Chapitre I. La naissance de la notion de désorganisation
p. 47-108
Texte intégral
132- La notion de désorganisation ne peut être appréhendée sans référence à la notion symétrique d’organisation. Il s’agit de deux notions indissociables, qui renvoient l’une à l’autre. À travers la question de la désorganisation, c’est en fin de compte celle de l’organisation qui se trouve posée. La désorganisation ne peut être pensée qu’à partir d’une représentation préalable de l’organisation (section I).
2Cette démarche effectuée, la désorganisation mérite d’être saisie en elle-même. Pour identifier les composants qui confèrent à cette situation ce caractère particulier, nous nous proposons d’analyser les éléments constitutifs de la désorganisation (section II).
SECTION I. LE PRÉALABLE INDISPENSABLE À LA DÉSORGANISATION
333-S’intéresser à l’objet de la désorganisation est essentiel et constitue l’étape incontournable de toute détermination d’un tel vocable. Appréhender au mieux cette notion ne peut se concevoir sans une recherche préalable de la signification du terme organisation.
4Une approche dualiste se dessine. L’organisation peut se définir comme un ensemble d’individus regroupés au sein d’une même entité, structure sociale concrète et cohérente, pour coordonner leurs actions en vue d’atteindre des objectifs fixés1. Ainsi, un hôpital, une entreprise commerciale, une école, sont des organisations, au sens où, bien qu’ayant des objectifs fort différents, ils partagent un certain nombre de caractéristiques communes quant à leur mode de fonctionnement. Toute organisation a des règles, des normes, des valeurs. Elle met en place un ensemble de sanctions et de récompenses pour amener ses membres à se conformer à ce qu’attend l’organisation de ses participants. Ce terme renvoie également aux processus mis en œuvre comme la manière d’agencer les relations, les parties d’un tout, afin qu’elles remplissent des fonctions bien définies. Selon le petit Robert, « organiser » signifie « rendre compte de la vie ». L’organisation est donc vitale pour l’entreprise2.
5Préciser la notion d’organisation s’impose. Une distinction sera réalisée selon si l’existence de l’organisation est issue de l’expression de volonté (paragraphe 1) ou si l’existence de l’organisation est issue d’un ordre spontané (paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1- L’EXISTENCE D’UNE ORGANISATION ISSUE DE L’EXPRESSION DE VOLONTÉ
634-La notion d’organisation s’applique à des situations fort différentes, depuis le petit producteur jusqu’à la grande société privée. L’organisation est employée ici comme une notion « générique » ; elle désigne l’ensemble d’un genre. Ainsi, l’emploi du terme organisation vise à la fois une conception dynamique envisagée en tant que processus, et une conception étendue renvoyant à l’idée de structure. L’ensemble de ces conceptions est le reflet de la volonté de l’initiateur. En effet, l’agencement de différents éléments procède du choix exprimé par l’organisateur tout comme son résultat révélé sous une forme juridique précise. Il sera envisagé tout d’abord la dimension organisationnelle (I) puis la matérialisation de l’organisation (II).
I- La dimension organisationnelle
735-L’idée d’organisation s’est imposée dans la pratique des affaires. Des disciplines diverses se réfèrent à cette notion. Cela est vrai pour l’économie, la sociologie mais ceci est également vrai pour le droit des sociétés, le droit fiscal, et le droit social. La notion n’est pas ignorée du législateur3 mais parfois ce n’est que par une référence implicite qu’il renvoie à la notion. Une illustration peut être apportée à travers le vocable d’entreprise qui est une expression de l’organisation.
8L’entreprise est le principal sujet de droit de la concurrence. Plusieurs textes corroborent cette affirmation4. Par exemple, l’article L 420-2 du Code de commerce dispose qu’« est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ». De même, l’article L 430-1 du Code de commerce consacré à la concentration économique précise qu’« une opération de concentration est réalisée lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ». L’entreprise, souligne M. Pédamon, apparaît comme un sujet de droit qui se dresse en rival direct de l’entrepreneur5.
9Mais qu’est-ce qu’une entreprise ? Aucune loi particulière n’en donne la définition. Du point de vue économique, l’entreprise peut se définir comme la réunion de moyens de production qu’ordonne un entrepreneur de façon à fournir des biens et des services. Certains auteurs affirment que « l’entreprise, unité active dans son environnement qui affiche clairement ses objectifs économiques, est une organisation »6. Dans le monde juridique, la notion d’entreprise suscite depuis une cinquantaine d’années un incontestable intérêt7.
10Elle apparaît comme un concept incertain. Le Doyen Ripert constatait que « notre Droit a le sentiment de l’existence de l’entreprise mais il n’arrive à la saisir que dans l’application de certaines règles spéciales »8. Hugueney, quant à lui, observait qu’« en l’état actuel du Droit, personne ne peut dire ce qu’est au juste l’entreprise. L’entreprise présente des aspects multiples et changeants »9. Si cette allégation demeure d’actualité, il est également possible d’affirmer que l’entreprise est une organisation10, et plus précisément une organisation économique.
11Pour en être certain, il convient de démontrer la présence de deux caractéristiques : un but et un ensemble de règles. Une jurisprudence constante en droit de la concurrence énonce que « la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement »11. Le Droit ne fait pas allusion directement à une organisation au sens large mais tente de cerner, de manière fluctuante, l’activité qui est la base, l’objectif de l’entreprise. Comme le relève M. Paillusseau, l’entreprise est une activité et un centre d’intérêts12 ; il s’agit précisément d’une activité économique. À suivre les dispositions de l’article L 410-1 du Code commerce, une activité économique est une activité de production, de distribution ou de services. Elle peut revêtir plusieurs natures : commerciale, agricole, artisanale ou libérale. L’entreprise est une organisation finalisée et planifiée.
12« Le but de l’entreprise est de produire, les clients sont acquis dès lors que les produits et les services les satisfont »13. Elle doit être dotée pour cela de moyens matériels et humains qui lui permettent d’exercer cette activité. L’entreprise recherche le profit. Ce profit n’est d’ailleurs pas obligatoirement pécuniaire, ce peut être un avantage économique quelconque14. Il est possible de souscrire à la définition de M. Terré selon laquelle l’entreprise est « un ensemble groupant des biens et des hommes qui fournissent leur travail. Cet ensemble est orienté vers un but déterminé, à savoir la production pour le marché de certains biens ou l’offre de certains services, ainsi que la réalisation de profits15 ». L’entreprise crée des règles pour assurer son fonctionnement, consignes de travail, administratives ou de gestion. Ces règles sont édictées par la direction de l’organisation ayant pour ambition d’influencer le comportement de ses membres. Celles-ci ne sont vraiment nécessaires que si l’ensemble considéré a une permanence, une certaine stabilité.
13Les entreprises sont des formations d’une certaine durée, ayant pour objet une série d’opérations licites tendant au même but. Cela suppose nécessairement une activité continue et non un ou plusieurs actes isolés. De cette organisation, ensemble cohérent caractérisé par le pouvoir et l’activité, résulte un centre autonome de gestion. L’entreprise est dotée d’une autonomie suffisante de décision, comme le relève Le Moal, « le dénominateur commun de l’entreprise au plan concurrentiel, c’est l’existence d’une organisation autonome de ressources différenciées de production et d’échanges »16.
14Il apparaît que les caractères propres à une organisation sont également ceux de l’entreprise. Dès lors, sous l’influence des éléments retenus par les économistes, l’entreprise se définit comme une organisation autonome à laquelle sont affectés des moyens d’exploitation, qu’elle met en œuvre pour exercer une activité économique17. Puisqu’il n’y a pas d’entreprise sans une organisation, remarque Le Moal, on peut donc poser en principe préalable, qu’en l’absence d’organisation et donc d’entreprise, il ne peut y avoir un sujet de droit de la concurrence18.
15La réalité organisationnelle est de plus en plus prise en compte par différentes juridictions. Ainsi, il a été jugé que « constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre »19. La Cour de Justice des Communautés Européennes a précisé le 19 septembre 1995 que « l’entité doit correspondre à un ensemble organisé d’éléments permettant la poursuite des activités ou de certaines activités de l’entreprise cédante de manière stable »20. L’organisation est une donnée singulière et caractéristique de l’entreprise qui vise à combiner entre eux les éléments différenciés de l’exploitation21. Pour atteindre ses objectifs, l’entreprise a besoin d’être « organisée ». Pour Fayol22, organiser, c’est doter cette dernière de tous les moyens nécessaires à son fonctionnement. L’exercice d’une activité est inconcevable sans l’utilisation de moyens appropriés à la nature de l’activité en cause.
1636-L’existence d’une organisation suppose donc la réunion d’organes, de moyens coordonnés en vue de produire des effets économiques. L’entreprise peut rassembler des membres dirigeants et des membres participants. L’entrepreneur, maître de l’organisation, est un élément constitutif de l’entreprise. C’est l’entrepreneur qui assure la direction de cette organisation, il prend les décisions nécessaires à la bonne marche de la structure. Traditionnellement, le pouvoir de direction appartient aux propriétaires des moyens de production, mais il peut appartenir aux administrateurs et aux actionnaires23. Les équipes dirigeantes définissent la stratégie, les produits24 que l’entreprise va fabriquer et vendre, elles organisent librement les moyens d’exploitation. Cela implique une domination, une unité de direction autonome, une hiérarchie.
1737-Lorsqu’il existe, le personnel fait partie intégrante de l’entreprise, il constitue un élément important de l’organisation. Il possède bien souvent des compétences diverses. C’est essentiellement le dévouement de la main d’œuvre, les connaissances approfondies dans un secteur particulier qui apporteront beaucoup à la structure. La qualité de l’organisation de l’entreprise repose aussi sur la formation d’équipes performantes. Les salariés hautement qualifiés constituent généralement une véritable richesse pour cette dernière. Les individus engagés dans l’action ont à la fois à se distinguer et à collaborer. Comme le souligne M. Livian, « l’organisation naît à partir du moment où se manifeste et se concrétise ce double mouvement de division et de coopération »25. Les individus doivent se répartir les tâches26. M. Bernoux reconnaît que, la division des tâches « est un principe de l’organisation et fonde la différence entre un groupe structuré et celui qui ne l’est pas, comme une foule »27. Les divers éléments humains rassemblés dans l’entreprise perdent leur individualité pour se fondre dans l’organisation de l’entreprise en se transformant en organe de cette dernière28.
18Ainsi, l’organisation s’exprime également à travers la notion de service organisé. Le travail est intégré à l’organisation ; c’est l’une des composantes de l’organisation s’il est maîtrisé par l’organisateur29. Le détail de l’organisation peut être laissé aux individus sur la base de leur savoir et de leurs talents respectifs. Ceci doit conduire chaque catégorie, salariés ou dirigeants, à reconnaître le rôle déterminant de toutes les autres dans le succès de l’œuvre commune30. Ces personnes sont rassemblées dans une organisation pour entreprendre une action commune, réaliser un objectif et poursuivre un dessein31, mais pour mener à bien cette finalité elles doivent disposer d’éléments formant les points d’appui d’une entreprise concurrentielle.
1938-L’exercice d’une activité est inconcevable sans l’utilisation de facteurs appropriés. À ce titre, elle rassemble tous les moyens matériels qui concourent à la production, biens corporels mobiliers et immobiliers, biens incorporels. La performance d’une entreprise ne dépend pas de ses actifs traditionnels comme les machines ou son immobilier mais de plus en plus de son savoir-faire ou d’éléments plus impalpables. L’entreprise doit se distinguer pour conquérir et retenir les clients et pour cela elle dispose de procédés variés, les créations immatérielles, par exemple, sont devenues un élément stratégique dans la constitution d’avantages et dans l’acquisition d’une position concurrentielle sur un marché. L’organisation émerge de l’agencement de ces divers éléments qui composent l’entreprise. Ils sont combinés, organisés en fonction de la volonté de l’entrepreneur. Dès qu’un objectif partagé par plusieurs personnes est clairement défini, que le besoin de diviser les tâches et de les agencer se fait ressentir, une structure d’une certaine stabilité peut voir le jour32. Dès lors, diverses structures peuvent être adoptées.
II- La matérialisation de l’organisation
2039-La matérialisation de l’organisation prend sa source dans diverses techniques (A) et se manifeste sous diverses formes (B).
A- Les techniques de l’organisation
2140-L’organisation s’exprime à travers l’emploi d’outils et de techniques juridiques diverses. Le droit connaît principalement deux techniques d’organisation : la technique contractuelle et la technique institutionnelle.
