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Chapitre II. La reconnaissance de la notion de désorganisation
p. 109-169
Texte intégral
1128-Si l’affirmation de l’existence d’une notion juridique de désorganisation pourrait paraître de prime abord discrète, elle acquiert une indéniable réalité. Les attributs essentiels de cette situation ont été précisés, une constante a été dégagée : la désorganisation est un dommage consistant en une atteinte certaine et significative subie par une organisation économique, de nature à faire obstacle à son fonctionnement.
2Après avoir relevé les éléments nécessaires à la naissance de la désorganisation, la reconnaissance du concept devrait être limpide. Malgré cela, la notion demeure délicate à appréhender, de nombreuses sources de difficulté surgissent. Théâtre de sérieuses controverses doctrinales, alimentées par une jurisprudence dont l’instabilité est parfois synonyme d’incohérence, la désorganisation suscite l’embarras dès lors qu’il s’agit de procéder à son identification. Le doute subsiste parfois sur ce que recouvre cette expression. Il arrive, dans certaines circonstances impérieuses, que l’on emploie le vocable à mauvais escient, ce qui ne contribue pas à la clarté de la notion. Cependant, au-delà de ces difficultés, la notion de désorganisation est unanimement reconnue, tant par la jurisprudence que par la doctrine.
3Si des contraintes à la reconnaissance du concept peuvent être perçues (section I), il demeure possible d’affirmer que la désorganisation fait l’objet d’une reconnaissance effective (section II).
SECTION I. LES CONTRAINTES LIÉES À LA RECONNAISSANCE DE LA DÉSORGANISATION
4129-Identifier la désorganisation n’est pas chose aisée. Toute atteinte n’a pas vocation à désorganiser une entité ; alors même qu’une situation peut s’avérer destructrice, l’identification de la notion sera impossible en raison de l’attachement à certaines libertés (paragraphe 1). Cependant, au nom de ces mêmes libertés économiques, on ne peut tout tolérer. Selon les moyens mis en œuvre ou l’élément affecté, l’identification de la désorganisation pourra être réalisée. Afin de parvenir à cette reconnaissance, il convient de surmonter les contraintes liées aux concurrences de qualifications (paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1- LES CONTRAINTES LIÉES AUX LIBERTÉS ÉCONOMIQUES
5130-Les manifestations des libertés économiques sont multiples (I) et leurs effets sont variées (II).
I- Les manifestations du principe de liberté
6131-La liberté se vit, elle ne se définit pas, selon la formule de M. Champaud1. Et pourtant, il n’y a point de mots qui ait reçu plus de différentes significations et qui ait frappé les esprits de tant de manière, que celui de liberté2. Cette liberté dont jouissent les différents opérateurs économiques s’exprime à travers des expressions très variées : liberté du commerce et de l’industrie, liberté d’entreprendre, liberté professionnelle, liberté de concurrence, liberté de gérer, liberté d’exploiter.
7132-Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie est proclamé par l’article 7 de la célèbre loi des 2 et 17 mars 1791 dite « décret d’Allarde », en ces termes : « il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier, qu’elle trouvera bon ». Elle est complétée par la loi Le Chapelier des 14-17 juin 1791, laquelle exprime l’interdiction des groupements professionnels et des coalitions en libérant l’accès aux professions commerciales, artisanales et industrielles.
8La liberté du commerce et de l’industrie n’a jamais été remise en cause, des textes multiples ont à leur tour reconnu cette liberté. Par exemple, l’article 1er de la loi du 27 décembre 1973 de la loi d’orientation du commerce et de l’industrie dite loi Royer, dispose que « la liberté et la volonté d’entreprendre sont des fondements des activités commerciales et artisanales. Celles-ci s’exercent dans le cadre d’une concurrence claire et loyale ». L’expression a été consacrée dans l’intitulé de l’ordonnance du 1er décembre 1986 inséré dans le Code de commerce « ordonnance relative à la liberté des prix et de la concurrence ». M. Ferrier relève qu’ » au demeurant, ce principe (le principe de la liberté du commerce et de l’industrie) découle directement de la conception libérale de l’activité économique qui imprègne l’ensemble des dispositifs européens : traité de Rome, Acte unique européen, traité de Maastricht, traité d’Amsterdam, traité de Nice »3. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie consacre juridiquement la doctrine du libéralisme économique et la règle de la non-intervention de l’État dans la vie commerciale4. Ce principe se développe essentiellement à travers deux libertés, la liberté d’entreprendre et la liberté de la concurrence.
9133-Cela est particulièrement mis en exergue par le Conseil Constitutionnel lorsqu’il reconnaît au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre, valeur constitutionnelle5. Cette dernière comprend principalement la liberté pour toute personne de créer ou d’acquérir une entreprise dans le domaine de son choix et de la gérer au mieux de ses intérêts6. Le droit de la libre entreprise permet l’exploitation d’une activité au sein d’une structure choisie. Toute personne peut normalement se déclarer industriel ou commerçant sans entrave et exercer librement la fonction d’entrepreneur sous réserve de restrictions de police ou de restrictions conventionnelles7. Les dirigeants sont maîtres de leur organisation et de leur gestion et en supportent la responsabilité. Liberté d’entreprendre et liberté contractuelle ont la même source. Chacun, libre de son choix, crée ou non une entreprise, conclut ou pas un contrat8.
10La liberté d’entreprendre peut être dissociée de la liberté du travail. Reconnue par le droit positif9 et par la doctrine10, la liberté du travail se définit comme « la liberté de travailler ou de ne pas travailler »11. Ainsi, le salarié ne peut être contraint par un engagement pris en faveur de l’employeur de ne pas changer d’emploi12. Le salarié est en droit de choisir et de négocier son activité. La reconnaissance d’une telle liberté vise à protéger la liberté du salarié dans l’exercice de son travail tout comme la liberté d’entreprendre protège l’entrepreneur dans ses choix de gestion. La liberté accordée à ces opérateurs économiques trouve un prolongement dans la liberté de la concurrence.
11134-La liberté du commerce et de l’industrie est nourrie par le droit que possède tout commerçant ou tout industriel de concurrencer autrui et par l’obligation qui pèse sur lui d’être concurrencé13 à son tour. La libre concurrence, c’est-à-dire la libre compétition entre les entreprises qui offrent sur un marché déterminé, des produits ou des services tendant à la satisfaction des consommateurs, a été très largement imposée par le dynamisme de la construction communautaire. L’étendue de la liberté donnée aux entreprises d’opérer sur le marché est essentielle pour la vitalité de l’économie. Comme le relevait Josserand, « le droit de libre concurrence », droit « à esprit égoïste », n’a pas « sa raison ultime d’exister dans la satisfaction des intérêts personnels du titulaire ; mais bien dans les intérêts de la société elle-même qui rattache l’égoïsme individuel à son propre but, qui met cet égoïsme au service de ses besoins vitaux, qui y voit un moyen et non une fin »14. La liberté de la concurrence qui ne saurait toutefois être absolue15, est la garantie juridique pour l’acquisition et le développement d’une clientèle16.
12Le respect des diverses libertés économiques présente une influence sur la reconnaissance de la notion de désorganisation.
II- Les effets du principe de liberté
13135-La liberté de la concurrence permet, en principe, d’attirer la clientèle d’un concurrent sans que cela puisse engager la responsabilité de celui qui est à l’origine de ce déplacement. Ce principe répond à la logique du marché voulant que l’offre et la demande se rencontrent librement. Aussi, la mise en évidence du dommage subi n’est pas suffisante pour relever la désorganisation, encore faut-il rapporter la preuve d’une faute à son origine. Tout n’est pas désorganisation, il convient de réserver ce vocable à des circonstances précises. Auquel cas, le risque serait alors de confondre tout dommage concurrentiel avec la désorganisation, ce qui condamnerait bien des formes de concurrence.
14La déstabilisation d’un rival peut être la conséquence d’un comportement concurrentiel tout à fait légitime, il en va ainsi de l’installation inattendue d’une entreprise concurrente, « ayant régulièrement résilié le contrat à son terme, le franchiseur n’était plus lié à son ancien franchisé et, en l’absence de toute clause conventionnelle, était libre d’exploiter sa marque comme il l’entendait, notamment en ouvrant un nouveau commerce à son enseigne, y compris à un emplacement proche du fonds qui bénéficiait du contrat venu à terme, le trouble en résultant n’étant pas en lui-même illicite mais pouvant résulter du jeu de la libre concurrence »17. La perte de clientèle d’un commerçant aussi durement ressentie par ce dernier et qui profite au concurrent plus entreprenant sert l’intérêt général. Par conséquent, même si l’entreprise rivale était amenée à disparaître, il ne s’agirait nullement d’un dommage de désorganisation au sens juridique du terme.
15Le préjudice concurrentiel est en principe licite18. La jurisprudence est bien établie en ce sens19. Les tribunaux rappellent fréquemment qu’il n’existe pas de droit privatif sur la clientèle. En ce sens, la Cour d’appel de Paris reconnaît que « le principe fondamental de la liberté du commerce permet de s’attacher les clients d’un concurrent sans que puisse être engagée la responsabilité de l’instigateur du déplacement ainsi opéré, dans la mesure où aucune clientèle ne peut faire l’objet d’un droit privatif. L’application de ce principe n’est limitée que par l’obligation de respecter les usages loyaux du commerce, dont la preuve de la violation incombe à l’ancien employeur »20.
16Dans le cadre de la concurrence, la faute ne saurait simplement consister dans la violation « de la règle morale qui défend de nuire à autrui »21, en raison du principe de la licéité du dommage concurrentiel. Comme le rappellent fort bien M. Lucas de Leyssac et M. Parléani, « l’ordre public concurrentiel suppose la reconnaissance du droit de nuire car il est inhérent à l’exercice du droit de faire concurrence »22. L’opérateur qui met sur le marché un nouveau produit, ou qui le propose à un prix très inférieur, nuit indéniablement à ses concurrents. Ce comportement peut avoir pour conséquence la mort économique des entreprises rivales. Pourtant, les effets de cette agression ne pourront être confondus avec une situation de désorganisation. Aussi, s’il est traditionnellement interdit de nuire à autrui, il n’en va pas ainsi lorsqu’il s’agit de concurrence. Tant que les règles écrites, ou non écrites, qui gouvernent le comportement des opérateurs sur le marché sont respectées, le concept de désorganisation est exclu.
17136-Il convient de distinguer très nettement la désorganisation de la situation désastreuse découlant des suites logiques de la compétition sur le marché. Cette distinction est opérée par M. Lucas de Leyssac et M. Parléani23 lorsqu’ils emploient l’expression « désorganisation fautive ». Le dommage concurrentiel ne peut être réparé que dans la mesure où un acte fautif a été commis. La Cour de cassation rappelle que « le démarchage de la clientèle d’autrui qui ne s’accompagne pas d’un acte déloyal est par application du principe de la liberté du commerce libre24 ». On parlera de désorganisation lorsque des moyens contraires aux usages du commerce seront utilisés pour mener à la fermeture d’une ou plusieurs entreprises. Il importe de s’intéresser dès lors à certaines situations afin de déceler la désorganisation du dommage normal découlant de l’exercice de certaines libertés reconnues à l’entrepreneur.
18137-Dans un contexte de modification opérée au sein d’une organisation, la destruction de l’entité n’est pas inévitablement relevée. Cela mène plutôt à sa continuité qui n’est pas nécessairement guidée à l’origine, par un acte fautif ou par un comportement dommageable. Il s’agit là d’un choix du dirigeant de réorganiser l’entreprise25. Sans timidité, ni réserve, la Cour de cassation encourage les chefs d’entreprise à organiser ou réorganiser leurs entreprises, à prendre des décisions unilatérales, bref à gérer26. C’est en vertu de la liberté d’entreprendre, ayant pour corollaire la liberté d’organisation, la liberté de gérer la structure de l’exploitation construite, que l’entrepreneur utilise, s’il le souhaite, les moyens les plus appropriés afin d’assurer un développement significatif de l’entreprise. Le dirigeant peut ainsi choisir de transformer son organisation. Bien souvent, les réalités économiques imposent cette adaptation. Le législateur prend en considération ces opérations. Ainsi, selon les dispositions de l’article 1844-3 du Code civil : « la transformation régulière d’une société en une société d’une autre forme n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle ». L’article L 122-12 du Code du travail précise que « s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ».
19La liberté d’organisation se traduit par la liberté de gestion. Celle-ci est définie comme une « science de l’administration, de la direction d’une organisation et de ses différentes fonctions »27. La décision de gestion apparaît comme « étant le choix intellectuel à finalité professionnelle compatible avec les dispositions légales, à la condition que ces dispositions n’imposent pas une solution »28. Dans l’éventualité où celle-ci s’avèrerait désastreuse, allant jusqu’à conduire l’entreprise à la liquidation judiciaire, une telle opération ne pourrait être confondue avec la désorganisation en raison des principes inhérents à la vie de l’entreprise. Les dirigeants peuvent agir librement. En vertu du principe de non-immixtion, l’Administration fiscale ne peut reprocher à une entreprise de n’avoir pas tiré profit maximal d’une opération ou plus simplement d’avoir pris une décision29. Tant que le comportement, ayant pour effet d’entraîner la ruine de l’organisation, ne peut être qualifié d’anormal ou d’irrégulier le concept de désorganisation n’a pas lieu d’être.
20La disparition de la société n’est pas systématiquement synonyme de désorganisation, tout dépend des éléments encadrant l’opération30. Les associés qui se sont réunis librement, peuvent donc se dissocier librement.
21138-Parfois, lorsqu’il est possible de relever un comportement fautif, certaines circonstances peuvent avoir pour conséquence d’effacer le caractère blâmable de l’acte. C’est sur ce terrain que pourrait tenter de s’exonérer de sa responsabilité civile, en raison de la perturbation causée, le partenaire économique qui met un terme brutal à une relation commerciale de longue durée. S’il semble a priori licite d’user de sa liberté contractuelle en rompant une relation commerciale, ce n’est pas toujours le cas. Les magistrats sont amenés à examiner les circonstances entourant la rupture. Un état de désorganisation peut être constaté chez le partenaire économique31 dès lors que la cessation des relations s’est faite brutalement. Cependant, il semble que le concept de désorganisation n’ait plus lieu d’être dans la mesure où ce comportement s’explique par un cas de force majeure. En effet, le dommage résultant d’un évènement imprévisible, irrésistible et extérieur ne peut être rattaché à la notion de désorganisation.
22Les trois critères caractérisant la force majeure apparaissent au demeurant difficilement exploitable sur le fondement de l’article L 442-6-I-5° in fine du Code de commerce qui prévoit que « les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution de l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure ». En effet, en cas de perte de marché, par exemple, le tribunal de commerce de Caen n’a pas assimilé l’impossibilité financière et économique à un cas de force majeure. Il a rejeté ce moyen « en raison de la connaissance des marchés à caractère annuel susceptibles de ne pas être renouvelés »32. L’examen de la force majeure est réalisé strictement.
23139-De même, il apparaît parfois que pour qu’il y ait désorganisation, la victime ne doit pas être à l’origine de cette situation. C’est ce qu’il ressort d’un arrêt de la Cour de cassation intervenu pour régler un différend né du départ massif de salariés d’une entreprise. Cette dernière, ayant mis fin aux relations commerciales qu’elle entretenait avec une autre société, après avoir racheté un fabricant de vêtement, informe dans le même temps le personnel d’une procédure de restructuration de son réseau de distribution. La société Vesta, ayant le désagrément de constater la démission de la plupart des salariés de l’équipe commerciale, pour intégrer le service de la société concurrente Brand sportive mode, engage une procédure en raison de la désorganisation de sa société. La haute juridiction a décidé de ne pas condamner le nouvel employeur dans la mesure où le dommage subi n’était pas lié au comportement de celui-ci mais résultait essentiellement de la décision prise par la société Vesta. La Cour de cassation a considéré qu’« en agissant ainsi les salariés et la société Brand sportive mode n’avait commis aucune faute constitutive de concurrence déloyale dès lors que la désorganisation de la société Vesta n’était que le résultat de la restructuration que cette dernière avait décidée seule »33 Le comportement de la victime rend inefficace le concept de désorganisation. Le vocable employé par les magistrats ne présente aucune signification juridique, il n’est en rien annonciateur d’effet propre. Aussi, aurait-il été préférable, dans un souci de clarté, de ne pas utiliser le terme de désorganisation. Le respect de la libre concurrence des opérateurs économiques et le respect de la liberté de travail des salariés limitent donc la reconnaissance de la désorganisation.
24En l’occurrence, le concurrent ne peut être à l’origine du dommage subi par l’entreprise, en raison de l’absence de comportement fautif de la part de celui-ci. Cependant, la faute de la victime de la désorganisation, désorganisation résultant initialement du comportement d’une tierce personne, est-elle de nature à rendre inefficace le concept ?
25Si les magistrats estiment fondé le licenciement d’un salarié en raison de la désorganisation de l’entreprise, résultant non d’un comportement fautif mais des absences pour maladie non professionnelle, il est permis de se demander si ce motif peut être invoqué par l’employeur lorsque le salarié est victime d’un accident ou d’une maladie professionnelle.
26Selon l’article L 122-32-2 alinéa 1 du Code du travail, il est prévu qu’ « au cours des périodes de suspension, l’employeur ne peut résilier le contrat de travail à durée indéterminée que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de l’impossibilité où il se trouve, pour un motif non lié à l’accident ou à la maladie, de maintenir ledit contrat ». Il convient de se demander ce que recouvre l’expression « impossibilité de maintenir le contrat de travail » élaborée par le législateur. À suivre la lettre du texte, il apparaît que les absences du salarié sont une conséquence directe de l’accident ou de la maladie et ne peuvent dès lors être exploitées par l’employeur pour licencier le salarié absent même si l’entreprise connaît, de ce fait, des difficultés. L’examen de la jurisprudence permet d’apporter quelques précisions.
27La Cour de cassation a estimé que « l’impossibilité de maintenir le contrat de travail qui permet à l’employeur de prononcer le licenciement, au cours des périodes de suspension, pour un motif non lié à l’accident du travail, peut résulter d’une situation de surproduction sur un chantier imposant l’arrêt des travaux »34. Le licenciement peut également résulter de la fin d’un chantier sur lequel et par lequel a été embauché un salarié victime d’un accident du travail35.
28Il semblerait que tout motif économique puisse être invoqué à condition que la poursuite du contrat de travail soit rendue impossible. Une évolution semble se dessiner dans le sens d’une plus grande exigence en la matière. En effet, la Cour a estimé que « ni l’existence d’une cause économique de licenciement ni l’application des critères de l’ordre des licenciements ne suffisent à caractériser l’impossibilité de maintenir le contrat pour un motif non lié à l’accident »36.
29De ces développements, il ressort que les magistrats associent la formule de l’article L 122-32-2 alinéa 1 du Code du travail à l’idée de suppression de poste. Il est possible de souligner l’absence de référence au concept de désorganisation, lors d’absences liées à une maladie professionnelle, très certainement parce que ce concept ne saurait suffire à justifier le licenciement. En pareilles circonstances, l’employeur, représentant de la structure, est à l’origine de la situation difficile supportée par l’entreprise. Cette situation exclut la référence au vocable de désorganisation au sens juridique du terme. Les dispositions de l’article L 122-32-2 du Code du travail donnent lieu à une protection accrue du salarié, protection qui n’est pas mise à néant, même en raison du dysfonctionnement notable de l’entreprise, directement lié à ces absences. Convient-il de le rappeler, la rupture en cours de suspension du contrat de travail est entachée de nullité selon l’article L 122-32-2 alinéa 3 du Code du travail. En vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité. Le manquement à cette obligation a le caractère d’une faute inexcusable37. Ne pas reconnaître le concept sanctionne en quelque sorte l’attitude de l’employeur qui n’a pas veillé au strict respect des normes de sécurité.
30La liberté d’organisation conférée à l’entrepreneur ne dispense pas ce dernier d’assumer certaines responsabilités dont il ne peut s’exonérer en ayant recours au concept de désorganisation.
31Il résulte de ces développements que la désorganisation ne peut être assimilée à n’importe quel dommage significatif. La désorganisation est un dommage provoqué par un comportement déloyal. Cependant, l’affirmation s’avère incomplète.
32140-En effet, la désorganisation peut également résulter d’un comportement simplement dommageable dès lors qu’un élément essentiel au fonctionnement de l’organisation est directement affecté. C’est ce que révèle notamment les décisions judiciaires où la désorganisation de l’entreprise peut apparaître à la suite d’absences répétées ou prolongées liées à la maladie non professionnelle du salarié.
