurs économiques (paragraphe 2).

    PARAGRAPHE 1- LES RISQUES D’INSÉCURITÉ JURIDIQUE

    52232-L’utilisation de la notion de désorganisation expose à un risque d’insécurité juridique pour essentiellement deux raisons. L’accessibilité à la notion de désorganisation semble plus complexe dès lors qu’elle n’est pas appréhendée par le législateur (I). En outre, une appréciation parfois subjective de la notion diminue sa prévisibilité par les acteurs économiques (II).

    I- La complexité de l’accessibilité à la notion de désorganisation

    53233-Selon le Doyen Carbonnier, le principe de sécurité juridique correspond à « un besoin juridique élémentaire et, si l’on ose dire animal »34. Le besoin de sécurité juridique est traditionnellement présenté comme l’un des objectifs qui doivent inspirer le législateur et le juge35. Il permet « d’exclure du moins de réduire l’incertitude dans la réalisation du droit »36. Celui-ci se manifeste par la possibilité pour les justiciables d’avoir connaissance de la règle de droit. L’accessibilité réalisée par une publicité légale permet de prendre connaissance de la loi et participe ainsi à la stabilité sociale. La maxime « nul n’est censé ignorer la loi » en est l’expression patente.

    54234-Toutefois, s’il apparaît que l’accessibilité à la loi ne pose pas de difficultés particulières, il n’en va pas forcément de même lorsqu’il s’agit de s’enquérir des dispositions jurisprudentielles.

    55S’il est vrai qu’une certaine constante peut être relevée à travers le rôle unificateur réservé à la Cour de cassation : il s’avère que toute solution judiciaire est susceptible d’être renversée et modifiée. Les revirements de jurisprudence ne sauraient être ignorés. Ce principe de sécurité juridique ne permet pas de remettre en cause la nécessaire souplesse utile aux magistrats pour adapter la règle de droit aux évolutions de la société. Il est communément admis que « la sécurité juridique ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée »37. « Quand bien même le pouvoir d’interprétation serait créateur, la jurisprudence ne pourrait pas plus être figée que toute autre règle de droit. S’il s’agit de rectifier, de rétablir ou d’adapter l’interprétation, rien ne justifie que le juge maintienne, fût-ce à titre transitoire, une interprétation erronée pour préserver les expectatives de certains sujets de droit »38.

    56235-Nonobstant l’opportunité de cette remarque, l’accessibilité à la notion de désorganisation est néanmoins rendue plus complexe. « La glorieuse incertitude du droit » évoquée par M. Atias39 pourrait ne pas donner satisfaction aux opérateurs économiques, la crainte de poursuite pour désorganisation freinant leurs initiatives. En effet, les décisions faisant référence à cette notion ne permettent pas toujours aux entreprises de définir avec précision les contours, la signification, la portée de ce concept émergeant. La connaissance du concept est ainsi rendue malaisée40.

    57236-La préoccupation du commerce, l’audace dont doivent faire preuve les agents économiques peut connaître des limites soulevées par le concept de désorganisation. Or, ces derniers sont en droit de disposer d’une capacité minimale de prévision de la règle. Toute imprécision ou manque de pertinence des critères dégagés par le juge fera régner une atmosphère d’incertitude, qui sera source d’insécurité juridique. Néanmoins, il s’agit là d’un défaut qui n’apparaît pas inéluctable. Pour préserver tout l’intérêt du concept, la démarche des magistrats doit être empreinte d’une grande vigilance dans le respect de la cohérence de l’ensemble.

    58La difficulté surmontée, le sentiment d’insécurité peut ressurgir en raison d’une appréciation subjective de la désorganisation accordant une importance démesurée à certains éléments de faits.

    II- La qualification de la désorganisation parfois dépendante de la réunion d’indices

    59237-L’identification de la désorganisation ne peut s’opérer, au regard des dispositions du Code civil, qu’après que la victime ait fait la démonstration que tel comportement est bien à l’origine de la déconfiture de l’organisation (A). Mais, des atténuations sont apportées à ce principe (B).

    A- Le principe

    60238-Suivant les dispositions de l’article 1315 du Code civil « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ». Il appartient ainsi au demandeur de démontrer son droit à agir. Celui qui se prétend victime de désorganisation doit démontrer qu’il a intérêt et qualité à agir. C’est par une formule célèbre que le droit romain énonçait cette idée : actori incumbit probatio. L’application de cette règle impose par exemple au fabricant, de faire la preuve de la validité de son réseau au regard du droit communautaire41 pour qu’il soit éventuellement possible de sanctionner le distributeur non agréé qui distribue ses produits en violation du réseau.

    61239-En matière de concurrence déloyale, il est classiquement établi que le demandeur doit apporter la preuve que son rival a commis une faute sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. L’action en concurrence déloyale repose sur une faute prouvée et non sur de simples présomptions de déloyauté. Aussi, des faits précis devront être établis42. La jurisprudence refuse généralement d’attribuer une présomption de déloyauté. C’est ce que résume la Cour de cassation en précisant qu’une Cour d’appel « n’a pas à rechercher si les faits allégués pris dans leur ensemble forment un faisceau de présomptions de faute dès lors que l’action en concurrence déloyale a pour fondement non une présomption de responsabilité qui repose sur l’article 1384 du Code civil, mais les articles 1382 et 1383 du même code »43. La preuve des manœuvres fautives doit être apportée.

    62Cependant, la démonstration d’un élément nécessaire à la reconnaissance de la désorganisation s’avère délicate en présence de comportements discrets, qui sont parfois même difficile à déceler. Il est des circonstances où les magistrats procèdent alors à un assouplissement des mécanismes de preuve.

    B- Les atténuations

    63240-C’est parce que la preuve est certainement très difficile à apporter compte tenu du particularisme du terrain économique, que le demandeur est parfois dispensé de sa démonstration. La caractérisation de la désorganisation sera alors établie par des présomptions. La présomption est une opération intellectuelle qui consiste à se fonder sur un fait connu, lequel permet de supposer l’existence d’un fait inconnu qui, par conséquent, n’a pas à être prouvé44.

    64Par application de ce mécanisme, les tribunaux ont tendance à affirmer l’existence d’un préjudice par déduction du procédé utilisé. Ils se contentent ainsi de relever un comportement fautif qui serait de nature à provoquer la désorganisation. La formule jurisprudentielle la plus fréquemment utilisée consiste à préciser qu’ « il s’infère nécessairement des actes déloyaux constatés l’existence d’un préjudice, fût-il seulement moral »45. Cette technique fait prévaloir un certain laxisme des tribunaux, qui n’est cependant qu’apparent. En effet, à s’intéresser de manière plus approfondie aux décisions judiciaires s’inscrivant dans cette droite ligne jurisprudentielle, il ne faut pas omettre que les actes considérés sont déjà imprégnés du préjudice46. De ce fait, la désorganisation n’est pas un élément inconnu. Par conséquent, si une méfiance dans l’application de la notion de désorganisation peut se manifester, celle-ci n’est concevable qu’un court instant.

    65241-Les magistrats s’appuient sur des indices non négligeables pour identifier la désorganisation. La réalité de cet état se mesure par l’analyse de différents éléments de faits. D’une manière générale, les juges ont le souci de rechercher dans chaque espèce si la situation néfaste pour l’organisation s’accompagne de circonstances particulières. Divers éléments sont pris en compte par la jurisprudence.

    66Ainsi, dans le contentieux concernant la désorganisation par débauchage illicite, les magistrats prennent en considération des indices tels que la démission provoquée, la stabilité du personnel, les départs de salariés qualifiés ou encore la concomitance entre la création d’une société concurrente et les embauches. La désorganisation est caractérisée et identifiée par les magistrats dès lors que le débauchage est suspect. C’est ce dont témoigne la décision de la Cour de cassation en reconnaissant que la Cour d’appel s’est fondée sur des « indices concordants ». L’arrêt faisait état du départ de onze des vingt-deux salariés de la société Tasq, pour rejoindre en un temps réduit la société Thésis, qui leur proposait un salaire plus intéressant. La Cour de cassation en conclut que « ces départs désorganisaient gravement la société Tasq, ce que le nouvel employeur ne pouvait ignorer »47. La solution rendue apparaît contestable en son principe. Un résultat est observé alors que l’établissement du comportement fautif repose sur des indices. L’assouplissement de la preuve en la matière semble se justifier au regard du contexte économique, une organisation réduite à néant ne peut que très difficilement satisfaire aux exigences de l’article 1315 du Code civil.

    67242-Les hésitations de la jurisprudence française quant au choix du mécanisme à adopter s’expliquent en raison des dangers liés à la preuve par présomption pour la sécurité des opérateurs économiques. Il est vrai que ce mécanisme de preuve se révèle utile dans ce contexte économique où les désorganisateurs sont des professionnels avisés, prenant des précautions pour dissimuler les documents probants. Si cette méthode d’administration de la preuve peut apparaître contestable, il s’agit néanmoins d’une présomption simple qui peut être écartée par la preuve contraire. L’attribution de la charge de la preuve à l’une ou l’autre des parties est toujours délicate. Mais, il est certain que l’organisation victime, déjà dans une situation difficile, rencontrera des entraves pour recueillir les preuves nécessaires à l’établissement de ses prétentions. Cet assouplissement, voire ce renversement de la charge de la preuve, confère à l’identification de la désorganisation une imperfection au regard des règles générales. Aussi, dans un tel contexte, la jurisprudence ne devrait pas hésiter à se référer à la valeur concurrentielle de l’entreprise pour éviter l’adoption de solutions discutables48.

    68243-La désorganisation s’apprécie en fonction de critères cumulatifs et interdépendants. Le raisonnement du juge doit permettre de dégager un tant soit peu de prévisibilité quant à la considération de la désorganisation. Des règles cohérentes doivent apparaître pour préserver un climat de confiance. Il arrive que pour procéder à la qualification du concept, le juge doit se référer aux conditions particulières de l’espèce. Des informations générales et précises sont de nature à influencer la reconnaissance de la désorganisation. Il est bien évident que ces éléments ne doivent pas emporter automatiquement l’identification de la désorganisation, l’analyse de la qualité et du comportement du sujet sont indispensables. Il est bon de rappeler que bien souvent, tout dépend des circonstances encadrant l’acte commis.

    69L’examen des circonstances concrètes participe à l’identification de la désorganisation mais ne doit pas favoriser l’instauration d’un climat d’insécurité juridique défavorable aux opérateurs économiques. L’approche de la désorganisation ne peut être aléatoire. Des règles cohérentes doivent être respectées afin que les intervenants sur le marché puissent prendre pleine mesure des interdits. Bien que ces remarques bénéficient d’une certaine attention, les agents économiques demeurent exposés à un autre inconvénient, celui de l’ingérence prétorienne.