2241-La technique contractuelle présente un rôle non négligeable dans la construction de l’organisation. Paul Durand écrivait en 1960 que « dans l’ordre économique, le contrat est lié à l’entreprise : l’exécution des contrats en commande l’activité, et souvent la structure. Il est un élément de valeur pour l’exploitation »33. Plus récemment, M. Mestre observe dans le même sens que « le contrat revêt désormais une valeur économique, une valeur patrimoniale souvent considérable »34. Pour M. Champaud, « Les techniques contractuelles ont la faculté d’unir ou d’intégrer les entités initialement autonomes »35.
2342-Cependant, si un contrat peut être l’outil d’organisation d’un pouvoir et d’une activité, tout contrat ne l’est pas intrinsèquement36. C’est pourquoi la doctrine propose d’accorder une considération toute particulière aux contrats-organisations, ou encore appelés contrats de situation, qui seuls permettent l’élaboration d’une organisation. Cette notion se définit par opposition à un autre type d’opération de la vie économique désigné sous le vocable de contrat-échange ou d’occasion. Il s’agit, par exemple, de la vente, du louage et du prêt.
24Ces derniers correspondent à des opérations épisodiques qui ne mettent pas en jeu l’organisation37 à la différence des contrats de situation. En effet, ces derniers, « par leur objet, sont déterminants pour la vie d’une entreprise ou son niveau d’activité et sont par là, le plus souvent l’instrument d’une vassalité économique »38. Ces contrats sont appelés à durer, ils appellent une attention plus intense des contractants dans leurs décisions contractuelles. Le contrat-organisation est un acte juridique qui a pour objet d’établir dans la durée des règles susceptibles d’organiser une collectivité de personnes et d’ordonner leur activité autour du but qu’elle s’est proposée d’atteindre »39.
2543-Les contrats-organisations les plus élaborés donnent naissance aux sociétés. Cependant, s’agissant de cette dernière forme d’organisation, une controverse existe40. La société pourrait être analysée non plus comme un contrat mais comme un corps social dépassant les volontés individuelles et rattachée ainsi aux seules techniques institutionnelles41. La théorie de l’institution s’est développée en raison de l’adoption de règles impératives, construites par le législateur, afin d’offrir un cadre organisé à l’entrepreneur, celui-ci n’ayant plus qu’à choisir la structure la plus adaptée. La naissance de la personne morale et la prise en considération de l’intérêt de la société ont essentiellement conforté l’analyse institutionnelle. Cependant, cette conception ne rallie pas la majorité des auteurs qui semblent opter pour une cohabitation des techniques institutionnelles et contractuelles.
26En effet, la réalité se situe entre les deux extrêmes, comme le souligne M. Merle, « aucune de ces deux théories, contractuelle ou institutionnelle, n’est cependant assez satisfaisante en elle-même pour exclure l’autre (...) une synthèse est nécessaire, et la plupart des auteurs reconnaissent qu’au sein de la société coexistent des règles de type contractuel et de type institutionnel »42.
27C’est ainsi au travers ces deux techniques que l’organisation peut adopter des formes variées.
B- Les formes juridiques de l’organisation
2844-S’il s’avère que les textes se réfèrent à la notion d’entreprise, le législateur s’appuie sur des notions plus précises lorsqu’il veut différencier les formes d’organisation. Nous distinguerons les formes unitaires de l’organisation (1) des formes plurales (2).
1- Les formes juridiques unitaires
2945-Le choix de la structure est abandonné à la volonté du ou des fondateurs, les possibilités sont nombreuses. La structure individuelle se caractérise par sa simplicité. L’entrepreneur réunit en sa personne l’apporteur de capitaux, la direction et le personnel s’il n’emploie aucune main d’œuvre.
30Le plus souvent, ce sont les petits commerçants ou artisans, les agriculteurs qui choisissent cette forme d’organisation. L’entreprise individuelle n’a pas de personnalité juridique43 et ne possède donc pas de patrimoine propre même si elle peut être identifiée grâce notamment à son inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. Si cette structure laisse une marge de manœuvre relativement importante à l’entrepreneur, elle comporte un inconvénient majeur, celui-ci est tenu indéfiniment des dettes professionnelles. L’entreprise individuelle a peu de spécificité organisationnelle ; c'est l’une des raisons pour lesquelles certains entrepreneurs adopteront la forme sociétaire. Selon M. Paillusseau, la société apparaît comme un moyen de satisfaire les besoins de l’entreprise en organisation juridique44.
3146-Le droit des sociétés offre des règles organisant la structure et la vie de l’entreprise ; il propose des formes juridiques variées pour répondre aux objectifs poursuivis par l’entrepreneur. C’est une approche qui trouve son fondement et son expression dans l’idée que le Droit est aussi une science des organisations45. De multiples textes ressortissant de plusieurs branches du droit, organisent la structure et la vie de l’entreprise. Ainsi que le rappelle Mme Masquefa, « le Droit positif renforce la structuration préalablement effectuée par le dirigeant »46. Les différentes sociétés constituent ces structures d’accueil47. L’intérêt de la forme sociétaire par rapport à celle de l’entreprise individuelle est d’ordre juridique, financier, fiscal. La société est un moyen de doter l’entreprise d’une autonomie juridique conforme à son autonomie économique. Elle dispose d’une identité juridique distincte et est véritablement une personne morale48.
32Certains auteurs ont précisé à ce propos que la personnalité juridique n’a pas plus d’intérêt que de donner la vie juridique à cette fonction organisée qu’est l’entreprise49. Étant une personne juridique, la société dispose d’un patrimoine propre. Ainsi, le patrimoine des associés est clairement séparé de celui de la société. L’initiateur dispose d’un large éventail de structures permettant l’exploitation de son activité. L’essentiel de la vie économique se fait par la société anonyme. Cette société, technique d’organisation de l’entreprise50 selon l’expression de M. Paillusseau, peut avoir une dimension considérable. Cette structure est particulièrement adaptée aux grandes entreprises. Lorsque l’organisation collective n’est pas recherchée, le fondateur peut opter pour une société unipersonnelle51 dans laquelle il n’y a qu’un associé. Ces formes d’organisation ont l’avantage d’offrir une grande liberté aux entrepreneurs.
3347-Les sociétés commerciales ne sont pas les seules formes d’organisation juridique de l’entreprise, les sociétés civiles offrent, par exemple, une organisation appréciée des professions libérales. Ces sociétés bénéficient d’un régime souple, elles réunissent des associés qui se connaissent, se font confiance et acceptent, pour certains d’entre eux, d’être personnellement tenus du passif social.
3448-Le droit des sociétés n’est pas la technique exclusive de l’organisation des activités ; d’autres méthodes sont offertes aux dirigeants. Par exemple, les associations participant à la vie des affaires peuvent offrir une forme d’organisation à l’entreprise. S’il est vrai que traditionnellement, l’association propose des prestations à ses membres, elle peut, sans enfreindre les dispositions de la loi du 1er juillet 1901, réaliser des bénéfices en exerçant une activité économique à condition toutefois de ne pas partager ces bénéfices entre ses membres. Un auteur remarquait cette évolution en affirmant que « l’association est devenue une entreprise et une entreprise à part entière »52.
3549-Le dirigeant faisant le choix d’une structure élaborée par le législateur se voit imposer une organisation préétablie. Il doit respecter des règles de constitution, ainsi que celles concernant le fonctionnement interne de la structure. La liberté d’organisation de l’entrepreneur est souvent atténuée53.
3650-Cependant, « le droit ne peut ni ne doit organiser tout le pouvoir dans l’entreprise. La diversité extrême des situations rend la chose impossible, la nécessaire souplesse et adaptabilité des structures la rend indésirable »54. Ainsi, certains prônent qu’une plus grande liberté soit redonnée aux fondateurs dans l’organisation et le fonctionnement de la société qu’il s’agit de libérer et de simplifier en diminuant le nombre de types spéciaux et en permettant leur adaptation pour une meilleure souplesse d’utilisation55. En effet, une certaine marge de manœuvre laissée aux dirigeants semble nécessaire pour une meilleure adaptabilité de l’entreprise sur le marché. Pour permettre une parfaite adéquation avec le marché, la pratique a imaginé de nouvelles formes d’organisation de l’entreprise, fondées sur la coopération et la coordination des activités économiques56.
2- Les formes juridiques plurales
3751- « Il n’appartient pas au législateur de décider en lieu et place des entreprises quelle doit être la meilleure forme de leur organisation ». Mais, « plus modestement, il doit mettre à leur disposition, les instruments nécessaires à leur développement »57. La liberté d’organisation peut se traduire par la création de structures plus complexes. Sont apparues, alors, de nouvelles formes d’organisation de l’entreprise58 désignées sous le terme de réseau. Il existe principalement les réseaux de société (a) et les réseaux de distribution (b).
a- Les réseaux de sociétés
3852-Les réseaux ou groupes de sociétés peuvent se définir comme l’ensemble constitué par deux ou plusieurs sociétés ayant chacune leur existence juridique propre mais unies entre elles par des liens financiers étroits59.
3953-La structure la plus courante, souligne M. Le Cannu, est celle où l’on peut identifier une société mère qui tient les autres sous sa dépendance, exerce un contrôle sur l’ensemble et fait prévaloir une unité de décision60. Dans ce contexte, l’entreprise, société mère, n’exerce plus un contrôle aussi étroit que dans une organisation hiérarchique, la mise en place d’un groupe lui permet cependant de conserver un droit de regard sur les décisions économiques.
40Il est vrai que les sociétés mères n’interviennent pas dans la gestion quotidienne de leurs filiales mais elles prennent les décisions importantes, en cela elles exercent un pouvoir, orientant la vie économique du groupe. M. Champaud relevait qu’en groupant les sociétés « il s’agit de créer une unité de décision capable d’accroître la puissance des cellules économiques en cause »61. L’entreprise organise son activité économique au sein d’un groupe qui prend la forme d’un ensemble dépourvu de la personnalité morale. Le groupe est la manifestation d’une organisation différente de l’entreprise s’inscrivant dans un ensemble, les critères d’activités, de pouvoir sont réunis, le but est défini. La reconnaissance de cette forme d’organisation de l’entreprise est désormais manifeste.
41La loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques prend en considération le groupe62 au travers de multiples dispositions. Ainsi, le législateur n’a pas hésité à reconnaître l’appartenance de l’entreprise à un groupe pour déterminer l’assiette de la sanction. L’article L 464-2 I alinéa 3 du Code de commerce dispose que « les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération des pratiques prohibées par le présent titre ».
42Ces groupements de capitaux, qui déplacent les frontières des sociétés ou des ensembles de sociétés, manifestent de la manière la plus apparente le caractère instrumental du droit des sociétés, outil au service des décisions stratégiques ou tactiques des chefs d’entreprise63. À côté de cela, d’autres formes d’organisation ont été élaborées fondées non sur des liens financiers mais sur des liens contractuels.
b- Les réseaux de distribution
4354-Le petit commerce spécialisé a fait l’objet d’évolution se traduisant par l’apparition de nouvelles formules de distribution. Les entreprises multiplient les stratégies d’alliance et de partenariat. Comme la seule voie du salut est l’organisation, remarquait Yves Guyon, on assiste à la multiplication de techniques de distribution plus ou moins intégrées64. Ainsi, les réseaux de distribution occupent une place de plus en plus prépondérante dans la vie des affaires. Le réseau a été défini par M. Leloup, comme « une organisation créée et animée par une firme qui répartit ses éléments en différents points d’un marché pour exercer son action sur toute l’étendue de celui-ci »65. Cela renvoie à l’idée d’une organisation fonctionnelle66 ou encore à « un mode d’organisation de l’entreprise »67.
4455-Cette organisation se caractérise par l’existence de distributeurs économiquement et juridiquement indépendants du fabricant. Un auteur observait que, dans « les contrats d’intégration, les parties entendent avant tout conserver leur indépendance juridique et se limiter à une collaboration dans un domaine défini »68.
45Le réseau est reconnu à travers la similarité des engagements qui le constituent69. Il est formé d’une pluralité de contrats qui reposent sur la volonté d’un organisateur et sur la poursuite d’une œuvre commune. Il existe entre tous les membres un objectif commun, la conquête d’une clientèle. Ce sont les contrats-cadres qui tiennent lieu de support à la distribution intégrée. La notion de réseau confère une dimension collective aux rapports bilatéraux établis entre un fournisseur et un revendeur en vue de former un ensemble cohérent70.