33La disparition de l’élément essentiel à l’organisation permet aux magistrats de recourir à la notion de désorganisation alors même que la notion est liée à la maladie non professionnelle du salarié et non à une attitude fautive. Il a été ainsi jugé licite le licenciement d’un directeur des approvisionnements en raison de la désorganisation de l’entreprise, ce poste ne pouvant être laissé vacant au-delà de trois mois d’absence38. Une remarque similaire peut être réalisée lorsque les magistrats font référence à la qualité du personnel en matière de débauchage. C’est ce qu’il ressort d’une décision qui précise « qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si le nombre et la qualité des salariés ayant quitté la société Inox Equipement pour être embauchés par la société Profinox Créations n’avait pas conduit à la désorganisation de celle-là, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision »39. La disparition de la force de travail procurée par un membre de l’entreprise présentant certaines qualités peut s’avérer catastrophique pour le fonctionnement de l’entreprise. L’outil nécessaire à l’organisation peut être ainsi identifié à la force de travail procurée par un membre de l’entreprise40.
34141-La gravité du dommage subi par l’organisation peut suffire à établir la désorganisation dès lors qu’un élément important de celle-ci est affecté. Il est alors possible d’affirmer que la désorganisation s’apparente à un dommage significatif qui ne résulte pas toujours d’une faute41. La proposition n’ignore aucunement l’existence de différentes libertés dont jouissent les opérateurs économiques à la condition toutefois qu’une valeur essentielle au fonctionnement de l’organisation soit directement affectée.
35Ainsi, tout dommage ne saurait être assimilé à la désorganisation en considération du dommage concurrentiel licite. Une importance toute particulière doit être accordée à certaines circonstances. Un dommage significatif peut être qualifié de désorganisation lorsque celui-ci résulte d’un comportement fautif.
36Un dommage significatif peut être également qualifié de désorganisation lorsqu’une valeur concurrentielle de l’organisation est directement affectée42. En cette dernière situation, la démonstration de la faute n’est plus nécessaire. C’est pourquoi l’expression « désorganisation fautive », employée par M. Lucas de Leyssac et M. Parléani43, n’apparaît pas systématiquement adéquate. Il s’avère préférable de faire uniquement référence au terme de désorganisation dans un souci de clarté et de simplicité.
37La désorganisation ne saurait être assimilée à tout dommage. La désorganisation est un dommage illicite révélé soit par l’atteinte directement portée à une valeur concurrentielle, soit par l’atteinte résultant d’un comportement fautif. Par conséquent, la définition de l’illicite ne s’intègre pas aux schémas traditionnels44. L’illicéité renvoie au dommage illégitime, anormal45 au sens de ce qui n’est pas acceptable, par opposition au dommage concurrentiel licite46.
38Certains éléments doivent être recueillis pour procéder à la qualification de désorganisation. En présence des éléments constitutifs de la notion et malgré une organisation en difficulté, le terme ne doit pas être utilisé en raison de la liberté d’agir reconnue aux opérateurs économiques. La reconnaissance de la désorganisation nécessite l’appréciation de certains éléments permettant de déceler l’illicéité du dommage. Il est bon de rappeler que souvent, tout dépend des circonstances entourant le dommage. La désorganisation ne doit pas se confondre avec d’autres notions ; les magistrats doivent y veiller.
PARAGRAPHE 2- LES CONTRAINTES LIÉES AUX CONCURRENCES DE QUALIFICATIONS
39142-Comme l’écrit un auteur, « nous combattons pour la spécialité de la langue juridique (...). Parce que toute langue populaire est par essence variable et changeante ; tandis que la langue juridique, pour assurer la sécurité des intérêts protégés par la loi, doit présenter la plus grande stabilité. Parce que toute langue populaire sert avant tout les exigences de l’imagination et des sentiments ; tandis que la langue juridique tant pour assurer le développement scientifique du Droit que pour hausser celui-ci au-dessus des passions, doit relever de la seule raison »47. Puisque désormais, la notion de désorganisation a fait son entrée dans la sphère juridique, il est essentiel, pour la clarté du concept, que son utilisation soit réalisée dans un sens bien précis. En effet, « l’écrivain qui altère le sens des mots, celui qui introduit dans le vocabulaire une incertitude ou une ambiguïté sabote l’instrument de la pensée et outrepasse son droit »48. Cette observation réalisée à l’encontre des écrivains peut également s’adresser aux juristes. Une mauvaise utilisation des termes juridiques conduit nécessairement à des incertitudes qui envahiront le discours de celui qui le prononce. C’est le grief qui pourrait être formulé à l’encontre de certains praticiens qui emploient la notion de désorganisation de façon inappropriée. Il s’agit là d’illustrations ponctuelles, qui méritent cependant d’être soulignées.
40Afin de démontrer la réalité de la reconnaissance juridique de la désorganisation, il importe de considérer le terme au regard de notions voisines liées aux actes de concurrence déloyale (I) ainsi que de notions voisines échappant à ce domaine (II).
I- La désorganisation et les notions liées à la concurrence déloyale
41143-Selon l’affirmation d’un auteur, la désorganisation « apparaît comme une sorte de « fourre-tout » dans lequel viennent se ranger tous les actes déloyaux qui n’engendrent pas la confusion, ni ne constituent un dénigrement ou un acte de parasitisme, et qui ont pour seul point commun d’avoir pour conséquence de désorganiser un concurrent »49. D’après la formule, on ne saurait confondre la désorganisation avec ces différents actes de concurrence déloyale. Pourtant, l’examen de la jurisprudence offre parfois une vision confuse lorsque les magistrats utilisent ces termes dans la même solution, sans nettement les distinguer. Ces hypothèses participent à obscurcir inutilement la matière.
42Il convient de procéder à une confrontation de la notion de désorganisation avec celle de dénigrement (A), celle de confusion (B) et enfin avec la notion de parasitisme (C), afin d’en révéler son autonomie.
A- La désorganisation et le dénigrement
43144-Selon la casuistique de Roubier, adoptée par la doctrine50, il est permis de distinguer la désorganisation du dénigrement. La définition du dénigrement donnée par cet auteur est limpide : il s’agit des actes qui « tendent à jeter le discrédit sur un concurrent ou sur les produits fabriqués »51.
44Le dénigrement porte fréquemment sur la qualité ou le prix des produits ou des services de l’entreprise visée. Ce comportement dénote très clairement la volonté déterminée de son auteur de tourner en dérision et de discréditer les produits concurrents52. Il est possible de souligner que sous certains aspects la notion de désorganisation et celle de dénigrement sont relativement proches, « elles visent en réalité le même but, à savoir l’affaiblissement de l’entreprise concurrente »53. Il arrive que les deux notions se trouvent mêlées, dans le même temps, comme ce peut être le cas lors de débauchages réalisés à la suite de dénigrement. Il en est ainsi lorsque des informations malveillantes sont propagées concernant un employeur concurrent, de nature à inciter un salarié à le quitter54. Cependant, malgré cette apparente proximité, les deux vocables renvoient à des situations bien différentes. Cela tient essentiellement à une différence de nature, le dénigrement est un procédé à la différence de la désorganisation qui est un dommage55.
45145-Au-delà de cette considération, une autre différence apparaît, alors que le dénigrement vise, bien souvent, l’entreprise elle-même, la désorganisation ne peut être réalisée que par la perte d’un moyen de concurrence de celle-ci. C’est ainsi que le débauchage illicite se traduit par la perte d’un moyen de production, dont l’organisation avait la maîtrise. À cela, il convient également de préciser que le dénigrement est constitué par la diffusion d’informations malveillantes. Ce procédé se caractérise par la communication de faits péjoratifs, portés à la connaissance de la clientèle. C’est ce qu’il ressort d’une décision où il a été considéré qu’ « il n’y a pas de concurrence déloyale, à défaut de publication dénigrante, lorsqu’une société adresse à son réseau de revendeurs une lettre contenant des critiques concernant un fabricant de produits, sans aucune diffusion publique de celle-ci »56.
46146-Le dénigrement consiste à ternir l’image d’un rival par le discrédit jeté dans le public. Cette divulgation réalisée auprès de la clientèle permet de différencier le dénigrement de la désorganisation. En effet, c’est uniquement par son intermédiaire que le procédé déloyal de dénigrement est réalisé alors que l’acte fautif de désorganisation est constitué sans faire nécessairement intervenir celle-ci.
47Ainsi, les deux notions sont nettement distinctes et ne sauraient se confondre. Il convient à présent de vérifier si le même constat peut être effectué à l’issue de la comparaison de la désorganisation avec le terme de confusion.
B- La désorganisation et la confusion
48147-Roubier regroupait les moyens de confusion « sous plusieurs rubriques différentes : confusion sur les noms et dénominations d’établissements, confusion sur les signes distinctifs des produits, similitudes dans l’aspect extérieur des établissements ; imitation de la publicité d’un rival ; rattachement indiscret à une firme concurrente ; substitution de marchandises »57. La confusion est traditionnellement créée par l’imitation des éléments attractifs de clientèle afin de pousser les clients à se méprendre sur l’identité de l’entreprise à laquelle ils s’adressent ou sur l’origine des produits qu’ils acquièrent58. La confusion est provoquée par le fait de se rapprocher de l’image d’un concurrent.
49Ainsi, par la création d’une telle similitude, le consommateur ne parvient plus à distinguer nettement l’identité de celui avec lequel il traite ou l’origine de ce qu’il acquiert.
50148-Pour nombre d’auteurs, la confusion apparaît comme le résultat provoqué par un acte fautif, l’imitation servile59. Selon cette conception, les notions de désorganisation et de confusion présentent un point concordant, ces deux vocables renvoient à l’idée de préjudice.
51149-Cependant, la confusion est aussi assimilée, pour d’autres, à un procédé de concurrence déloyale fréquemment exploité par des concurrents malveillants60. La déloyauté résiderait dans la transgression de l’obligation de ne pas susciter de risque de confusion avec les produits d’un concurrent, risque que l’imitation, en elle-même licite, ne peut manquer de créer en raison du lien de concurrence61. L’auteur de la confusion porte toute son attention sur les signes de ralliement de clientèle, caractérisés par leur originalité, afin d’en réaliser la reproduction ou l’imitation62.
52150-L’existence d’un risque de confusion suppose en principe l’existence d’une clientèle commune. La confusion ne s’avère possible que dans la mesure où les deux entreprises ont la même spécialité, visant à attirer la même clientèle : elles doivent opérer sur des marchés identiques. Il est admis que le risque de confusion puisse être écarté lorsque les produits sont destinés « exclusivement à des professionnels »63. La confusion est donc appréciée en considération du consommateur moyennement attentif et ne semble pas s’étendre à l’ensemble de la clientèle. Cependant, si l’action en concurrence déloyale peut être mise en œuvre alors que les parties ne sont pas titulaires d’une clientèle64, en matière de confusion, le principe de spécialité conserve une place essentielle. La reconnaissance d’une confusion dépend également du rayonnement territorial des signes distinctifs65. Cela nécessite la proximité des entreprises.
53Ces critères diffèrent de ceux de la désorganisation. Cette assertion est accréditée notamment par une décision rendue par la Cour de cassation le 21 mars 200066. En l’espèce, un ancien sous-agent, M. Cantet, cesse ses activités auprès d’une compagnie d’assurance, et ne se réinstalle pas à son compte. Pourtant, à la suite de ce départ, de nombreuses résiliations de polices d’assurances ont été observées par la compagnie. Il a été souligné que l’ancien employé avait conseillé à de nombreux clients de quitter l’organisation considérée pour l’entreprise rivale, en se présentant aux côtés d’un agent concurrent, qu’il disait être son successeur. La Cour d’appel en a déduit que M. Cantet s’était livré à des agissements fautifs, qu’il est possible d’identifier comme des actes de démarchage illicite conduisant à la désorganisation, bien que les magistrats n’utilisent pas expressément le terme. La Cour de cassation a déclaré que les juges du fond ont justifié la condamnation au titre de la responsabilité civile délictuelle, « après avoir constaté que l’ancien sous-agent s’était livré à des agissements fautifs, lesquels sont à l’origine du préjudice subi (...), peu importe que le bénéficiaire des actes fautifs n’ait pas été leur auteur ».
54Ainsi, le principe de spécialité se révèle être un critère permettant de distinguer la désorganisation de la confusion. Il est vrai que l’efficacité de ce critère doit être relativisée dans la mesure où il faut bien admettre que la désorganisation peut être relevée en présence d’une clientèle commune. Ce critère constitue néanmoins un élément de distinction qu’il convient de ne pas négliger. Un autre élément permet d’affirmer l’autonomie de la désorganisation au regard de la notion de confusion.
55151-La confusion vise à s’accaparer la clientèle de l’entreprise concurrente alors que l’auteur de la désorganisation ne récupère pas nécessairement celle-ci.
56Comme l’observait Yves Guyon « certains comportements contestables n’ont pas pour résultat un transfert chez le concurrent de la clientèle du concurrencé, mais une simple perte de la clientèle du concurrencé, sans qu’il soit certain que la clientèle perdue s’adresse désormais au concurrent67 ». Il ressort de cette approche que la victime directe de l’acte provoquant la confusion est l’acheteur du produit imité, c'est-à-dire le consommateur qui a été trompé, à la différence de la désorganisation où celui-ci apparaît parfois affecté que de manière indirecte, à la suite de la paralysie ou de la disparition de l’organisation. La désorganisation met en œuvre des professionnels, tant en ce qui concerne l’auteur que la victime du dommage, ce n’est bien souvent qu’à titre subsidiaire que les consommateurs sont affectés.
57Un autre vocable lié à la concurrence déloyale, le parasitisme, est souvent employé de manière concurrente avec la désorganisation. Il est permis de se demander s’il existe une réelle parenté entre ces deux notions.
C- La désorganisation et le parasitisme
58152-Parce qu’il vise un élément fondamental de l’organisation, le parasitisme et la désorganisation sont logiquement comparés. De cette comparaison sont dégagées des distinctions permettant de reconnaître l’autonomie de la désorganisation.
59La théorie du parasitisme économique a été exposée par Saint-Gal, voilà près d’un demi siècle68. L’auteur proposait de définir le parasitisme comme le fait « pour un tiers de vivre en parasite dans le sillage d’un autre en profitant des efforts qu’il a réalisé et de la réputation de son nom et de ses produits ». Depuis, cette théorie a été consacrée par la jurisprudence et a connu un véritable essor dans la doctrine française69. Plus précisément, il est permis de distinguer deux manifestations de la notion, la concurrence parasitaire, qui s’entend du détournement des efforts ou de la réputation d’un concurrent et les agissements parasitaires, qui résident dans l’exploitation sans droit de la notoriété d’un professionnel menant une activité tout à fait différente70.
60La première expression apparaît inutile dès qu’il est classiquement admis que « la concurrence parasitaire est un acte de concurrence déloyale lorsqu’elle concerne des entreprises en situation de concurrence »71. À la différence de la concurrence parasitaire, les agissements parasitaires concernent des parties qui ne sont pas en situation de concurrence. Ces agissements se démarqueraient donc de la concurrence déloyale en l’absence de clientèle commune entre les opérateurs économiques intéressés. Selon Yves SERRA, « cette distinction s’avère aujourd’hui totalement injustifiée et purement formelle, dans la mesure où la mise en œuvre de l’action en concurrence déloyale n’est plus obligatoirement subordonnée à la condition que les parties soient en situation de concurrence »72. Au regard de ces considérations, le parasitisme économique présente un domaine commun avec la désorganisation.
61Ces deux notions semblent parfois se confondre, deux exemples peuvent être cités pour corroborer cette affirmation.
62153-La première illustration se situe dans le cadre des réseaux de distribution, où les membres du réseau et son organisateur peuvent être confrontés à la distribution parallèle initiée par les francs-tireurs. Dans ce contexte, les magistrats et la doctrine se réfèrent autant à la notion de parasitisme qu’à celle de désorganisation. Ainsi, la revente hors réseau de produits est condamnée par la jurisprudence soit en raison d’un « rattachement indélicat » à la notoriété d’autrui73 ou en raison du fait que « la revente parallèle avait pour effet de désorganiser les réseaux de distribution sélective »74.
63Aussi, il est possible de relever que ces deux vocables peuvent être également exploités dans le même temps, « le tiers revendeur pourra profiter de la liberté qui lui est laissée de distribuer les produits couverts par l’exclusivité pour accomplir des actes de concurrence parasitaire en profitant de la réputation ou des efforts commerciaux et publicitaires du réseau de distribution exclusive et peut-être désorganiser ce réseau »75.
64Cette double référence est effectuée par la jurisprudence, mais également par la doctrine. On peut relever que « le parasite peut échapper à toute condamnation en prouvant que c’est le fournisseur qui organise lui-même les « fuites », en désorganisant le réseau et commercialisant lui-même hors de son réseau »76.
65154-Une autre illustration prétorienne de l’exploitation apparemment indifférenciée de la notion de parasitisme et de celle de désorganisation peut être relevée dans le cadre de la commercialisation par couponnage électronique. C’est de l’exploitation de cette pratique, par des sociétés concurrentes, qu’un contentieux a vu le jour. La question de la condamnation de ce procédé s’est alors posée lorsque la société Catalina a mis en œuvre cette pratique consistant à déchiffrer le code-barres inscrit sur un produit concurrent et à déclencher au moment du passage en caisse de ce produit, l’émission d’un bon de réduction à l’encontre de la société Orangina France et la société Jocker77. Le débat qui a animé la doctrine s’est posé en terme de parasitisme78, mais également en terme de désorganisation79. Ces deux vocables apparaissent relativement proches.
66Cependant, malgré la similitude de certaines situations, divers obstacles empêchent une assimilation des deux notions.
67155-Un auteur propose de les différencier en faisant référence à des actes négatifs et à des actes positifs. Selon cette conception, les actes fautifs de désorganisation renverraient à des actes destructeurs et le parasitisme à des actes assimilateurs80. Cependant, l’auteur ne manque pas de souligner que parfois « la distinction avec un acte assimilateur est bien ténue »81. Il est toutefois intéressant de poser clairement les termes essentiels de la distinction. En effet, la caractéristique fondamentale de la notion de désorganisation réside dans la neutralisation de l’outil de l’organisation, alors que la théorie du parasitisme suggère l’idée de rattachement d’une structure à une autre, par la reprise du fruit du travail d’autrui. En ce sens, si l’on reprend l’exemple ayant trait à la distribution parallèle, il est possible de constater que la désorganisation sera constituée par l’affaiblissement de l’organisation, par l’atteinte portée à ses moyens de production ou de commercialisation.
68L’acte fautif de désorganisation sera caractérisé par la violation d’une interdiction contractuelle ou légale. C’est l’hypothèse dans laquelle le franc-tireur fait une acquisition irrégulière de la marchandise en étant complice de la violation de l’obligation contractuelle du distributeur agréé. Ou encore, ce peut être la situation par laquelle le distributeur parallèle propose à la vente les produits commercialisés par le réseau à des prix peu élevés permettant d’envisager un délit de revente à perte. Hormis ces comportements illicites, « le seul fait d’avoir commercialisé de tels produits ne constitue pas un acte de concurrence déloyale dès lors que l’irrégularité de leur acquisition n’est pas établie »82. La simple commercialisation hors réseau n’est pas déloyale.
69Toutefois, même si la régularité de l’acquisition n’est pas remise en cause, la qualification de désorganisation demeure permise dès lors que l’image de marque est gravement affaiblie, anéantie.
70Un arrêt rendu sur le fondement de la désorganisation a pu reprocher à une société la commercialisation de marchandises dans des conditions qui portaient atteinte à son image de marque. La Cour d’appel de Paris releva que la société Auchan avait mis en vente des montres Seïko sans leur étui d’origine ou sous des étuis anonymes et que la vente était assurée par des personnes non qualifiées. Toute idée de rattachement apparaît exclue. La Cour a considéré que « de telles pratiques, appliquées à des produits dont la technicité et la qualité requièrent une présentation soignée et un certain niveau de compétence de la part du vendeur, sont assurément nuisibles au prestige des articles ainsi commercialisés et, par voie de conséquence, à la société qui les importe et les distribue dans des conditions plus satisfaisantes mais plus onéreuse pour elle »83.
71La désorganisation est caractérisée par la banalisation de l’image de marque, donc par la disparition d’un élément essentiel à l’organisation. Ceci à la différence de la théorie du parasitisme économique où, bien que cela puisse conduire également à la perte de l’image de marque suite à l’affaiblissement du caractère distinctif de la marque, l’objectif poursuivi est celui de bénéficier de la réputation et des investissements d’un autre opérateur économique le plus longtemps possible.
72156-Par conséquent, cela signifie que la qualification de désorganisation ne pourra être retenue s’il est établi que la distribution parallèle des produits est assurée dans des conditions excluant qu’il soit porté atteinte à l’image de marque. C’est ainsi qu’un franc-tireur qui commercialise des produits sans l’agrément de l’organisateur mais qui répondrait à tous les critères de sélection ne pourrait être considéré comme un désorganisateur. Par contre, ce rattachement indiscret à l’organisation pourrait être assimilé à un comportement parasitaire. Le parasite cherche à bénéficier, sans bourse délier, de l’image de marque et des investissements relativement considérables. La désorganisation entrave la poursuite de l’activité de manière directe et immédiate alors que le parasitisme économique ne constitue pas un obstacle au fonctionnement de l’organisation et découle de l’idée de partage de la valeur concurrentielle.