    PARAGRAPHE 2- LES RISQUES D’INGÉRENCE PRÉTORIENNE

    70244-Les rapports contractuels, longtemps basés sur le dogme de l’autonomie de la volonté, sont aujourd’hui imprégnés par l’influence de la socialisation accrue du droit. Par une lecture extrêmement audacieuse de l’article 1134 alinéa 3 selon lequel les conventions doivent s’exécuter de bonne foi, les juges s’octroient le pouvoir de modifier les obligations des parties. L’exigence de bonne foi49 est consacrée. La force obligatoire du contrat semble dès lors avoir beaucoup perdu de sa vigueur50.

    71Désormais, le contrat apparaît perméable à l’immixtion du juge. Le concept de désorganisation fait ressortir ce pouvoir de plus en plus prédominant des magistrats. Ainsi, dans un contexte de déréférencement d’un distributeur où la désorganisation de l’entreprise peut être constatée à la suite d’un comportement fautif, le juge se sent bien souvent investi d’une mission particulière destinée à protéger la partie faible. C’est certainement par une volonté louable, telle que prévenir ou remédier à la désorganisation que les magistrats interviennent en s’immisçant au cœur des rapports contractuels. Mais cette immixtion s’accompagne parfois d’effets pervers car le magistrat peut intervenir au mépris du respect de l’organisation ou au mépris du pouvoir d’organisation du dirigeant.

    72Le danger de l’ingérence prétorienne se fait ressentir tant dans le cadre de dispositions préventives à la désorganisation (I), que dans le cadre de dispositions curatives à la désorganisation (II).

    I- Dans le cadre de dispositions préventives à la désorganisation

    73245-Afin de prévenir la désorganisation de l’entreprise, il est parfois imposé aux parties de respecter de nouvelles obligations. La bonne foi, « principe en expansion »51, constitue pour le juge un moyen permettant de soumettre les volontés individuelles au contrôle social. L’immixtion du juge dans le contrat est patente. Celui-ci accorde désormais le plus grand intérêt aux circonstances de la rupture des relations contractuelles allant même jusqu’à découvrir une obligation de motivation pesant sur les contractants souhaitant se libérer d’une relation commerciale établie. Dans la situation de dépendance professionnelle d’une des parties, la motivation semble permettre une meilleure évaluation de la bonne conduite de l’auteur de la rupture.

    74Alors que cette obligation peut apparaître comme une formule séduisante pour prévenir la désorganisation de l’entreprise (A), l’obligation d’aide à la reconversion du distributeur déréférencé est une formule plus controversée (B).

    A- L’obligation de motivation : une formule séduisante

    75246-L’obligation de motivation renvoie à l’idée selon laquelle « une personne doit expliquer ses raisons et donc les exprimer, pour pouvoir prendre certaines décisions et adopter certaines attitudes »52, la finalité de l’acte est ainsi clairement exprimée. C’est sous l’influence des règles protectrices des intérêts de la partie la plus faible que l’exigence de motivation s’impose, notamment dans le cadre de certains contrats spéciaux.

    76Ainsi, l’article L 145-9 alinéa 5 du Code de commerce relatif aux baux commerciaux dispose que « le congé doit être donné par acte extrajudiciaire. Il doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit, à peine de forclusion, saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné ». Les contrats portant sur les baux d’habitation prévoient cette obligation, aux termes de l’article 15-I alinéa 1er de la loi du 6 juillet 1989, le congé délivré au preneur par le bailleur doit ainsi être justifié, soit par la décision de ce dernier de reprendre le logement pour l’habiter, soit par la décision de vendre le local, soit pour un motif sérieux et légitime. Cette exigence se trouve également posée à l’article L 122-14-2 du Code du travail qui précise que « l’employeur est tenu d’énoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de licenciement mentionnée à l’article L 122-14-1 »53.

    77247-Cependant, l’article L 442-6-I-5 du Code de commerce ne prévoit aucune obligation de ce genre. Aucune motivation de la rupture n’est exigée de la part de celui qui met fin à une relation commerciale établie. De même, si l’article L 420-2 alinéa 2 du Code de commerce réprime l’exploitation abusive d’un état de dépendance économique, en permettant à un contractant économiquement dépendant de se plaindre d’une rupture motivée par son seul refus d’accepter des « conditions générales injustifiées », ces dispositions ne confèrent pas aux magistrats un pouvoir général d’appréciation des motifs qui ont conduit à la rupture. Une jurisprudence classique adopte une solution claire, « le concédant n’est pas tenu de motiver sa décision de ne pas conclure un nouveau contrat de concession »54. Si cette observation peut être faite pour les contrats à durée déterminée, il est également admis que l’auteur de la résiliation d’un contrat à durée indéterminée n’a pas non plus à justifier d’un motif légitime sa décision et donc n’a pas à motiver la rupture55. Il n’appartient donc pas aux magistrats de rechercher si les motifs avancés sont justes et sérieux.

    78248-Ces solutions de principe connaissent pourtant un bouleversement, puisqu’il est possible de déceler une volonté des magistrats de voir imposer une justification de la rupture des relations contractuelles essentielles à l’entreprise. La Cour de cassation semble admettre que dès l’instant où un motif est énoncé pour résilier le contrat, les juges du fond pourraient en discuter la réalité et le bien fondé. C’est ainsi que, lors de la cessation unilatérale d’un contrat à durée indéterminée, la Haute juridiction s’est emparée des raisons invoquées par le concédant à l’appui de sa décision de mettre un terme à sa relation avec un concessionnaire et, a décidé que cette motivation était insuffisante pour justifier la résiliation56. Cet arrêt consacre « le souci de la Cour de cassation d’en venir de manière progressive et indirecte à exprimer une exigence de motivation, et d’une exacte motivation »57. Le juge est en train de construire une nouvelle réglementation : un droit commun de la résiliation unilatérale des contrats à durée indéterminée58.

    79249-Cependant, la démarche adoptée par les juges est ambiguë. En effet, les magistrats qui se livrent à l’exercice d’un contrôle des explications présentées par le fournisseur, lors de l’expiration des relations commerciales, pourraient inciter le chef de réseau à n’apporter aucune motivation et ainsi conduire à l’adoption d’un comportement contraire à celui souhaité par les tribunaux. Il est donc clair que si les juges contrôlent les motifs c’est qu’ils tendent à imposer une obligation de motivation. Cela s’inscrit d’ailleurs dans le sens des dispositions du Règlement d’exemption communautaire 1400/2002 du 31 juillet 2002 qui soumet l’exemption à l’obligation de motiver la résiliation du contrat59.

    80250-Cette évolution peut apparaître de prime abord dangereuse. Elle se heurte à un principe traditionnel de notre droit, celui de la prohibition des engagements perpétuels. C’est en ce sens que se prononcent M.M. Vogel lorsqu’ils observent qu’ » en figeant les relations contractuelles, les engagements perpétuels empêchent l’entrée sur le marché de nouveaux agents économiques et par là même entravent la création et la circulation des richesses »60. En outre, faire peser une obligation de motivation sur l’auteur de la rupture peut s’inscrire à l’encontre de la volonté du législateur qui a abrogé en 1996 l’interdiction du refus de vente61.

    81Ces arguments ne sauraient toutefois emporter conviction. En effet, le respect d’une obligation de motivation par l’auteur de la rupture, rend certes la démarche un peu plus complexe, plus longue, mais cela ne permet pas de conclure à l’existence d’un engagement perpétuel, puisqu’il est tout de même permis aux parties de rompre le contrat. De plus, le respect d’une obligation de motivation ne permet pas de considérer l’agent économique comme étant tenu de maintenir un courant d’affaires, il est libre de refuser de poursuivre une relation commerciale établie. Admettre le contraire apparaît excessif.

    82Le contrôle opéré par les magistrats ne doit pas dégénérer en véritable inquisition. Le réel danger d’une telle exigence est de voir naître, à terme, une indemnisation du distributeur évincé. En permettant au contractant de refuser de motiver sa décision, celui-ci pourrait être contraint d’assumer financièrement les conséquences dommageables de ce comportement. Comme l’expose Mme Fabre-Magnan, ce système pourrait conduire à monnayer « le droit de résilier un contrat de façon dommageable »62.

    83251-La création d’une obligation de motivation par le juge marque un encadrement étroit de l’exercice du droit de rompre. Toutefois, ce courant jurisprudentiel trouve à s’expliquer : les motifs exprimés permettent de déceler plus aisément le caractère fautif de la rupture et donc déceler dans un second temps, la désorganisation de l’entreprise.

    84En effet, la perte de clientèle se traduisant par la baisse du chiffre d’affaires n’est appréhendée juridiquement que lorsque celle-ci résulte d’un comportement déloyal constitué par la rupture brutale des relations d’affaires63. L’exigence de la motivation accompagnée de son contrôle, participent assurément à la moralisation de la cessation des relations commerciales. Une rupture motivée implique le respect d’un comportement loyal de l’auteur de la rupture à l’égard d’un partenaire commercial habituel. La démarche du distributeur évincé, qui doit traditionnellement faire la démonstration que son partenaire a commis un abus dans la rupture du contrat, s’en trouverait facilitée. Exiger un préavis motivé emporterait ainsi un renversement de la charge de la preuve, le fournisseur serait tenu de démontrer qu’il a délivré un motif suffisant.

    85Cette évolution mérite un accueil favorable en raison de l’inégalité du rapport contractuel, qui appelle des mesures de protection destinées à corriger ce déséquilibre. Ceci, malgré le frein au développement de cette jurisprudence qui semble se dessiner avec la décision rendue le 21 avril 200164. Approuvant les juges du fond d’avoir écarté une action en dommages-intérêts de l’entreprise délaissée, la chambre commerciale a estimé que la société « n’avait pas à donner de motifs au non-renouvellement du contrat (...), que ceux-ci, fussent-ils fallacieux ou non sérieux, ne pouvaient constituer un abus et l’examen des motifs de rupture invoqués était inutile ».

    86Bien que le législateur n’ait pas explicitement prévu une obligation de motivation de la cessation des rapports contractuels issus de la distribution intégrée, certains magistrats n’ont pas hésité, en se fondant sur l’intérêt commun du réseau et sur un principe d’équité, à remédier à cette carence. C’est dans ce contexte qu’une obligation de reconversion a tenté d’être imposée, sans recevoir un accueil favorable de la Haute juridiction. Le juge ne doit pas outrepasser de manière excessive ses fonctions.

    B- L’obligation d’assistance à la reconversion : une formule controversée

    87252-Le phénomène de moralisation du droit des contrats est à son apogée, la création par le juge d’une obligation d’assistance dans le cadre de la rupture des contrats de distribution intégrée en est une illustration édifiante.