4656-Un réseau n’est pas un simple faisceau de contrats, mais une combinaison d’intérêts contractuels71. L’organisateur assure une répartition des engagements entre les membres en vue de permettre la pérennité de l’activité poursuivie. C’est une organisation soumise aux normes de l’initiateur. Comme le relèvent certains auteurs, l’initiateur a d’abord la volonté d’organiser, de faire du réseau un système juridique à part entière, régi par ses propres normes, dans la mesure où le droit positif le permet72. Des règlements intérieurs, des prescriptions de l’initiateur du réseau sont établies pour conduire à la cohésion de ses membres. Il s’agit de stabiliser les relations d’échange entre les différents acteurs, autrement dit réaliser la coordination entre plans d’action dérivés d’un projet productif commun73.
4757-La forme d’organisation en réseau permet une flexibilité et une adaptation au marché en mobilisant un ensemble coordonné de compétences. Elle est une structure d’échanges entre différents intervenants sur le marché qui concourent solidairement à la satisfaction d’une demande finale. Le droit accepte le principe d’une telle organisation. L’organisation en réseau est une organisation aux frontières moins nettes que les structures classiques.
48Des propositions de lois ont été effectuées pour faire reconnaître cette organisation comme une véritable entité juridique dotée de la personnalité morale74, mais celles-ci n’ont pas abouti. Certains auteurs ont proposé d’admettre l’opposabilité du réseau fondée sur l’intérêt commun par lequel et pour lequel les membres du réseau agissent75, d’autres ont proposé de se fonder sur le droit du promoteur du réseau sur l’organisation qu’il a mis en place, comme un droit de propriété incorporelle opposable erga omnes76.
49L’ensemble de ces suggestions n’a pas reçu un accueil favorable. Pour l’heure, le réseau ne constitue pas une entité juridique mais est plutôt appréhendé comme une unité économique. Cela ne constitue en aucun cas un obstacle à la reconnaissance juridique de cette forme d’organisation. Certains textes spéciaux y font clairement référence comme l’article 1er de la loi Doubin du 31 décembre 1989 inséré à l’article 330-3 du Code de commerce, qui impose une information sur l’importance du réseau. La jurisprudence reconnaît également le réseau en le protégeant en présence de certaines circonstances.
5058-En droit communautaire, la Commission habilitée par le Conseil, a édicté plusieurs règlements d’exemption77. Ces règlements validaient automatiquement les contrats de distribution intégrée qui remplissaient certaines conditions. La Commission a refondu la plupart de ces règlements78 en un règlement unique arrêté le 22 décembre 199979 concernant l’application de l’article 81 paragraphe 3 du traité de Rome à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées. À travers ces règlements, le droit accorde une licéité aux réseaux en ce qu’ils ne sont pas trop restrictifs de concurrence.
5159-Une grande diversité de réseaux de distribution a été élaborée par la pratique contractuelle, trois formules se sont généralisées : la concession, la franchise et la distribution sélective, chacune possédant ses caractéristiques propres80. La concession, utilisée essentiellement dans le secteur automobile, se distingue par un élément essentiel, l’exclusivité81. La franchise, autre forme de distribution intégrée, se caractérise par la transmission d’un savoir-faire accompagnée d’un droit d’utilisation d’une enseigne, d’une marque et d’une assistance technique. La distribution sélective, quant à elle, privilégie les aspects qualitatifs. Les détaillants sont choisis en raison de leur qualité permettant la distribution des produits dans des locaux conformes au prestige de la renommée.
52Le réseau présente l’avantage d’une technique éprouvée mais également l’inconvénient lié à l’interdépendance. Dès lors que chacun représente l’image de l’ensemble, si l’un des maillons casse, l’ensemble en supportera les conséquences82.
53Le mode d’exploitation de l’entreprise, choisi par l’entrepreneur, est destiné à répondre aux contraintes économiques, et n’est pas tenu de se limiter aux seules catégories juridiques conçues par le droit. Au delà des différences que peuvent comporter les notions de société et de réseau, il convient de souligner qu’elles possèdent une nature commune, celle de constituer une organisation. Ces multiples formes s’inscrivent dans un ordre plus vaste, représenté par le marché qu’il convient à présent d’envisager.
PARAGRAPHE 2- L’EXISTENCE D’UNE ORGANISATION ISSUE D’UN ORDRE SPONTANÉ
5460-Toute organisation doit avoir un but et comporter un ensemble de règles, comme il a été exprimé précédemment. Aussi est-il possible d’affirmer que le marché est organisé. Des mécanismes se sont mis en place naturellement pour mener à bien la rencontre et la confrontation de l’offre et de la demande. La finalité de cette compétition sera le maintien d’un marché concurrentiel, conduisant par là-même au progrès économique. Certes, le marché permet des échanges entre participants qui recherchent une satisfaction immédiate et réciproque, mais au-delà de cette affirmation, la concurrence aura pour effet dans le temps de réaliser une meilleure allocation des ressources nécessaires à la pérennité du marché.
55À côté de ces mécanismes naturels, diverses règles ont été conçues par les pouvoirs publics pour optimiser le fonctionnement du marché. Nous examinerons les raisons de cette organisation (I) et les modalités de celle-ci (II).
I- Les raisons de l’organisation
5661-Le marché est un concept fort utilisé depuis plusieurs décennies.
57M. Bienaymé le présente comme « la catégorie élémentaire du droit de la concurrence »83. Cette notion est au cœur des relations d’affaires. L’étymologie enseigne que le marché provient du latin mercatus, lieu où se déroulaient les échanges84. Les dictionnaires généraux85 mentionnent diverses acceptions. Ainsi, il peut s’agir d’une convention86, d’un rassemblement périodique de vendeurs et d’acheteurs de biens dans un lieu87, un état de l’offre et de la demande88, ou encore d’un ensemble des offres et des demandes d’un bien, d’un service, ou de capitaux dans un secteur déterminé89.
5862-Le sens de ce terme est riche dans le langage juridique, il renvoie à un nombre considérable de significations. Ces différentes approches présentent un lien entre elles, le marché est constitué d’activités économiques. Le marché, depuis un temps ancien, est un lieu de rencontre entre les vendeurs et les acheteurs en vue de s’échanger des biens. Par suite, le marché a été conceptualisé. Les parties de l’échange sont devenues l’offre et la demande, et de cette confrontation, qui se déroule librement, résulte le prix du marché. Selon les autorités de contrôle, le marché est « le lieu théorique où se confrontent l’offre et la demande de produits ou de services qui sont considérés par les acheteurs ou les distributeurs comme substituables entre eux mais non substituables aux autres biens ou services offerts »90.
5963-Il est apparu nécessaire de délimiter le marché sur lequel les entreprises exercent leurs activités91. Ceci afin de mesurer essentiellement l’étendue de l’atteinte concurrentielle.
60Ce cadre déterminé permet d’apprécier la réalité concurrentielle, les comportements des opérateurs. La lecture des dispositions du Code de commerce invite à une telle démarche92. La détermination du marché93 est une condition de fond retenue par les textes nationaux et communautaires. Les autorités apprécient l’incidence de l’action sur le marché concerné. « La définition adéquate du marché en cause est une condition nécessaire et préalable à tout jugement porté sur un comportement prétendument anticoncurrentiel »94. Les possibilités de concurrence ne semblent pouvoir être appréciées qu’en fonction du marché pertinent. Celui-ci présente « une influence déterminante sur l’appréciation d’une opération de concentration »95, ou « une importance fondamentale » en matière d’abus de position dominante96.
61Cette observation peut être également effectuée en matière d’entente, même si une controverse émanant des autorités françaises existe97. En effet, le Conseil de la concurrence est venu préciser que la délimitation du marché « peut, dans certaines circonstances, constituer un préalable nécessaire à l’étude de certaines ententes »98, mais ne présenterait pas pour autant un rôle essentiel. Nombre d’auteurs ne partagent pas cette position et préfèrent reconnaître la nécessité de délimiter le marché afin de savoir si le comportement adopté est restrictif de concurrence99. Cependant, si les dispositions de l’article L 420-5 du Code de commerce relatives au prix abusivement bas comportent également la notion de marché100, il est aussi considéré que cette référence « joue un rôle purement formel de localisation de cette incrimination »101.
6264-La délimitation du marché est principalement fondée sur la substituabilité des produits ou des services. Cette notion, consacrée par la Cour de cassation102, est devenue d’un usage courant et entendue de façon pragmatique. Il est ainsi admis qu’appartiennent au même marché « les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs de satisfaire une même demande et entre lesquels ils peuvent arbitrer »103. Deux produits appartiennent au même marché lorsqu’ils sont suffisamment substituables. Pour apprécier la réalité de ce critère, le Conseil de la concurrence s’appuie sur un faisceau d’indices convergents.
63Le marché de référence se caractérise aussi par la zone géographique, le principal facteur étant celui des coûts de transport104. La zone géographique retenue par les autorités est celle dans laquelle les conditions de la concurrence entre les produits ou services sont suffisamment homogènes. La délimitation géographique du marché apparaît nécessaire. Le marché peut aussi bien être constitué de plusieurs États ou être simplement régional ou local.
6465-L’espace à l’intérieur duquel s’échange les marchandises peut être dénommé marché intérieur. La notion désigne, en matière communautaire, l’ensemble constitué par les territoires des États membres, à l’intérieur duquel les marchandises circulent librement105. L’expression est également utilisée au sein de l’article L 420-2 du Code de commerce qui renvoie cette fois au territoire français.
65Chaque produit ou service a son marché propre, qui se caractérise par divers éléments : la nature des produits ou services, la zone géographique et la clientèle desservie.
6666-De manière générale, les marchés sont caractérisés par une grande diversité d’agents économiques comme les marchands ou commerçants, les producteurs ou encore les distributeurs. Face à eux, les consommateurs, acteurs essentiels106, interviennent au dernier stade du processus économique107. Pour satisfaire ces derniers, les offreurs se livrent une compétition afin d’offrir un bien ou service au meilleur rapport qualité-prix, ils se font concurrence. La concurrence est, selon Yves Serra, la compétition qui se déroule entre les opérateurs sur un même marché pour atteindre plus complètement une fin économique : l’offre de produits ou de services qui satisfont des besoins égaux ou proches108. Pour l’emporter dans la compétition, l’offreur s’efforcera de mieux satisfaire le demandeur. Les entreprises doivent alors être soucieuses d’améliorer leur productivité et de présenter au moindre coût leurs prestations. La recherche du profit à des fins égoïstes apparaît être un facteur de progrès. Le marché est un mécanisme régulateur qui tend à la satisfaction du consommateur109.
6767-Ainsi, le marché dans le droit subit un déplacement fondamental au xixe siècle : d’un lieu ou espace d’échanges, notion étroite et immobile, apparentée aux foires, le marché devient une idée, un projet, puis un système de commerce et d’échanges110. Le marché se dédouble et devient une notion élaborée, désignée sous le terme d’économie de marché. Les entreprises doivent respecter la loi de l’offre et de la demande auquel cas, elles seront éliminées par celles qui auront mieux joué le jeu. C’est l’un des mérites du marché que de constituer un processus dynamique de sélection permanente grâce à un certain déséquilibre des forces111. L’organisation des marchés se révèle donc à travers la notion de concurrence.
6868-Un ordre semble apparaître. Les différentes parties et leurs différentes fonctions ne s’opposent pas, mais concourent à un même effet d’ensemble. Il existe un ordre naturel des choses, disaient les physiocrates112. Les mécanismes économiques s’enchaînent suivant un certain ordre sans qu’il y soit besoin de l’intervention du législateur. Adam Smith décrivait le marché comme « un mécanisme de régulation automatique de l’économie »113.
69Pour les défenseurs du libéralisme, il existe dans l’ordre économique comme dans l’ordre biologique, des lois naturelles, qu’il suffit de trouver et de respecter. Ainsi, les participants à la vie du marché se soumettent en quelque sorte à une discipline, celle de la loi de l’offre et de la demande. Pour assurer leur pérennité sur le marché, les entreprises doivent innover, s’adapter de façon permanente pour proposer des produits ou services de meilleures qualités, à des prix les plus attractifs possible. Les consommateurs s’adresseront là où ils seront au mieux satisfaits. Tout cela conduit dans le temps à assurer un progrès économique, celui de la meilleure allocation des ressources. Si toutefois le comportement des intervenants ne respectait pas cet ordre établi naturellement, la sanction serait immédiate : ils seraient éliminés du marché. « Le marché est vivant dans la mesure où il incarne l’ordre issu des échanges »114. Le marché incarne ainsi un ordre spontané selon l’expression consacrée par Hayek115, guidant et orientant la production comme la consommation. Il est un mécanisme régulateur irremplaçable, respectant l’autonomie de chacun, dans une société complexe116.