73Tel est le cas lorsqu’une société adopte pour ses magasins un agencement et une décoration analogues à ceux des magasins d’une entreprise concurrente en cherchant manifestement à s’inscrire dans le sillage de celle-ci84. Le parasite utilise le nom, la marque de la société parasitée. Il adopte un comportement opportuniste en utilisant, par exemple, une campagne publicitaire déjà exploitée par un parfumeur pour faire connaître une ligne de produits85. Il y a un rattachement opéré par l’utilisation d’un signe de ralliement. La similitude est recherchée, exclusivement de toute idée d’obstacle au fonctionnement de l’entreprise imitée. Une distinction entre ces deux notions se fait donc jour.
74157-Une différence tenant cette fois à l’origine des produits en cause doit être soulignée. En effet, l’on doit constater que le parasite copie ou imite sans apporter aucune innovation. Et bien souvent, il est question de l’imitation ou de la copie de produits qui s’avèrent de qualité médiocre et altérée. Alors que s’agissant de désorganisation, le revendeur parallèle s’est approvisionné de produits légitimes, ils sont donc identiques et de qualité semblable à ceux distribués par le réseau. À cela s’ajoute une autre distinction, il est vrai que le parasite peut imiter ou copier l’organisation elle-même, l’agencement, la décoration, alors que le désorganisateur vise toujours un élément de l’organisation, qu’il s’agisse d’un outil ordinaire de l’organisation ou d’un élément essentiel à celle-ci, et non pas l’ensemble. La désorganisation se traduit ainsi par la disparition d’un élément de l’organisation, la destruction ou la perte de la maîtrise de cet élément est manifeste.
75158-Il existe aussi une différence de domaine. Le parasitisme a un domaine d’intervention limité contrairement à celui de la désorganisation. Celui-ci concerne la valeur informationnelle alors que la désorganisation peut être liée aussi bien aux moyens de production qu’aux moyens de commercialisation. Dès lors, pourquoi concevoir la désorganisation en présence de valeur informationnelle et ne pas réserver ce domaine d’application au parasitisme ?
76La réponse paraît évidente au regard de la teneur du comportement, dans une situation prédomine l’idée de partage de la valeur, dans l’autre prévaut l’idée de destruction. Lorsque le revendeur parallèle profite de l’image de marque de l’organisation, il s’agit de parasitisme, lorsque le revendeur parallèle détruit sans détours l’image de l’organisation, il s’agit de désorganisation86. Par conséquent les deux notions diffèrent mais sont complémentaires, en ce qu’elles étendent le champ de protection juridique du réseau. De plus, la désorganisation peut se manifester à la suite de rapports tant contractuels que concurrentiels, ce qui participe également à distinguer les deux termes.
77Si les notions de désorganisation et de parasitisme économique peuvent parfois être entremêlées, il n’en demeure pas moins que, théoriquement et pratiquement, les deux vocables sont distincts. Les magistrats faisant appel au vocable de désorganisation ont permis d’éclairer la notion. La jurisprudence offre des éléments de réflexion qui participent à établir la profondeur du concept. La prise en considération de la désorganisation rend compte d’une singularité également à l’égard d’autres terminologies voisines échappant au domaine de la concurrence déloyale, mettant davantage en perspective l’autonomie de la notion.
II- La désorganisation et les notions échappant à la concurrence déloyale
78159-Il convient de différencier la désorganisation des notions voisines de perturbation (A) et de déréglementation (B).
A- La désorganisation et la perturbation
79160-La désorganisation et la perturbation ont en commun de traduire chacune les difficultés que peut rencontrer une organisation. Elles renvoient au résultat qui affecte l’organisation. Il existe, toutefois, une différence de degré entre la notion de désorganisation et la notion de perturbation. La désorganisation exprime une situation de péril, de paralysie, à laquelle l’organisation se trouve confrontée87. La perturbation constitue plutôt une gêne pour celle-ci88. Or, certains magistrats ont tendance à adopter une perspective plus large en employant ces deux termes de façon indifférenciée. Cela a pour effet de nuire à la compréhension de la désorganisation. On peut citer, par exemple, une décision de la Cour d’appel de Paris qui ne contribue pas à la clarté de la notion. Les juges du fond relèvent « qu’en l’espèce, il a été clairement déduit que le démarchage au temps du préavis n’était pas établi et que la désorganisation de l’entreprise n’avait été que ponctuelle, due à une conjonction d’éléments de mésentente mesquine de part et d’autre, plutôt qu’à une volonté délibérée de déstabilisation, tandis qu’aucun préjudice réel directement lié ne se trouvait démontré »89. Le terme de désorganisation est employé sans qu’une atteinte significative, nécessaire à l’existence du concept, ne soit dégagée. Les magistrats se réfèrent à une atteinte ponctuelle qui en l’occurrence exclut toute idée de gravité s’inscrivant dans la durée. Le vocable est donc utilisé inopportunément en l’espèce, le terme de perturbation étant bien plus adapté. Le même reproche peut être adressé aux magistrats concernant le contentieux relatif au droit de grève. Un courant jurisprudentiel est né, opérant une distinction entre la désorganisation de la production et la désorganisation de l’entreprise, dont seule cette dernière fait dégénérer la grève en abus, entraînant des effets juridiques90.
80Il est souhaitable que le même vocable ne soit pas utilisé pour des situations qui renvoient à des réalités différentes.
81161-Une cohérence doit transparaître dans les décisions de justice, c’est ce que rappelle le premier Président de la Cour de cassation qui s’exprime ainsi : « instrument de régulation sociale par le droit, le juge, spécialement le juge de cassation, doit enfin édicter des normes jurisprudentielles répondant à des critères de cohérence, d’exactitude, de sécurité juridique et de prévisibilité »91. La notion de désorganisation est parfois employée en droit, dans une acception qui laisse transparaître son sens générique, un sens proprement juridique lui a pourtant été attribué par le droit prétorien, lui conférant une signification précise, il convient de la respecter. Il faut se méfier de toute dérive de langage92.
82Le devoir du juge est de respecter une certaine cohérence dans l’exploitation d’une expression. Aucune discordance, porteuse d’équivoque, ne doit apparaître. Aussi, une autre terminologie doit être choisie pour distinguer une situation ne portant pas les caractères de la désorganisation. Le vocable de perturbation est exploité dans certains arrêts pour différencier une situation de celle de désorganisation. Il s’agit en ce cas d’une simple perturbation et non d’une perturbation substantielle, alors synonyme de désorganisation, de par son idée de gravité. Un mouvement tend à se dessiner, consistant à prendre conscience du danger de confusion pouvant apparaître à travers l’emploi d’un même terme renvoyant à des réalités différentes. C’est ce qu’il ressort d’un certain nombre de décisions. Il est possible de citer, par exemple, l’arrêt rendu le 16 octobre 2001 qui opère nettement cette distinction, « en procédant aux recherches nécessaires, les juges du fond ont constaté que la perturbation du service dont se plaignait l’employeur n’était que la conséquence normale de la limitation de la durée de travail du fait de la grève, et qu’aucune désorganisation de l’entreprise ne s’était manifestée, la société ayant eu la possibilité de réduire les tournées et d’informer sa clientèle des reports de convoyages des fonds »93.
83C’est une évolution nécessaire pour emporter la conviction d’un sens juridique de la notion de désorganisation.
84Le terme est parfois lié à la notion de déréglementation. Là aussi, une distinction entre les deux terminologies s’impose.
B- La désorganisation et la déréglementation
85162-La notion de désorganisation est parfois liée à la notion de déréglementation. Le rapprochement des deux termes ne doit toutefois pas prêter à confusion. Les deux vocables sont distincts l’un de l’autre, c’est ce qu’il convient dès à présent de démontrer.
86C’est en application du droit communautaire qu’il est permis d’associer ces deux notions. Un vaste marché intérieur a été institué, dans lequel la liberté des échanges et la concurrence doivent être assurées94. À la lumière de ces considérations, l’État agissant sur l’économie par des mesures d’encadrement, doit s’assurer que les réglementations adoptées ne constituent pas des obstacles aux échanges intracommunautaires de marchandises, de nature à conduire à la désorganisation du marché considéré. Pour ce faire, les législateurs nationaux doivent veiller à ne pas instaurer des obstacles techniques au commerce afin de garantir à tout opérateur économique la libre circulation des biens entre les États membres de l’Union européenne. Ceci, conformément aux dispositions de l’article 23 du traité CE qui précise que « la Communauté est fondée sur une union douanière qui s’étend à l’ensemble des échanges de marchandises et qui comporte l’interdiction, entre les États membres, des droits de douane à l’importation et à l’exportation et de toutes taxes d’effet équivalent, ainsi que l’adoption d’un tarif douanier commun dans leurs relations avec les pays tiers ».
87163-Le contenu de la libre circulation des marchandises consiste en la prohibition des droits de douane et taxes d’effet équivalent95 ainsi qu’en la prohibition des restrictions quantitatives et des mesures similaires96.
88L’efficacité de ces interdictions est assurée par l’effet direct des dispositions communautaires97. Ceci permet aux opérateurs économiques lésés d’invoquer directement l’application de l’article 28 du traité CE pour annihiler les dispositions nationales entravant le commerce entre États membres. Toute réglementation ayant un effet restrictif sur les échanges intracommunautaires est incompatible avec le traité CE et doit par conséquent être interdite. La Cour de justice a d’ailleurs précisé en ce sens que « toute réglementation commerciale des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire est à considérer comme une mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives »98 Aussi la désorganisation du marché communautaire découlant de dispositions contraires au traité CE est condamnée par les autorités communautaires par la neutralisation de la réglementation en cause.
89Le principe de la libre circulation des marchandises invite à reconsidérer les réglementations nationales, celles-là mêmes qui paralysent le bon fonctionnement du marché. La déréglementation est alors conçue comme un processus visant à remédier à la désorganisation du marché communautaire.
90164-La déréglementation est définie comme « l’allégement du réseau des règles contraignantes qui enserrent une activité »99, c’est « l’action de soustraire une matière à l’empire de l’ordre public en rendant à la liberté des conventions et à la loi du marché »100. Elle peut consister à l’abolition totale ou partielle (assouplissement) d’un certain nombre de réglementations101.
91Un auteur remarque que « le droit communautaire opère dans le sens de la déréglementation »102. Approfondissant la réflexion, il explique que « c’est avant tout pour assurer cette égalité des chances entre entreprises nationales et entreprises « communautaires » que le droit communautaire s’oppose aux réglementations nationales et incite à leur démantèlement partiel »103. La célèbre affaire Leclerc relative au prix du livre illustre fort bien cette affirmation. En l’espèce, les Centres Leclerc souhaitaient se soustraire à la condamnation pénale réprimant la violation de la loi française du 10 août 1981 sur le prix du livre dite « loi Lang ». Saisie par la Cour d’appel de Poitiers d’une question préjudicielle consistant à apprécier la loi nationale au regard des objectifs du droit communautaire, la Cour de justice a jugé incompatible cette disposition avec le principe de la libre circulation des marchandises104. Ainsi, toute mesure produisant des effets restrictifs des échanges, constitutifs de désorganisation, doit être déclarée inopposable aux importateurs. Suivant les considérations de la solution adoptée par cette autorité, les livres importés peuvent alors bénéficier d’un régime de prix libres et concurrentiels. C’est donc bien la désorganisation du marché communautaire qui conduit à la déréglementation.
92165-Cependant, aux termes de cette décision, l’invocation des libertés communautaires profite aux entreprises importatrices. En effet, la condamnation des entraves à la concurrence générées par la législation interne, ne vaut qu’à l’égard des produits importés ou exportés. En ce sens, la décision rendue à propos de l’affaire Leclerc invite à considérer que les dispositions de la loi Lang sont inopposables aux produits étrangers mais demeurent applicables aux produits nationaux. La réglementation nationale est seulement en partie remise en cause105.
93Une telle solution semble pénaliser les opérateurs économiques nationaux pour lesquels les dispositions nationales sont toujours en vigueur alors que dans le même temps la pénétration des produits importés est favorisée. Pourtant, la Cour de justice adopte un raisonnement implacable en refusant d’appliquer le droit communautaire à des produits n’ayant pas franchi une frontière intracommunautaire lors de leur commercialisation. Il a été ainsi décidé qu’ « une différence de traitement entre marchandises qui n’est pas susceptible d’entraver l’importation ou de défavoriser la commercialisation des marchandises importés ne relève pas de l’interdiction édictée par l’article 30 du traité CE (devenu l’article 28 du traité CE) »106. Selon la jurisprudence de la Cour, l’existence d’une situation purement interne exclut d’emblée l’application des règles communautaires. Aucune contradiction avec le principe général de non-discrimination ne peut être relevée dans la mesure où la différence de traitement ne s’applique pas à un secteur soumis à une réglementation communautaire107.
94166-Il demeure néanmoins possible de percevoir une discrimination à rebours108 en raison du traitement défavorable réservé aux produits nationaux.
95En effet, à terme, la déréglementation partielle observée est susceptible de freiner les échanges et par là même, provoquer la désorganisation du marché. En agissant de la sorte, la Cour de justice procède à un démantèlement erratique des mesures nationales, intervenant au gré des affaires en cours. Suite à une question préjudicielle109 ou à un recours en manquement110, c’est une disposition nationale qui est remise en cause, sans discussion préalable. De plus, une telle remise en cause est d’autant plus contestable qu’elle peut survenir en dehors de tout litige direct entre un particulier et un État membre, alors même que les règles communautaires précitées concernent les États membres. En effet, c’est dans le cadre de litige opposant bien souvent deux personnes privées que les dispositions de l’article 28 du traité CE sont invoquées pour se départir de l’application d’une mesure interne.
96Une telle action de l’opérateur économique qui agit en réaction à une condamnation apparaît discutable. Il serait préférable que l’agent économique, souhaitant contester une disposition légale au regard du droit communautaire, agisse spontanément et rapidement, sans attendre la menace imminente d’une condamnation. Enfin, dans ce contexte, une mesure nationale disparaît tout en risquant de laisser la place à un vide juridique. Ceci, à la différence d’un démantèlement homogène issu de l’adoption d’une directive ou d’un règlement européen ayant fait l’objet au sein du Conseil, de longues discussions entre les différents gouvernements. En cette situation, la déréglementation intervient de manière cohérente et dans le cadre d’un secteur de production déterminé afin de parvenir à une reconstruction.
97167-Il est alors possible de déceler l’étroitesse des liens entre la notion de désorganisation et la notion de déréglementation. Alors qu’il a été souligné que la désorganisation du marché intérieur incite les autorités communautaires à opter pour la déréglementation ; il est également possible de s’apercevoir que la déréglementation partielle préconisée par la Cour de justice peut être à l’origine de la désorganisation du marché. Les deux vocables semblent former un couple indissociable.
98168-Toutefois, la déréglementation ne devrait pas produire ce résultat. Une conception plus exigeante de l’unité du marché milite pour une solution différente. Sensible à cette approche, la Cour de justice a opéré certaines corrections.
99Tout d’abord, conscient d’un recours excessif aux dispositions de l’article 28 du traité CE, le juge communautaire tente de dégager un critère plus adéquat de l’entrave aux échanges. Ceci aboutissant à une limitation du processus de déréglemention dès lors que toute mesure nationale relative aux échanges peut ne plus faire systématiquement l’objet d’un contrôle communautaire.
100Pendant longtemps, il était possible de soumettre au droit communautaire des mesures qui ne visaient pas les marchandises en elles-mêmes et sans qu’il soit nécessaire de relever des différences de traitement entre les produits nationaux et les produits importés111. Cette position est en partie abandonnée depuis le 24 novembre 1993, suite à l’arrêt Keck et Mithouard qui conduit à ne plus considérer systématiquement une réglementation nationale restrictive comme étant de nature à entraver les échanges. La Cour distingue désormais les réglementations relatives aux conditions auxquelles doivent répondre les marchandises et celles relatives aux modalités de vente. S’agissant des premières, l’autorité communautaire maintient son ancienne jurisprudence. S’agissant des secondes, il est alors admis que les modalités de vente ne tombent plus sous le coup de l’interdiction, à moins qu’elles n’affectent davantage la commercialisation des produits importés que celles des produits nationaux112.
101Cette tentative de correction de donne pas entière satisfaction. La distinction réalisée donne lieu à des appréciations très contingentes et difficiles113. C’est ce qu’a notamment révélé l’affaire Mars mettant en cause des règles relatives aux messages publicitaires. Il a été décidé que les mentions inscrites sur l’emballage des produits peuvent être assimilées à une réglementation relative aux produits de nature à entraver les échanges en raison de l’adaptation qu’elle implique114.
102Pourtant, selon la jurisprudence Keck et Mithouard, la même réglementation échappe à la prohibition dès lors que le message publicitaire est extérieur au produit. Cette distinction empirique et maladroite s’avère difficile à mettre en œuvre. Au regard de ces considérations, il ne semble pas que soit efficacement limité le nombre de mesures pouvant être concernées par une déréglementation partielle susceptibles de provoquer la désorganisation du marché.
103Une autre orientation a été dégagée par la Cour consistant à considérer l’intensité des effets restrictifs et non plus l’objet des mesures en cause. Telle est notamment la solution retenue par un arrêt en date du 31 mars 1982, selon lequel « une mesure qui n’affecte pas le volume des échanges intracommunautaires mais les conditions de commercialisation n’est pas à considérer comme une mesure d’effet équivalent si ses effets ne dépassent pas les effets normaux d’une réglementation du commerce »115. Il a été jugé que l’effet restrictif devait être suffisamment caractérisé116. Par conséquent, « il importe d’examiner si ses effets sont directs, indirects, ou simplement hypothétiques et s’ils ne gênent pas la commercialisation des produits importés plus que celle des produits nationaux »117. La décision amène à conclure que sont exclus du champ d’application de l’article 28 du traité CE, outre les dispositions nationales relatives aux modalités de vente, les réglementations dont les effets sur le marché communautaires sont relativement faibles ou incertains.
104169-Par la suite, la position de la Cour de justice a sensiblement évolué. La juridiction communautaire choisit de faire preuve d’une grande souplesse en élargissant le champ d’application des principes généraux en droit communautaire. Dorénavant, cette autorité s’arroge le droit d’apprécier une réglementation nationale apparemment restrictive alors même que le litige ne concernerait qu’une situation dépourvue de tout élément d’extranéité.
105Une illustration de ce mouvement jurisprudentiel est fournie par l’arrêt Guimont en date du 5 décembre 2001. Après avoir rappelé qu’en principe l’article 28 du traité CE « n’a pas pour objet d’assurer que les marchandises d’origine nationale bénéficient, dans tous les cas, du même traitement que les marchandises importées et qu’une différence de traitement entre marchandises qui n’est pas susceptible d’entraver l’importation ou de défavoriser la commercialisation des marchandises importées ne relève pas de l’interdiction établie par cet article »118 ; la Cour juge, en dépit de cette affirmation, qu’il lui appartient néanmoins de se prononcer sur la validité de la mesure nationale au regard du droit communautaire. Cette intervention est assujettie au fait que la réglementation interne est susceptible d’avoir des effets entravant indirectement ou potentiellement le commerce intracommunautaire119. La Cour étend son domaine d’intervention en s’intéressant à des éléments du litige ayant trait à une situation purement interne.
106Une lecture attentive de l’arrêt invite à distinguer deux situations. Dans les hypothèses où une disposition nationale n’est pas indistinctement applicable mais crée une discrimination directe à l’encontre des produits étrangers, le droit communautaire trouve à s’appliquer, même si le litige concerne une situation purement interne120. De ce fait, les produits nationaux échappent au risque de discrimination à rebours. En effet, les opérateurs économiques peuvent solliciter l’application de l’article 28 du Traité CE même à l’encontre de règles appliquées en pratique à eux seuls, en invoquant le risque d’une discrimination opérée par ces règles au détriment de marchandises importés.
107Comme l’observe Mme Papadopoulou « les marchandises nationales entrent dans le champ d’application du droit communautaire de libre circulation en mettant en lumière les effets discriminatoires que pourrait engendrer l’application de la règle nationale à l’encontre des marchandises non nationale »121. L’évolution est analysée comme « la chronique de la mort annoncée »122 de la jurisprudence classique relative à l’inapplicabilité aux situations purement internes des règles communautaires sur la libre circulation des marchandises.
108Dans les hypothèses de normes indistinctement applicables aux produits nationaux et importés, comme dans l’espèce de l’affaire Guimont, il en va différemment. Dès lors que la règle nationale est indistinctement applicable, elle « ne relève de l’article 28 du traité CE que dans la mesure où elle trouve à s’appliquer à des situations ayant un lien de rattachement avec l’importation de marchandises dans le commerce intracommunautaire »123. La Cour de justice conserve une position classique excluant le recours aux règles relatives à la libre circulation des marchandises pour des situations purement internes124.