    88La Cour d’appel de Paris dans son arrêt rendu le 11 février 1999 a découvert une obligation d’assistance à la reconversion du concessionnaire. En l’espèce, la résiliation du contrat avait privé le concessionnaire de la possibilité de négocier à sa juste valeur la reprise de son fonds de commerce par le repreneur sélectionné. Par application des articles 1134 alinéa 3 et 1135 du Code civil, la Cour a imposé au constructeur, propriétaire du réseau, qui a décidé de mettre un terme à la relation contractuelle, « de veiller loyalement à ce que ces concessionnaires puissent partir sans perdre le fruit de leur participation à l’effort commun, contrepartie de leur engagement au sein du réseau »65. Les juges du fond, sensibles au rapport de force qui existe au sein des réseaux de distribution, instaurent une protection en faveur de la partie économiquement faible. Cela peut se manifester par la mise à l’écart d’une clause résolutoire66 ou la levée de la clause d’exclusivité contenue dans le contrat67. Un arrêt a qualifié de fautif le refus de renoncer à l’exclusivité, « l’appartenance du concessionnaire évincé, au réseau du concédant implique de la part de ce dernier une obligation contractuelle d’assistance, y compris dans la phase de préavis de rupture, dès lors que le concédant ne peut reprocher au concessionnaire des fautes justifiant la mise en œuvre de la clause de résiliation pour infraction »68. C’est la solidarité contractuelle qui conduit à la reconnaissance de ce devoir d’assistance à autrui69.

    89253-L’esprit de solidarité qui anime une doctrine en constant développement s’explique par une lecture dynamique de l’article 1134 alinéa 3 du Code civil et se traduit par un devoir d’assistance à autrui après le terme de la relation contractuelle. Cette position confère alors un pouvoir d’intervention du juge lors de la rupture du contrat. Le contrat serait « un haut-lieu de sociabilité et d’amitié où chacune des parties tâche de rendre justice à l’autre »70 et ce même lors de sa résiliation.

    90Cependant, si l’aide à la reconversion prouve la bonne foi du contractant lors de la cessation de la convention, l’absence d’aide ne permet pas, a contrario, de conclure à sa mauvaise foi. En effet, le partenaire qui décide de mettre un terme à la relation d’affaires sans apporter aucune assistance à la reconversion ne peut être considéré comme nécessairement malveillant. Un raisonnement différent inciterait à sanctionner toute rupture et non plus seulement la manière brutale de rompre. C’est ainsi que les initiatives audacieuses de certains magistrats ont été freinées par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 6 mai 2002. La formulation de l’arrêt de cassation est limpide « le concédant n’est pas tenu d’une obligation d’assistance du concessionnaire en vue de sa reconversion lors de la rupture du contrat »71. Cette décision s’inscrit dans le courant jurisprudentiel qui refuse de voir dans le contrat de concession un mandat d’intérêt commun72.

    91254-La solution de la Cour de cassation apparaît satisfaisante. En effet, l’œuvre du juge imposant une obligation d’assistance fait double emploi avec celle exigeant le respect d’un préavis raisonnable. Dès lors que le concédant a posé un préavis suffisant, il a satisfait à ses obligations propres « à permettre au concessionnaire d’organiser sa reconversion »73. Il est vrai que préavis et reconversion sont intimement liés. L’obligation de respecter un préavis permet au cocontractant, qui n’a pas pris l’initiative de la rupture d’une relation contractuelle, « de faire face aux conséquences économiques et financières de celle-ci »74. L’article L 442-6-I-5° du Code de commerce double la durée minimale de préavis dans les relations commerciales concernant les produits sous marque de distributeur afin de donner aux entreprises le temps nécessaire à une reconversion par la recherche de nouveaux débouchés. La finalité du respect d’un délai de préavis raisonnable et l’obligation d’assistance à la reconversion sont identiques, permettre au partenaire délaissé d’avoir la possibilité de pérenniser son entreprise avec d’autres clients ou fournisseurs. De ce point de vue, l’immixtion du juge dans les rapports contractuels ne s’impose pas.

    92255-En considération de l’organisation élaborée par l’initiateur du réseau, celui-ci n’est pas tenu d’assurer la survie économique de son cocontractant lors de la rupture de la relation commerciale établie. La protection de la partie faible réalisée par le forçage du contrat au nom de l’intérêt commun n’est pas satisfaisante. Certes, le fournisseur ne doit pas nuire au distributeur, mais il ne doit pas pour autant donner une nouvelle orientation à son activité. En effet, comme le souligne un auteur, « à marquer la différence entre l’organisation de la distribution sous forme de relation subordonnée, de société commune ou de concession, la chambre commerciale maintient une offre diversifiée de modèles juridiques à la disposition des agents économiques »75, en imposant une obligation de reconversion, le juge méconnaît l’organisation choisie et élaborée par l’initiateur du réseau. Accepter d’intégrer un réseau de distribution organisé sous la forme de nœuds de contrats, ne permet pas en principe au distributeur de prétendre par la suite sortir de cette organisation en faisant produire les effets d’une organisation différente76.

    93256-Le promoteur a fait le choix de s’allier à des partenaires économiques disposant d’une autonomie juridique, pour cela les conséquences de la rupture seront différentes de celles découlant d’une organisation composée de membres subordonnés. Personne n’est tenu de se lier. Le distributeur qui entre dans un rapport contractuel construit par le promoteur du réseau est tenu par les dispositions du contrat qu’il a accepté. L’adage « tu patere legem quam fecisti »77 s’applique, au risque d’affecter l’organisation elle-même. Admettre l’existence d’une obligation d’assistance à la reconversion pesant sur le créateur du réseau, serait aller à l’encontre de l’organisation construite par ce dernier dans laquelle il ne souhaitait pas voir instaurer ce type de rapport.

    94257-Le danger est de voir apparaître ce qui est désigné comme un contrat de crise, « un contrat à géométrie variable, un contrat sans confiance, un contrat sans foi, ni loi »78. Le juge ne peut compléter le contenu du contrat lors de la rupture en passant outre le respect de l’organisation élaborée par l’initiateur du réseau. L’atteinte portée à la force obligatoire du contrat serait patente. L’obligation d’assistance pourrait conduire à terme à accorder une indemnité de clientèle en fin de contrat. Il est permis de penser avec M. le Tourneau qu’il n’est pas raisonnable d’aller jusque là79. Un arrêt en date du 8 mai 2002 est clair sur ce point « l’intérêt commun à l’essor de deux entreprises non liées par un contrat de mandat est sans incidence sur les conditions d’arrêt de leur collaboration »80.

    95L’immixtion du juge dans les rapports contractuels peut présenter certains avantages, mais il serait opportun de ne pas voir se développer outrageusement ce désir de protection de la partie dépendante au risque d’ignorer l’organisation élaborée par le maître du réseau.

    II- Dans le cadre de dispositions curatives à la désorganisation

    96258-L’importance du pouvoir du juge est manifeste lorsque celui-ci impose des solutions de sauvetage au mépris du pouvoir de gestion de l’organisateur. Ainsi, l’entreprise victime de désorganisation peut se voir obligée de pourvoir au remplacement définitif du salarié désorganisateur (A), ou d’accueillir un administrateur provisoire désigné par les magistrats (B).

    A- Le remplacement définitif du salarié

    97259-La désorganisation de l’entreprise permet de procéder au licenciement du salarié à l’origine de cette situation. Les conséquences de la maladie constituent une cause autonome de licenciement sous une double condition, le fonctionnement de l’entreprise doit s’en trouver gravement perturbé et l’employeur doit se trouver dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié. Il s’agit d’une exigence désormais posée clairement par la Cour de cassation depuis un arrêt de la chambre sociale qui a précisé que « le salarié ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif »81. Ainsi, pour que le licenciement soit licite, il appartient aux juges du fond de relever ces deux éléments. Dès lors, une question se pose, comment apprécier la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié absent ?

    98Il a été décidé que cette exigence n’est pas satisfaite s’il est pourvu au remplacement par l’embauche d’un salarié sous contrat à durée déterminée82, il en irait de même d’un remplacement par un stagiaire ou un salarié intérimaire. En revanche, la difficulté de recourir à un remplacement provisoire permet-elle de procéder au remplacement définitif du salarié absent ?

    99Selon les termes d’un arrêt rendu le 8 décembre 2000, l’Assemblée plénière interdit au juge d’apprécier l’opportunité d’une décision économique de l’employeur83. Il apparaît que celui-ci est seul maître de la solution à envisager. Cette position traditionnelle de la jurisprudence semble toutefois être remise en cause par l’arrêt Herbaut84 qui accorde finalement au juge un pouvoir de contrôle sur l’organisation élaborée par l’employeur. « Dès lors, en imposant la nécessité d’un remplacement définitif du salarié, le juge ne se substitue-t-il pas à l’employeur dans son pouvoir de direction et de gestion, d’autant que le fondement de ce licenciement repose sur les besoins ou la situation objective de l’entreprise ? »85

    100260-Alors même que le législateur n’a prévu aucune disposition, le juge ne devrait pas dans cette situation gérer l’entreprise au lieu et place de l’organisateur. Le dirigeant pourrait être libre, à ce titre, de recourir à un réaménagement du temps de travail supplémentaire des autres employés ou de remplacer le salarié désorganisateur comme bon lui semble, ce que lui interdit désormais le juge. Pour remédier à la désorganisation de l’entreprise, l’employeur n’a pas d’autre choix que de procéder au remplacement définitif du salarié absent. Le pouvoir de direction de l’employeur connaît là une sérieuse limite analogue à celle que peut imposer le magistrat lors de la nomination d’un administrateur provisoire.

    B- La substitution du juge aux organes sociaux

    101261-Afin de remédier à la désorganisation, il arrive que le juge intervienne dans la vie des sociétés. Cela s’illustre par exemple par la désignation d’un administrateur provisoire qui se substitue aux organes choisis par les associés. Cette mesure exceptionnelle est prise de manière à faire face à une crise grave86. Aucun texte ne prévoit cette intervention, il s’agit là d’une pure création prétorienne, révélatrice du pouvoir du juge de s’immiscer dans la gestion de la société lorsque la survie de celle-ci est en cause87.

    102Cette intervention constitue l’immixtion judiciaire la plus absolue dans la mesure où elle entraîne le dessaisissement des dirigeants sociaux88. L’administrateur provisoire permet de pallier les difficultés rencontrées par la société en cas de désorganisation et ainsi assurer le sauvetage de l’organisation.

    103262-Appelé à intervenir en cas d’absence de gestion mettant en péril les intérêts de la société89, l’administrateur judiciaire peut être amené à résoudre la situation dès que la gestion est qualifiée d’anormale. On note une hardiesse plus grande dans certaines décisions. Des Cours d’appel n’ont pas hésité à nommer des administrateurs provisoires dans des cas où l’intérêt social ne leur paraissait pas convenablement défendu par les administrateurs régulièrement investis par la majorité90. Ainsi, est justifiée la décision de la Cour d’appel qui nomme un administrateur provisoire « après avoir constaté que la mésentente existant entre les associés rendait anormal le fonctionnement de la société et considéré que l’annulation prévisible à brève échéance de la désignation des dirigeants sociaux entraînerait de très graves conséquences pour la société auxquelles il fallait immédiatement porter remède »91. Le juge concède des pouvoirs aux administrateurs dès lors qu’un obstacle au fonctionnement normal92 de la société est relevé.