7069-Cependant, les règles du jeu ne sont pas toujours respectées par les opérateurs économiques. Il peut leur arriver d’avoir recours à des procédés s’avérant néfastes au bon déroulement des mécanismes concurrentiels. En raison de ces comportements nuisibles, certains marchés ne peuvent fonctionner correctement ou de façon optimale. Il en est ainsi lorsque des entreprises tentent d’échapper à la compétition en établissant des accords entre elles favorisant ainsi leur pouvoir, ou encore en recourant à des pratiques contraires aux usages du commerce. La libre compétition peut conduire à une concurrence sauvage et malsaine. Il est vrai que pour reprendre l’expression de Proudhon trop de concurrence tue la concurrence117.
7170-Les pouvoirs publics, ayant pris conscience de cet inconvénient majeur, ont adopté des mesures face à cette imperfection. Comme il est toujours urgent que le marché fonctionne mieux, on ne s’est pas privé d’édicter des règles d’organisation des marchés destinées à améliorer leur fonctionnement118. Afin de préserver cet ordre économique, il est apparu nécessaire de canaliser les comportements des intervenants. Il s’avère, dès lors, que l’État organise au sens très large une bonne part du marché119. Toute activité sociale y compris donc un marché, est soumise à des prescriptions juridiques, comme l’illustre la maxime « Ubi societas, ubi jus »120.
II- Les modalités de l’organisation des marchés
7271-Les échanges sont conclus à des prix et des quantités librement discutés. C’est de la confrontation des compétiteurs sur le marché que s’opère un ajustement spontané entre l’offre et la demande. Dès lors que des difficultés surgissent, le Droit, entendu comme une science de l’organisation, régule le marché. Une organisation remarquable est mise en place, dans le but de favoriser et de préserver cette compétition.
7372-De nombreux textes ont été promulgués afin d’édifier un droit visant à permettre, à stimuler ou à protéger la concurrence121. Diverses conceptions d’organisation des marchés se sont succédées. L’ordonnance n°45-1483 du 30 juin 1945 relative aux prix et à la répression des infractions à la législation économique a posé les règles d’une organisation dirigiste. Il s’agissait d’un droit interventionniste qui permettait aux pouvoirs publics de placer à tout moment des secteurs économiques sous l’emprise de prix administrés. De nombreuses réformes se sont succédées et cette méthode fut abandonnée.
74L’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, désormais intégrée dans le Code de commerce122 et modifiée par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques123, consacre le passage de l’économie française « du dirigisme à la régulation, de l’État interventionniste à l’État arbitre »124. C’est une organisation fondée sur la liberté respectant le libre jeu de l’offre et de la demande.
7573-Dans cette perspective, organiser le marché ce n’est pas se substituer à lui, mais seulement essayer de faire en sorte que ses mécanismes naturels de fonctionnement puissent jouer utilement. Les règles du droit de la concurrence permettent le bon fonctionnement de ces mécanismes. « L’organisation sociale qu’impose le droit de la concurrence, le droit de l’économie libérale, a pour but d’instaurer ou de préserver les conditions nécessaires au bon fonctionnement des mécanismes de marché qui reposent notamment sur la liberté ou l’égalité des opérateurs »125. La liberté de concurrence est ainsi encadrée par le Droit. La loi est ici organisatrice de l’activité économique126.
7674-Selon le marché en cause, il existe une différence de degré notable dans l’organisation. Tous les marchés connaissent des règles communes, toutefois une organisation plus minutieuse peut voir le jour lorsque le libre jeu des mécanismes naturels du marché aboutirait à des résultats non souhaités. Les échanges sont parfois soumis à une organisation spéciale. Celle-ci s’opère avec souplesse ou rigidité selon le besoin de protection des intervenants. Il en est ainsi, pour les marchés financiers, les marchés agricoles, les marchés de transports et bien d’autres. Les marchés financiers127 connaissent une organisation structurée. Dans la mesure où les instruments financiers sont des marchandises incorporelles, elles présentent des risques pour l’épargnant. Une réglementation contraignante a vu le jour. Aussi, différents modes de cotations sont élaborés. Il est possible de distinguer les marchés dirigés par les ordres pour lesquels la confrontation de l’offre et de la demande est centralisée, comme l’illustre la Bourse de Paris, et, les marchés dirigés par les prix où il n’existe pas de confrontation directe mais une obligation de s’adresser à des intermédiaires professionnels. La liberté des intervenants est limitée, le fonctionnement des marchés est très encadré.
7775-À suivre les affirmations de M. Bienaymé, « l’organisation facilite la solution de problèmes complexes, rassure les individus qui y travaillent, détermine des règles du jeu, stabilise les rapports humains, réfrène les comportements les plus opportunistes, libère les ressorts de la productivité »128. La réalisation d’une organisation est une vaste entreprise. Celle-ci, une fois élaborée, constitue un instrument essentiel de la vie des affaires.
78Les contours de la désorganisation étant précisés, l’étude des éléments constitutifs de cette notion peut à présent être exposée.
SECTION II. LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE LA DÉSORGANISATION
7976-Les critères distinctifs sont les caractères, les signes qui permettent de distinguer une chose, une notion. Ils sont les éléments de rattachement de la notion : une sorte de clé, de révélateur, un passage obligé sans lequel on ne peut qualifier la situation considérée comme relevant de la notion129. Différents critères permettent d’apprécier la particularité de la désorganisation. Cette situation suppose la réunion de certains éléments essentiels. Cependant, préalablement à l’étude des caractéristiques propres à la désorganisation, il convient de répondre à une interrogation. Quid de la désorganisation ? La question mérite d’être posée car une partie de la doctrine et la jurisprudence font parfois référence à cette notion en tant que fait dommageable. Qu’en est-il réellement ?
80Dès l’instant, il apparaît opportun d’analyser la nature juridique de la désorganisation (paragraphe 1) et de poursuivre par l’étude des caractères de la désorganisation (paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1- LA NATURE JURIDIQUE DE LA DÉSORGANISATION
8177-Dans le cadre d’une étude exhaustive de la naissance de la désorganisation, il est nécessaire de préciser la véritable nature juridique de cette notion. Il s’agit d’un sujet controversé aux multiples aspects. De prime abord, des difficultés surgissent s’agissant de savoir si la désorganisation s’apparente davantage à un comportement répréhensible ou correspond plutôt au dommage130 subi par la victime. L’hésitation est permise en raison du choix terminologique opéré par la doctrine et les magistrats, car le vocable de « désorganisation » se définit aussi bien comme l’action de désorganiser que comme le résultat131. En matière de concurrence déloyale, M. Picod observe que « la classification de Roubier, qui distingue trois sortes de comportements déloyaux : la confusion, le dénigrement et la désorganisation, n’est pas parfaite dans la mesure où elle met au même niveau des comportements et leurs effets »132. En effet, le vocable suggère une appréciation alternativement du côté de son auteur et du côté de sa victime.
82Aussi, si des propositions ont été réalisées afin de considérer la désorganisation comme le comportement fautif (I), celles-ci doivent être nuancées. L’examen, de la doctrine et des motivations de décisions rendues par les magistrats, permet de formuler l’affirmation suivante : la désorganisation est par essence un dommage (II).
I- La nature juridique classiquement reconnue à la désorganisation : un acte fautif
8378-Le terme de désorganisation peut désigner un acte fautif (A), selon l’interprétation de certains auteurs. Il peut s’agir de la violation d’une norme légale ou de la violation d’un devoir. Le concept est alors, dans ce dernier cas, le plus souvent constitué, lorsqu’un résultat sur l’organisation est caractérisé à la suite d’un agissement particulier, permettant de ce fait de révéler le comportement fautif (B).
A- La désorganisation assimilée à l’acte fautif
8479-Tout événement, situation de fait, affectant une organisation, qui n’aurait pas pour origine la réalisation d’un acte fautif doit être exclu du domaine de la désorganisation, c’est ce qu’il ressort de l’étude de décisions de justice rendues en de nombreux domaines. Un auteur observait que « la culpabilité est nécessaire parce que le dommage concurrentiel est licite car il concerne une activité où il est permis de nuire à autrui »133. Désormais, s’il est indifférent que le désorganisateur agisse intentionnellement ou non, un comportement fautif s’avère apparemment indispensable à la qualification de la notion. En effet, cette opération, mettant en péril l’organisation de l’entreprise ou du marché, n’apparaît concevable que dans la mesure où son auteur adopte un comportement illicite. Cependant, il est nécessaire d’approfondir la question pour vérifier si ce procédé fautif est la véritable essence juridique de la désorganisation.
8580-Une partie de la doctrine appréhende la désorganisation comme étant une pratique anormale créant un avantage concurrentiel illicite. Par exemple, il est possible d’observer que M. Pédamon réalise l’étude de l’action en concurrence déloyale en intégrant des développements consacrés à la désorganisation dans une partie réservée à la faute. Il précise que « l’on classe traditionnellement ces comportements et procédés déloyaux sous quatre rubriques : le dénigrement, la confusion, la désorganisation interne de l’entreprise concurrente, la désorganisation générale du marché »134. Mme Dekeuwer-Défossez présente également la désorganisation comme étant un comportement déloyal135. Pour sa part, M. Burst distingue trois catégories de faits de concurrence déloyale parmi lesquels on trouve la désorganisation de l’entreprise rivale136. Au regard de ces considérations, la désorganisation constitue donc une faute constitutive de concurrence déloyale. Celle-ci peut se manifester soit par l’abus de l’exercice de la liberté de travail, soit par la violation des obligations générées par le devoir de loyauté137.
86Ainsi, sous ce vocable, sont visés divers procédés comme le détournement de commande, de fichiers clientèle, la suppression de publicité, la divulgation du savoir-faire, et bien d’autres encore.
8781-Certains arrêts se référant à la désorganisation sont nécessairement fondés sur l’idée de faute. « Toute faute se caractérise, d’abord et fondamentalement par un élément matériellement constatable : tel homme a accompli tel acte ou s’est abstenu de tel acte ; et son action ou son abstention est considérée en soi, comme incorrecte »138. En application des articles 1382 et 1383 du Code civil, en matière de concurrence déloyale, la jurisprudence exige une faute pour que soit relevée la désorganisation. Cela implique en tout premier lieu une action positive. Cela se vérifie notamment à la lecture d’un arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 11 février 1991 « si la concurrence déloyale ne peut être retenue sur la base d’une présomption de responsabilité mais requiert une faute, fût-elle de simple imprudence, celle-ci est suffisamment établie par la simultanéité du départ concerté de toute l’équipe commerciale d’une société et son embauche dans le même temps par la société concurrente qui l’a affecté aux mêmes fonctions et qui était consciente de la désorganisation ainsi provoquée »139. Si l’on se réfère à d’autres hypothèses de désorganisation d’une entreprise rivale par débauchage de salariés, il est possible d’effectuer le même constat, un comportement déloyal est adopté. Il est vrai que le débauchage n’est pas en lui-même fautif140, mais il peut être constitutif de désorganisation de l’entreprise rivale, une faute est alors imputée au nouvel employeur.
8882-L’action en concurrence déloyale suppose donc pour son succès la démonstration de la faute. Telle est l’exigence posée par la Cour suprême, estimant que les motifs invoqués étaient impropres à caractériser des manœuvres déloyales et qu’il n’était allégué aucun fait concret susceptible de désorganiser l’entreprise141. Un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation, le 5 février 1991, relève un comportement fautif en précisant que : « toute personne qui emploie sciemment un salarié en violation d’une clause de non-concurrence souscrite par ce dernier commet une faute délictuelle à l’égard de la victime de l’infraction »142. De même, est constitutif de désorganisation le détournement de la clientèle s’accompagnant de certaines manœuvres. Tel est l’avis de la Cour d’appel de Rouen qui reconnaît que « si le démarchage de la clientèle d’un concurrent ne constitue pas en soi une pratique commerciale anormale, il en va différemment lorsqu’il prend un caractère systématique ou s’accompagne de manœuvres visant à semer la confusion dans l’esprit des clients. Ainsi, se livre à une concurrence déloyale l’éditeur d’un journal de petites annonces qui démarche les annonceurs de l’un de ses concurrents en se présentant faussement comme envoyé par celui-ci pour leur proposer un nouveau passage de leur annonce dans ce journal »143.