109Il convient de souligner, toutefois, que cette décision précise qu’il incombe au juge communautaire de fournir à la juridiction nationale les éléments lui permettant, sur la base du principe d’égalité tel qu’il est consacré dans son droit interne, de sanctionner le cas échéant les discriminations à rebours125. Le juge national serait susceptible de résorber sur le fondement du droit national, les discriminations à rebours dans la situation où l’autorité communautaire ne peut agir directement. La Cour fait indéniablement preuve de volonté pédagogique en offrant une réponse qui pourrait intéresser le juge national. Celle-ci semble désormais vouloir contribuer, certes de manière maladroite126, à la diminution des effets secondaires de la déréglementation partielle à venir.
110Selon cette conception, les discriminations à rebours tendent à ne plus être ignorées ni par les juridictions communautaires ni par les juridictions internes. À l’issue de ces considérations, il est possible de conclure que les discriminations à rebours pourraient être progressivement éliminées127.
111Plus récemment, la Cour de justice a clarifié sa position dans l’arrêt Carbonati, rendu le 9 septembre 2004128, dans lequel il a été rappelé que les règles communautaires de la libre circulation des marchandises peuvent s’appliquer à un litige purement interne. Il apparaît désormais qu’il importe peu que les entraves soient le fait d’une réglementation discriminatoire à l’égard des produits communautaires ou qu’elles soient le résultat d’une réglementation indistinctement applicable. Les nuances exposées dans l’arrêt Guimont disparaissent. La Cour de justice procède ainsi à une extension de l’applicabilité du droit communautaire de la libre circulation des marchandises. L’absence de tout élément d’extranéité semble constituer un argument voué à l’échec.
112Il devient indifférent de distinguer le cas dans lequel l’entrave identifiée porte sur des transactions commerciales interétatiques ou intra-étatiques129. La Cour étend la prohibition des entraves y compris aux obstacles intra-étatiques et manifeste le désir de donner une signification concrète de la notion de marché intérieur. En effet, l’autorité communautaire faisant explicitement référence à l’article 14 du traité CE postule la disparition des frontières intérieures, sans que soit opérée une quelconque distinction entre les frontières interétatiques et intra-étatiques130. La solution retient une approche globale des entraves à la libre circulation des marchandises.
113Comme le souligne Mme Rigaux, « cette nouvelle possibilité conduit à formuler le souhait que la Cour soit capable de maîtriser sa créature. C’est-à-dire arrive à juguler le flux jurisprudentiel prévisible qu’elle vient vraisemblablement de contribuer à déclencher »131. Pour l’heure, la déréglementation ne devrait plus être susceptible de provoquer de discrimination à rebours132. Après avoir limité le contrôle communautaire aux réglementations qui restreignent la commercialisation des marchandises -les réglementations qui restreignent les modalités de ventes étant seulement considérées lors de discrimination directe -la Cour de justice étend son champ d’application aux situations purement interne, faisant implicitement le choix de réduire les discriminations à rebours.
114Percevoir une assimilation des termes de désorganisation et de déréglementation résulte d’une approche erronée de la situation. Les deux vocables demeurent distincts même si parfois les deux notions sont fortement liées l’une à l’autre. Toutefois, le lien établi entre ces deux vocables ne saurait être absolu puisque seule la désorganisation devrait conduire à la déréglementation.
115Malgré ces quelques difficultés liées à l’identification de la désorganisation parmi des notions voisines, la prise en considération juridique de la désorganisation est patente.
SECTION II. LA RECONNAISSANCE EFFECTIVE DE LA DÉSORGANISATION
116170-Perçue comme une situation gravement perturbatrice de l’organisation économique, la reconnaissance juridique de la désorganisation ne saurait dès lors être occultée. Si le législateur cherche à appréhender le concept, il s’est souvent contenté de formules générales, n’utilisant pas expressément le vocable de désorganisation. Néanmoins, son appréhension doctrinale et jurisprudentielle est réelle. La notion de désorganisation, issue de l’œuvre créatrice prétorienne, est ainsi reconnue tant par le droit positif (paragraphe 1), que par la doctrine (paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1- LA RECONNAISSANCE EFFECTIVE DE LA NOTION DE DÉSORGANISATION PAR LE DROIT POSITIF
117171-La désorganisation est directement appréhendée par la jurisprudence (I), elle est également appréhendée indirectement à travers des dispositions légales (II).
I- Une notion directement appréhendée par la jurisprudence
118172-L’émergence de la notion de désorganisation est réelle. Ceci est l’expression de la mise en œuvre de certains pouvoirs reconnus à la jurisprudence. La reconnaissance de la désorganisation se concrétise à travers différentes sources d’identification (A) qui autorisent l’expression de cette notion en des domaines différents (B).
A- Les sources de la reconnaissance
119173-Le concept de désorganisation acquiert une existence juridique propre, cette évolution a été marquée par la mise en œuvre de standards juridiques (1) et par l’œuvre purement créatrice de la jurisprudence (2).
1- La mise en œuvre de standards juridiques
120174-Comme l’écrivent M. Bertrand et M. Julian, « lorsque la loi ne commande ou ne permet pas avec certitude, l’éthique du juge s’épanouit et pose les règles de la morale judiciaire »133. C’est au travers de standards que le rôle du juge s’amplifie. L’apport essentiel des standards « au système juridique est sans doute leur extrême plasticité qui permet au droit de mieux saisir l’infinie diversité des faits et de mieux absorber dans les règles stables l’évolution sociale, économique ou technologique » rappelle M. Bergel. L’auteur poursuit en affirmant « qu’ils contribuent dès lors à une meilleure adéquation et à une bonne adaptation du droit aux faits »134.
121175-La désorganisation met en jeu des standards. Les standards peuvent être considérés comme « les critères fondés sur ce qui paraît normal et acceptable dans la société du moment où les faits doivent être appréciés »135. Ils sont définis comme « une norme souple fondée sur un critère intentionnellement indéterminé, une notion cadre »136. Il s’agit d’une expression, d’un terme non strictement défini, formulé dans la règle de droit, qui nécessite l’intervention du juge. Par exemple, la faute, terme inséré à l’article 1382 du Code civil appelle une précision des magistrats, sur ce que recouvre ce vocable. Il en va de même des notions telles que l’intérêt de l’entreprise, l’ordre public, le dommage anormal ou encore les termes comme « raisonnable, abusif, immoral »137. Le législateur délègue au juge le soin d’individualiser la notion au cas concret qui lui est soumis138.
122Les théoriciens des standards expliquent que le juge est chargé « d’accomplir une œuvre personnelle en ce sens qu’il ne pourra la couvrir de l’autorité de la loi qu’après avoir ajouté au texte et au sens de celui-ci un certain nombre de justifications venues d’ailleurs »139. La doctrine reconnaît au juge un pouvoir de rajeunissement de la loi qui consiste à la faire vivre suivant les exigences du temps présent140. Ainsi, l’identification de la désorganisation sera réalisée à l’aide de standards textuels. Les magistrats procèderont à une interprétation afin de distinguer la désorganisation de ce qui ne l’est pas. La qualification de désorganisation est donc composée de standards juridiques fondés sur un principe général de normalité. C’est de l’interprétation de ces outils par les juges que le concept de désorganisation est apparu dans les décisions de justice. Les standards de la désorganisation imposent aux magistrats une appréciation et une opération de déduction. Respectueux du contenu de la désorganisation, l’identification du concept n’est possible que lors de la réunion de certains éléments.
123Si la loi n’appréhende pas tous les comportements désorganisateurs, le juge intervient en vertu d’un pouvoir propre d’appréciation. Les tribunaux, amenés à combler les vides législatifs, sont également conduits à adapter les lois qu’ils appliquent à des réalités nouvelles issues des pratiques évolutives de la société, de l’évolution des mœurs ou de la technique141.
2- La création prétorienne
124176-Appliquer la loi est la fonction première des magistrats, mais en vertu de l’article 4 du Code civil, « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice », l’interprétation fait également partie de ses attributions.
125Comme l’exprime M. Orianne, lorsque la loi se tait, un autre langage, qui est celui du droit, prend le relais : le langage du juge142. Lorsque les magistrats sont saisis d’une question pour laquelle le législateur n’a rien prévu, le pouvoir normatif dont fait parfois preuve la Haute juridiction se révèle143. Un exemple nous est fourni de façon éloquente à travers la notion d’enrichissement sans cause qui a été consacrée pour la première fois par la Cour de cassation le 15 juin 1892144. Alors que le Code civil ne prévoit aucune règle générale en la matière, la Cour accorde à l’appauvri une action de in rem verso qui défend de s’enrichir au détriment d’autrui, en l’absence de toute cause légitime.
126« La jurisprudence peut être créatrice lorsqu’il n’y a pas de loi à appliquer » note M. Larroumet145. La multiplication des jugements consacrant la même solution et leur persistance dans le temps font pénétrer dans le droit positif la règle sur laquelle ils s’appuient146. La reconnaissance du rôle créateur de la jurisprudence apparaît avec netteté. De ce constat M. Langlois s’interroge, « après avoir tenté de dresser une typologie sommaire des formes de liberté que la jurisprudence sait prendre avec les textes, on en vient à se demander quelle est la place exacte qu’il reste à la législation en droit du travail »147. Cette liberté n’est conférée que « de façon négative en quelque sorte, pour écarter l’application de la loi dans les cas exceptionnels où elle aboutirait à une injustice ou à un résultat considéré comme socialement (ou politiquement) mauvais »148.
127Le besoin est créateur de droit149, c’est en raison de ces nécessités que le concept de désorganisation a été consacré par la jurisprudence. Cette consécration se manifeste sous diverses expressions.
B- Les expressions de la reconnaissance
128177-La jurisprudence a mis en exergue un dommage significatif. Par la suite, il a été procédé à la reconnaissance du concept. La désorganisation est visée en tant que telle par les magistrats. C’est en matière de la concurrence déloyale que la notion connaît sa consécration (1). Cette notion est également appréhendée en elle-même dans le cadre de relations d’entreprise (2).
1- La consécration de la notion en droit de la concurrence déloyale
129178-La concurrence s’intensifie, la lutte économique devient de plus en plus difficile. C’est dans ce contexte que se multiplient les méthodes agressives, voire malhonnêtes, susceptibles de limiter la compétition. Des règles visant à sauvegarder la concurrence ont été élaborées dans le cadre de la concurrence déloyale. La notion de concurrence déloyale a été dégagée par la jurisprudence en même temps que l’idée selon laquelle les règles concernant les usages commerciaux « honnêtes » posent des limites à la liberté de la concurrence. Tout n’est pas permis.
130L’article 10 bis de la Convention d’Union de Paris de 1883, qui a créé une union d’États pour la protection de la propriété industrielle, définit un acte de concurrence déloyale comme « tout acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en matière industrielle et commerciale ». M. Azéma propose la définition suivante, la concurrence déloyale est « l’ensemble de procédés concurrentiels contraires à la loi ou aux usages du commerce, constitutifs d’une faute intentionnelle ou non et de nature à causer un préjudice aux concurrents »150. Le droit français relatif à la concurrence déloyale est une création de la jurisprudence.
131Les tribunaux ont déterminé au cas par cas les actes de concurrence déloyale en se fondant sur les articles 1382 et 1383 du Code civil. Le vocable de désorganisation est activement utilisé par les magistrats. On retrouve le terme dans de multiples décisions. Par exemple, le débauchage déloyal du personnel d’un concurrent qui est assimilé à une intrusion fautive dans l’organisation d’autrui, est un moyen de provoquer la désorganisation comme le reconnaît la décision de la Cour d’appel de Rouen en date du 24 juin 1993. La Cour énonce que « la société qui avait embauché simultanément la moitié du personnel d’une autre société ne saurait soutenir qu’elle n’avait pas commis de faute en agissant ainsi, alors qu’elle ne pouvait ignorer la complète désorganisation de sa rivale qui devait nécessairement résulter de ce transfert massif de salariés »151.
132Une autre illustration peut être apportée avec une décision suivant laquelle : la vente de produits de la marque Clarins, en se dispensant des obligations imposées aux distributeurs agréés par la marque, notamment celle de détenir les nouveautés lancées, tout en s’assurant le bénéfice de la valeur publicitaire de la marque pour développer sa propre commercialisation, désorganise le réseau de distribution sélective de Clarins et constitue une concurrence déloyale152. De même, il est admis que le commerçant qui exerce irrégulièrement son activité en ne respectant pas ses obligations fiscales, par exemple, se trouve favorisé par rapport à ses concurrents. La violation de dispositions légales constitue un acte de concurrence déloyale provoquant la désorganisation du marché153. La jurisprudence appréhende la notion de désorganisation constitutive de création de trouble important au sein d’une organisation économique tel qu’un marché déterminé. L’emploi de la notion permet ainsi d’identifier le dommage constitué par la disparition d’élément partie à l’organisation154 ou par la paralysie de celle-ci.
133La jurisprudence procède à une reconnaissance effective de la notion de désorganisation. Si la sphère d’élection de ce vocable est la concurrence déloyale, il s’est propagé rapidement dans d’autres branches du droit.
2- L’appréhension de la notion dans le cadre des relations d’entreprise
134179-Si des décisions renvoient simplement à l’idée de désorganisation, il arrive que les juges emploient explicitement le terme de désorganisation et par là même procèdent à une identification effective de la notion. Afin d’illustrer ces propos, il sera essentiellement envisagé le domaine des relations de travail (a) et celui des relations entre partenaires commerciaux (b).
a- Les relations de travail
135180-L’appréhension juridique de cette situation a été réalisée dans des domaines variés. Le droit du travail a très tôt été concerné par la désorganisation puisque celle-ci peut résulter de l’absence du salarié en raison de la maladie non professionnelle dont il est affecté comme de l’exercice du droit de grève.
136181-L’altération prolongée de la relation de travail pose le problème de sa rupture. Selon la Convention de l’Organisation Internationale du Travail du 22 juin 1982 ratifiée par la France, « l’absence temporaire de travail en raison d’une maladie ou d’un accident ne devra pas constituer une raison valable de licenciement »155. La prohibition du licenciement pour état de santé est également proclamée par l’article L 122-45 du Code du travail.
137En pratique, la maladie n’est qu’une cause de suspension du contrat et ne devient indirectement une cause de licenciement que lorsqu’il s’agit d’une maladie non professionnelle qui se prolonge ou conduit à des absences répétées ou prolongées de l’employé. D’une certaine façon, la question de l’état de santé du salarié s’efface derrière les conséquences de cet état sur l’exécution normale du contrat de travail, en d’autres termes cette question est éludée par la désorganisation que l’absence est susceptible d’engendrer.
138Selon une jurisprudence traditionnelle, la désorganisation de l’entreprise rendant impérativement nécessaire le remplacement du salarié, peut constituer un motif légitime de licenciement même si celui-ci prend indirectement sa source dans la maladie du salarié156. La Cour de cassation n’a admis la licéité du licenciement qu’au vu des conséquences de l’absence sur la bonne marche de l’entreprise. Les magistrats viennent au secours de l’entreprise et n’interdisent pas le licenciement dès lors que ces absences désorganisent l’entité. Le statut protecteur réservé au salarié ne remet pas en cause le droit d’ordre public de résiliation unilatérale du contrat de travail. Aussi, le licenciement est justifié dès lors qu’ « une Cour d’appel a pu constater, en appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, qu’en raison du travail spécifique dont était chargé le salarié, infirmier psychiatrique, il était impossible à l’employeur de remédier à son absence en recrutant temporairement du personnel extérieur, condition exigée par la convention collective de l’hospitalisation privée, et qu’il ne pouvait durablement faire assurer le remplacement par les autres salariés de la clinique, sans compromettre le fonctionnement de cet établissement »157.
139Seuls les effets de ces absences sur le bon fonctionnement de l’entreprise peuvent, à la lumière de la jurisprudence, justifier la rupture du contrat de travail. La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser à de multiples reprises que « si l’article L 122-45 du Code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II de ce même code, ce texte ne s’oppose pas au licenciement motivé, non pas par l’état de santé du salarié mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées »158.
140Le motif de licenciement tient non à l’inaptitude du salarié mais à la désorganisation qu’engendre l’exécution intermittente de la prestation de travail. Les dispositions de l’article L 122-45 du Code du travail sont en harmonie avec cette jurisprudence. C’est ce que soulignaient déjà les travaux préparatoires de la loi du 12 juillet 1990 relatif à l’état de santé du salarié, « c’est seulement dans le cas où l’absence prolongée ou les absences répétées d’un salarié conduisent à une désorganisation de l’entreprise que le licenciement du salarié peut être justifié par une cause réelle et sérieuse »159.
141182-La jurisprudence n’hésite pas non plus à utiliser la notion de désorganisation dans le cadre de l’exercice du droit de grève. M. Latournerie dans son ouvrage intitulé « le droit français de la grève » remarquait en 1972 que « le terme de désorganisation se rencontre très fréquemment dans les décisions de justice »160. Cela se vérifie encore actuellement161. Il s’agit d’une situation telle que le fonctionnement de l’entreprise ne peut se poursuivre normalement. Ainsi, les magistrats ont considéré que « le climat de désordre dans lequel a débuté la grève, assurément peu compatible avec l’état psychique des enfants confiés à l’établissement, et l’absence de tout programme rééducatif et thérapeutique sérieux dans la période précaire qui a suivi la signature du protocole d’accord ont inéluctablement conduit, après le départ des enfants, à la suspension de l’agrément administratif dont bénéficiait l’institut médico-pédagogique et partant, à la désorganisation totale de l’entreprise »162. Il a été jugé que « la répétition des arrêts de travail, même de courte durée, ne constitue pas un abus de droit de grève dès lors que ces arrêts n’entraînent pas la désorganisation de l’entreprise »163. Les arrêts de travail ne doivent pas avoir pour finalité de ruiner l’entreprise, auquel cas l’employeur peut invoquer la désorganisation de l’entreprise qui en découle pour limiter l’exercice de ce droit. Le droit de grève n’est pas absolu, le droit prétorien pose une limite par la référence au concept de désorganisation.
142Les magistrats recourent à la notion de désorganisation en d’autres domaines, comme celui du droit de la distribution où les relations entre partenaires commerciaux peuvent être parfois conflictuelles.
b- Les relations entre partenaires commerciaux
143183-Le déréférencement d’un fournisseur par un distributeur résulte du jeu normal de la négociation contractuelle. Il est vrai que la règle est celle de la prohibition des engagements perpétuels. Ne pas maintenir ou ne pas renouveler le contrat participe de la fluidité des marchés et assure le respect de la liberté de la concurrence. Cependant, il convient de ne pas omettre la situation de l’entreprise partenaire. La cessation du contrat peut, en effet, entraîner de graves conséquences économiques, fatales à l’organisation. La jurisprudence a pris acte de cette situation et identifie cet état en utilisant la notion de désorganisation, dès lors que certaines circonstances entourent la rupture.
144184-La désorganisation peut se manifester de deux manières. Elle peut provenir de la rupture brutale de la relation commerciale, ainsi que le relève la Cour d’appel de Versailles qui précise la finalité du préavis « temps nécessaire pour remédier à la désorganisation résultant de la rupture »164. La désorganisation peut également survenir à la suite d’une rupture abusive. C’est ce qu’il résulte de l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 5 octobre 1993. Dans cette affaire, le concédant fut sanctionné sur ce motif, ayant malgré tout décidé de respecter un délai de préavis d’un an, après qu’eut été caractérisés : le recours à une série de motifs délibérément fallacieux, la violation de l’exclusivité, la modification unilatérale des conditions d’approvisionnement du concessionnaire, l’aggravation de ses conditions d’exploitation, l’accomplissement d’actes de dénigrement, l’alourdissement de frais financier165. À la suite de cette décision, un auteur souligne que « ce qui importe en la matière, c’est que le concédant ne profite pas de la rupture unilatérale du contrat, licite en soi s’agissant d’un contrat à durée indéterminée, pour désorganiser l’entreprise de son partenaire »166. M. Gauclère remarque toutefois que « point n’est besoin d’un tel catalogue d’agissements répréhensibles et d’une volonté ainsi affichée de désorganiser l’entreprise du distributeur pour que soit établi l’abus dans le droit de rompre le contrat de concession »167.
145Il n’est pas admissible d’entraîner le partenaire économique dans une impasse à la suite d’investissements finalement dénués de tout intérêt. De cette façon, c’est « la mort lente de l’entreprise »168 qui est programmée. Au regard de cette jurisprudence, relative aux ruptures des contrats de distribution, la doctrine semble prendre acte de cet état, en usant du terme de désorganisation pour désigner une situation bien précise.
146Le juge emploie donc régulièrement le vocable à la différence du législateur qui n’y recourt qu’indirectement.
II- Une notion indirectement appréhendée par des dispositions légales
147185-La prise en considération légale de la désorganisation s’est effectuée par l’intermédiaire de formules variées (A), il est toutefois possible d’observer l’amorce d’une affirmation légale de la notion (B).