    104La désorganisation de la société causée par la défaillance des organes sociaux ou lors de certains cas de conflits entre associés, révèle la forte immixtion du juge dans la vie de l’organisation.

    CONCLUSION DU CHAPITRE

    105263-Une utilisation contestable du vocable de désorganisation par la jurisprudence se dessine. Certains magistrats, par une volonté manifeste de protéger l’organisation, n’hésitent pas à condamner abusivement de nouveaux procédés sous couvert de la notion de désorganisation. La notion de désorganisation recèle alors des dangers, tant en ce qu’elle peut constituer un prétexte à un certain immobilisme, mais également en raison d’une application approximative qui en est parfois faite. Maîtriser la notion s’avère nécessaire pour exclure tout risque de dérive.

    106264-Les risques liés à l’utilisation du terme de désorganisation ne doivent pas pour autant conduire à en déduire son inefficacité. Les quelques inconvénients liés au concept, ne sont pas suffisants à devoir se résigner à renoncer à son utilisation. Le recours à cette notion a pour principal mérite d’accorder une protection efficace de l’organisation, en assurant dans le même temps un équilibre satisfaisant entre la protection individuelle de l’entreprise et la protection de l’intérêt général, autant d’atouts permettant de reconnaître l’intérêt du concept de désorganisation, c’est ce qu’il convient à présent de vérifier.

    Notes de bas de page

    1 P.-Y. GAUTIER, Détournement de clientèle par « couponnage électronique », note sous Com. 18 novembre 1997, JCP éd. E 1998.II.466.

    2 J.-P. BLAISE, Droit des affaires, préc. p. 356.

    3 Y. CHAPUT, Clientèle et concurrence, approche juridique du marché, Litec, 2000, p. 65 n° 87.

    4 T. Com. Marseille 2 février 1995, Lettre distrib. février 1995, RJDA 5/95 n° 672, Ann. Prop. Indust. 1996 p. 122.

    5 CA Aix-en-Provence 30 juin 1995, RJDA 8-9/95 n° 1067, REDC 1995-178 note E. PETIT, D.1997 Jp. 39, note G. PARLÉANI.

    6 Com. 18 novembre 1997, Ann. Prop. Indust. 2000 p. 130 ; D. 1998 Jp. 260, Contrats-Concurrence-Consommation 1998 n° 6 obs. L. VOGEL, RJDA 3/1998 n° 366.

    7 CA Lyon 5 novembre 2001, Lettre distrib. janvier 2002.

    8 G. CAS, Du couponnage électronique, D. 1996 Chron. p. 59, spéc. p. 60.

    9 Y. SERRA, note sous Com. 18 novembre 1997, D. 1998, Som. 224.

    10 Rép. Min. n° 28423, 24 juillet 1995 JOAN Q 4 septembre 1995 p. 3831.

    11 P. ROUBIER, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com. 1948 p. 541, spéc. p. 554

    12 Y. SERRA, obs. sous Com. 18 novembre 1997, D. 1998 Som. 224. « En toute rigueur en effet, ce n’est pas le détournement de clientèle en lui-même qui est sanctionné par l’action en concurrence déloyale, mais les moyens pour parvenir à cette fin ». Y. SERRA, Concurrence déloyale, préc. n° 123.

    13 En cela, la motivation de la Cour de cassation est critiquable, celle-ci faisant référence à la remise d’un bon de réduction « à l’occasion de ventes d’un produit déterminé ».

    14 Y. CHAPUT, Clientèle et concurrence, approche juridique du marché, préc. p. 66.

    15 Y. GUYON, Droit des affaires, tome 1, Droit commercial général et sociétés, Economica, 12e éd., 2003 n° 843.

    16 G. PARLÉANI, note sous CA Aix-en-Provence, 30 juin 1995, D. 1997 Jp. 39 spéc. n° 13.

    17 F. LORENTZ, Le commerce électronique : une nouvelle donne pour les consommateurs, les entreprises, les citoyens et les pouvoirs publics, Rev. Conc. Consomm. 1998 n° 101 p. 5.

    18 Directive 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur « Directive sur le commerce électronique », article 10 et 11, JO n° L 178 du 17 juillet 2000 p. 1. Directive transposée par le législateur français au sein de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, sur la confiance dans l’économie numérique, JO 22 juin 2004 p. 11168, D. 2004 lég. p. 1868, Revue des contrats 2005 n° 2 p. 535. L’article 14 de cette loi précise que « le commerce électronique est l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de service ».

    19 JOCE L 336, 29 décembre 1999 p. 21, D. 2000 Leg. p. 127. Le Règlement d’exemption n° 2790-1999 du 22 décembre 1999 concerne l’application de l’article 81 paragraphe 3 du traité CE à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées.

    20 JOCE 13 octobre 2000, 2000/C 291/01.

    21 La Directive européenne du 20 mai 1997 définit le contrat de vente à distance comme celui « qui utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu’à la conclusion du contrat, y compris la conclusion du contrat lui-même ». Article 2 Annexe 1, Directive 20 mai 1997, JOCE 4 juin 1997 L 144. La transposition de la directive européenne en droit français a été réalisée par l’ordonnance 2001-741 du 23 août 2001, JO 25 août 2001. Voir article L 121-16 du Code de la consommation.

    22 T. Com. Pontoise 15 avril 1999, D. aff. n° 44 p. 725 note C. MANARA.

    23 D. FERRIER, La coexistence des canaux de distribution, Rev. conc. consom. 2001 mai-juin n° 121 p. 16, spéc. p. 17.

    24 CA Versailles 2 décembre 1999, Cah. dr. de l’entr. 2001/2 note D. MAINGUY ; JCP éd. E 2000.II.10282 note M. VIVANT.

    25 Trib. Grande Instance de Nanterre 20 mars 2000, Bull. Act. Lamy, avril 2000 n° 124 p. 11.

    26 CA Versailles 14 septembre 2000, Expertises avril 2001 p. 143 note A. NAPPEY. « Le nom de domaine est un mot, ou groupe de mots, qui donne une adresse ou localise un site internet ». V.-L. BENABOU, Les défis de la mondialisation pour l’OMPI : les noms de domaine, in La mondialisation du droit, sous la dir. de E. LOQUIN, C. KESSEDJIAN, Litec, 2000, p. 298. Voir aussi, La responsabilité des moteurs de recherche : bug sur Google, D. 2005 p. 1037, note Ch. HUGON. Ph. STOFFEL-MUNCK, Les liens sponsorisés comme source de responsabilité : quand chercher « Vuitton » amène sur le site « Faux Vuitton », Communication commerce électronique n° 7 juillet 2005, Com. 117.

    27 CA Bordeaux, 26 février 2003, D. 2004 Chron. 623, note A. LECOURT. Il est vrai que l’exclusivité territoriale ne constitue pas l’obligation essentielle du contrat de franchise comme cela peut l’être pour un contrat de concession. Cependant, la pratique révèle que ce type de stipulation est fréquemment inséré dans le contrat de franchise.

    28 R. FABRE, Les contrats de distribution et internet à la lumière du nouveau règlement communautaire, D. aff. 2001 p. 461. Voir aussi, T. LAMBERT, L’influence d’internet sur la distribution : constat et perspectives, RJC 2002 p. 388, l’auteur envisage internet comme un facteur de concurrence.

    29 JOCE 13 octobre 2000, 2000/C 291/01. Pour imposer l’interdiction, le promoteur du réseau dispose toutefois de possibilités formulées au point 51 des lignes directrices. « L’interdiction catégorique de vendre sur internet ou sur catalogue n’est admissible que si elle est objectivement justifiée ». Il peut être démontré que le savoir-faire ne supporterait pas une utilisation du processus de vente par internet. Il y aurait une contradiction entre le savoir-faire et la méthode de vente par internet. Pareillement, dès lors qu’il est démontré que l’image de marque des produits ou services est incompatible avec le commerce électronique, la commercialisation par internet est rendue impossible.

    30 Voir, Les premières journées internationales du droit du commerce électronique, Litec, 2002 p. 262, Le communiqué de presse de la Commission, 17 mai 2001, Contrats-Concurrence-Consommation mars 2002 n° 51 note S. POILLOT-PERUZZETO.

    31 R. FABRE, Les contrats de distribution et internet à la lumière du nouveau règlement communautaire, D. aff. 2001 n° 5 Chron. p. 461, spéc. p. 464.

    32 JOCE 13 octobre 2000 C/291-01. Voir, Hugo Kenfack, note sous Com. 14 mars 2006, D. 2006 Jp 1901.

    33 Le spamming consiste à l’envoi de messages non sollicités par les destinataires. Le spamming considéré dans le milieu de l’internet comme une pratique déloyale et gravement perturbatrice est contraire aux dispositions de la chartre de bonne conduite. TGI Paris, Ord. Référé 15 janvier 2002, D. aff. 2002 n° 19 note L. MARINO.

    34 J. CARBONNIER, Flexible Droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10e éd. 2001 p. 194.

    35 F. POLLAUD-DULIAN, À propos de la sécurité juridique, RTD civ. 2001 p. 487.

    36 G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd., 2005, voir sécurité.

    37 Civ. 21 mars 2000, Bull. civ. I n° 97. Rapport remis à Monsieur le Premier Président de la Cour de cassation G. CANIVET, Les revirements de jurisprudence, Cour de cassation, Litec 2005. C. ATIAS, Sur les revirements de jurisprudence, RTD civ. 2005 p. 298. J.-L. AUBERT, Faut-il moduler dans le temps les revirements de jurisprudence ?... J’en doute !, RTD civ. 2005 p. 300.

    38 F. POLLAUD-DULIAN, À propos de la sécurité juridique, préc. spéc. p. 501.

    39 C. ATIAS, L’ambiguïté des arrêts dits de principe en droit privé, JCP éd. G 1984.I.3145.

    40 Lorsque les magistrats décident que « ce n’est qu’au cas où la grève entraîne ou risque d’entraîner la désorganisation de l’entreprise qu’elle dégénère en abus », Soc. 18 janvier 1995, Bull. civ. IV n° 27, un constat est posé sans que soient soulevés les caractères utiles à l’éclaircissement de la notion. Le juge procède plus par affirmation que par justification.

    41 Par exemple, Com. 21 mars 1989, Bull. civ. IV n° 98, Com. 7 mars 1989, Bull. civ. IV n° 81.

    42 Voir : Com. 21 octobre 1997, PA 20 mai 1998 n° 60 p. 19 ; Com. 9 mars 1999 D.aff. 2000, n° 32 p. 321, obs. Y. PICOD ; Com. 24 mars 1998, D. 1999 Som. 105, obs. Y. SERRA.