8983-La désorganisation peut également s’inscrire dans le cadre d’une relation contractuelle. La faute est dès lors constituée par le manquement dans l’exécution d’une obligation contractuelle, encore faut-il que l’obligation violée soit vitale à l’organisation. Il en est ainsi, par exemple, lorsqu’un membre d’un réseau de distribution intégrée ne respecte pas ses engagements en violant une obligation de ne pas rétrocéder les produits à un tiers au réseau ou en commercialisant des produits non conformes à la politique générale mise en place par l’organisateur du réseau. Il en va de même lorsque le salarié ne respecte pas une obligation de non-concurrence. Il peut porter atteinte à son entreprise en participant à sa désorganisation et cela au bénéfice d’un concurrent. Ainsi, la faute de désorganisation est identifiée à la violation d’une obligation contractuelle.
9084-La faute peut également être constituée, en matière de concurrence déloyale, lors de la violation des usages professionnels mais elle peut aussi résider dans l’idée plus générale d’égalité dans la concurrence144. Aussi, « se rend coupable de concurrence illicite et déloyale la personne se comportant en véritable chef d’entreprise, qui exerce son activité sans respecter les règles fiscales ou de sécurité sociale, en employant le système de marchandage et pratique de prix très bas, incomparablement inférieurs à ceux de ses concurrents, de nature à perturber le marché »145. La Cour relève la faute qui est nécessaire à la qualification de la désorganisation du marché. La faute de cet entrepreneur est caractérisée par une violation des obligations impératives qui s’imposent à tous les offreurs d’un secteur professionnel. De par ce comportement, l’égalité des chances se trouve ainsi rompue.
9185-Très souvent, il est vrai que la désorganisation est identifiée à un acte positif. Toutefois, il n’est pas de raison de vouloir limiter les circonstances propres à réaliser la désorganisation, qui peut résulter d’une abstention. Une illustration nous est apportée dans le domaine des relations de travail. La Cour d’appel de Paris a décidé qu’« une société, en sa qualité de professionnelle avisée, avait l’obligation de s’assurer que les personnes qu’elle embauchait étaient libres de tout engagement à l’égard de leur précédent employeur, ne serait-ce qu’en se faisant remettre leur ancien contrat de travail, qu’elle ne peut donc valablement prétendre qu’elle n’aurait commis aucune faute en se contentant des déclarations qui lui ont été faites par ceux qu’elle a employés »146.
92Ainsi, un concurrent peut désorganiser la protection mise en place par une entreprise rivale, et par là, désorganise l’organisation elle-même. La société concurrente commet une faute en omettant de procéder à la vérification de l’existence de telles clauses, classiques en l’espèce147. Selon ce courant jurisprudentiel, le nouvel employeur a, en effet, l’obligation en pareils cas de prendre des initiatives pour être fixé de ce point de vue, et sa négligence à le faire, entraîne sa responsabilité. Il existe ainsi une obligation de s’informer sur la situation du salarié, en ne procédant pas à cette vérification, le nouvel employeur est à l’origine de la désorganisation de l’entreprise rivale. Cela est d’autant plus vrai lorsque le marché professionnel dans lequel l’opérateur recrute le salarié est étroit. L’employeur est alors fautif pour avoir négligé de vérifier sa situation148.
9386-Pour autant, reconnaître la désorganisation comme un comportement fautif demeure contesté. Mme Izorche exprime une remarque, concernant la confusion, qui pourrait également s’appliquer à la notion de désorganisation : « si P. Roubier évoquait « les moyens de confusion », par exemple, les auteurs utilisent, par abréviation, l’expression « confusion » pour désigner le procédé, ce qui, en toute rigueur, est inexact, puisque cela aboutit à désigner la cause (...), par le nom de l’effet (...) »149. À l’identique, il semblerait que l’on tende à qualifier de désorganisation, divers comportements fautifs, tout en s’alignant sur l’effet, le résultat de ces procédés. La classification ainsi opérée à partir de la notion de désorganisation découle, en réalité, d’une volonté de simplification et d’un esprit de synthèse, dont témoignent la jurisprudence et la doctrine. Les agissements anormaux qui produisent la désorganisation étant très nombreux et évoluant rapidement, il est plus aisé de faire référence à leur résultat qui est toujours le même, la désorganisation.
9487-Si cette analyse est tout à fait convaincante, il ne faut pas occulter que la notion de désorganisation, d’un point de vue littéral, est un terme qui s’entend aussi bien de l’action de désorganiser que de son résultat. Aussi, convient-il de préciser que la désorganisation peut aussi s’analyser en un acte répréhensible.
95C’est également selon cette considération que certains auteurs persistent à entendre la notion de désorganisation comme le fait générateur du dommage. Le concept de désorganisation prendrait naissance lors de la démonstration de la faute, le terme de désorganisation renvoyant par là même, selon cette interprétation, à des comportements intrinsèquement illicites150. On conçoit fort bien qu’il ne puisse y avoir de désorganisation sans une rigoureuse démonstration de la faute. Au demeurant, il est souvent enseigné que le dommage concurrentiel étant un dommage licite, seule une faute pourrait entraîner la responsabilité de son auteur151.
96Cependant, il s’avère que la qualification du fait générateur, réalisée par les tribunaux, apparaît être de plus en plus dépendante du résultat observé sur l’organisation. Les magistrats exigent souvent deux éléments pour caractériser l’acte fautif, des manœuvres et un résultat sur l’organisation.
B- La désorganisation, critère de la qualification de l’acte fautif
9788-La lecture de certains arrêts laisse percevoir l’équivoque qui règne quant à la détermination de la nature juridique de la désorganisation. Il s’agit de décisions visant essentiellement des actes en eux-mêmes licites.
9889-En l’absence d’interdiction per se de certains comportements, il importe de ne pas abuser de cette liberté d’agir. Dans un tel contexte, le concept de désorganisation se présente comme un élément de la qualification du comportement anormal. Cela se vérifie en différents domaines. Par exemple, dans le cadre de l’exercice du droit de grève, les juges utilisent la notion de désorganisation.
99Selon les termes utilisés par les magistrats, la désorganisation de la production est la conséquence normale de la limitation de la durée de travail du fait de la grève152. Le même vocable permet cependant d’identifier une autre situation. Pour ce faire, les juges affirment que « ce n’est qu’au cas où la grève entraîne la désorganisation de l’entreprise qu’elle dégénère en abus »153. L’abus du droit de grève n’est caractérisé que dans le cas où se produit la désorganisation de l’entreprise154. Aussi, « l’usage du droit de grève, sous la forme apparemment anodine d’arrêts limités et répétés du travail dans un seul atelier d’une chaîne de fabrication, révèle en vérité le souci des grévistes de porter atteinte au fonctionnement d’une chaîne de fabrication toute entière »155 et doit être alors considéré comme fautif. La naissance de la désorganisation repose en l’espèce sur l’observation d’un résultat, l’affaiblissement de l’organisation considérée. La désorganisation apparaît comme un critère de la grève abusive ; il s’agit d’un élément nécessaire à la qualification d’une grève anormale. On relève une rupture d’équilibre entre les droits de l’employeur et les droits des salariés. C’est donc en réalité la conséquence de l’acte qui fera apparaître son caractère anormal. Pourtant, selon M. Waquet156, ce qui est reproché aux grévistes, c’est moins l’importance du préjudice que la méthode utilisée qui prétend aboutir aux mêmes résultats qu’une grève classique sans en adopter ouvertement la figure. C’est donc le procédé qui est mis en accusation comme ne respectant pas la règle du jeu.
10090-Dans un domaine autre que celui des conflits collectifs, il est admis que « l’embauche n’est déloyale que si elle a eu pour objet ou pour effet de désorganiser l’entreprise concurrente »157. C’est ce qu’il ressort d’une décision de la Cour de cassation qui précise que « l’existence de manœuvres déloyales ne peut résulter de la seule constatation de l’embauche par un concurrent des représentants démissionnaires, de l’attribution à ce personnel de fonctions identiques et du transfert d’une partie importante de la clientèle dans les mois ayant suivi l’embauche dès lors qu’il n’est pas démontré de façon concrète que ces faits ont entraîné la désorganisation du fonctionnement de l’entreprise concurrente »158.
101Le résultat permet de révéler la faute, l’atteinte portée à l’organisation apparaît comme un élément constitutif de la faute. Cependant, la Cour n’emploie pas expressément cette notion, elle caractérise celle-ci en exigeant la présence des deux éléments constitutifs de la faute, à savoir des manœuvres et un résultat. À cette étape de la motivation, il n’est nullement question, selon cette interprétation, de caractériser le préjudice subi par la victime, mais de procéder à la qualification de la faute de désorganisation.
10291-Différentes décisions procèdent de ce raisonnement. Ainsi, le Tribunal de commerce de Nanterre, le 2 décembre 1992, a décidé que « la chaîne défenderesse a entraîné des difficultés sérieuses chez son concurrent ce non par des moyens loyaux de concurrence médiatique mais par une désorganisation brutale de son activité »159. Une décision de la Cour d’appel de Rouen fait également référence à la portée des manœuvres pour qualifier la faute de désorganisation, « la société qui avait embauché simultanément la moitié du personnel d’une autre société ne saurait soutenir qu’elle n’avait pas commis de faute en agissant ainsi, alors qu’elle ne pouvait ignorer la complète désorganisation de sa rivale qui devait nécessairement résulter de ce transfert massif de salariés »160.
103Un résultat est constaté. Il contribue à cerner le comportement anormal adopté. C’est en considération d’une telle analyse que M. le Tourneau propose une définition du parasitisme en insistant bien sur son caractère fautif.
104« Quiconque, à titre lucratif et ce de façon injustifiée, s’inspire sensiblement ou copie sans nécessité absolue une valeur économique d’autrui, individualisée, apportant une valeur ajoutée, et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un effort intellectuel et d’investissements, commet un acte parasitaire fautif. Car cet acte, contraire aux usages du commerce, notamment en ce qu’il rompt l’égalité entre les divers intervenants, même non concurrents et sans risque de confusion, fausse le jeu normal du marché et provoque ainsi un trouble commercial. Celui-ci est, en soi, un préjudice certain dont la victime peut demander en justice la cessation et/ou la réparation, lorsqu’elle ne dispose pas d’une autre action spécifique, et qu’elle n’a pas bénéficié d’un droit privatif ayant expiré (sauf en matière de signes) »161. M. le Tourneau apporte une précision, « nous n’avons pas évoqué le marché à propos de la sanction, mais au regard des éléments révélateurs de la faute, qu’est l’acte de parasitisme »162.
105Ce raisonnement est également appliqué dans l’hypothèse d’une désorganisation générale du marché. Cela se vérifie à la lecture d’un arrêt de la Cour d’appel de Riom. Il a été considéré que ne constitue pas un acte de désorganisation générale du marché, le fait pour une société exploitante d’un supermarché de procéder, pendant un jour, à une distribution gratuite de pain. La Cour précise qu’ « en raison de son caractère unique, cette distribution n’a pas désorganisé le marché concerné »163. Le caractère ponctuel de l’opération ne suffit pas à affecter le marché. Mais, si cette même opération, par sa répétition, provoque un effet néfaste sur celui-ci et traduit une volonté de ne pas respecter les usages loyaux du commerce, il y aura désorganisation. Dès lors, la distribution gratuite sera considérée fautive en raison de son résultat sur le marché, ce qui incite à examiner en plus du procédé, licite en soi, le résultat de son utilisation.
10692-La faute se déduit donc d’un résultat objectif. Ce résultat observé serait un élément constitutif de la faute tout en restant distinct du préjudice. Il ne faut pas confondre, selon les considérations d’un auteur, « le lien qui existe entre la manœuvre et la désorganisation d’une part, et la relation de causalité entre la faute et le préjudice. Manœuvre et désorganisation sont les deux éléments de la faute et se distinguent toutes deux du préjudice »164.
107Dès lors, deux éléments indissociables doivent être rapportés pour caractériser la faute. Aussi, il convient de ne pas se méprendre par la formulation des motivations réalisées par les magistrats. Il s’agit de déterminer la faute et non de procéder à la détermination du préjudice subi par la victime. « La faute ne doit pas être seulement envisagée subjectivement comme l’utilisation d’un moyen en lui-même déloyal, mais objectivement comme le résultat de l’utilisation de ce moyen sur le marché »165. Voilà pourquoi les juges prennent alors le soin de vérifier l’existence d’une atteinte au bon fonctionnement de l’organisation.