A- L’appréhension de la notion par l’intermédiaire de formules variées
148186-Le législateur ne fait pas expressément référence à la notion de désorganisation169 mais au travers de multiples dispositions, il fait implicitement allusion à cette situation. L’ampleur et la persistance du phénomène ont finalement permis, au travers de formules diverses, son intrusion indirecte dans les textes.
149Par exemple, les diverses expressions énoncées à l’article L 420-1 du Code de commerce témoignent de l’appréhension implicite de la notion par le législateur. La désorganisation du marché est constitutive de l’atteinte portée au jeu normal de la concurrence sur un marché considéré170.
150Si l’article L 420-2 alinéa 2 ne fait plus expressément référence à l’affectation du marché, le texte maintient l’idée de désorganisation lorsqu’il prohibe l’abus de dépendance économique « susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence »171. Dans l’attente d’une interprétation jurisprudentielle, la disparition de l’entreprise, causée par un tel comportement semble renvoyer à l’atteinte portée à la structure de la concurrence172. Le fonctionnement du marché s’en trouve dès lors perturbé. Très controversée, la modification de la rédaction de cette disposition n’en demeurait pas moins nécessaire173.
151S’il est manifeste que le législateur cherche à appréhender la désorganisation, il s’est contenté de formules plus ciblées ne faisant donc pas directement référence à ce vocable.
152187-Différents textes cernent les comportements pouvant conduire à une telle situation. Il en va ainsi de l’interdiction de la revente à perte, énoncée à l’article L 442-2 du Code de commerce ou du paracommercialisme, prohibé aux articles L 442-7 et L 442-8 de ce même Code. Ces actes visent à porter gravement préjudice à l’ensemble d’un secteur professionnel. En de telles circonstances, le fonctionnement du marché considéré est altéré, la concurrence est faussée. Dans la mesure où ces comportements sont difficiles à établir, le législateur a souhaité faciliter la démarche des victimes en encadrant les critères de leur reconnaissance. C’est au vu de cette évolution qu’un auteur écrira, « la catégorie des actes entraînant la désorganisation générale du marché est, du point de vue de la concurrence déloyale, peu à peu vidée de son contenu »174.
153Une démarche semblable est adoptée, s’agissant cette fois de la désorganisation de l’entreprise. Lorsque le législateur vise le débauchage fautif à l’article L 122-15 du Code du travail, il appréhende indirectement le concept dès lors que l’entreprise est privée d’un élément de son exploitation. Dans le même esprit, l’article L 152-7 du Code du travail dispose que « le fait, pour tout directeur ou salarié d’une entreprise où il est employé, de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrique est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende ». La divulgation des secrets d’affaires affaiblit gravement l’organisation. L’entreprise victime de tels comportements ne disposant plus d’un moyen de commercialisation utile à son fonctionnement subit des conséquences dommageables, voire irrémédiables.
154La loi n’utilise pas expressément la notion de désorganisation, pourtant les travaux parlementaires n’ignorent nullement la notion. Les travaux préparatoires de la loi du 12 juillet 1990 relatif à l’état de santé du salarié sont notables sur ce point.
155Ayant pour finalité la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap, ces travaux exposent qu’il n’est pas dans l’intention du législateur de revenir sur la licéité des licenciements lorsque les absences « conduisent à une désorganisation de l’entreprise »175. La perte d’un outil concurrentiel tel qu’un moyen de production indispensable au fonctionnement de l’entreprise est constitutive de désorganisation, l’affirmation est en harmonie avec les principes dégagés par la jurisprudence176.
156Au travers de formules diverses, des dispositions légales appréhendent indirectement la désorganisation. Dans le droit fil d’une évolution cohérente, la notion de désorganisation devrait apparaître expressément et régulièrement dans les textes à valeur législative. Pour l’heure, une amorce de l’affirmation légale de la notion peut être constatée.
B- L’amorce de l’affirmation légale de la notion
157La notion de désorganisation tend à apparaître en tant que telle en droit international (1) et en droit français (2).
1- En droit international
158188-C’est dans le cadre des échanges internationaux que le vocable de désorganisation a été pris en considération, en tant que dommage affectant gravement le commerce. Son identification a été réalisée par les autorités communautaires qui emploient le terme dans les considérants de règlements ou de directives dont la fonction est de permettre l’adoption de mesures protectrices.
159Pour la plupart177, ces règlements sont pris, conformément aux dispositions de l’accord sur les sauvegardes178 qui a pour objectif de renforcer et de clarifier les disciplines du GATT de 1994, en particulier celles de l’article XIX, de rétablir un contrôle multilatéral sur les sauvegardes et d’éliminer les mesures qui échappent à ce contrôle179. Ces dispositions sont reprises à l’annexe 1 A de l’Accord de Marrakech du 15 avril 1994, accord instituant l’Organisation Mondiale du Commerce dont la mission est d’organiser les échanges à l’échelon mondial. Dans la Communauté, l’Accord sur les sauvegardes a été approuvé par décision du Conseil de l’Union du 22 décembre 1994180, il a été transposé par le règlement (CE) 3285/94 du 22 décembre 1994181 et est entré en vigueur le 1er janvier 1995.
160189-Lors de contentieux dans les échanges internationaux concernant l’importation de produits particuliers, c’est la Commission qui a compétence pour autoriser les États membres à prendre des mesures appropriées182, dès lors qu’est constatée la désorganisation du marché. On peut citer pour exemple, l’adoption par la Commission de mesures de sauvegarde définitives à l’encontre des importations de certains produits sidérurgiques, par un règlement en date du 27 septembre 2002183. À cette occasion, la Commission reprend le terme de désorganisation invoqué par les parties et par là même, prend acte de cet état en visant expressément le vocable au considérant 2 de ce règlement et en autorisant l’adoption de telles mesures.
161190-Afin de sauvegarder les intérêts de la Communauté, la Commission peut, à la demande d’un État membre, ou de sa propre initiative, faire cesser des difficultés sectorielles dues à la libéralisation des échanges. Les États membres peuvent retirer ou modifier une concession auparavant négociée dès lors que la désorganisation est constatée par les autorités compétentes. Les sauvegardes prévues par les accords de l’Organisation Mondiale du Commerce offrent, en certaines circonstances, une possibilité de recours à des mesures dérogatoires au principe de la tarification. Elles autorisent un État à recourir à des mesures temporaires de tarification ou de restriction quantitative pour écarter une menace grave affectant l’équilibre de son marché domestique. Concrètement, le pays importateur pourra procéder à une augmentation des droits de douane ou recourir à des restrictions quantitatives. C’est dans ces circonstances que l’identification de la désorganisation acquiert toute son importance, elle est une cause justificative de l’adoption de dispositions protectrices.
162191-L’apparition de la désorganisation dans de telles dispositions révèle apparemment l’amorce d’une identification légale. Semblable à la loi, au sens matériel du terme, dans l’ordre interne, le règlement communautaire à une portée générale184. Applicable à des catégories de personnes envisagées abstraitement et dans leur ensemble, le règlement est obligatoire dans tous ses éléments, c’est-à-dire non seulement quant aux objectifs visés, mais quant aux moyens utilisés pour les atteindre185. Le règlement est directement applicable dans tout État membre. Aussi, lorsque la Commission permet l’application de mesures de sauvegarde par l’adoption d’un règlement, cela passe nécessairement par la reconnaissance préalable d’un état de désorganisation, sans cette identification rien n’est possible. Cette identification s’avère tout autant essentielle en droit français.
2- En droit français
163192-Une consécration discrète de la notion de désorganisation a été également effectuée en droit interne à travers le verbe désorganiser. L’expression « désorganiser les marchés » employée par le législateur dans le cadre des dispositions de l’article L 441-2 du Code de commerce186 relatives aux opérations promotionnelles des produits périssables, marque l’influence de la casuistique de Roubier.
164Les ventes promotionnelles187 consistent à annoncer un prix réduit pour une période limitée. Elles présentent un caractère occasionnel et ont pour effet d’accélérer l’écoulement des marchandises. Ces promotions peuvent parfois se révéler dangereuses188. En effet, confrontés à des ventes à des prix « cassés », les producteurs peuvent subir de graves préjudices. Les concurrents et les consommateurs dans leur ensemble peuvent ressentir les effets néfastes de telles opérations, remarquées en raison de leur ampleur ou de leur fréquence. Les premiers peuvent être éliminés du marché considéré et les seconds peuvent subir les répercussions d’un affaiblissement de la concurrence. En de telles circonstances, les pouvoirs publics ont la faculté d’intervenir. Ils peuvent réglementer les périodes de promotion189. Le texte présente cependant une portée limitée190.
165À défaut d’une reconnaissance générale, la désorganisation est l’objet d’appréhensions ponctuelles au sein de différentes disciplines du droit. La désorganisation fait irruption dans les textes et la jurisprudence. Elle s’affirme comme une notion juridique autonome dont les caractères essentiels peuvent être déterminés. La participation de la doctrine à cette reconnaissance ne peut être ignorée.
PARAGRAPHE 2- LA RECONNAISSANCE EFFECTIVE DE LA NOTION DE DÉSORGANISATION PAR LA DOCTRINE
166193-En divers domaines, la doctrine s’est intéressée à la notion de désorganisation. Ainsi, en droit du travail, c’est avec l’intention de discerner ce que recouvre la grève abusive, qu’il a été proposé de considérer la notion de désorganisation. « La grève abusive, c’est celle qui désorganise profondément le fonctionnement de l’entreprise, c’est celle qui met en péril l’outil de travail »191. Il est suggéré d’aborder la notion de désorganisation de l’entreprise comme base de la notion d’abus à propos des grèves à répétition192 ou encore des grèves dites tournantes ou grèves bouchon par exemple193. Si la notion de désorganisation est l’objet d’une certaine reconnaissance en la matière, c’est en droit de la concurrence déloyale qu’elle apparaît le plus significativement.
167194-Afin de mieux cerner les différents actes de concurrence déloyale, une classification a été réalisée par la doctrine. « Les tentatives de classification sont presque aussi nombreuses que les auteurs qui se sont occupés de la question » constate Roubier. La distinction de Thaller194 reprise par Mermillod précise que « celui qui commet un acte de concurrence déloyale peut être animé d’une double intention, soit réduire ou supprimer la clientèle de ses concurrents, sans pour autant en bénéficier directement et exclusivement, soit au contraire, développer sa clientèle, en attirant celle de ses concurrents »195.
168195-La casuistique élaborée par Roubier semble plus significative. Il distingue quatre groupes de moyens de concurrence déloyale : la confusion, le dénigrement, la désorganisation interne de l’entreprise rivale et la désorganisation générale du marché196. La désorganisation interne de l’entreprise rivale consiste à porter atteinte « aux œuvres vives d’une maison rivale »197, ce qui suppose une attaque « à la vie interne de la maison concurrente en cherchant à lui arracher ses secrets de fabrication ou d’affaires, à détourner ou à corrompre ses employés. Elle met en jeu, outre l’adversaire, des tiers complices, souvent dans la maison même du demandeur »198.
169S’agissant de la quatrième catégorie relevée par Roubier, cela suppose que « les conditions générales du marché soient ébranlées, par exemple, par des manifestations de fausse réclame, ou encore par des méthodes de vente critiquées, etc... En pareils cas, c’est tout un secteur économique qui se trouve menacé et l’action n’appartient plus à un seul producteur ; c’est tout le groupe des concurrents qui est en droit de se plaindre »199.
170196-Depuis les travaux de Roubier, la doctrine fait sienne cette classification ou retient une classification des actes de concurrence déloyale en plusieurs rubriques, comportant généralement une référence à la désorganisation200. Par exemple, M. Azéma propose de retenir : le dénigrement, les moyens de désorganisation de l’entreprise rivale, l’utilisation de procédés commerciaux illégitimes et l’utilisation illégitime de la réputation d’autrui201. Pour cet auteur, le terme de désorganisation recouvre tous les comportements dont le trait commun est de constituer tous les moyens d’affaiblir l’entreprise concurrente en portant atteinte de manière déloyale à ses moyens de production et de commercialisation202. M. le Tourneau écrit que « chacun connaît la célèbre casuistique de Roubier qui a presque acquis valeur de droit positif, dans la mesure où elle a été adoptée par la jurisprudence »203. Il remarque, un peu plus loin, que « cette casuistique n’a qu’une valeur, toute relative et toute pragmatique, de tentative de mise en ordre et de classification des innombrables faits de concurrence déloyale, rien de plus. Roubier, le premier, n’entendait pas lui donner une grande portée »204.
171197-Certains se proposent alors d’assimiler la rubrique de désorganisation à une catégorie « fourre-tout » dans laquelle, par exemple, viennent se ranger tous les actes déloyaux qui n’engendrent pas la confusion, ni ne constituent un dénigrement ou un acte de parasitisme et qui ont pour seul réel point commun d’avoir pour conséquence de désorganiser un concurrent205. Voire même, la désorganisation serait la conséquence dommageable de toute faute de concurrence déloyale et ainsi serait le préjudice de droit commun de toute concurrence déloyale206. Cette conception est empreinte d’un certain bon sens, dans la mesure où tous les comportements déloyaux ont pour effet de provoquer indirectement la désorganisation du marché207.
172198-Pour autant, il est possible de distinguer la désorganisation de l’entreprise des autres éléments de la classification en s’intéressant aux modes opératoires choisis.
173Il y aura désorganisation quand l’auteur procède par décapitation, en s’accaparant le personnel ou le dirigeant de l’organisation rivale, par usurpation, en divulguant les secrets d’affaires de l’entreprise, ou par infiltration au sein d’un réseau de distribution208. La désorganisation du marché est, par conséquent, la seule rubrique prenant en considération le sort de l’ensemble des opérateurs économiques.
174199-L’analyse jusqu’ici développée tant à démontrer que la désorganisation est un dommage209. C’est l’atteinte subie par une organisation économique qui ouvre à la victime un droit à solliciter une sanction. La désorganisation se traduit par la perte d’un élément de l’organisation. La perte de clientèle, liée à un comportement fautif, permet d’évaluer le préjudice. Le détournement de clientèle est constitutif d’un manque à gagner, que l’on pourrait assimilé à une sorte de perte de chance de faire des profits. Il constitue une notion économique et non un critère juridique210. Aussi l’intérêt porté à cette notion n’a d’importance que lorsque l’entreprise est confrontée à la perte d’un élément utile au fonctionnement de son organisation.
175Le détournement de clientèle n’est pas la seule manifestation de la désorganisation. En effet, le préjudice ne consiste plus nécessairement en la perte de clientèle, comme l’observent nombre d’auteurs211. Aussi le préjudice de désorganisation peut se manifester par la perte d’une valeur concurrentielle. Dès lors qu’un élément essentiel au fonctionnement de l’organisation est directement affecté, la perte de clientèle ne constitue qu’une simple manifestation de l’atteinte portée à l’organisation212. La désorganisation peut apparaître ainsi comme une autre expression de la notion de trouble commercial213. Se prononçant sur cette dernière notion, M. le Tourneau affirme qu’il s’agit d’une « expression générique, pouvant se décliner ensuite, par exemple, en déstabilisation des entreprises ou en perturbation des mécanismes du marché »214.
176200-La désorganisation au sens juridique du terme n’est cependant pas synonyme de trouble commercial. Elle peut, selon une première considération, être englobée par cette expression dont elle constituerait alors davantage une sous catégorie. En effet, selon l’approche retenue, la déstabilisation renvoie au dommage subi par les entreprises, sans procéder à aucune distinction. Pourtant, il est possible de différencier le préjudice de désorganisation subi par une entreprise du préjudice de confusion. Dans la première situation, la désorganisation est généralement constituée par la dépossession d’un élément de l’organisation à la différence de la deuxième situation.
177Cependant, selon une seconde considération, la notion de désorganisation se distingue de l’expression trouble commercial dans la mesure où celle-ci tend à percevoir la perturbation des mécanismes du marché comme une conséquence inévitable de l’ensemble des actes de concurrence déloyale. Cette vue doit être nuancée. La désorganisation générale du marché, telle que dégagée par la doctrine, vise la situation dans laquelle un opérateur économique, par l’adoption d’un comportement déloyal, nuit directement à l’ensemble des concurrents opérant sur un même marché. L’acte fautif n’est pas commis en vue d’affecter un concurrent déterminé à la différence des autres comportements déloyaux. Or, l’expression trouble commercial semble se défaire de toute distinction propre à la notion de désorganisation.
178201-À l’expression trouble commercial, la doctrine préfère parfois recourir à d’autres notions comme celles de trouble concurrentiel215 ou troubles anormaux de concurrence216 auxquelles la notion de désorganisation pourrait se rattacher selon qu’il soit question de la désorganisation du marché ou bien de la désorganisation de l’entreprise.
179La désorganisation apparaît ainsi comme une notion effectivement reconnue par la doctrine, ce qui contribue indéniablement à son développement.
CONCLUSION DU CHAPITRE
180202-C’est en considération de l’impact de graves perturbations, connues par certaines organisations, que la notion de désorganisation a fait son intrusion dans le domaine juridique, alors qu’elle n’y était pas expressément invitée.
181L’émergence de la notion de désorganisation ne va pas sans s’accompagner de quelques difficultés. Il convient de distinguer les atteintes qui découlent du jeu normal des libertés économiques, de celles qui caractérisent la désorganisation. De l’appréciation de ce qui est permis, au regard du principe de liberté, dépend la qualification. L’identification s’accompagne parfois de quelques imperfections. La jurisprudence témoigne parfois d’un manque de clarté dans l’utilisation de ce vocable, traduisant une appréhension encore incertaine. La reconnaissance de la notion s’avère tout de même effective. L’importance de la désorganisation, ne peut que provoquer l’intérêt du droit, avec pour réaction immédiate, son appréhension par ce dernier. À défaut de reconnaissance générale, la désorganisation est l’objet de reconnaissances ponctuelles, au sein de différentes disciplines du droit. Cette notion a été véritablement consacrée en certains domaines alors qu’elle n’est que l’objet d’une appréhension indirecte pour d’autres.
182La reconnaissance de la désorganisation en matière juridique est patente, cela s’explique en raison de la pertinence de la notion.
Notes de bas de page
1 Cl. CHAMPAUD, Les caractères du droit de la concurrence, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 30, 1991, n° 8.
2 MONTESQUIEU, De l’Esprit des lois, XI, II.
3 D. FERRIER, La liberté du commerce et de l’industrie, in Libertés et droits fondamentaux, sous la direction de R. CABRILLAC, M.-A. FRISON-ROCHE, T. REVET, Dalloz, 12e éd. 2006 p. 693 spéc. n° 872.
4 J.-P. PIZZIO, J. LAMBERT-BAUDOUIN de la VILLÉON, Droit du marché, Commerce des produits et services : France et CEE, Dalloz, coll. dr. usuel, 1993 n° 9.
5 Décision Cons. Const. 16 janvier 1982 n° 81-132 DC, Rec. p. 18 ; J. MESTRE, Le Conseil Constitutionnel, la liberté d’entreprendre et la propriété, D.1984, Chron. I.
6 Voir, J.-B. BLAISE, Droit des affaires, préc. p. 317 ; M. PÉDAMON, Droit commercial, commerçants et fonds de commerce, concurrence et contrats du commerce, préc. p. 101 n° 120 ; Y. SERRA, Le droit français de la concurrence, Dalloz, coll. connaissance du droit, 1993, p. 12.
7 Le Conseil constitutionnel précise qu’ « il est loisible au législateur d’apporter à la liberté d’entreprendre qui découle de l’article 4 de la Déclaration de 1789, les limitations justifiées par l’intérêt général ou liées à des exigences constitutionnelles, à condition que lesdites limitations n’aient pas pour conséquence d’en dénaturer la portée », Cons. Const. 10 juin 1998 n° 98-401 DC, JO n° 136 du 14 juin 1998 p. 9033.
8 Y. CHAPUT, Le droit de la concurrence, PUF, coll. Que sais-je, 1988 n° 2413 p. 12.
9 Voir par exemple les articles L 412-1 du Code du travail, 431-1 du Code pénal. Le Conseil constitutionnel n’a pas consacré le principe de liberté du travail. Cons. Const. 28 mai 1983 n° 83-156 DC, Rec. 1983 p. 41. Cependant, la Cour de cassation n’hésite pas à faire référence à cette liberté en tant que principe à valeur constitutionnelle, Soc. 19 avril 1996, Dr. soc. 1997 p. 95, obs. G. COUTURIER ; Soc. 24 avril 2001, JCP éd. G.I.352, B. MATHIEU, M. VERPEAUX. Le droit au travail est proclamé dans le préambule de la Constitution de 1946, « Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé dans son travail ou son emploi, à raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances ».
10 J. PÉLISSIER, La liberté de travail, Dr. soc. 1990 p. 19. A. SUPIOT, Le travail, une liberté partagée, Dr. soc. 1993 p. 715. F. RENEAU, Une reconnaissance de la liberté de travail ?, Dr. soc. 2005 p. 608.