    43 Soc. 30 avril 1987, Bull. civ. V n° 236, D. 1988 Som. 213, obs. Y. SERRA.

    44 Ch. LARROUMET, Droit civil, Introduction à l’étude du droit privé, tome 1, Economica, 3e éd. 1998, n° 149 p. 90. J. CARBONNIER, Les biens, les obligations volume II, PUF, coll. Manuels Quadrige, 1re éd. 2004 n° 175 et s. J.-L. AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire, Armand Colin, coll. U, 10e éd. 2004 n° 72.

    45 Com. 9 février 1993, Bull. civ ; IV n° 53. « L’existence d’un préjudice s’infère nécessairement des actes déloyaux constatés », Com. 1er juillet 2003, RJ com. 2004 p. 109, note S. LEBRETON-DERRIEN ; Com. 9 octobre 2001, RJDA 2002 n° 213. Com. 22 octobre 1985, Bull. civ. IV n° 245.

    46 Voir supra n° 88 et s.

    47 Com. 24 octobre 2000, PA 17 juillet 2001 n° 141 p. 21.

    48 Voir infra n° 296 et s. et n° 462 et s.

    49 « Il nous paraît préférable (…) de parler d’exigence de loyauté, même si l’article 1134 alinéa 3 utilise le terme de bonne foi », Y. PICOD, Contrats et Obligations, Effet obligatoire des conventions, Exécution de bonne foi des conventions, J.-Cl. Civil, fasc. 11, n° 5 ; Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, LGDJ, coll. bibl. dr. privé tome 208, 1989.

    50 Aux termes des dispositions de l’article 1134 du Code civil « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». De ce texte résulte le principe de la force obligatoire des contrats selon lequel les conventions sont obligatoires pour les parties, mais également pour le juge. Ce dernier doit être un serviteur respectueux du contrat. Selon la formule de Fouillée, « qui dit contractuel, dit juste », on en déduit l’impossibilité pour le magistrat de modifier les termes de l’accord par la suppression ou la création d’une obligation pesant à la charge d’une des parties. Le juge ne serait alors investi, selon une philosophie individualiste du xviiie siècle, d’aucun pouvoir de sauvegarde des équilibres contractuels sous réserve de textes particuliers.

    51 Ph. MALAURIE, L. AYNÈS, Les obligations, Contrats et quasi-contrats, volume 2, Cujas 11e éd., 2001-2002. Y. PICOD, L’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat, in Le juge et l’exécution du contrat, PUAM 1993. A. BÉNABENT, La bonne foi, Travaux H. CAPITANT, Litec 1992.

    52 M. FABRE-MAGNAN, L’obligation de motivation en droit des contrats, in Études offertes à Jacques GHESTIN, Le contrat au début du xxie siècle, LGDJ, 2001 p. 301, spéc. n° 4 ; Pour la reconnaissance d’une obligation de motiver la rupture des contrats de dépendance, Revue des contrats 2004 n° 2 p. 573. Th. REVET, L’obligation de motiver une décision contractuelle unilatérale, instrument de vérification de la prise en compte de l’intérêt de l’autre partie, Revue des contrats 2004 n° 2 p. 579, « La motivation est un discours rhétorique destiné à convaincre de la rationalité d’une décision générale ou particulière, par la présentation organisée de l’ensemble des considérations qui, selon l’auteur, commandent qu’il prenne telle option. Elle est donc un phénomène éminemment social : justification, explication, défense ou promotion d’un acte, elle participe des relations que son auteur établit avec autrui relativement à cet acte ».

    53 L’obligation de motivation est exigée dans le cadre de mesures disciplinaires selon l’article L 122-41 du Code du travail. Aussi, d’après les dispositions de l’article L 521-3 de ce même code, un exposé des motifs doit accompagner le préavis de grève.

    54 Com. 5 avril 1994, Bull. civ. IV n° 149, Contrats-Concurrence-Consommation 1994 n° 159 obs. L. LEVENEUR, D 1995, Jp. 356 obs. G. VIRASSAMY ; JCP éd. G.1994.IV.1529, obs. Ch. JAMIN ; Com 9 juin 1992, Contrats-Concurrence-Consommation 1992 n° 223 ; Com. 30 novembre 1982, Bull. civ. IV n° 392 ; Com. 4 janvier 1994, JCP éd. G 1994.I.3757 obs. Ch. JAMIN : « S’agissant d’un contrat conclu pour une durée déterminée qui avait été dénoncé avant son expiration dans le délai contractuellement prévu (…), le concédant n’est pas tenu de motiver sa décision de ne pas conclure un nouveau contrat de concession ». Com. 17 avril 1980, Bull. civ. IV n° 152, « la Cour d’appel a retenu que la société Volvo-France était en droit, six mois avant son expiration, de notifier à la société Canor qu’elle ne renouvellerait pas le contrat de concession en cours conclu pour une durée d’un an non renouvelable par tacite reconduction, sans avoir à motiver sa décision ».

    55 Voir Com. 15 décembre 1969, Bull. civ. IV n° 384 ; Com. 26 janvier 1976, Bull. civ. IV n° 34 ; CA Paris 20 décembre 1990, Contrats-Concurrence-Consommation mars 1991 n° 50 note L. LEVENEUR.

    56 Com. 20 janvier 1998 D.1998 p. 413 note Ch. JAMIN, D. 1999 Som. 114 obs. D. MAZEAUD, RTD Com. 1998 p. 661, note B. BOULOC. Voir aussi, Com. 25 octobre 1994, D. 1997 Som. 52, obs. D. FERRIER.

    57 Ch. JAMIN, note sous Com 20 janvier 1998, préc. spéc. p. 417. Lorsque le franchiseur donne un motif, celui-ci devrait être exact, voir notamment, C. CHAMBONNAUD, La loi du 31 décembre 1989 et la protection du franchisé, Mélanges J. DERRUPÉ, Litec Joly, 1991, p. 24. Selon une jurisprudence antérieure, il n’était pas considéré que la fausseté des justifications apportées soit fautive, Voir Com. 4 janvier 1994, D. 1995 Jp. 315 note G. VIRASSAMY. Mais une évolution différente se dessine, la Cour de cassation accepte que soient pris en compte les motifs avancés par le concédant pour apprécier le caractère abusif de la résiliation, Com. 5 octobre 1993, Bull. civ. IV n° 326, D. 1993 Som. 69, obs. D. FERRIER, Lettre distrib. décembre 1993. En ce sens, D. MAINGUY, Remarques sur les contrats de situation et quelques évolutions récentes du droit des contrats, Mélanges Michel CABRILLAC, Litec 1999, p. 165, spéc. p. 177 : « Il serait plus simple, plus juste et plus rationnel d’exiger systématiquement la motivation », Voir, note sous 2 juillet 2002, JCP 2003 éd. G.II.10023. M. FABRE-MAGNAN, Pour la reconnaissance d’une obligation de motiver la rupture des contrats de dépendance, préc.

    58 M. FABRE-MAGNAN, L’obligation de motivation en droit des contrats, préc. p. 311.

    59 JOCE 1er août 2002 L 203/30, l’article 3.4 de ce Règlement, relatif à la distribution de véhicules automobiles, précise que « l’exemption s’applique à condition que l’accord vertical conclu avec un distributeur ou un réparateur prévoit qu’un fournisseur qui souhaite notifier la résiliation d’un accord soit tenu de le faire par écrit en spécifiant les raisons objectives et transparentes de la décision de résiliation ». Cette évolution s’inscrit également dans le sens de la Loi Doubin, à considérer l’interprétation de certains auteurs selon laquelle la référence à l’intérêt commun impose une obligation de motiver la rupture du contrat sous peine de devoir indemniser le contractant. Loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989, JO 2 janvier 1990. Article 1er, devenu l’article L 330-3 du Code de commerce « Toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties, de fournir à l’autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s’engager en connaissance de cause ».

    60 L. VOGEL, J. VOGEL, Vers un retour des contrats perpétuels ? Évolution récente du droit de la distribution, Contrats-Concurrence-Consommation août-septembre 1991, p. 1.

    61 M. THILL-TAYARA, F. HEERENSCHMIDT, La rupture de relations commerciales établies un exercice périlleux, Revue Lamy dr. des affaires, 2003 septembre n° 63.

    62 Voir, M. FABRE-MAGNAN, Pour la reconnaissance d’une obligation de motiver la rupture des contrats de dépendance, préc.

    63 Le préjudice indemnisable est « celui résultant du caractère brutal de la rupture et non le préjudice découlant de la rupture elle-même », CA Douai 15 mars 2001 JCP éd. E.2001.II.186, note M. PÉDAMON.

    64 Com. 21 avril 2001, RTD civ. 2002 p. 99, obs. J. MESTRE et B. FAGES. La chambre civile de la Cour de cassation paraît également réservée. Voir, Civ. 3 avril 2001, JCP éd. G 2001.IV.2018. Alors que la Cour d’appel avait relevé un abus de droit en l’absence de formulation de l’opportunité de la rupture, la Cour de cassation a censuré cette décision sur le fondement de l’article 1134 du Code civil et de la loi des parties. Même sens, CA Versailles 20 février 2003, DomeleKtrika c/ Moulinex. CA Versailles, 6 mars 2003, Epsilon c/ Mavic. Cependant, Com. 2 juillet 2002, Bull. civ. IV n° 113, mais il s’agit d’une espèce où une clause du contrat permettait de déduire une obligation de motivation.

    65 CA Paris 11 février 1999, JCP éd. G 1999.II.10244 note Ph. STOFFEL-MUNCH, RJC 1999 p. 335, note Ph. GRIGNON. Voir CA Paris 26 mars 1999, Cah. dr. de l’entr. 1999/5 p. 19, note D. MAINGUY, J.-L. RESPAUD.

    66 CA Paris 4 mars 1999, JCP éd. G.2000.II.10244 note J.-P. CHAZAL.

    67 CA Paris 26 mars 1999, JCP éd. G.2000.II.10244 note J.-P. CHAZAL.

    68 Ibid.

    69 D. MAZEAUD, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ?, in Mélanges en l’honneur de François TERRÉ, Dalloz-Puf-Juris-Classeur, 1999 p. 603. Ch. JAMIN, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, in Mélanges Jacques GHESTIN, Le contrat au début du xxie siècle, LGDJ, 2001 p. 441. A.-S. COURDIER, Le solidarisme contractuel, thèse Dijon 2003. J. CEDRAS, Liberté-égalité-contrat, le solidarisme contractuel en doctrine et devant la Cour de cassation, Rapport annuel de la Cour de cassation 2003, La documentation française 2004, p. 215.