10893-Il est possible de retrouver cette logique dans le droit des pratiques anticoncurrentielles. En effet, les articles L 420-1 du Code de commerce et l’article 81 paragraphe 1 du traité de Rome condamnent les ententes dont l’objet ou l’effet est d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. Le comportement d’un agent économique, non répréhensible en lui-même, est susceptible d’être sanctionné dès l’instant où des effets néfastes se sont produits sur l’organisation en raison des moyens déloyaux utilisés. La désorganisation du marché se trouve être caractérisée. À cet égard, il peut être mentionné un arrêt rendu par la Cour de cassation qui précise qu’« ayant constaté que sur le marché de l’assurance en général, le salon « assure-expo », était principalement fréquenté par les professionnels du monde de l’assurance pour lesquels le salon ne représentait pas un réel débouché commercial, une Cour d’appel a pu en déduire que la disparition de celui-ci n’avait pas atteint de manière sensible le fonctionnement de la concurrence sur le marché considéré »166.
10994-Un raisonnement semblable se retrouve dans un arrêt plus ancien rendu par la Cour de Justice le 13 février 1979167. L’abus de position dominante est constitué lorsque « les comportements d’une entreprise en position dominante influencent la structure d’un marché où à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli ». Et lorsque « ces comportements ont eu pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits sur la base de prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ». Ainsi, deux composantes sont relevées pour procéder à la qualification de l’abus de position dominante constitutive de désorganisation du marché. Le résultat sur la concurrence doit révéler l’utilisation de moyens anormaux, autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites.
110C’est le caractère anormal du comportement de l’entreprise dominante qui est alors apprécié en fonction de l’atteinte portée à la concurrence168. Ainsi, le moyen utilisé est considéré comme étant anormal en raison du trouble concurrentiel qu’il entraîne. Un auteur a souligné qu’« en conséquence, l’atteinte au marché n’est pas une condition autonome, qui s’ajouterait à la condition tenant à l’abus. Le critère de l’abus est précisément l’atteinte au fonctionnement concurrentiel »169.
11195-Il convient de remarquer à travers l’ensemble de ces illustrations que les juges ne se réfèrent pas explicitement à une manœuvre en elle-même anormale, la faute ne pouvant se déduire qu’à la suite d’un résultat observé.
112Il existe, en effet, des cas de désorganisation qui se manifestent au regard de la situation objective de l’organisation pour établir l’existence d’un comportement anormal. La désorganisation générale du marché par une augmentation accrue des importations crée, de ce fait, un résultat néfaste sur le marché. Une certaine anormalité des exportations est requise, sans exiger toutefois la présence de manœuvres déloyales de l’exportateur.
11396-La détermination du comportement fautif par la réunion de deux conditions, une manœuvre et un résultat, pourrait permettre une meilleure compréhension de l’existence d’un courant jurisprudentiel selon lequel l’absence de démonstration d’un préjudice ne constitue pas en soi un obstacle à la qualification de la concurrence déloyale. Mermillod observait déjà que « les tribunaux n’hésitent généralement pas à ne plus requérir une preuve de l’existence d’un préjudice, mais à se contenter de la preuve de l’existence du procédé déloyal, inférant ainsi de la cause à l’effet »170.
114Les tribunaux se montrent apparemment peu exigeants quant à la preuve du préjudice et du lien de causalité. La Haute juridiction est venue affirmer à plusieurs reprises que la preuve de l’existence d’un préjudice n’était pas nécessaire pour justifier l’action en concurrence déloyale. Roubier a d’ailleurs souligné que « l’action en concurrence déloyale tend avant tout à interdire certains moyens déloyaux de concurrence dont il a été fait usage ; elle vise aussi à les faire cesser, s’ils se poursuivent encore, s’ils ont cessé déjà, elle vise, tout au moins, à les interdire pour l’avenir. En outre, il n’y aura lieu à des dommages-intérêts que pour le préjudice qu’ils ont pu effectivement causer, mais il s’agit seulement d’un des chefs possibles de sanctions, non point de l’action toute entière. La démonstration du préjudice n’est nécessaire que pour l’obtention des dommages-intérêts, non point pour le succès de l’action en général »171. Celle-ci est recevable dès lors que les procédés employés sont reconnus incorrects. Ainsi, la jurisprudence a admis qu’ « il s’infère nécessairement des actes déloyaux l’existence d’un préjudice, fût-il seulement moral »172. Il s’agit d’une expression devenue habituelle en matière de concurrence déloyale.
115La condition tenant à la démonstration d’un préjudice est de moins en moins exigée173. La Cour de cassation affirme que « les faits de concurrence déloyale générateurs d’un trouble commercial impliquent l’existence d’un préjudice »174. Selon M. Dorandeu, cela s’explique en ce que « le préjudice n’est pas un élément inconnu tiré d’un fait connu mais un fait bel et bien analysé, dans ses prémices, à un stade antérieur de la procédure de qualification du comportement concurrentiel anormal »175.
116Ainsi, le moyen employé et le résultat de son emploi apparaissent comme les deux éléments indispensables à la qualification du comportement anormal. Le trouble commercial n’a-t-il pas été défini ainsi : « procédés qui ont nécessairement pour effet de déstabiliser celui qui en est victime et de diminuer sa capacité de concurrence176 ». Dans cette mesure, l’idée même du résultat est contenue dans le comportement fautif. Mais ce résultat observé ne caractérise pas le préjudice de détournement de clientèle, même s’il s’avère parfois un élément d’appréciation de celui-ci.
117La prise en considération des effets d’agissements sur l’organisation permettrait d’apprécier, selon les circonstances, le caractère anormal du comportement adopté. Ce résultat révèlerait le caractère disproportionné des moyens mis en œuvre par rapport à la finalité d’une activité loyale. Inspirée de la formule de M. Passa, dont le discours se situait dans le cadre de la confusion, il serait alors possible d’apporter l’affirmation suivante au sujet de la désorganisation : la déloyauté réside dans la transgression d’un devoir de ne pas susciter de risque de désorganisation177, la transgression de ce devoir constituant, selon cette interprétation, une faute.
118Aux termes de ces derniers développements, la notion de désorganisation suggère l’action de désorganiser, telle est bien la considération juridique du concept adopté par certains auteurs. La désorganisation serait alors un fait générateur fautif. C’est une notion qui permet d’identifier l’anormalité de certains comportements qui ne sont pas systématiquement condamnés. Cependant, comme il vient d’être constaté, cette conception ne se départit jamais du dommage et c’est parfois même uniquement de celui-ci qu’est révélée l’existence de la désorganisation.
II- La véritable nature juridique de la désorganisation : un dommage
11997-Il convient de reconnaître que certaines décisions sont fondées sur le dommage sans faire référence à la notion de faute, déterminée en fonction du seul comportement de l’auteur. Ces décisions constituent une amorce à la formulation de propositions doctrinales se départissant du rôle de la faute (A). Ces propositions diverses permettent de voir dans le concept de désorganisation un dommage (B).
A- L’amorce de propositions se départissant du rôle de la faute
12098-Admettre que la désorganisation s’apparente au préjudice supporté par une organisation s’explique très certainement par la qualification de pure forme de la faute (1) ou par l’absence de référence expresse à la notion de faute dont font preuve un certain nombre de décisions rendues par les magistrats (2).
1- La qualification de pure forme de la faute
12199-L’examen de la jurisprudence permet de relever des décisions se référant à la faute sans toutefois satisfaire aux exigences de la démonstration. Ceci est particulièrement manifeste à la lecture de la décision rendue par la Cour d’appel de Rouen le 24 juin 1993. Cet arrêt précise qu’« une société qui avait embauché simultanément la moitié du personnel d’une autre société ne saurait soutenir qu’elle n’avait pas commis de faute en agissant ainsi, alors qu’elle ne pouvait ignorer la complète désorganisation de sa rivale qui devait nécessairement résulter de ce transfert massif de salariés »178. Plus récemment, la Cour de cassation a semblé également se contenter d’une qualification de pure forme de la faute. La Cour a conclu que « le fait d’embaucher trois salariés d’une même entreprise à des conditions de rémunération particulièrement élevées ne saurait caractériser une faute constitutive de concurrence déloyale, que s’il a eu pour effet de désorganiser l’entreprise concurrente »179.
122Aucune violation d’une norme légale ou d’un devoir de bonne conduite, n’est relevée par les magistrats. Il est fait état d’une manœuvre en principe licite, le débauchage, qui peut être condamnée, en l’espèce, en raison de la désorganisation. Dès lors, l’embauche n’est fautive que si elle a eu pour effet de désorganiser l’entreprise. La Cour se réfère implicitement à un acte de désorganisation plus qu’à la démonstration de la faute.
123100-Certains magistrats semblent orienter leur analyse sur la seule situation objective de l’organisation victime. Selon la formule consacrée « l’embauche n’est déloyale que si elle a eu pour objet ou pour effet de désorganiser l’entreprise concurrente »180. Dans cette mesure, la désorganisation se présente comme le préjudice subi par l’organisation, et la seule intention de désorganiser permet d’identifier la faute. Cependant, les magistrats renvoient à l’effet en utilisant le terme « ou » ce qui ne constitue pas une manière satisfaisante de procéder, le comportement fautif est seulement relevé dans la solution sans autre démonstration et est rapidement évacué. Il est vrai, comme le souligne un auteur, que nombreuses sont les hypothèses où la faute est difficile à découvrir181.
124Les agents peuvent accomplir certains actes pour autant que les circonstances particulières ne leurs confèrent pas un caractère teinté d’anormalité.
125L’appréciation de ce caractère s’effectue au regard de divers éléments mis à jour par le résultat observé sur l’organisation. Pour cela, les magistrats font appel à la méthode du faisceau d’indices. Sur le fondement de l’article 1353 du Code civil, les juges admettent comme preuve de l’acte déloyal, un faisceau de faits, la concomitance de certains éléments. Ainsi, la prolongation ou la répétition d’un comportement, la qualité de l’auteur de l’acte, la taille de l’entreprise seront autant d’informations au service de la justice afin de révéler le comportement fautif. Par exemple, il est tenu compte de diverses informations qui permettront d’aboutir à la détermination de l’acte anormal tenant à une désorganisation de l’entreprise. Les critères retenus étant le plus souvent ceux concernant la qualification des salariés ayant quitté l’entreprise, la stabilité du personnel, la recherche d’un bénéfice tenant aux connaissances et à l’expérience.
126101-En réalité, seule la prise en considération des effets sur l’organisation permet d’apprécier, selon les circonstances, le caractère anormal du comportement adopté182. Dans un tel contexte, la naissance de la désorganisation semble davantage reposer sur une qualification de pure forme de la faute. Celle-ci ne présente pas toujours un rôle déterminant, d’ailleurs, sa démonstration est de moins en moins relevée par les magistrats, au point même de privilégier exclusivement le dommage affectant l’organisation.
2- L’absence de référence à la faute
127102-Diverses décisions révèlent qu’il n’est pas besoin de la qualification de la faute pour que le concept de désorganisation prenne vie. Il est vrai qu’il est quelquefois très difficile de discerner la faute. Dès lors, les juges se penchent plus volontiers vers la victime pour apprécier sa situation.
128Ceci apparaît avec force à la lecture de certaines décisions sanctionnant la désorganisation. Dans un arrêt en date du 18 octobre 1994, la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que « la Cour d’appel, après avoir exactement énoncé que le fait pour un revendeur de s’approvisionner sur un marché parallèle ne constitue pas en soi une pratique anticoncurrentielle, relève qu’il résulte des documents versés aux débats que les produits litigieux sont vendus dans des magasins proposant au public des articles bas de gamme ne figurant pas sur les panels de notoriété de l’horlogerie ou des produits ne concernant pas l’horlogerie tels que de petits bijoux fantaisie et de pacotille sans valeur, que le personnel n’a ni les connaissances ni les compétences que le consommateur est en droit d’attendre du vendeur d’un produit d’une certaine notoriété et d’une relative complexité, a légalement justifié sa décision déclarant les sociétés coupables de concurrence déloyale à l’égard du distributeur exclusif des produits de la marque pour la France, dès lors qu’il ressort des constatations qui précèdent que celui-ci était fondé à se prévaloir de la notoriété des produits qu’il commercialisait pour établir le préjudice que lui occasionnaient les agissements de ces sociétés »183. La gravité du dommage subi par l’organisation est ainsi regardée comme suffisante pour justifier une action en concurrence déloyale par désorganisation. Ces solutions conduisent à penser que cette notion de désorganisation désigne le préjudice subi par la victime.