11 J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, 22e éd., 2004, p. 147.
12 Il existe cependant des limitations légales à la liberté de travail telles que les conditions d’âge (interdiction du travail des jeunes de moins de 16 ans, article L 211-1, sauf assouplissements) ou des limitations contractuelles telles que les clauses de non-concurrence.
13 M. GUIBAL, Commerce et industrie, Rép. Com. Dalloz, 1994, n° 60.
14 L. JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité, Dalloz, 2e éd., 1939, n° 308 p. 418.
15 Voir, Y. GUYON, Que reste-il du principe de la liberté du commerce et de l’industrie ?, in Dix ans de droit de l’entreprise, sous la dir. de J.-M. MOUSSERON, B. TEYSSIÉ, Librairies techniques, 1978, p. 5.
16 Y. AUGUET, Concurrence et clientèle, Contribution à l’étude critique du rôle des limitations de concurrence pour la protection de la clientèle, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 315, 2000, n° 2 p. 3.
17 CA Paris, 21 avril 2000, D. aff. 2000 n° 15 A.J. 261. « C’est la loi du commerce, et le dommage qui en résulte, à savoir la perte de clientèle pour le commerçant délaissé, est un dommage légitime », M.-A. FRISON-ROCHE, S. BONFILS, Les grandes questions du droit économique, Introduction et documents, PUF, coll. Quadrige manuels, 2005, p. 335.
18 Voir, Y. SERRA, Concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz, 2004 ; J. AZÉMA, Le droit français de la concurrence, préc. n° 132. F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, préc. n° 697 p. 677, « un acte de loyale concurrence, si dommageable soit-il, n’appelle pas, en principe, la moindre réparation dans notre société. Il n’y est envisagé que comme la conséquence d’une liberté fondamentale, celle du commerce et de l’industrie ».
19 CA Amiens, 7 mai 1974, D. 1975 p. 263, note J. FOURGOUX, « chaque commerçant ou industriel ayant la possibilité d’attraire à lui la clientèle de ses concurrents sans que ceux-ci puissent le lui reprocher ». CA Versailles, 21 septembre 2000, RJDA 4/2001 n° 528, le démarchage de la clientèle est licite « même s’il a pour résultat l’anéantissement du travail de longue haleine réalisé jusqu’alors par ledit concurrent ».
20 CA Paris, 9 juin 1999, PA 20 mars 2000, p. 14, obs. N. REBOUL.
21 M. PLANIOL, avec la collaboration de G. RIPERT, Traité élémentaire de droit civil, Les preuves, Théorie générale des obligations, Les contrats, Les privilèges et les hypothèques, tome 2, LGDJ 1937, n° 871 ter p. 314.
22 C. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, PUF, coll. thémis dr. privé, 2002.
23 Ibid. p. 100.
24 Com. 24 octobre 2000, BRDA 2000 n° 21 p. 12.
25 Il est vrai que la réorganisation peut avoir pour origine la désorganisation, mais ces deux notions ne sauraient se confondre.
26 P. WAQUET, Le juge et l’entreprise, Dr. social 1996 p. 472, spéc. p. 476.
27 Le nouveau Petit Robert, dictionnaire Robert, Voir gestion.
28 T. BRUGUIER, note sous Com. 19 mars 1996, Rev. Sociétés 1996 p. 840.
29 M. COZIAN, La théorie de l’acte anormal de gestion, in Les grands principes de fiscalité des entreprises, Defrénois 1994, n° 10 p. 91.
30 Dès lors, que cette opération est guidée par un tout autre intérêt que celui de l’organisation, et réalisée par l’accomplissement d’un acte fautif, la notion de désorganisation reprend droit de citer. Par exemple, « le président du Conseil d’administration qui utilise ses pouvoirs pour organiser une fusion-absoption contraire à l’intérêt de la société et avantageuse pour lui-même et pour d’autres sociétés dans lesquelles il était intéressé directement ou indirectement, commet un délit d’abus de pouvoir ». Crim. 10 juillet 1995, JCP éd. E 1996.II.78, note J. PAILLUSSEAU, et mène la société à la désorganisation.
31 Voir infra n° 362 et n° 372.
32 Tribunal de commerce de Caen, 7 avril 1999, inédit.
33 Com. 2 juillet 2002, RJDA 11/2002 n° 1210 p. 1026.
34 Soc. 20 juin 1990, RJS 8-9/90 n° 656 p. 451.
35 Soc. 5 avril 1990, RJS 5/90 n° 365 p. 274. Soc. 15 mars 2005, PA 6 juin 2005, n° 111 p. 6 note G. PICCA, A. SAURET, la cessation d’activité réelle rend impossible la poursuite du contrat de travail.
36 Soc. 21 novembre 2000, Bull. civ. V n° 381. Voir Soc. 28 janvier 1998, Bull. civ. V n° 37 ; Soc. 23 novembre 1994, RJS 1/95 n° 14 p. 25. Soc. 15 mars 2005, TPS mai 2005 n° 135, note P. -Y. VERDINDT.
37 Soc. 28 février 2002, Dr. Soc. 2002 p. 445, note A. LYON-CAEN. As. Plén. 24 juin 2005, JCP éd. E.2005.II.1201, note P. MORVAN.
38 Soc. 6 mars 1980, Bull. civ. V n° 230.
39 Com. 21 mars 1995, pourvoi n° 93-18742 inédit.
40 Il peut également être identifié à l’image de marque d’un réseau de distribution, voir Com. 18 octobre 1994, RJDA 2/1995 n° 235. CA Paris 22 septembre 2004, D. 2005 n° 2 Panorama p. 149, note D. FERRIER.
41 Voir supra, n° 105 et s.
42 Voir infra n° 296 et s.
43 C. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, PUF, coll. thémis dr. privé, 2002, p. 100.
44 Voir, G. MARTY, Illicéité et responsabilité, in Études juridiques offertes à L. JULLIOT de la MORANDIÈRE, Dalloz 1964 p. 339. J. COMBACAU, Fin de la faute ? Ouverture : L’illicite et le fautif, Droits 1987 p. 3. G. VINEY, P. JOURDAIN, sous la dir. de J. GHESTIN, Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité, LGDJ, 2e éd. 1998, n° 443. G. VIRASSAMY, L’illicite en droit privé, in L’entreprise et l’illicite, volume 2, sous la direction de G. VIRASSAMY, L’Harmattan, 2003, p. 9. Le terme illicite est classiquement lié à l’acte.
45 Y. GUYON, note sous Com. 17 janvier 1989, Rev. soc. 1989 p. 209, « l’adjectif « normal » peut renvoyer à ce qui est le plus fréquent ou le plus habituel et peut être même à ce qui est le plus raisonnable ». Aussi, le terme anormal peut apparaître imprécis, laissant une place importante à la subjectivité.
46 Voir, J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, Contribution à l’étude du droit de la concurrence, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 41, 1999, n° 261 p. 315. M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, vol. 32, 2004, n° 507. L. VOGEL, L’articulation entre le droit civil, le droit commercial et le droit de la concurrence, in Le juge civil, le juge commercial et le droit de la concurrence, Rev. conc. cons. n° 115, mai-juin 2000, p. 6 spéc. p. 8, « l’illicéité est ici la conséquence de la taille de l’entreprise et non des pratiques intrinsèques des comportements ». Le dommage illicite est le dommage inacceptable qui est sanctionné.
47 J. BECQUART, Les mots à sens multiples dans le droit civil français, contribution au perfectionnement du vocabulaire juridique, thèse Lille, PUF, 1927 n° 112 p. 156.
48 M. AYMÉ, Le confort intellectuel, Flammarion 1949, p. 85.
49 J. PASSA, Domaine de l’action en concurrence déloyale, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 240, 1998, n° 52 p. 14. L’auteur fait référence à la désorganisation de l’entreprise rivale, telle que le concevait Roubier, toutefois la désorganisation présente un domaine plus vaste, comme il a pu être constaté au cours de différents exemples, c’est pourquoi l’étude ne se limite pas à la terminologie exploitée par Roubier. D’ailleurs, le principe de spécialité n’apparaît plus comme étant une condition de la concurrence déloyale, la doctrine préfère alors évoquer les comportements délictuels de marché. Y. AUGUET, Concurrence et clientèle, Contribution à l’étude critique du rôle des limitations de concurrence pour la protection de la clientèle, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 315, 2000, n° 2 p. 3. Y. AUGUET, Droit de la concurrence, Ellipses, coll. tout le droit, 2002. Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, préc. n° 8 p. 6.
50 « Elle a presque acquis valeur de droit positif », Ph. le TOURNEAU, Parasitisme, J.-Cl. Concurrence Consommation, fasc. 227, 2002, n° 17.
51 P. ROUBIER, Le droit de la propriété industrielle, tome 1, 1952, Sirey p. 206. E. GOUDY, De la concurrence déloyale par dénigrement, Thèse Lyon 1960. « Les procédés de dénigrement consistent à répandre des informations péjoratives et malveillantes sur la personne, l’entreprise ou les produits d’un concurrent ou d’un groupe de concurrents déterminés », M. PÉDAMON, Droit commercial, Précis Dalloz, préc. n° 565, p. 532. M. MALAURIE-VIGNAL, Le dénigrement, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 210, 2004. Ce procédé ne saurait être assimilé à la critique. « L’expression acceptable du droit de libre critique dépend du caractère objectif, neutre et motivé des propos tenus ». T.G.I. Nanterre, 21 juillet 1993, D. 1995, Som. 209 obs. MASSIS. Versailles 9 septembre 1999, D. 2000, Som. 311 obs. Y. SERRA.
52 Paris, 12 février 1999 D. 2000 Som. 311 obs. Y. SERRA.
53 A. R. BERTRAND, Le droit français de la concurrence déloyale, préc. p. 86.
54 CA Paris, 16 novembre 1983, GP 1984, 1, Som. 186. Autre exemple, Trib. Com. Paris, 13 juin 2003, GP 4 -6 juillet 2004, p. 20 et s.
55 Voir supra n° 102 et s.
56 CA Paris, 3 juillet 1991, D. 1992, Som. 341 obs. M.-L. IZORCHE. La diffusion de l’information peut être réalisée par une campagne publicitaire comme cela a été le cas d’un fabricant de phosphates. Le dénigrement est constitué dans la mesure où les informations figurant sur les affiches publicitaires dépassent le droit d’informer et jettent le discrédit, Versailles 12 février 1990, D. 1990, Som. 234 obs. Y. SERRA. Cette diffusion ne doit pas nécessairement avoir une ampleur significative, celle-ci a été reconnue suffisante par l’envoi d’une lettre adressée à un seul client d’un concurrent, Com. 20 juin 1972, Bull. civ. IV n° 197. CA Paris, 21 octobre 1998, RJDA 1999 n° 10, « suffit à caractériser une manœuvre déloyale engageant la responsabilité de son auteur, le fait d’annoncer dans un document publicitaire, de manière manifestement mensongère, la cessation des activités d’une société concurrente dans l’intention manifeste de récupérer sa clientèle ». CA Versailles 29 juin 2000, D. aff. 2001 n° 15 p. 1234, obs. Y. PICOD, cependant, « ne sauraient caractériser un dénigrement, des courriers adressés aux clients de son ancien partenaire visant à informer ces derniers de la cessation des relations commerciales, dès lors qu’ils relatent de façon objective un changement intervenu dans la distribution des produits ».
57 P. ROUBIER, Le droit de propriété industrielle, préc. p. 536.
58 Voir Y. SERRA, Concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz, 2004 n° 125 et s. ; M. PÉDAMON, Droit commercial Commerçants et fonds de commerce, Concurrence et contrats du commerce, Précis Dalloz, 2e éd., 2000, p. 534. F. LASSERRE-JEANNIN, L’acte de concurrence déloyale, thèse Montpellier I, 1992, p. 110 et s. ; H. CHATTI, La protection des consommateurs dans le cadre de la concurrence déloyale (imitation et confusion), Thèse Nantes 1986. R. KRASSER, La répression de la concurrence déloyale dans les États membres de la C.E.E., préc. p. 152. P. TRÉFIGNY, L’imitation : contribution à l’étude juridique des comportements référentiels, PU Strasbourg, coll. CEIPI 2000.
59 Voir par exemple, M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Armand Colin, 3e éd., 2005, n° 253 p. 128 et s. A. LECOURT, La concurrence déloyale, L’Harmattan, coll. La justice au quotidien, 2004, p. 15. Ces auteurs appréhendent l’imitation comme l’acte de concurrence déloyale. Z. CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ, coll. bibl. dr. privé tome 250, 1995, p. 132, « Le procédé qui consiste à fonder la condamnation sur la preuve d’un préjudice qui apparaît simplement possible est particulièrement utilisé en matière de concurrence déloyale. Nombreux sont les arrêts qui se contentent, par exemple, de constater l’existence « d’un risque de confusion » ou d’une possibilité de confusion », pour allouer des dommages-intérêts ». L. MERMILLOD, Essai sur la notion de concurrence déloyale en France et aux Etats-Unis, LGDJ, 1954, p. 75 et s. A. PIROVANO, La concurrence déloyale en droit français, RTD comp. 1974 p. 467, spéc. p. 470, « Notamment, en matière d’utilisation de signes distinctifs, le défendeur est souvent condamné alors que la preuve du préjudice (la confusion) n’est pas évidente ». M.-L. IZORCHE, Les fondements de la sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme, RTD com. 1998 p. 17 spéc. p. 24, observe que « les auteurs utilisent par abréviation, l’expression « confusion » pour désigner le procédé, ce qui, en toute rigueur, est inexact, puisque cela aboutit à désigner la cause (le procédé utilisé, par exemple une imitation des produits concurrents) par le nom de l’effet (la confusion créée dans l’esprit des clients). J.-J. BURST, La reconstitution des « monopoles » de propriété industrielle par l’action en concurrence déloyale ou en responsabilité civile : mythe ou réalité ?, in Mélanges dédiés à Paul MATHÉLY, Litec 1990, p. 93 spéc. p. 95, « La faute et le lien de causalité n’appellent pas d’observations particulières. En revanche, le préjudice mérite davantage l’attention. Dans ce domaine, le préjudice est constitué par la confusion ou même le simple risque de confusion ». H. CHATTI, La protection des consommateurs dans le cadre de la concurrence déloyale (imitation et confusion), thèse Nantes, 1986, notamment p. 69 et p. 189.
60 Le terme de confusion est ambigu car il vise à la fois la faute et le préjudice : d’une part, il représente les moyens mis en œuvre pour induire une confusion ou un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle, donc la faute et d’autre part, il est le dommage subi par le(s) concurrent(s) du fait de la confusion dont est victime la clientèle, F. LASSERRE-JEANNIN, L’acte de concurrence déloyale, thèse Montpellier I, 1992, p. 111.
61 J. PASSA, Contrefaçon et concurrence déloyale, Litec, coll. le dr. des affaires propriété intellectuelle, 1997, p. 21.
62 « L’imitation se distingue de la reproduction en ce qu’elle maintient une différenciation (faible si l’imitation est habile, mais réelle) entre les deux établissements ou leurs produits ». L. MERMILLOD, Essai sur la notion de concurrence déloyale en France et aux États Unis, thèse Lyon, 1953, publié, LGDJ 1954 p. 97. « Une simple ressemblance entre des signes distinctifs ne saurait être constitutive de concurrence déloyale », A. LECOURT, La concurrence déloyale, L’harmattan, coll. justice au quotidien, 2004, p. 16. Admettre le contraire ferait subir une trop grande restriction à la liberté du commerce et de l’industrie. L’originalité des installations du concurrent est importante. Dès lors, les tribunaux rejetteront la protection demandée si la présentation de la boutique est banale. Com. 16 janvier 2001, D. 2001 AJ p. 777, obs. C. RONDEY.
63 CA Angers 13 mars 1989, D. 1989 D. 1990 Som. 75, obs. Y. SERRA.
64 Y. SERRA, Rapport introductif, in La concurrence déloyale, Permanence et devenir, Dalloz, coll. thèmes et commentaires, p. 1, spéc. p. 5. J. LASSERRE-JEANNIN, L’acte de concurrence déloyale, préc. p. 62 et s.
65 Y. SERRA, Concurrence déloyale, préc. n° 123. Voir, Com. 16 janvier 2001, Contrats-Concurrence-Consommation 2001 n° 60, obs. M. MALAURIE-VIGNAL. Toutefois, cette condition est désormais assouplie. Voir M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Armand Colin, 3e éd., 2005, n° 263 p. 134.
66 Com. 21 mars 2000, D. aff. 2000 Jp. p. 625, note Y. SERRA.
67 Y. GUYON, Droit des affaires, droit commercial général et sociétés, tome 1, Économica, 12e éd., 2003, n° 851 p. 920.
68 Y. SAINT-GAL, Concurrence parasitaire en agissement parasitaire, RIPIA, 1956 n° 25/26 p. 19, 37, Y. SAINT-GAL, Protection des marques de fabrique et concurrence déloyale, Delmas, 5e éd., 1982.
69 Voir X. DEJEUX, Quelle protection juridique pour le modèle « fonctionnel » ? Le design ou la création d’une valeur économique personnelle à l’entreprise, GP 1981, 1, doct. p. 297 ; Le droit de la responsabilité civile comme limite au principe de la liberté du commerce et de l’industrie, à propos de la sanction de la copie, JCP éd. E.II.14490. Selon M. Desjeux « le principe est qu’il y a matière à faire jouer l’article 1382 du Code civil à chaque fois qu’un tiers a voulu tirer profit de la notoriété ou du travail d’autrui en portant atteinte à une valeur économique personnelle à celui-ci, X. DESJEUX, Le droit d’auteur et les agissements parasitaires, GP 1992. 2. doct. p. 976. Ph. le TOURNEAU, Variations autour de la protection du logiciel, GP 1982.2. doct. p. 370 ; Des mérites et vertus de la responsabilité civile, GP 1985.2. doct. p. 283 ; Le parasitisme dans tous ses états, D. 1993, Chron. 310. M. le Tourneau suggère la définition suivante : « quiconque, à titre lucratif et de façon injustifiée, s’inspire sensiblement ou copie sans nécessité absolue une valeur économique d’autrui, individualisée, apportant une valeur ajoutée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un effort intellectuel et d’investissements, commet un acte parasitaire fautif. Car cet acte contraire aux usages du commerce, notamment en ce qu’il rompt l’égalité entre les divers intervenants, même non concurrents et sans risque de confusion, fausse le jeu normal du marché et provoque aussi un trouble commercial. Celui-ci est, en soi, un préjudice certain dont la victime peut demander en justice la cessation et/ou la réparation, lorsqu’elle ne dispose pas d’une autre action spécifique, et qu’elle n’a pas bénéficié d’un droit privatif ayant expiré (sauf en matière de signes). Ph. le TOURNEAU, Parasitisme, Concurrence parasitaire et agissements parasitaires, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 227, 2002 n° 80. Ph. le TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action 2006/2007 n° 7081 et s. J.-J. FRION, Présentation d’une approche renouvelée de l’agissement parasitaire. Le critère de valeur ajoutée substituée à celui de l’investissement, Contrats-Concurrence-Consommation 2002 p. 15 ; J.-J. FRION, L’agissement parasitaire, Thèse Nantes 2001. M.-L. IZORCHE, Concurrence déloyale et parasitisme économique, sous la dir. d’Y. SERRA, Dalloz, coll. thèmes et commentaires, 2001 p. 27. Contre, J. PASSA, Domaine de l’action en concurrence déloyale, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 240, 1998 ; J. PASSA, Contrefaçon et concurrence déloyale, Litec, préc. ; A. LUCAS, note sous CA Rouen 13 janvier 1981, D. 1983 Jp. p. 53, A. LUCAS, Le droit de l’informatique, PUF coll. thémis 1987 n° 307. CA Paris 18 octobre 2000, D. 2001 Jp. 850 note J. PASSA, « le principe étant qu’une prestation qui ne fait pas ou ne fait plus l’objet de droits de propriété intellectuelle peut être librement reproduite, le simple fait de copier la prestation d’autrui ne constitue pas comme tel un acte de concurrence fautif ». La commercialisation de produits d’imitation n’est pas toujours considérée comme fautive, voir Com. 9 juillet 2002, Contrats-Concurrence-Consommation, 2003 janvier n° 7, obs. M. MALAURIE-VIGNAL, « n’est pas fautif le seul fait de commercialiser des produits identiques à ceux distribués par un concurrent ». I. et G. PARLÉANI, La tentation du Moyen Âge l’exemple du parasitisme, in Propos impertinents de droit des affaires, Mélanges en l’honneur de Christian GAVALDA, Dalloz, 2001, p. 243.
70 J. PASSA, Domaine de l’action en concurrence déloyale, préc. n° 59.
71 Com. 21 juin 1994, Bull. civ. IV n° 229. Com. 26 janvier 1999, D. 2000 Jp. 87 note Y. SERRA, BRDA 6/99 n° 17 p. 10. Ph. le TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, préc. n° 7086, n° 7113. Com. 22 octobre 2002, JCP éd.G.2003.II.10038, note D. MAINGUY, spéc. n° 5.