    70 A. SÉRIAUX, Droit des obligations, PUF, 2e éd., 1998 n° 55 p. 231.

    71 Com. 6 mai 2002, D. aff. 30 mai 2002 n° 21 AJ p. 1754. Cette décision a été réitérée, Com. 7 avril 2004, Cah. dr. de l’entr. 2004/3 p. 30, obs. J.-L. RESPAUD, le concédant n’est pas tenu d’une obligation d’assistance à l’égard du concessionnaire en vue de sa reconversion. CA Paris 12 janvier 2005, Lettre distrib. mai 2005, p. 3, « le franchiseur n’est pas tenu d’une obligation d’assistance à son franchisé en vue de sa reconversion ». Dans le domaine de la franchise, à défaut de stipulations particulières, l’obligation d’assistance n’a pas vocation à se poursuivre après le terme du contrat.

    72 Voir Com. 7 octobre 1997, Bull. civ. IV n° 252, Contrats-Concurrence-Consommation 1998, Comm. n° 20 obs. L. LEVENEUR. “Le contrat de concession exclusive ne constitue pas un mandat d’intérêt commun ».

    73 Com. 6 mai 2002, préc.

    74 Voir CA Paris 8 décembre 1994 RJDA 1995 p. 226 ; CA Paris 6 février 1997 D. 1998 Som. 335.

    75 Ph. STOFFEL-MUNCH, note sous Com. 6 mai 2002, JCP éd. G.2002.II.10146.

    76 Cette obligation d’assistance, que l’on retrouve dans le cadre des contrats de travail, selon laquelle l’employeur est tenu de prendre en considération l’intérêt du salarié en ne procédant pas au licenciement s’il est en mesure de lui proposer une modification de son emploi. L’employeur est tenu de respecter une obligation de reclassement envers ses salariés, par exemple. « L’employeur, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, a le devoir d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi » Soc. 25 février 1992, Bull. civ. V n° 121.

    77 « Subis les conséquences de ta propre loi », voir H. ROLAND, L. BOYER, Adages du droit français, Litec, 4e éd. 1999.

    78 D. MAZEAUD, Le contrat, liberté contractuelle et sécurité juridique, Defrénois, 1998 n° 19 p. 1137, spéc. p. 1141.

    79 Ph. le TOURNEAU, Concessions, J.-Cl. Contrats-Distribution, fasc. 1010, 2001 n° 125 ; Ph. le TOURNEAU, avec la participation de M. ZOÏA, Les contrats de franchisage, Litec, coll. Juris-Classeur 2003. D’ailleurs M. DOUBIN, le ministre à l’origine de la loi communément désignée du même nom, avait pris soin de préciser qu’aucune relation ne devait être établie entre la référence dans la loi à l’intérêt commun et l’octroi d’une indemnisation. JO Déb. As. Nat. 20 décembre 1989.

    80 Com. 8 mai 2002, Contrats-Concurrence-Consommation 2002, n° 87 obs. L. LEVENEUR.

    81 Soc. 13 mars 2001, D. 2001 Jp. 2339 ; Soc. 5 juin 201, Bull. civ. IV n° 209 ; Soc. 27 mars 2001, Bull. civ. IV n° 106.

    82 Soc. 6 février 2001, JSL 27 mars 2001.

    83 As. Plén. 8 décembre 2000, D. 2001 Jp. 1125, note J. PÉLISSIER.

    84 Soc. 13 mars 2001, préc.

    85 H. KOBINA GABA, note sous Soc. 13 mars 2001, préc.

    86 Il ne peut être désigné un administrateur provisoire « au seul motif qu’une société commerciale rencontre des difficultés économiques et financières mêmes graves, lorsqu’il n’est pas établi qu’elles sont soit le résultat d’irrégularités mettant la société en péril, soit d’actes ou de carences des dirigeants visant à nuire à l’intérêt social », CA Paris 20 mars 2002, Rev. soc. 2002 n° 3 p. 578, obs. Y. GUYON. Un administrateur provisoire peut être désigné lors de conflits ou de mésententes graves survenant entre les associés et susceptibles de conduire à la dissolution, voir H. MASTO-POLOU, La dissolution pour mésentente entre associés, Rev. soc. 1998 p. 21 et s. « Une telle mesure implique la réunion de circonstances graves caractérisées par une paralysie de la société ou par une crise grave de nature à compromettre irrémédiablement les intérêts sociaux », CA Paris 29 novembre 2002, Bull. Joly 2003 § 111 p. 554, note P. SCHOLER.

    87 G. BOLARD, Administration provisoire et mandat ad hoc, JCP éd. E 1995.I.509. Certes, la désignation d’un administrateur provisoire entre dans le cadre des activités préventives du juge mais celui-ci agit lors d’une situation devenue intolérable telle que la désorganisation afin le plus souvent d’y remédier rapidement pour éviter la dissolution de la société. Le critère d’intervention retenu par la jurisprudence consiste en une « absence de fonctionnement de la société » ou sa « paralysie totale », CA Paris, 3 mars 1941, JCP éd.E.1942.II.1776, note D. BASTIAN.

    88 Y. GUYON, refondu par C. RUELLAN, Administration provisoire, J.-Cl. Sociétés, fasc. 43-10, 2000, n° 1. « L’immixtion du juge dans la vie sociale ne se fonde sur aucun texte. Elle est d’autant plus surprenante qu’elle porte atteinte à la souveraineté des associés, dont l’une des attributions essentielles consiste à nommer les dirigeants », Y. GUYON, Les missions des administrateurs provisoires de sociétés, Mélanges Daniel BASTIAN, tome 1, 1974, p. 103.

    89 « Considérant que la désignation d’un administrateur provisoire ne s’impose que s’il est établi que le conflit qui oppose les actionnaires empêche le fonctionnement des organes sociaux et si les intérêts de la société, distincts des intérêts personnels des associés, sont menacés d’un péril imminent ». CA Paris 5 novembre 1993, Bull. Joly 1994 §7 p. 59 note M. GERMAIN.

    90 G. RIPERT, R. ROBLOT, par M. GERMAIN, Traité de Droit commercial, Les sociétés commerciales tome 1, Volume 2, LGDJ 2002, n° 1156.

    91 Com. 17 janvier 1989, Rev. soc. 1989 p. 209 note Y. GUYON.

    92 Ibid, « l’adjectif « normal » peut renvoyer à ce qui est le plus fréquent ou le plus habituel et peut être même à ce qui est le plus raisonnable ». Aussi, le terme anormal peut faire une place importante à la subjectivité du juge.

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    1 P.-Y. GAUTIER, Détournement de clientèle par « couponnage électronique », note sous Com. 18 novembre 1997, JCP éd. E 1998.II.466.

    2 J.-P. BLAISE, Droit des affaires, préc. p. 356.

    3 Y. CHAPUT, Clientèle et concurrence, approche juridique du marché, Litec, 2000, p. 65 n° 87.

    4 T. Com. Marseille 2 février 1995, Lettre distrib. février 1995, RJDA 5/95 n° 672, Ann. Prop. Indust. 1996 p. 122.

    5 CA Aix-en-Provence 30 juin 1995, RJDA 8-9/95 n° 1067, REDC 1995-178 note E. PETIT, D.1997 Jp. 39, note G. PARLÉANI.

    6 Com. 18 novembre 1997, Ann. Prop. Indust. 2000 p. 130 ; D. 1998 Jp. 260, Contrats-Concurrence-Consommation 1998 n° 6 obs. L. VOGEL, RJDA 3/1998 n° 366.

    7 CA Lyon 5 novembre 2001, Lettre distrib. janvier 2002.

    8 G. CAS, Du couponnage électronique, D. 1996 Chron. p. 59, spéc. p. 60.

    9 Y. SERRA, note sous Com. 18 novembre 1997, D. 1998, Som. 224.

    10 Rép. Min. n° 28423, 24 juillet 1995 JOAN Q 4 septembre 1995 p. 3831.

    11 P. ROUBIER, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com. 1948 p. 541, spéc. p. 554

    12 Y. SERRA, obs. sous Com. 18 novembre 1997, D. 1998 Som. 224. « En toute rigueur en effet, ce n’est pas le détournement de clientèle en lui-même qui est sanctionné par l’action en concurrence déloyale, mais les moyens pour parvenir à cette fin ». Y. SERRA, Concurrence déloyale, préc. n° 123.

    13 En cela, la motivation de la Cour de cassation est critiquable, celle-ci faisant référence à la remise d’un bon de réduction « à l’occasion de ventes d’un produit déterminé ».

    14 Y. CHAPUT, Clientèle et concurrence, approche juridique du marché, préc. p. 66.

    15 Y. GUYON, Droit des affaires, tome 1, Droit commercial général et sociétés, Economica, 12e éd., 2003 n° 843.

    16 G. PARLÉANI, note sous CA Aix-en-Provence, 30 juin 1995, D. 1997 Jp. 39 spéc. n° 13.

    17 F. LORENTZ, Le commerce électronique : une nouvelle donne pour les consommateurs, les entreprises, les citoyens et les pouvoirs publics, Rev. Conc. Consomm. 1998 n° 101 p. 5.

    18 Directive 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur « Directive sur le commerce électronique », article 10 et 11, JO n° L 178 du 17 juillet 2000 p. 1. Directive transposée par le législateur français au sein de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, sur la confiance dans l’économie numérique, JO 22 juin 2004 p. 11168, D. 2004 lég. p. 1868, Revue des contrats 2005 n° 2 p. 535. L’article 14 de cette loi précise que « le commerce électronique est l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de service ».

    19 JOCE L 336, 29 décembre 1999 p. 21, D. 2000 Leg. p. 127. Le Règlement d’exemption n° 2790-1999 du 22 décembre 1999 concerne l’application de l’article 81 paragraphe 3 du traité CE à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées.

    20 JOCE 13 octobre 2000, 2000/C 291/01.

    21 La Directive européenne du 20 mai 1997 définit le contrat de vente à distance comme celui « qui utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu’à la conclusion du contrat, y compris la conclusion du contrat lui-même ». Article 2 Annexe 1, Directive 20 mai 1997, JOCE 4 juin 1997 L 144. La transposition de la directive européenne en droit français a été réalisée par l’ordonnance 2001-741 du 23 août 2001, JO 25 août 2001. Voir article L 121-16 du Code de la consommation.

    22 T. Com. Pontoise 15 avril 1999, D. aff. n° 44 p. 725 note C. MANARA.

    23 D. FERRIER, La coexistence des canaux de distribution, Rev. conc. consom. 2001 mai-juin n° 121 p. 16, spéc. p. 17.

    24 CA Versailles 2 décembre 1999, Cah. dr. de l’entr. 2001/2 note D. MAINGUY ; JCP éd. E 2000.II.10282 note M. VIVANT.

    25 Trib. Grande Instance de Nanterre 20 mars 2000, Bull. Act. Lamy, avril 2000 n° 124 p. 11.

    26 CA Versailles 14 septembre 2000, Expertises avril 2001 p. 143 note A. NAPPEY. « Le nom de domaine est un mot, ou groupe de mots, qui donne une adresse ou localise un site internet ». V.-L. BENABOU, Les défis de la mondialisation pour l’OMPI : les noms de domaine, in La mondialisation du droit, sous la dir. de E. LOQUIN, C. KESSEDJIAN, Litec, 2000, p. 298. Voir aussi, La responsabilité des moteurs de recherche : bug sur Google, D. 2005 p. 1037, note Ch. HUGON. Ph. STOFFEL-MUNCK, Les liens sponsorisés comme source de responsabilité : quand chercher « Vuitton » amène sur le site « Faux Vuitton », Communication commerce électronique n° 7 juillet 2005, Com. 117.