129103-Il est désormais bien établi que « le seul fait pour un opérateur de commercialiser des produits en dépit des droits d’exclusivité n’est pas constitutif de concurrence déloyale184 », néanmoins le respect des usages loyaux du commerce impose aux tiers de ne pas porter délibérément atteinte à ce mode d’organisation spécifique que constitue, par exemple, le réseau licite de distribution sélective185. Or, dans ce contexte, le comportement fautif contraire aux usages professionnels, n’est pas caractérisé par le seul comportement de l’auteur de l’acte mais bien en considération de la victime.
130Aussi, on ne saurait se contenter de la référence à la morale dès lors que se présente une difficulté de qualification186. Alors que la distribution hors réseau peut être admise au regard du principe de la libre concurrence, la désorganisation doit être relevée lorsqu’un avantage concurrentiel de l’entreprise est affecté tel que l’image de marque. Cette situation est constatée en l’espèce, selon une motivation de la Cour dénuée de toute référence à la faute. Donc, c’est au travers de l’appréciation du dommage que le concept de désorganisation transparaît. Le dommage semble bien être la véritable nature juridique de la désorganisation.
131104-Dans certains secteurs d’activité, la jurisprudence crée des cas de désorganisation sans faute. C’est notamment en examinant le régime des absences pour maladie que le droit prétorien confirme qu’il n’est nul besoin de la qualification de la faute pour que le concept de désorganisation apparaisse. Le salarié malade est amené à ne pas se présenter sur son lieu de travail. Il est dans l’impossibilité d’exécuter correctement son contrat de travail. Cependant, dans ces circonstances, l’absence du salarié aura seulement pour effet de suspendre l’exécution dudit contrat. Ainsi, la maladie dispense le salarié de fournir sa prestation. L’exécution de son obligation est dès lors temporairement interrompue.
132Toutefois, selon une jurisprudence traditionnelle187, les absences répétées ou prolongées, en raison de la maladie non professionnelle du préposé, peuvent constituer un motif légitime de licenciement si celles-ci désorganisent l’entreprise. La rupture du contrat de travail est le résultat de la décision de l’employeur qu’il justifie au nom de la désorganisation de la structure. Cette indisponibilité ne permet pas à l’organisation de compter sur une collaboration efficace du salarié. La perturbation consiste pour l’employeur à ne plus pouvoir s’appuyer sur une participation suffisamment régulière de son préposé, eu égard aux besoins de l’entreprise. C’est ainsi, par exemple, qu’il a pu être jugé qu’« avait une cause réelle et sérieuse le licenciement appuyé sur les absences répétées du salarié dont le caractère fréquent et inopiné créait une grave perturbation dans le fonctionnement de l’unité de production »188.
133La légitimité de la rupture sera conditionnée par la démonstration des perturbations au bon fonctionnement de l’entreprise occasionnées par l’absence du préposé.
134Plus récemment, la Cour de cassation a considéré que « si l’article L 122-45 du Code du travail, qui fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du Livre II de ce même Code, ne s’oppose pas à son licenciement motivé, non pas par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées de l’intéressé, celui-ci ne peut toutefois être licencié que si les perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif »189. Cette position était déjà soutenue dans un rapport relatif aux protections des personnes malades ou handicapées contre les discriminations, qui précisait que « la maladie n’est pas en soi une rupture du contrat de travail, l’absence du salarié ayant seulement pour effet de suspendre l’exécution du contrat. C’est seulement dans le cas où l’absence prolongée, ou les absences répétées d’un salarié conduisent à une désorganisation de l’entreprise que le licenciement du salarié peut être justifié par une cause réelle et sérieuse »190.
135Il est indéniable que c’est la maladie du salarié qui est à l’origine des absences prolongées, donc aucune faute ne peut être relevée. C’est vraisemblablement les répercussions de ces absences sur l’entreprise qui permettront de qualifier la désorganisation. La désorganisation sera constatée dès la survenance du dommage, par référence à la situation objective de l’organisation, et sans qu’il y ait lieu de relever un comportement fautif. Ainsi, un simple fait causal provoquera la désorganisation si un avantage concurrentiel est affecté.
136En matière de concurrence déloyale, certains auteurs ont formulé des propositions consistant à reconnaître la désorganisation comme le préjudice subi par la victime. Il convient de privilégier cette analyse qui révèle avec justesse la nature juridique de la désorganisation.
B- La formulation de propositions se départissant du rôle de la faute
137105-D’une manière constante, la Cour de cassation affirme que « l’action en concurrence déloyale trouve son fondement dans les articles 1382 et 1383 du Code civil qui impliquent non seulement l’existence d’une faute commise par le défendeur, mais aussi celle d’un préjudice souffert par le demandeur191 ». Prenant un exemple concret, M. Pirovano observe que l’action ne peut aboutir lorsque n’est pas apportée la preuve que le débauchage a désorganisé l’entreprise rivale192. La démonstration du préjudice s’avère essentielle pour le succès de l’action.
138106-Un auteur a mis en lumière la réelle importance du préjudice qui serait la nature même de la désorganisation. Il a été suggéré de recourir à la théorie des troubles anormaux de la concurrence à l’instar des troubles anormaux de voisinage. Mme Frison-Roche propose l’adoption d’un nouveau principe général du droit consistant dans l’interdiction de la déloyauté des entreprises entre elles, qu’elles soient directement concurrentes ou non, faisant référence à « une morale presque intuitive »193. Ainsi, selon ses observations, la sanction de la concurrence déloyale devrait s’émanciper de la responsabilité civile qui a permis son essor. L’auteur énonce qu’« on ne peut d’ailleurs qu’être troublé par la parenté profonde qui existe entre la théorie des troubles du voisinage, qui sanctionne le dommage excessif dans les rapports entre voisins, théorie prétorienne autonome et ce qui est susceptible d’être conceptualisé comme la théorie des troubles du commerce, sanctionnant le dommage excessif dans les rapports entre commerçants. Une fois intellectuellement détachée de l’article 1382 du Code civil, lequel abrita en son temps la sanction des troubles du voisinage, la sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme pourrait faire l’objet d’une semblable théorie jurisprudentielle autonome, celles des troubles anormaux de concurrence »194.
139Selon ces considérations, seul compte l’effet de l’opération sur la structure concurrentielle. Le préjudice devient, selon cette proposition, la condition essentielle de l’action en concurrence déloyale. À l’image des troubles anormaux de voisinage, la responsabilité pour troubles anormaux de concurrence est engagée du seul fait de la gravité du préjudice subi. « Le fait qu’un dommage soit qualifié de trouble de voisinage ne permet d’envisager une quelconque réparation qu’à la condition qu’il atteigne un certain seuil de gravité »195.
140107-Si cette conception permettant de percevoir la désorganisation comme le préjudice causé, peut, de prime abord, apparaître satisfaisante, celle-ci demeure toutefois excessive. Cette théorie fondée sur la morale a ses limites. Certains auteurs s’étaient déjà inquiétés d’un tel recours. Ainsi, M. Pirovano a pu préciser que « ce fondement idéaliste est trop vague, trop arbitraire pour assigner des limites précises à l’action en concurrence déloyale. Chacun a sa propre conception de la morale »196. Roubier condamnait également cette conception utilisée de façon autonome. Il affirmait que « le danger est grand que l’on ne soit entraîné très loin et que les limites de la concurrence déloyale ne soient difficiles à tracer objectivement car les exigences de la morale sont très différentes selon les milieux et même selon les individus »197. D’autre part, un auteur soulignait qu’ « il est réducteur de considérer que la responsabilité n’a pas pour fonction que de réparer les dommages subis. Elle a aussi pour mission de prévenir et, le cas échéant de faire cesser les troubles »198.
141108-Bien que le parallèle entre troubles anormaux de voisinage et troubles anormaux de concurrence, semble à première vue très à propos, il y a lieu d’émettre certaines réserves quant à l’admission de cette conception. En effet, le principe de la liberté de la concurrence postule la licéité du dommage concurrentiel. Ainsi, l’activité commerciale expose à supporter des dommages, même excessifs. Chaque agent économique peut mener sa profession à sa guise en raison de la règle de la libre concurrence et ainsi porter préjudice aux autres intervenants sur le marché. La compétition par la recherche de la clientèle étant libre, tout professionnel peut attirer la clientèle des autres compétiteurs199.
142C’est ainsi que l’entrepreneur peut, par exemple, utiliser l’expérience acquise par son salarié chez un précédent employeur200. Ce comportement ne saurait encourir aucun reproche. De même, l’importation parallèle de produits distribués dans le cadre d’un réseau de vente peut affecter durablement et sérieusement l’organisation élaborée par le promoteur sans que l’on ne puisse faire référence à la notion de désorganisation. La Cour de cassation a souligné que ce fait « ne constituait pas en lui-même, en l’absence d’autres éléments, un acte de concurrence déloyale »201. En effet, le préjudice porté à une organisation ne suffit pas en lui-même à caractériser la désorganisation. Il est des dommages excessifs qui ne font pas naître le concept. Il ne suffit pas de faire état d’un départ massif de salariés, suivi d’embauches chez un concurrent, pour caractériser la désorganisation.
143109-Admettre que la nature juridique de la désorganisation est le préjudice apparaît satisfaisant. Mais la démarche adoptée n’accorde pas suffisamment d’importance aux rapports réels existant entre les intervenants sur le marché. La désorganisation est un dommage illicite, pouvant parfois se départir de la faute en raison de l’atteinte directement portée à une valeur concurrentielle.
144C’est ainsi que M. Viennois reconnaît à travers la notion de désorganisation un dommage. Selon l’opinion défendue, seul le dommage pourrait suffire à justifier une action en réparation. Il précise que « l’action en concurrence déloyale a le plus souvent pour objet ou effet de faire cesser un trouble. Or, c’est ce trouble qui constitue le dommage. Que la vocation de l’action soit autant disciplinaire que réparatrice n’enlève en rien à l’aspect fondamental du dommage qui prime car il l’induit, la notion de faute »202. Sans évacuer l’idée selon laquelle le dommage concurrentiel est un dommage licite, il recommande de distinguer « parmi les dommages subis par une entreprise, ceux qui affectent directement sa clientèle, de ceux qui affectent directement ses moyens de concurrence, quoique chacun puisse se répercuter sur le volume de la clientèle »203.
145L’auteur explique que « c’est la diminution de la valeur concurrentielle qui révèle avec certitude le dommage illicite204 » et donc la désorganisation. Observant que la faute est en net recul dans certaines décisions jurisprudentielles rendues sous le visa du droit de la responsabilité civile, il estime que « ce serait une erreur de raisonnement provenant d’une analyse insuffisante de la notion de dommage commercial »205 que d’admettre la faute comme une condition du fondement de la condamnation. Le comportement de l’auteur n’est défini que par rapport au résultat auquel il conduit, en raison de l’absence d’interdiction de ce comportement. Ainsi, « tout au plus assiste-t-on aujourd’hui dans notre économie de concurrence, à un léger glissement de la notion de faute vers celle de préjudice »206. D’où l’intérêt de s’intéresser à la démonstration de l’existence d’un dommage.
146110-L’exigence du préjudice est relevée par la très grande majorité de la doctrine. Si d’aucuns estiment cette preuve superflue, ce raisonnement ne peut s’appliquer avec force dans le cadre de la désorganisation. Mme Malaurie-Vignal observe que « l’exigence d’un préjudice est encore requise en cas de déloyauté par désorganisation de l’entreprise, notamment par démarchage ou débauchage. On peut expliquer cette résistance car la mise en jeu de la responsabilité de celui qui débauche ou démarche la clientèle est délicate »207. Ainsi, l’action en responsabilité est rejetée lorsque n’est pas rapportée la preuve que le débauchage a désorganisé l’entreprise rivale208.
147111-En matière de conflits collectifs, les magistrats ont estimé que « la répétition d’arrêts de travail, même de courte durée ne constitue pas un abus du droit de grève dès lors que ces arrêts n’entraînent pas la désorganisation de l’entreprise, en conséquence une Cour d’appel, après avoir constaté qu’aucune désorganisation manifeste et anormale n’était résultée du mouvement suivi pendant une certaine période, décide à bon droit que les salariés, qui n’avaient fait qu’exercer le droit de grève, ne pouvaient subir qu’un abattement de salaire proportionnel à la durée de leur arrêt de travail »209. Dès lors, la démonstration de l’existence d’un préjudice est nécessaire. La désorganisation ou le risque de désorganisation, lié à un comportement fautif ou constitué par la perte d’une valeur concurrentielle, doit être constaté par le magistrat.