72 Y. SERRA, Concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz, 2004, n° 201. Voir aussi, G. RIPERT, R. ROBLOT, par L. VOGEL, Traité de droit commercial, tome 1, volume 1, LGDJ, 18e éd., 2001 n° 752. J.-B. BLAISE, Droit des affaires, Commerçants concurrence distribution, LGDJ, coll. manuel, 3e éd., 2002 p. 349 et s. Contre, J.-J. FRION, L’agissement parasitaire, thèse Nantes, 2001, n° 47. J. PASSA, Contrefaçon et concurrence déloyale, Litec, coll. le dr. des affaires, propriété intellectuelle, tome 15, 1997, n° 60.
73 Ph. le TOURNEAU, Parasitisme, Concurrence parasitaire et agissements parasitaires, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 227, 2002.
74 Tribunal de commerce de Paris, 14 mai 1986, Lettre distrib. juin 1986 ; Paris 24 mars 1987, D. 1988 Som. 211, obs. Y. SERRA. « En vendant les produits du fabricant en dehors du réseau de distribution sélective, la société exploitant le supermarché désorganise ce réseau, porte atteinte au prestige de la marque, discrédite ou du moins met en difficulté le fabricant dans ses rapports avec ses détaillants agréés, qui peuvent y trouver prétexte à remettre en cause les contrats conclus », Versailles, 4 mars 1987, D. 1988, Som. 212, obs. Y. SERRA. « Le fait de battre en brèche un réseau, en portant volontairement atteinte à son organisation est indéniablement de nature à constituer un acte de désorganisation », A. BÉNABENT, note sous 13 décembre 1988, 10-13 janvier, 21 mars et 10 mai 1989, D. 1989 Jp. 427 spéc. p. 430. Voir aussi, CA Paris 14 janvier 1998, GP 1998.2. Som. 510, affirmant qu’un tel comportement est « entaché de parasitisme économique ».
75 D. FERRIER, note sous Com. 16 février et 12 juillet 1983, D. 1984 Jp. p. 489, spéc. p. 492.
76 M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Armand Colin, coll. U, 3e éd., 2005, n° 283 in fine p. 147. S. LEBRETON, L’exclusivité contractuelle et les comportements opportunistes, Étude particulière au contrat de distribution, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., 2002, n° 480 p. 603, « Nous soutenons que la violation d’exclusivité est un acte de concurrence, c’est-à-dire un acte réalisé entre les agents économiques en situation de concurrence, et un acte déloyal, tant au regard de la casuistique du Doyen Roubier, en ce qu’il désorganise l’entreprise rivale et le marché, qu’au regard de la notion de concurrence parasitaire ».
77 P. STORRER, À propos de l’affaire du couponnage électronique, Revue Lamy droit des affaires, janvier 1998 p. 3. P.-Y. GAUTIER, Détournement de clientèle par couponnage électronique, note sous Com. 18 novembre 1997, JCP éd. E. 1998.II.466.
78 Voir J.-L. MOURALIS, Ph. STOFFEL-MUNCH, Le détournement de clientèle, le code-barres et la concurrence, histoire à répéter d’un hold-up électronique, Bulletin Aix-en-Provence, 1995-2 p. 18. G. CAS, Du couponnage électronique, D. 1996 Chron. 59. C’est sur ce fondement que le Tribunal de commerce de Marseille a condamné le procédé. Tribunal de commerce de Marseille, 2 février 1995, BRDA 1995 n° 5 p. 12.
79 R. BOUT, note sous Com. 18 novembre 1997, D. 1998, Jp. 260 ; P.-Y. GAUTIER, La propriété intellectuelle « fait ses courses », de l’utilisation du code à barres d’autrui, JCP éd. G.1995.I.3860 ; F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Droit commercial, activités commerciales, commerçants, fonds de commerce, concurrence, consommation, avec la collaboration d’Édith BLARY-CLEMENT, Montchrestien, coll. Domat dr. privé, 8e éd., 2004, n° 533 p. 426.
80 Ph. le TOURNEAU, De la spécificité du préjudice concurrentiel, RTD com. 1998 p. 83, spéc. p. 85. Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, préc. n° 37 p. 30 : « le premier est destructeur de l’avantage concurrentiel d’autrui. À l’inverse, le second, moins grossier, est assimilateur de ce même avantage concurrentiel ».
81 Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, préc. n° 43 p. 33.
82 Com. 13 décembre 1988, 10 janvier, 10 mai 1989, D. 1989, Jp. p. 427, note A. BÉNABENT.
83 CA Paris 4e Ch. 17 février 1993, inédit.
84 CA Paris, 25 juin 1997, D. 1999, Som. 96, obs. M.-L. IZORCHE.
85 CA Paris, 29 septembre 1995, D. 1996, Som. 251, obs. M.-L. IZORCHE.
86 L’utilisation de la notoriété est fautive en matière de parasitisme. Il en va tout autrement en présence de désorganisation, même à vouloir considérer qu’il y a emploi de la notoriété, celle-ci n’est pas fautive, c’est seulement la perte de notoriété qui est considérée et constitue un préjudice illicite, en raison de la protection particulière accordée à la valeur concurrentielle par les magistrats, voir infra n° 447 et s. et n° 465. Donc la notion de désorganisation semble mieux se concilier avec les exigences des libertés économiques.
87 Voir supra n° 116 et s.
88 Selon la conception adoptée par la Cour de cassation, voir par exemple, Com. 21 octobre 1997, PA 20 mai 1998 n° 60 p. 19, note M. MALAURIE-VIGNAL.
89 CA Paris, 11 décembre 1998, PA 5 novembre 1999 n° 221 p. 12. note N. REBOUL.
90 Voir Soc. 30 mai 1989, Bull. civ. V n° 404, D. 1990 Som. 168 ; Soc. 10 juillet 1991, préc. ; Soc. 18 janvier 1995, préc. ; Soc. 5 juillet 1995, Dr. ouvrier 1996. 40 ; Soc. 7 avril 1993, Dr. Soc. 1993. 607, D. 1993 IR 115 : « Les arrêts successifs de travail avaient seulement provoqué une désorganisation de la production tandis que l’entreprise elle-même, n’avait pas perdu sa clientèle, n’avait pas été désorganisée ». La grève entraîne nécessairement la désorganisation de la production selon ce courant jurisprudentiel.
91 Discours prononcé par G. CANIVET lors de l’audience solennelle de début d’année judiciaire, le jeudi 11 janvier 2001, in Rapport annuel de la Cour de cassation 2000, la documentation française p. 29, spéc. p. 37.
92 M. HEIDEGGER, Qu’appelle-t-on penser ?, PUF, coll. Quadrige, traduction A. BECKER, G. GRANEL, 1954, réimp. 1999, p. 155, « le langage n’est pas un simple moyen et son pouvoir est considérable ». H. BATIFFOL, Observation sur la spécificité du vocabulaire juridique, in Mélanges dédiés à Gabriel MARTY, Université des Sciences Sociales de Toulouse, 1978, p. 35.
93 Soc. 16 octobre 2001, Bull. civ. V n° 319. Pour un autre exemple, « le fait d’embaucher trois salariés d’une même entreprise à des conditions de rémunération particulièrement élevées ne saurait caractériser une faute constitutive de concurrence déloyale, que s’il a eu pour effet de désorganiser l’entreprise concurrente, qu’en énonçant par des considérations générales, insuffisamment motivées, que ces départs avaient nécessairement eu pour effet de perturber le service sans vérifier de façon concrète si ces départs avaient entraîné une véritable désorganisation du service, et non une simple perturbation et avaient eu des conséquences financières au niveau de la clientèle de la société Coficoba, la Cour d’appel n’a pas donné de bas légale à sa décision », Com. 21 octobre 1997, PA 20 mai 1998 n° 60 p. 19 note M. MALAURIE-VIGNAL.
94 Conformément à l’article 3 du traité CE. La liberté de circulation des marchandises constitue une disposition fondamentale de l’ordre juridique communautaire, CJCE 14 décembre 1962, Rec. 813.
95 L’article 25 du traité CE dispose que « les droits de douane à l’importation ou à l’exportation ou taxes d’effet équivalent sont interdits entre les États membres. Cette interdiction s’applique également aux droits de douane à caractère fiscal ».
96 L’article 28 du traité CE précise que « les restrictions quantitatives à l’importation, ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, sont interdites entres les États membres, sans préjudice des dispositions ci-après ». L’article 29 de ce traité prohibe les restrictions quantitatives à l’exportation et les mesures d’effet équivalent.
97 Il a été considéré que l’effet direct du droit communautaire trouve son fondement dans l’ordre juridique communautaire, « le droit communautaire, indépendant de la législation des États membres, de même qu’il crée des charges dans le chef des particuliers, est aussi destiné à engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique » CJCE 5 février 1963 Van Gend en Loos c/ Administration fiscale néerlandaise, aff. 26/62, Rec. p. 3.
98 CJCE 11 juillet 1974, Procureur du Roi c/ Benoît et Gustave Dassonville, aff. 8/74, Rec. p. 837. Voir, C. GAVALGA, G. PARLÉANI, Droit des affaires de l’Union européenne, Litec, coll. Manuels Juris-Classeur, 4e éd., 2002, n° 103, p. 86, « En clair, la liberté des États membres n’est plus totale dès l’instant où ils édictent des réglementations dont l’effet propre n’est plus seulement de régir le commerce sur son sol, mais aussi de rendre en droit ou en fait les opérations d’importation ou d’exportation plus difficiles ou plus onéreuses que les opérations de commercialisation interne ».
99 G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd., 2005.
100 Ibid.
101 L. DUBOUIS, Droit administratif et droit communautaire, Rev. fr. dr. adm. 1986 mai-juin, p. 483, spéc. p. 484. J. CHEVALLIER, Les enjeux de la déréglementation, Revue de droit public 1987, p. 281, spéc. p. 284, c’est « l’ensemble des mesures, de portée très diverse, ayant pour objectif de diminuer le volume et/ou le poids des normes juridiques ».
102 L. DUBOUIS, Droit administratif et droit communautaire, Rev. fr. dr. adm. 1986 mai-juin, p. 483.
103 Ibis. spéc. p. 485.
104 CJCE 10 janvier 1985, Association des Centres distributeurs Édouard Leclerc et autres c/ SARL « au blé vert » et autres. Demande de décision préjudicielle, Cour d’appel de Poitiers, aff. 229/83, Rec. p. 17, « dans le cadre d’une législation nationale sur le prix des livres, constituent des mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives à l’importation interdites par l’article 28 du traité (anciennement article 30 du traité CE) des dispositions selon lesquelles il incombe à l’importateur d’un livre chargé d’accomplir la formalité du dépôt légal d’un exemplaire de ce livre, c’est-à-dire au dépositaire principal, d’en fixer le prix de vente au détail, ou qui imposent, pour la vente de livres édités dans l’État membre concerné lui-même et réimportés après avoir été préalablement exportés dans un autre État membre, le respect du prix de vente fixé par l’éditeur, sauf si des éléments objectifs établissent que ces livres ont été exportés aux seules fins de leur réimportation dans le but de tourner une telle législation ».
105 Il a été toutefois précisé que la législation ne pourrait être déclarée inopposable lorsque les éléments objectifs établiraient que les produits en cause auraient été exportés aux seules fins de leur réimportation afin de contester la législation nationale. Ibid. Voir aussi, CJCE 14 juillet 1998, 3 Glocken et autres c/ USL Centro-Sud et autres (pâtes alimentaires), aff. 407/85, Rec. 4233, l’interdiction de commercialiser des pâtes alimentaires à base de blé tendre en Italie n’est condamnée que pour autant qu’elle affecte les importations en provenance d’autres États membres. C’est l’extension de la loi sur les produits importés qui est en cause. Le droit communautaire n’exige pas que le législateur abroge la loi en ce qui concerne les producteurs de pâtes établis sur le territoire italien.
106 CJCE 23 octobre 1986 Driancourt c/ Cognet, aff. 355/85, Rec. 3231. Aussi, CJCE 18 février 1987, Ministère public c/ Mathot, aff. 98/86, Rec. 809, une obligation d’étiquetage imposée aux seuls producteurs nationaux « ne relève pas du champ d’application du droit communautaire ». J.-C. MASCLET, Libre circulation des marchandises, J.-Cl. Europe, fasc. 550, 1997, spéc. n° 68, L’auteur approuve la position ferme de la Cour. Une solution inverse « aurait pour effet de paralyser la compétence reconnue à chaque État de réglementer l’activité économique et de subordonner indirectement la législation nationale aux législations des autres États membres ».
107 CJCE 23 octobre 1986 Driancourt c/ Cognet, aff. 355/85, Rec. 3231 point 9 et 11.
108 « La discrimination à rebours, qui se traduit par un traitement moins favorable du produit national que du produit importé d’un autre État membre de la Communauté, constitue sans doute l’un des effets secondaires non prévus du droit communautaire », CJCE 10 juillet 1980, Commission c/ France, aff. n° 152/78, Rec. p. 229. Suite à l’affaire Leclerc, les livres importés ont pu bénéficier d’un régime de prix libres et concurrentiels, tandis que les livres qui n’avaient circulés qu’en France demeurent soumis au régime de prix imposés. La loi française de 1981 a été par la suite modifiée à plusieurs reprises pour pallier les effets pervers de la déréglementation partielle, B. GRELON, La « loi Lang » sur le prix du livre et la discrimination à rebours, RTD eur. 1987, p. 405, spéc. n° 4. Sur les discriminations à rebours, F. PICOD, Libre circulation et situation interne, RAE, 2003/2004 n° 1, p. 47. R.-E. PAPADOPOULOU, Situations purement internes et droit communautaire : un instrument jurisprudentiel à double fonction ou une arme à double tranchant ?, Cahier de droit européen 2002 p. 96. J.-C. MASCLET, Libre circulation des marchandises, mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives, interdiction, diversité, J.-Cl. Europe fasc. 550, 1997, spéc. n° 67 et s. H. TAGARAS, Règles communautaires de libre circulation, in Mélanges en hommage à Michel WAELBROECK, Bruylant, 1999 p. 1499.
109 J. BOULOUIS, M. DARMON, J.-G. HUGLO, Contentieux communautaire, Précis Dalloz, 2e éd. 2001, n° 31 et s. p. 15 et s.
110 Ibid. p. 245 et s. H. CALVET, (Manquement, Recours en constatation de), Rép. Dr. communautaire, 1992.
111 CJCE 20 février 1979, Rewe-Zentral AG c/ Bundesmonopolverwaltung für Branntwein ; Cassis de Dijon, aff. 120/78, Rec. p. 649.
112 CJCE 24 novembre 1993, Keck et Mithouard, aff. jointes C-267/91 et C-268/91, Rec. p. 6097. Cah. dr. eur. 1994 n° 3-4 p. 431, note J. STUYCK. Voir, CJCE 11 août 1195 Belgapom c/ ITM Belgium et Vocarex, aff. C-63/94, Rec. p. 2467, (règles nationales relatives à la vente à perte). CJCE 2 juin 1994, Tankstation’t Heukske et Boermans, aff. jointes C-401/92 et C-402/92, Rec. p. 2199, Europe 1994 août septembre n° 314, obs. A. RIGAUX, D. SIMON, (règles nationales relatives à l’ouverture des magasins).
113 F. PICOD, Concurrence déloyale et libre circulation des marchandises, in La concurrence déloyale, sous la dir. d’Yves SERRA, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, p. 95, spéc. p. 102. Voir aussi, A. RIGAUX, Nouvel épisode de la qualification des mesures d’effet équivalent : le sort des abeilles brunes de Laeso, Europe 1999 mars, Chron. n° 4.
114 CJCE 6 juillet 1995, Mars, aff. C-470/93, Rec. I-1923, point 13 ; Europe 1995 août septembre n° 297, obs. A. RIGAUX, D. SIMON. Pour une autre illustration de l’incertitude de la distinction, voir CJCE 18 septembre 2003, Morellato, aff. C-416/00, Europe 2003 novembre, Chron n° 13, Symphonie déconcertante ou Keckophonie ? (à propos des dissonances de l’arrêt Morellato), A. RIGAUX.
115 CJCE 31 mars 1982, Blesgen, aff. 75/81, Rec. p. 1211.
116 CJCE 16 décembre 1992, Rochdale Borough Council, aff. C-306/88, Rec. I p. 6457. Dans cette affaire, il s’agissait d’une discrimination directe à l’encontre des marchandises importées des autres États membres. Voir point 21.
117 Ibid.
118 CJCE 5 décembre 2000, Guimont, aff. C-448/98, Rec. I p. 10663, point 15.
119 Ibid. point 17. Cela permet de « contester à titre préventif une réglementation entravante, sans avoir à attendre la réalisation des conséquences pratiques dommageables de l’application de cette réglementation à l’activité économique en cause », A. RIGAUX, note sous CJCE 5 décembre 2000, Guimont, aff. C-448/98, Europe 2001 février n° 58. Cette solution est par ailleurs conforme à la jurisprudence Dassonville qui fait référence à des mesures d’effet équivalent ou des restrictions quantitatives à l’importation qui entravent, même potentiellement, la circulation des marchandises.
120 Voir CJCE 7 mai 1997, Pistre aff. jointes C-321/94, C-324/94, Rec. I p. 2343, « l’article 28 du traité CE ne peut être écarté au seul motif que, dans le cas concret soumis à la juridiction nationale, tous les éléments sont cantonnés à l’intérieur d’un seul État membre », point 44.
121 R.-E. PAPADOPOULOU, Situations purement internes et droit communautaire : un instrument jurisprudentiel à double fonction ou une arme à double tranchant ?, Cahier de droit européen 2002 p. 96 spéc. p. 116.
122 D. SIMON, F. LAGONDET, Libre circulation des marchandises et situations purement internes : chronique d’une mort annoncée, Europe 1997 juillet, Chron. n° 9.
123 CJCE 5 décembre 2000, Guimont, aff. C-448/98, Rec. I p. 10663, point 21.
124 Par conséquent, si la mesure nationale est déclarée inopposable aux produits importés, elle demeure applicable aux produits nationaux, qui seront par conséquent sujets d’une discrimination à rebours.
125 CJCE 5 décembre 2000, Guimont, aff. C-448/98, Rec. I p. 10663 point 23. En attendant une mesure de large ampleur, le juge national a relaxé le prévenu qui n’avait pourtant procédé à aucune importation.
126 La Cour accepte de répondre à une question préjudicielle qui concerne un litige purement interne. « Cette façon de considérer les termes de la coopération juridictionnelle révèle une volonté de la Cour de répondre de manière excessivement utile à la juridiction nationale suivant une conception qui s’éloigne de son office », F. PICOD, Libre circulation et situation interne, RAE, 2003/2004 n° 1, p. 47.
127 R.-E. PAPADOPOULOU, Situations purement internes et droit communautaire : un instrument jurisprudentiel à double fonction ou une arme à double tranchant ?, Cahier de droit européen 2002 p. 96, spéc. p. 121.
128 CJCE 9 septembre 2004, Carbonati Apuani c/ Commune Di Carrara, aff. C-72/03, Europe 2004 novembre n° 350, note A. RIGAUX.
129 Ibid. point 26, « la taxe sur les marbres s’applique à tout marbre de Carrare qui franchit les limites territoriales de cette commune, sans opérer de distinction entre les marbres dont la destination finale se situe en Italie et ceux à destination d’autres États membres. La taxe sur les marbres affecte donc par sa nature et par sa teneur le commerce entre États membres ». Le raisonnement adopté en matière d’obstacles tarifaires peut être étendu au domaine des obstacles non tarifaires, voir A. RIGAUX, note sous CJCE 9 septembre 2004, Carbonati Apuani c/ Commune Di Carrara, aff. C-72/03, Europe 2004 novembre n° 350 spéc. p. 14.
130 Ibid. point 23. Le marché intérieur est défini par l’article 14 paragraphe 2 du traité CE comme « un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions du présent traité ».
131 A. RIGAUX, note sous CJCE 9 septembre 2004, Europe 2004 novembre n° 350, spéc. p. 16.
132 Cependant, F. PICOD, Réglementations nationales et libre circulation intracommunautaire des marchandises, thèse Strasbourg 3, 1994, p. 11 « le champ d’application de l’interdiction ainsi entendu demeure suffisamment large au point de menacer des réglementations nationales intéressant des domaines auxquels les États sont particulièrement attachés. Il n’est pas concevable qu’une règle de libération des échanges, aussi importante soit-elle dans la perspective du marché intérieur, conduise à empêcher les États membres à faire valoir des besoins essentiels. Aussi des justifications à l’interdiction des réglementations nationales entravant les échanges ont-elles été aménagées afin de tenir compte des besoins légitimes ressentis par les États ».