    27 CA Bordeaux, 26 février 2003, D. 2004 Chron. 623, note A. LECOURT. Il est vrai que l’exclusivité territoriale ne constitue pas l’obligation essentielle du contrat de franchise comme cela peut l’être pour un contrat de concession. Cependant, la pratique révèle que ce type de stipulation est fréquemment inséré dans le contrat de franchise.

    28 R. FABRE, Les contrats de distribution et internet à la lumière du nouveau règlement communautaire, D. aff. 2001 p. 461. Voir aussi, T. LAMBERT, L’influence d’internet sur la distribution : constat et perspectives, RJC 2002 p. 388, l’auteur envisage internet comme un facteur de concurrence.

    29 JOCE 13 octobre 2000, 2000/C 291/01. Pour imposer l’interdiction, le promoteur du réseau dispose toutefois de possibilités formulées au point 51 des lignes directrices. « L’interdiction catégorique de vendre sur internet ou sur catalogue n’est admissible que si elle est objectivement justifiée ». Il peut être démontré que le savoir-faire ne supporterait pas une utilisation du processus de vente par internet. Il y aurait une contradiction entre le savoir-faire et la méthode de vente par internet. Pareillement, dès lors qu’il est démontré que l’image de marque des produits ou services est incompatible avec le commerce électronique, la commercialisation par internet est rendue impossible.

    30 Voir, Les premières journées internationales du droit du commerce électronique, Litec, 2002 p. 262, Le communiqué de presse de la Commission, 17 mai 2001, Contrats-Concurrence-Consommation mars 2002 n° 51 note S. POILLOT-PERUZZETO.

    31 R. FABRE, Les contrats de distribution et internet à la lumière du nouveau règlement communautaire, D. aff. 2001 n° 5 Chron. p. 461, spéc. p. 464.

    32 JOCE 13 octobre 2000 C/291-01. Voir, Hugo Kenfack, note sous Com. 14 mars 2006, D. 2006 Jp 1901.

    33 Le spamming consiste à l’envoi de messages non sollicités par les destinataires. Le spamming considéré dans le milieu de l’internet comme une pratique déloyale et gravement perturbatrice est contraire aux dispositions de la chartre de bonne conduite. TGI Paris, Ord. Référé 15 janvier 2002, D. aff. 2002 n° 19 note L. MARINO.

    34 J. CARBONNIER, Flexible Droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10e éd. 2001 p. 194.

    35 F. POLLAUD-DULIAN, À propos de la sécurité juridique, RTD civ. 2001 p. 487.

    36 G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd., 2005, voir sécurité.

    37 Civ. 21 mars 2000, Bull. civ. I n° 97. Rapport remis à Monsieur le Premier Président de la Cour de cassation G. CANIVET, Les revirements de jurisprudence, Cour de cassation, Litec 2005. C. ATIAS, Sur les revirements de jurisprudence, RTD civ. 2005 p. 298. J.-L. AUBERT, Faut-il moduler dans le temps les revirements de jurisprudence ?... J’en doute !, RTD civ. 2005 p. 300.

    38 F. POLLAUD-DULIAN, À propos de la sécurité juridique, préc. spéc. p. 501.

    39 C. ATIAS, L’ambiguïté des arrêts dits de principe en droit privé, JCP éd. G 1984.I.3145.

    40 Lorsque les magistrats décident que « ce n’est qu’au cas où la grève entraîne ou risque d’entraîner la désorganisation de l’entreprise qu’elle dégénère en abus », Soc. 18 janvier 1995, Bull. civ. IV n° 27, un constat est posé sans que soient soulevés les caractères utiles à l’éclaircissement de la notion. Le juge procède plus par affirmation que par justification.

    41 Par exemple, Com. 21 mars 1989, Bull. civ. IV n° 98, Com. 7 mars 1989, Bull. civ. IV n° 81.

    42 Voir : Com. 21 octobre 1997, PA 20 mai 1998 n° 60 p. 19 ; Com. 9 mars 1999 D.aff. 2000, n° 32 p. 321, obs. Y. PICOD ; Com. 24 mars 1998, D. 1999 Som. 105, obs. Y. SERRA.

    43 Soc. 30 avril 1987, Bull. civ. V n° 236, D. 1988 Som. 213, obs. Y. SERRA.

    44 Ch. LARROUMET, Droit civil, Introduction à l’étude du droit privé, tome 1, Economica, 3e éd. 1998, n° 149 p. 90. J. CARBONNIER, Les biens, les obligations volume II, PUF, coll. Manuels Quadrige, 1re éd. 2004 n° 175 et s. J.-L. AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire, Armand Colin, coll. U, 10e éd. 2004 n° 72.

    45 Com. 9 février 1993, Bull. civ ; IV n° 53. « L’existence d’un préjudice s’infère nécessairement des actes déloyaux constatés », Com. 1er juillet 2003, RJ com. 2004 p. 109, note S. LEBRETON-DERRIEN ; Com. 9 octobre 2001, RJDA 2002 n° 213. Com. 22 octobre 1985, Bull. civ. IV n° 245.

    46 Voir supra n° 88 et s.

    47 Com. 24 octobre 2000, PA 17 juillet 2001 n° 141 p. 21.

    48 Voir infra n° 296 et s. et n° 462 et s.

    49 « Il nous paraît préférable (…) de parler d’exigence de loyauté, même si l’article 1134 alinéa 3 utilise le terme de bonne foi », Y. PICOD, Contrats et Obligations, Effet obligatoire des conventions, Exécution de bonne foi des conventions, J.-Cl. Civil, fasc. 11, n° 5 ; Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, LGDJ, coll. bibl. dr. privé tome 208, 1989.

    50 Aux termes des dispositions de l’article 1134 du Code civil « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». De ce texte résulte le principe de la force obligatoire des contrats selon lequel les conventions sont obligatoires pour les parties, mais également pour le juge. Ce dernier doit être un serviteur respectueux du contrat. Selon la formule de Fouillée, « qui dit contractuel, dit juste », on en déduit l’impossibilité pour le magistrat de modifier les termes de l’accord par la suppression ou la création d’une obligation pesant à la charge d’une des parties. Le juge ne serait alors investi, selon une philosophie individualiste du xviiie siècle, d’aucun pouvoir de sauvegarde des équilibres contractuels sous réserve de textes particuliers.

    51 Ph. MALAURIE, L. AYNÈS, Les obligations, Contrats et quasi-contrats, volume 2, Cujas 11e éd., 2001-2002. Y. PICOD, L’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat, in Le juge et l’exécution du contrat, PUAM 1993. A. BÉNABENT, La bonne foi, Travaux H. CAPITANT, Litec 1992.

    52 M. FABRE-MAGNAN, L’obligation de motivation en droit des contrats, in Études offertes à Jacques GHESTIN, Le contrat au début du xxie siècle, LGDJ, 2001 p. 301, spéc. n° 4 ; Pour la reconnaissance d’une obligation de motiver la rupture des contrats de dépendance, Revue des contrats 2004 n° 2 p. 573. Th. REVET, L’obligation de motiver une décision contractuelle unilatérale, instrument de vérification de la prise en compte de l’intérêt de l’autre partie, Revue des contrats 2004 n° 2 p. 579, « La motivation est un discours rhétorique destiné à convaincre de la rationalité d’une décision générale ou particulière, par la présentation organisée de l’ensemble des considérations qui, selon l’auteur, commandent qu’il prenne telle option. Elle est donc un phénomène éminemment social : justification, explication, défense ou promotion d’un acte, elle participe des relations que son auteur établit avec autrui relativement à cet acte ».

    53 L’obligation de motivation est exigée dans le cadre de mesures disciplinaires selon l’article L 122-41 du Code du travail. Aussi, d’après les dispositions de l’article L 521-3 de ce même code, un exposé des motifs doit accompagner le préavis de grève.

    54 Com. 5 avril 1994, Bull. civ. IV n° 149, Contrats-Concurrence-Consommation 1994 n° 159 obs. L. LEVENEUR, D 1995, Jp. 356 obs. G. VIRASSAMY ; JCP éd. G.1994.IV.1529, obs. Ch. JAMIN ; Com 9 juin 1992, Contrats-Concurrence-Consommation 1992 n° 223 ; Com. 30 novembre 1982, Bull. civ. IV n° 392 ; Com. 4 janvier 1994, JCP éd. G 1994.I.3757 obs. Ch. JAMIN : « S’agissant d’un contrat conclu pour une durée déterminée qui avait été dénoncé avant son expiration dans le délai contractuellement prévu (…), le concédant n’est pas tenu de motiver sa décision de ne pas conclure un nouveau contrat de concession ». Com. 17 avril 1980, Bull. civ. IV n° 152, « la Cour d’appel a retenu que la société Volvo-France était en droit, six mois avant son expiration, de notifier à la société Canor qu’elle ne renouvellerait pas le contrat de concession en cours conclu pour une durée d’un an non renouvelable par tacite reconduction, sans avoir à motiver sa décision ».

    55 Voir Com. 15 décembre 1969, Bull. civ. IV n° 384 ; Com. 26 janvier 1976, Bull. civ. IV n° 34 ; CA Paris 20 décembre 1990, Contrats-Concurrence-Consommation mars 1991 n° 50 note L. LEVENEUR.

    56 Com. 20 janvier 1998 D.1998 p. 413 note Ch. JAMIN, D. 1999 Som. 114 obs. D. MAZEAUD, RTD Com. 1998 p. 661, note B. BOULOC. Voir aussi, Com. 25 octobre 1994, D. 1997 Som. 52, obs. D. FERRIER.

    57 Ch. JAMIN, note sous Com 20 janvier 1998, préc. spéc. p. 417. Lorsque le franchiseur donne un motif, celui-ci devrait être exact, voir notamment, C. CHAMBONNAUD, La loi du 31 décembre 1989 et la protection du franchisé, Mélanges J. DERRUPÉ, Litec Joly, 1991, p. 24. Selon une jurisprudence antérieure, il n’était pas considéré que la fausseté des justifications apportées soit fautive, Voir Com. 4 janvier 1994, D. 1995 Jp. 315 note G. VIRASSAMY. Mais une évolution différente se dessine, la Cour de cassation accepte que soient pris en compte les motifs avancés par le concédant pour apprécier le caractère abusif de la résiliation, Com. 5 octobre 1993, Bull. civ. IV n° 326, D. 1993 Som. 69, obs. D. FERRIER, Lettre distrib. décembre 1993. En ce sens, D. MAINGUY, Remarques sur les contrats de situation et quelques évolutions récentes du droit des contrats, Mélanges Michel CABRILLAC, Litec 1999, p. 165, spéc. p. 177 : « Il serait plus simple, plus juste et plus rationnel d’exiger systématiquement la motivation », Voir, note sous 2 juillet 2002, JCP 2003 éd. G.II.10023. M. FABRE-MAGNAN, Pour la reconnaissance d’une obligation de motiver la rupture des contrats de dépendance, préc.

    58 M. FABRE-MAGNAN, L’obligation de motivation en droit des contrats, préc. p. 311.

    59 JOCE 1er août 2002 L 203/30, l’article 3.4 de ce Règlement, relatif à la distribution de véhicules automobiles, précise que « l’exemption s’applique à condition que l’accord vertical conclu avec un distributeur ou un réparateur prévoit qu’un fournisseur qui souhaite notifier la résiliation d’un accord soit tenu de le faire par écrit en spécifiant les raisons objectives et transparentes de la décision de résiliation ». Cette évolution s’inscrit également dans le sens de la Loi Doubin, à considérer l’interprétation de certains auteurs selon laquelle la référence à l’intérêt commun impose une obligation de motiver la rupture du contrat sous peine de devoir indemniser le contractant. Loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989, JO 2 janvier 1990. Article 1er, devenu l’article L 330-3 du Code de commerce « Toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties, de fournir à l’autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s’engager en connaissance de cause ».

    60 L. VOGEL, J. VOGEL, Vers un retour des contrats perpétuels ? Évolution récente du droit de la distribution, Contrats-Concurrence-Consommation août-septembre 1991, p. 1.

    61 M. THILL-TAYARA, F. HEERENSCHMIDT, La rupture de relations commerciales établies un exercice périlleux, Revue Lamy dr. des affaires, 2003 septembre n° 63.

    62 Voir, M. FABRE-MAGNAN, Pour la reconnaissance d’une obligation de motiver la rupture des contrats de dépendance, préc.

    63 Le préjudice indemnisable est « celui résultant du caractère brutal de la rupture et non le préjudice découlant de la rupture elle-même », CA Douai 15 mars 2001 JCP éd. E.2001.II.186, note M. PÉDAMON.

    64 Com. 21 avril 2001, RTD civ. 2002 p. 99, obs. J. MESTRE et B. FAGES. La chambre civile de la Cour de cassation paraît également réservée. Voir, Civ. 3 avril 2001, JCP éd. G 2001.IV.2018. Alors que la Cour d’appel avait relevé un abus de droit en l’absence de formulation de l’opportunité de la rupture, la Cour de cassation a censuré cette décision sur le fondement de l’article 1134 du Code civil et de la loi des parties. Même sens, CA Versailles 20 février 2003, DomeleKtrika c/ Moulinex. CA Versailles, 6 mars 2003, Epsilon c/ Mavic. Cependant, Com. 2 juillet 2002, Bull. civ. IV n° 113, mais il s’agit d’une espèce où une clause du contrat permettait de déduire une obligation de motivation.

    65 CA Paris 11 février 1999, JCP éd. G 1999.II.10244 note Ph. STOFFEL-MUNCH, RJC 1999 p. 335, note Ph. GRIGNON. Voir CA Paris 26 mars 1999, Cah. dr. de l’entr. 1999/5 p. 19, note D. MAINGUY, J.-L. RESPAUD.

    66 CA Paris 4 mars 1999, JCP éd. G.2000.II.10244 note J.-P. CHAZAL.

    67 CA Paris 26 mars 1999, JCP éd. G.2000.II.10244 note J.-P. CHAZAL.

    68 Ibid.

    69 D. MAZEAUD, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ?, in Mélanges en l’honneur de François TERRÉ, Dalloz-Puf-Juris-Classeur, 1999 p. 603. Ch. JAMIN, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, in Mélanges Jacques GHESTIN, Le contrat au début du xxie siècle, LGDJ, 2001 p. 441. A.-S. COURDIER, Le solidarisme contractuel, thèse Dijon 2003. J. CEDRAS, Liberté-égalité-contrat, le solidarisme contractuel en doctrine et devant la Cour de cassation, Rapport annuel de la Cour de cassation 2003, La documentation française 2004, p. 215.

    70 A. SÉRIAUX, Droit des obligations, PUF, 2e éd., 1998 n° 55 p. 231.

    71 Com. 6 mai 2002, D. aff. 30 mai 2002 n° 21 AJ p. 1754. Cette décision a été réitérée, Com. 7 avril 2004, Cah. dr. de l’entr. 2004/3 p. 30, obs. J.-L. RESPAUD, le concédant n’est pas tenu d’une obligation d’assistance à l’égard du concessionnaire en vue de sa reconversion. CA Paris 12 janvier 2005, Lettre distrib. mai 2005, p. 3, « le franchiseur n’est pas tenu d’une obligation d’assistance à son franchisé en vue de sa reconversion ». Dans le domaine de la franchise, à défaut de stipulations particulières, l’obligation d’assistance n’a pas vocation à se poursuivre après le terme du contrat.

    72 Voir Com. 7 octobre 1997, Bull. civ. IV n° 252, Contrats-Concurrence-Consommation 1998, Comm. n° 20 obs. L. LEVENEUR. “Le contrat de concession exclusive ne constitue pas un mandat d’intérêt commun ».

    73 Com. 6 mai 2002, préc.

    74 Voir CA Paris 8 décembre 1994 RJDA 1995 p. 226 ; CA Paris 6 février 1997 D. 1998 Som. 335.

    75 Ph. STOFFEL-MUNCH, note sous Com. 6 mai 2002, JCP éd. G.2002.II.10146.

    76 Cette obligation d’assistance, que l’on retrouve dans le cadre des contrats de travail, selon laquelle l’employeur est tenu de prendre en considération l’intérêt du salarié en ne procédant pas au licenciement s’il est en mesure de lui proposer une modification de son emploi. L’employeur est tenu de respecter une obligation de reclassement envers ses salariés, par exemple. « L’employeur, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, a le devoir d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi » Soc. 25 février 1992, Bull. civ. V n° 121.

    77 « Subis les conséquences de ta propre loi », voir H. ROLAND, L. BOYER, Adages du droit français, Litec, 4e éd. 1999.

    78 D. MAZEAUD, Le contrat, liberté contractuelle et sécurité juridique, Defrénois, 1998 n° 19 p. 1137, spéc. p. 1141.

    79 Ph. le TOURNEAU, Concessions, J.-Cl. Contrats-Distribution, fasc. 1010, 2001 n° 125 ; Ph. le TOURNEAU, avec la participation de M. ZOÏA, Les contrats de franchisage, Litec, coll. Juris-Classeur 2003. D’ailleurs M. DOUBIN, le ministre à l’origine de la loi communément désignée du même nom, avait pris soin de préciser qu’aucune relation ne devait être établie entre la référence dans la loi à l’intérêt commun et l’octroi d’une indemnisation. JO Déb. As. Nat. 20 décembre 1989.

    80 Com. 8 mai 2002, Contrats-Concurrence-Consommation 2002, n° 87 obs. L. LEVENEUR.

    81 Soc. 13 mars 2001, D. 2001 Jp. 2339 ; Soc. 5 juin 201, Bull. civ. IV n° 209 ; Soc. 27 mars 2001, Bull. civ. IV n° 106.

    82 Soc. 6 février 2001, JSL 27 mars 2001.

    83 As. Plén. 8 décembre 2000, D. 2001 Jp. 1125, note J. PÉLISSIER.

    84 Soc. 13 mars 2001, préc.

    85 H. KOBINA GABA, note sous Soc. 13 mars 2001, préc.

    86 Il ne peut être désigné un administrateur provisoire « au seul motif qu’une société commerciale rencontre des difficultés économiques et financières mêmes graves, lorsqu’il n’est pas établi qu’elles sont soit le résultat d’irrégularités mettant la société en péril, soit d’actes ou de carences des dirigeants visant à nuire à l’intérêt social », CA Paris 20 mars 2002, Rev. soc. 2002 n° 3 p. 578, obs. Y. GUYON. Un administrateur provisoire peut être désigné lors de conflits ou de mésententes graves survenant entre les associés et susceptibles de conduire à la dissolution, voir H. MASTO-POLOU, La dissolution pour mésentente entre associés, Rev. soc. 1998 p. 21 et s. « Une telle mesure implique la réunion de circonstances graves caractérisées par une paralysie de la société ou par une crise grave de nature à compromettre irrémédiablement les intérêts sociaux », CA Paris 29 novembre 2002, Bull. Joly 2003 § 111 p. 554, note P. SCHOLER.

    87 G. BOLARD, Administration provisoire et mandat ad hoc, JCP éd. E 1995.I.509. Certes, la désignation d’un administrateur provisoire entre dans le cadre des activités préventives du juge mais celui-ci agit lors d’une situation devenue intolérable telle que la désorganisation afin le plus souvent d’y remédier rapidement pour éviter la dissolution de la société. Le critère d’intervention retenu par la jurisprudence consiste en une « absence de fonctionnement de la société » ou sa « paralysie totale », CA Paris, 3 mars 1941, JCP éd.E.1942.II.1776, note D. BASTIAN.

    88 Y. GUYON, refondu par C. RUELLAN, Administration provisoire, J.-Cl. Sociétés, fasc. 43-10, 2000, n° 1. « L’immixtion du juge dans la vie sociale ne se fonde sur aucun texte. Elle est d’autant plus surprenante qu’elle porte atteinte à la souveraineté des associés, dont l’une des attributions essentielles consiste à nommer les dirigeants », Y. GUYON, Les missions des administrateurs provisoires de sociétés, Mélanges Daniel BASTIAN, tome 1, 1974, p. 103.

    89 « Considérant que la désignation d’un administrateur provisoire ne s’impose que s’il est établi que le conflit qui oppose les actionnaires empêche le fonctionnement des organes sociaux et si les intérêts de la société, distincts des intérêts personnels des associés, sont menacés d’un péril imminent ». CA Paris 5 novembre 1993, Bull. Joly 1994 §7 p. 59 note M. GERMAIN.

    90 G. RIPERT, R. ROBLOT, par M. GERMAIN, Traité de Droit commercial, Les sociétés commerciales tome 1, Volume 2, LGDJ 2002, n° 1156.

    91 Com. 17 janvier 1989, Rev. soc. 1989 p. 209 note Y. GUYON.

    92 Ibid, « l’adjectif « normal » peut renvoyer à ce qui est le plus fréquent ou le plus habituel et peut être même à ce qui est le plus raisonnable ». Aussi, le terme anormal peut faire une place importante à la subjectivité du juge.

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