133 E. BERTRAND, P. JULIAN, La logique et l’éthique judiciaire, D. 1973, Chron. p. 75.
134 J.-L. BERGEL, Avant-propos aux actes du premier congrès de l’Association Internationale de Méthodologie juridique consacré aux standards, RRJ 1998 p. 805, spéc. p. 809.
135 Ch. PERELMAN, Les notions à contenu variable en droit, essai de synthèse, in Les notions à contenu variable en droit, Travaux du centre national de recherches de logique, Bruxelles, 1984, p. 363, spéc. p. 368.
136 G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd., 2005.
137 J.-S. NAVARRO, Standards et règles de droit, in Standards dans les divers systèmes juridiques, RRJ 1988-4 p. 833.
138 J. WROBLEWSKI, Les standards juridiques : problèmes théoriques de la législation et de l’application du droit, in Standards dans les divers systèmes juridiques, RRJ 1988-4 p. 847.
139 P. ORIANNE, Les standards et les pouvoirs du juge, RRJ 1988-4 p. 1037, spéc. p. 1065.
140 J.-L. BERGEL, « la loi du juge » dialogue ou duel ?, in Études offertes à Pierre KAYSER, tome I, PUAM 1979, p. 23.
141 Ibid. p. 24.
142 P. ORIANNE, Les standards et les pouvoirs du juge, RRJ 1988-4 p. 1037, spéc. p. 1067.
143 J.-E.-M. PORTALIS avait déjà pressenti le caractère inéluctable du pouvoir créateur de droit de la jurisprudence dans le célèbre « Discours préliminaire sur le projet de Code civil présenté le 1er pluviôse an IX », in Discours rapports et travaux inédits sur le Code civil, Joubert, 1844, réimp. Par le Centre de philosophie politique et juridique de Caen, bibl. de Philosophie politique et juridique, 1989, lorsqu’il affirmait « l’office de la loi est de fixer par de grandes vues, les maximes générales du droit, d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application. (...) C’est à la jurisprudence que nous abandonnons les cas qui ne sauraient entrer dans le plan d’une législation raisonnable, les détails trop variables et trop contentieux qui ne doivent point occuper le législateur, et tous les objets que l’on s’efforcerait inutilement de prévoir, ou qu’une prévoyance précipitée ne pourrait définir sans danger ».
144 Cass. Req. 15 juin 1892, DP 1892. 1596, S.1893.I.281.
145 Ch. LARROUMET, Droit civil, tome 1, Introduction à l’étude du droit privé, Economica, 5e éd., 2006, n° 277.
146 M. VIRALLY, La pensée juridique, LGDJ, éd. Panthéon Assas, coll. théorie générale du droit, 1998, p. 165.
147 Ph. LANGLOIS, La Cour de cassation et le respect de la loi en droit du travail, Dalloz 1997 Chron. 8e cah.
148 M. VIRALLY, La pensée juridique, préc. p. 169.
149 A. SAYAG, Le besoin créateur de droit, LGDJ, 1969. Y. CHAPUT, A. RONZANO, A. LÉVI, A. REYGROBELLET, Du Besoin créateur de droit aux besoins créateurs du Droit, in Études à la mémoire d’Alain SAYAG, Droit et vie des affaires, Creda, 1997, p. 23.
150 J. AZÉMA, Le droit français de la concurrence, préc. p. 99.
151 CA Rouen, 24 juin 1993, R.J.S. 10/93 n° 981. Voir aussi, CA Paris, 7 janvier 1985, Ann. 1986, p. 99 ; CA Paris, 29 septembre 1994, D. 1995 Som. 210, obs. Y. SERRA. Pour des illustrations plus anciennes, voir R. KRASSER, La répression de la concurrence déloyale dans les États membres de la Communauté Économique Européenne, préc. p. 274 et s.
152 CA Aix-en-Provence, 12 février 1992, Lettre distrib. avril 1992.
153 La concurrence illégale est également une concurrence déloyale. Voir, CA Paris, 25 octobre 1994, GP 1995, 2, Som. 493. Com. 18 avril 2000, PIBD 2000, 458.
154 Par exemple, Com. 24 octobre 2000, RJDA 2/01 n° 251, s’agissant de l’outil de production représenté par le personnel de l’entreprise.
155 Article 6.1 publié par Décret n° 90-140 du 9 février 1990, D. 1990. 43.
156 Soc. 19 octobre 1977, Bull. civ. V 1977 ; Soc. 21 février 1979, Bull. civ. V 1979 ; Soc. 16 juillet 1998, Bull. civ. V n° 394.
157 Soc. 31 mars 1993, Cah. Prud. 1993 n° 9 p. 150.
158 Soc. 5 janvier 2001, Bull. civ. V n° 209 ; Soc. 27 mars 2001, J.S.L. 10 mai 2001 n° 79-14 p. 22 ; Soc. 13 mars 2001, Bull. civ. V n° 106 ; Soc. 26 novembre 2002, R.J.S. 2/03 n° 158.
159 JOAN 1990, 2e séance du 19 juin 1990 n° 2643.
160 Par exemple, Soc. 6 novembre 1958, Cah. Prud. 1959.2.40 ; Soc. 23 avril 1959, Cah. Prud. 1960.1.2 ; Soc. 16 juillet 1964, D.1964 jp. 705 note G. LYON-CAEN.
161 Par exemple, Soc. 26 janvier 2000, Bull. civ. V n° 38 ; Soc. 10 juillet 1991, Dr. ouvrier 1992 p. 39. Com. 23 juin 2004 n° pourvoi 02-17635. Soc. 13 juillet 2005, n° pourvoi 03-45020.
162 Trib. Inst. Pau 22 février 1972, J.C.P. éd. G 1973.II.17345. Déjà en 1963, la Cour d’appel de Paris relevait qu’ « en principe licite, une grève « bouchon » ou « thrombose » ne l’est que sous réserve de l’abus, fruit et source de la désorganisation de l’entreprise, donc de préjudices excessifs », CA Paris, 5 novembre 1963, Cah. Prud. 1964, 8, 163.
163 Soc. 10 juillet 1991, Dr. ouvrier 1992 p. 39.
164 CA Versailles 27 avril 2000, RJDA 2000 n° 834. L’article L 442-6-I-5° du Code de Commerce impose le respect d’un préavis écrit d’une durée tenant compte de l’ancienneté des relations pour la rupture de relations commerciales établies.
165 Com 5 octobre 1993, J.C.P. éd. G 1994.II.22224, note Ch. JAMIN.
166 Ibid.
167 O. GAUCLÈRE, Évolutions récentes de la jurisprudence en matière de distribution, Cah. dr. de l’entr. 1999/5 p. 12.
168 D. MAZEAUD, note sous Com. 5 avril 1994, D. 1995, Som. 90.
169 Il est toutefois possible de voir mentionner le verbe désorganiser au sein de l’article L 441-2 du Code de commerce.
170 « Le jeu de la concurrence est empêché lorsqu’il est totalement paralysé. Il est restreint lorsque la liberté de certaines décisions économiques est limitée. Il est faussé lorsque les conditions des échanges telles qu’elles résulteraient de la structure du marché et la conjoncture sont modifiées », E. CLAUDEL, Ententes anticoncurrentielles et droit des contrats, Thèse Paris X Nanterre, 1994 n° 28, p. 32. Il en est de même des articles 81 et 82 du traité CE qui font référence à l’affectation du commerce entre États membres. Sur la notion, Voir S. POILLOT-PERUZZETTO, Affectation du commerce entre États membres, in La modernisation du droit de la concurrence, LGDJ, coll. Droit et économie, 2006, p. 51.
171 La rédaction de l’article L 420-2 alinéa 2 du Code de commerce a été modifiée par la loi NRE n° 2001-420 du 15 mai 2001, JO du 16 mai 2001 p. 7776. Y. AUGUET, Nouvelles régulations économiques et nouveaux contentieux du droit de la concurrence devant les tribunaux de commerce, PA 2 septembre 2004, n° 176 p. 3, spéc. n° 10 p. 6. Plus récemment, la loi du 2 août 2005 a complété les dispositions de cet article, JO 3 août 2005.
172 Rapport AN n° 2864, 2000-2001, article 32 bis. Y. AUGUET, Nouvelles régulations économiques et nouveaux contentieux du droit de la concurrence devant les tribunaux de commerce, préc. Le droit communautaire de la concurrence connaît d’ailleurs des hypothèses d’atteinte à la structure de la concurrence dans le cadre d’un abus de position dominante. Communication de la Commission, lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, 2004/C 101/07, point 2.2 « Lorsqu’une entreprise est ou risque d’être éliminée, la structure de la concurrence au sein de la Communauté est affectée ». Voir, M.-A. FRISON-ROCHE, M.-S. PAYET, Droit de la concurrence, Précis Dalloz, 2006, n° 198.
173 S. LEBRETON, L’exclusivité contractuelle et les comportements opportunistes, Étude particulière au contrat de distribution, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., 2002, n° 267 p. 362, « Si le nœud de la difficulté réside bien dans cette interprétation en terme de marché, et précisément en terme de part de marché détenue, il convient certainement de préférer un renouvellement des critères d’appréciation plutôt que de procéder à l’exclusion totale de cette condition ». Voir, J.-B. BLAISE, L. IDOT, Droit européen des affaires, tome 1, PUF coll. thémis, 5e éd. 1999 p. 253. M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, vol. 32, 2004, n° 626 et s. p. 611 et s. C. PRIETO, La lutte contre les pratiques anticoncurrentielles : élan donné par la loi sur les NRE, Droit et patrimoine 2001, n° 99 p. 74 spéc. p. 75. Cependant, E. CLAUDEL, Loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, RTD com. 2001 p. 663, spéc. p. 676, l’auteur, après avoir souligné le rapprochement des articles L 420-2 alinéa 2 relatif à l’abus de dépendance économique et L 442-6 I 2° b) du Code de commerce relatif à l’abus de relation de dépendance, pointe « l’incohérence et l’inutilité du nouvel article L 420-2 alinéa 2 du Code de commerce ». Il convient toutefois de remarquer d’une part, que la sanction prévue pour l’abus de dépendance économique, qui constitue une pratique anticoncurrentielle, est plus sévère et généralement plus efficace que celle prévue pour les pratiques restrictives de concurrence, même si en la matière le prononcé d’une amende civile à la suite de l’intervention du ministre de l’Économie tend à atténuer l’affirmation. D’autre part, même s’il demeure possible de constater un dommage grave, l’abus de relation de dépendance ne conduit pas nécessairement à la disparition de l’entreprise susceptible d’affecter la structure de la concurrence. Par conséquent, chacune de ces dispositions présente un intérêt.
174 J.-B. BLAISE, Droit des affaires, commerçants concurrence distribution, préc. p. 357.
175 JOAN 19 juin 1990 n° 2643.
176 Voir infra n° 368 et s.
177 Ces mesures peuvent être adoptées par exemple conformément aux dispositions de l’Organisation commune du marché du vin : Règlement (CE) 822/87, article 60, JOCE n° L 84 du 27.3.1987, repris par le Règlement (CE) 3290/94 du 22.12.1994, JOCE n° L 349 du 31.12.1994 p. 105. La clause peut être appliquée que dans la mesure où le marché subit ou est menacé de subir des perturbations graves, susceptibles de mettre en péril les objectifs de l’article 33 du traité, c’est à dire lorsque le marché est désorganisé.
178 JOCE n° L336 du 10 mars 1994 p. 184.
179 Règlement (CE) 3285/94 du 22 décembre 1994, JOCE n° L 349 du 31 décembre 1994, p. 53.
180 JOCE n° L336 du 23 décembre 1994 p. 184.
181 JOCE n° L 349 du 31 décembre 1994 p. 53.
182 Suivant les dispositions de l’article 18 du Règlement 3215/94
183 JOCE du 28 septembre 2002 n° L 261/1.Voir Règlement (CE) n° 142/ 2003 de la Commission du 27 janvier 2003 clôturant les procédures de sauvegarde relatives à certains produits sidérurgiques et prévoyant le remboursement de certains droits. On peut relever dans le considérant 2 « ce qui pourrait entraîner une augmentation dramatique du niveau déjà élevé des importations à bas prix et aggraver la désorganisation déjà considérable que connaît le marché de l’acier communautaire en raison de la progression antérieure des exportations qui menaçaient les producteurs communautaires d’un préjudice grave ». JOCE 28 janvier 2003 L 23/9.
184 Aux termes de l’article 189 du traité de Rome.
185 F. TERRÉ, Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 7e éd., 2006, n° 299.
186 L’article L 441-2 alinéa 2 du Code de commerce dispose que « lorsque de telles opérations promotionnelles sont susceptibles, par leur ampleur ou par leur fréquence, de désorganiser les marchés, un arrêté interministériel ou, à défaut, préfectoral fixe, pour les produits concernés, la périodicité et la durée de telles opérations ».
187 M. PÉDAMON, Droit commercial, Commerçants et fonds de commerce Concurrence et contrats du commerce, préc. n° 722 p. 662. J. CALAIS-AULOY, F. STEINMEITZ, Droit de la consommation, Précis Dalloz, 7e éd. 2006. Y. PICOD, H. DAVO, Droit de la consommation, Amand Colin, coll. U, 2005.
188 Comme en témoigne la référence aux marchés désorganisés au sein de l’article L 441-2 du Code de commerce.
189 « Le législateur a entendu confier le pouvoir de réglementer les publicités non seulement au préfet, qui peut intervenir dans de très brefs délais, mais aussi aux ministres, pour éviter les distorsions de concurrence et les détournements de clientèles d’un département à l’autre, par exemple lorsque les opérations concernent des zones géographiques qui excèdent les limites d’un département », P. ARHEL, Transparence tarifaire et pratiques restrictives, Rép. Com. Dalloz 2004 n° 18.
190 Ni le gouvernement, ni les préfets n’ont véritablement le temps de déclencher la procédure, J.-Y. le DÉAUT, avis n° 2319 présenté le 4 avril 2000 au nom de la Commission de la production et des échanges sur les titres I et II de la deuxième partie du projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques. Selon l’article L 441-2 du Code de commerce, l’annonce de prix est subordonnée à l’existence d’un accord interprofessionnel. Le rôle des organisations professionnelles semble plus important.
191 A. LYON-CAEN et G. LYON-CAEN, La doctrine de l’entreprise, in Dix ans de droit de l’entreprise, Librairies techniques, 1978, p. 609 spéc. p. 610.
192 R. LATOURNERIE, Le droit français de la grève, Sirey, 1972, p. 419. L’auteur précise qu’« il s’agit d’une perturbation profonde affectant « gravement » la marche de l’entreprise, p. 420.
193 B. TEYSSIÉ, Grève dans le secteur privé, Conditions, J.-Cl. Travail, fasc. 70-10, 2003, spéc. n° 42 et s. « les grèves tournantes résultent d’arrêts de travail par catégorie professionnelle ou par secteur affectant successivement les divers personnels de l’entreprise ». « La grève bouchon résulte de l’arrêt de travail des salariés d’un atelier ou d’un service ».
194 E. THALLER, J. PERCEROU, Traité élémentaire de droit commercial, Librairie Arthur ROUSSEAU, 8e éd, 1931.
195 L. MERMILLOD, Essai sur la notion de concurrence déloyale en France et aux États Unis, thèse Lyon, 1953, publié, LGDJ 1954 p. 77 et s.
196 P. ROUBIER, Le droit de la propriété industrielle, tome 1, Sirey, 1952, p. 505 ; P. ROUBIER, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com. 1948 p. 541, spéc. p. 543.
197 P. ROUBIER, Le droit de la propriété industrielle, tome 1, préc. p. 506.
198 Ibid., p. 505. La précision d’entreprise rivale s’inscrit dans une conception classique de la concurrence déloyale, laquelle n’envisage la qualification de concurrence déloyale qu’en présence d’une relation de concurrence entre l’auteur et la victime, ce qui n’est plus le cas de nos jours.
199 Ibid. p. 505. M. MALAURIE-VIGNAL, D. MAINGUY, Lexique de droit de la distribution et de la concurrence, (1re partie : A-D), Cah. dr. de l’entr. 1998/5, p. 19, « Désorganisation du marché -Type d’acte de concurrence déloyale, l’hypothèse de désorganisation, désorganisation de l’entreprise d’un concurrent ou désorganisation générale du marché concerne deux situations différentes, selon le modèle de classification qu’avait proposé P. ROUBIER et la désorganisation générale du marché est aujourd’hui une hypothèse que l’ordonnance du 1er décembre 1986 a relayée ». Selon un auteur, la casuistique ainsi élaborée regroupe des comportements illicites portant atteinte aux intérêts de tous les membres d’une profession, voire aux intérêts des consommateurs, J. PASSA, Domaine de l’action en concurrence déloyale, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 240, 1998 p. 14 n° 52.
200 Voir, Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, Litec, 1998, p. 31, Responsabilité civile professionnelle, Dalloz référence, 2e éd. 2005, p. 137 et s. ; M. PÉDAMON, Droit commercial, Commerçants et fonds de commerce Concurrence et contrats du commerce, préc. p. 534 ; A. BERTRAND, Le droit français de la concurrence déloyale, Cedat, coll. théorie et pratique, 1998, p. 15 ; J.-B. BLAISE, Droit des affaires, Commerçants concurrence distribution, LGDJ, coll. manuel, 3e éd., 2002 p. 354 ; Y. SERRA, Concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz, 2004 ; G. RIPERT, R. ROBLOT, par L. VOGEL, sous la dir. de M. GERMAIN, Traité de droit commercial, tome 1, volume 1, LGDJ, 18e éd. 2001, p. 601 n° 736 ; M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Armand Colin, 3e éd., 2005, n° 253 p. 128 ; J.-J. BURST, Concurrence déloyale et parasitisme, Dalloz, 1993, n° 128. A. LECOURT, La concurrence déloyale, L’harmattan, coll. justice au quotidien, 2004. Y. AUGUET, Droit de la concurrence, Ellipses, coll. tout le droit, 2002.
201 J. AZÉMA, Le droit français de la concurrence, préc. p. 101.
202 J. AZÉMA, préc. p. 107.
203 Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, préc. p. 29 n° 35.
204 Ph. le TOURNEAU, préc. n° 36.
205 J. PASSA, Domaine de l’action en concurrence déloyale, préc.
206 J. LASSERRE-JEANNIN, L’acte de concurrence déloyale, thèse Montpellier I, 1992, p. 262.
207 A. LECOURT, La concurrence déloyale, L’harmattan, coll. justice au quotidien, 2004, p. 48, « Il ne s’agit pas à proprement parler de la désorganisation du concurrent, même si, par voie de conséquence, celui-ci sera également touché par ricochet. La désorganisation vise l’hypothèse, rare il est vrai, dans laquelle un commerçant dispose de moyens suffisant pour nuire à l’ensemble d’une profession ou un groupe socio-professionnel particulier ».
208 « Il faut, pour qu’il y ait concurrence déloyale, que l’entreprise victime soit désorganisée, c’est-à-dire que ses moyens de capter la clientèle soient artificiellement amoindris ou amputés », C. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, PUF coll. thémis droit privé, 2002 p. 1001 in fine. À noter que les auteurs font référence à des faits de désorganisation et non des fautes. De simples faits peuvent en certaines circonstances conduire à la désorganisation.
209 Voir supra n° 97 et s. J.-S. BERGÉ, La revente hors réseau entre les mains des droits français et européen de la concurrence, Revue des contrats 2004 n° 2, p. 297, « côté préjudice, c’est la désorganisation du réseau qui est essentiellement visé ».
210 Ph. le TOURNEAU, De la spécificité du préjudice concurrentiel, RTD com. 1998 p. 83, spéc. p. 91.
211 M.-L. IZORCHE, Les fondements de la sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme, RTD com. 1998 p. 17 spéc. p. 19. Ph. le TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action, 2006/2007, n° 7024. « La préjudice concurrentiel n’est en effet pas unitaire », C. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, PUF coll. thémis droit privé, 2002 p. 1018.
212 Voir infra n° 310 et s.
213 La notion de trouble commercial est régulièrement employée par les magistrats. Par exemple, Com. 22 octobre 1985, Bull. civ IV n° 245. Com. 5 décembre 2000, RJDA 4/2001 n° 512. Cl. GIVERDON, Les délits et quasi-délits commis par le commerçant à l’occasion de son commerce, RTD com. 1953 p. 855, spéc. p. 867, « aux notions classiques de faute et de préjudice ont été substituées celles de faute et de trouble économique ».
214 Ph. le TOURNEAU, De la spécificité du préjudice concurrentiel, préc. p. 91.
215 Voir, N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, PUP, coll. Études, 2000. M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, vol. 32, 2004, p. 498 et s., p. 502 note bas de page n° 199, qui distingue le trouble au concurrent du trouble à la concurrence.
216 M.-A. FRISON-ROCHE, Les principes originels du droit de la concurrence déloyale et du parasitisme, RJDA 6/1994 p. 487, selon l’auteur « le marché n’est pas un fait pertinent en ce qui concerne la concurrence déloyale ».
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