148Aux termes de ces développements, la notion de désorganisation suggère le résultat, les effets d’un comportement fautif ou non, tel est bien la considération juridique du concept. Il convient d’admettre que le dommage est prépondérant dans les décisions judiciaires, soit il imprègne la notion de faute soit il est établi par l’atteinte portée à un élément essentiel de l’organisation. La désorganisation est un dommage présentant certains caractères.
PARAGRAPHE 2- LES CARACTÈRES DE LA DÉSORGANISATION
149112-L’analyse de la désorganisation permet de découvrir les éléments nécessaires à sa qualification. La désorganisation est, par nature, constitutive d’un dommage, celui-ci doit être certain (I). Il doit revêtir suffisamment d’importance, en effet, l’idée selon laquelle la condition de gravité est indissociable de la désorganisation s’impose nettement (II).
I- Le caractère certain de la désorganisation
150113-Un préjudice doit être direct, actuel, et certain, afin d’être pris en considération par la jurisprudence. Il est possible de remarquer que, de cette trilogie classique, c’est « la certitude qui, seule, importe »210.
151Le concept de désorganisation est fidèle à cette conception. C’est ce qu’il ressort d’un certain nombre de décisions qui prennent le soin de constater la certitude de la désorganisation. C’est ainsi que la Haute juridiction considère, par exemple, que la demande de dommages-intérêts pour concurrence déloyale formulée par une société ne pouvait être accueillie « sans faire ressortir de façon concrète si les faits ont entraîné la désorganisation du fonctionnement de l’entreprise concurrente »211. Une autre illustration peut être apportée par un arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation, en date du 10 juillet 1991, où il est précisé que « la répétition des arrêts de travail, même de courte de durée, ne constitue pas un abus de droit de grève dès lors que ces arrêts n’entraînent pas la désorganisation de l’entreprise »212.
152Cependant, si le caractère certain de la désorganisation est relevé par les magistrats, il est des situations où la mise en œuvre de ce critère n’est pas aussi évidente. En effet, il est possible de constater que « l’embauche n’est déloyale que si elle a pour objet ou pour effet de désorganiser l’entreprise concurrente »213. Dans le cadre de l’exercice du droit de grève, le même constat est réalisé, la jurisprudence énonce que « ce n’est qu’au cas où la grève entraîne ou risque d’entraîner la désorganisation de l’entreprise qu’elle dégénère en abus »214. Par conséquent, peut-on encore parler de certitude de la désorganisation pour caractériser le concept alors que la jurisprudence fait parfois seulement référence au risque de désorganisation ?
153114-Selon un auteur215, considérer le risque d’un dommage, comme c’est parfois le cas en matière de concurrence déloyale, permet de distinguer cette notion de la responsabilité civile. Selon l’opinion défendue, le caractère certain du préjudice n’a pas besoin d’être relevé pour condamner la concurrence déloyale. L’auteur estime que « la seule intention de créer une confusion, constitutive d’un simple risque, suffit à justifier une condamnation pour concurrence déloyale, pour création d’une confusion possible. Or, la tentative n’est normalement sanctionnée que dans la responsabilité pénale et non dans la responsabilité civile. L’autonomie du mécanisme de la concurrence déloyale à l’égard de cette dernière existe déjà en latence »216. En ce sens, le risque de dommage ne permettrait pas de relever le caractère certain du dommage.
154115-Cette vue apparaît trop rigoureuse. En effet, la jurisprudence opte en faveur d’une conception réaliste de la notion de certitude217. « Ce mot doit être entendu raisonnablement avec une certaine relativité »218. Comme le précisent certains auteurs, « il faut aller plus loin et considérer qu’un préjudice futur peut, lui aussi, être considéré comme certain, surtout si son évaluation judiciaire est possible »219. D’ailleurs, il est traditionnellement admis, depuis un courant jurisprudentiel développé au début du xxe siècle, que « s’il n’est pas possible d’allouer des dommages-intérêts en réparation d’un préjudice purement éventuel, il en est autrement lorsque le préjudice, bien que futur, apparaît aux juges du fait de la prolongation certaine et directe, d’un état des choses actuel et comme étant susceptible d’estimation immédiate »220.
155Ainsi, le dommage futur peut être également certain, s’il apparaît comme inévitable221. À ce dommage futur, il convient d’opposer le dommage simplement éventuel. « Le préjudice virtuel ou potentiel est celui qui existe en puissance dans l’acte incriminé qui comporte en soi toutes les conditions de sa réalisation. Le préjudice éventuel n’est qu’une expectative : il est hypothétique »222. Ainsi, le risque de désorganisation est pris en considération par les magistrats, dès lors que la réalisation du préjudice est inéluctable. La désorganisation est, dans ce cas, objectivement prévisible. La certitude de la désorganisation, certes relative, permet de caractériser le concept, comme la notion de gravité ou d’anormalité.
II- Le caractère significatif de la désorganisation
156116-Il est aisé de constater que toute organisation, a fortiori si elle est d’une importance considérable, connaîtra au cours de son existence, des dommages variés. Elle doit faire face tant aux dommages occasionnés par des membres, subordonnés ou dirigeants, qu’aux agissements de tiers à l’organisation. Le préjudice qui en résulte peut plonger la structure dans une situation délicate. Il ne faut toutefois pas en déduire que tout dommage a une vocation désorganisatrice. Dans certaines hypothèses seulement, l’atteinte sera pourvue des caractères essentiels à l’apparition d’un état de désorganisation.
157L’atteinte portée à l’organisation doit être significative pour que l’on puisse évoquer le terme de désorganisation. Cela peut se manifester de deux manières, par la gravité (A) ou l’anormalité (B) du dommage.
A- La gravité de l’atteinte
158117-C’est la référence à la gravité de l’atteinte portée à l’organisation, qui fera naître l’état de désorganisation. Il s’agit d’un dommage ayant une finalité destructrice, créant une situation de blocage, de paralysie. L’organisation, victime de ce dommage, fonctionne mal, ou n’a plus la possibilité de fonctionner. Cela se traduit par exemple, pour l’entreprise, dans l’hypothèse la plus sinistre, à une mise en liquidation judiciaire.
159118-Il est quelquefois possible d’observer, que c’est la référence effectuée par les magistrats, au caractère particulier de l’atteinte qui fera naître l’état de désorganisation. Les exemples les plus topiques du caractère singulier de cette situation sont exprimés dans le domaine des relations de travail.
160Les magistrats distinguent la désorganisation d’un simple dommage. Dans certains arrêts, la Cour de cassation fait explicitement référence à ce caractère particulier. Il en est ainsi dans une décision du 21 octobre 1997, la Cour relève à l’occasion du débauchage de trois salariés d’une même entreprise, qu’il avait été affirmé que « ces départs avaient nécessairement eu pour effet de perturber le service, sans vérifier de façon concrète si ces départs avaient entraîné une véritable désorganisation du service et non une simple perturbation, et avaient eu des conséquences financières au niveau de la clientèle de la société, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision »223.
161119-De même, les dispositions des accords de l’Organisation mondiale du commerce, relatives aux importations, qui remplacent le dispositif de l’article XIX du GATT224, témoignent également du caractère particulier de l’atteinte. Ces dispositions autorisent un membre de l’organisation à prendre une mesure de sauvegarde dès qu’une menace grave affecte l’équilibre des échanges, en d’autres termes, dès que les producteurs se trouvent dans une situation difficile liée à une désorganisation du marché. Pour pouvoir recourir à ces clauses échappatoires, trois conditions doivent être réunies : une importation accrue du produit en cause, une augmentation devant être la conséquence de la libéralisation des échanges, et un dommage grave225. C’est cette dernière condition qui est la manifestation la plus éclatante de la désorganisation226.
162120-Pour relever un état de désorganisation, les magistrats recherchent le caractère aggravé de l’atteinte portée à la structure. Cela se manifeste de multiples manières. Ainsi, une atteinte s’inscrivant dans la durée traduira la gravité du dommage dont l’organisation peut être victime. C’est ce qu’illustre la décision rendue le 6 juin 1990 par la Cour d’appel de Riom227. En l’espèce, un supermarché fait savoir qu’il procèdera pendant une journée à une distribution gratuite de pain dans la limite d’un par personne et ce sans obligation d’achat. Dans ces circonstances, il est impossible, selon la Cour, de constater la désorganisation du marché en raison du caractère unique de l’opération. L’aspect ponctuel de cette opération semble exclure le concept de désorganisation. La Cour d’appel de Paris retient également ce critère en admettant dans un litige concernant un détournement de clientèle, que les atteintes portées à la société étaient insuffisamment graves pour permettre de relever une désorganisation de l’entreprise228.
163121-L’ampleur du dommage répond à l’exigence du concept. Plus le nombre des concurrents atteints par les agissements fautifs sera élevé, plus il sera aisé de relever la gravité de l’opération. Ainsi, l’atteinte significative portée à un secteur professionnel désorganise le marché229. Des actes fautifs ayant une incidence considérable sur le jeu de la concurrence, permettront de relever la désorganisation du marché. Le dommage doit être d’une importance suffisante pour faire apparaître le concept de désorganisation, dans la mesure où si la pratique a une ampleur limitée, le jeu de la concurrence est préservé.
164122-La notion de seuil de sensibilité230 s’inscrit dans cet ordre d’idée. « Toute atteinte au processus concurrentiel n’est pas interdite et il convient de déterminer un degré de concurrence juridiquement protégé »231. La chambre commerciale de la Cour de cassation a clairement indiqué dans un arrêt du 4 mai 1993 la nécessité de prouver une atteinte sensible à la concurrence, se conformant à l’esprit du droit communautaire232. Il n’y a pas d’entente illicite lorsque l’accord dénoncé n’a qu’une portée limitée dans le marché pertinent considéré et ne peut porter atteinte de façon sensible au jeu de la concurrence. Successivement, la Cour d’appel de Paris233 et le Conseil de la concurrence234 se sont ralliés à cette interprétation.
165Dans cette perspective, la qualification de pratique anticoncurrentielle implique nécessairement une affectation sensible de la concurrence sur un marché donné et la fixation de seuils en deçà desquels le comportement des opérateurs économiques n’a pas vocation à être appréhendé par la règle de concurrence235. La Cour de cassation juge désormais, à la suite de plusieurs arrêts de la Cour d’appel de Paris « qu’il appartient aux juridictions saisies de vérifier dans chaque espèce si l’effet potentiel ou avéré des pratiques incriminées est de nature à restreindre de manière sensible le jeu de la concurrence sur le marché concerné »236. La recherche d’une concurrence efficace conduit à ne condamner que les ententes qui menacent sérieusement le jeu de la concurrence sur le marché237.
166123-L’observation selon laquelle le dommage est la première condition de la responsabilité civile238 n’est, par conséquent, pas valable dans le cadre particulier de la concurrence. L’intensité de l’atteinte portée à l’organisation est nécessaire à la naissance du concept de désorganisation. Un dommage significatif correspond à un préjudice de plus d’ampleur, comparé à ceux qui se constatent d’ordinaire. C’est le résultat constaté ou susceptible d’être constaté qui doit guider le raisonnement.
167Les notions de gravité et de désorganisation sont donc liées. Cependant, l’emploi du terme gravité, utilisé principalement pour caractériser la désorganisation, laisse place, en certains domaines à celui d’anormalité.
B- L’anormalité de l’atteinte
168124-Il est parfois des dommages excessifs qui ne feront pas naître l’état de désorganisation. Il convient dès lors de vérifier si le dommage présente ou non un caractère anormal.
169125-L’étude de l’exercice du droit de grève offre une illustration éclairante de l’appréhension du dommage anormal. Il est de jurisprudence constante que la grève consiste essentiellement en un arrêt de travail pur et simple. Selon le Conseil Constitutionnel, le droit de grève se définit comme une cessation concertée du travail en vue de la défense d’intérêts professionnels239. La grève telle que définie par la jurisprudence doit réunir les trois critères suivants : une cessation totale de travail, une interruption collective et concertée et l’existence de revendications professionnelles portées à la connaissance de l’employeur240. La grève n’est caractérisée légalement que par un arrêt de travail concerté en vue d’appuyer des revendications professionnelles. La formule de l’arrêt du 17 janvier 1968 l’exprime fort bien « la grève est une cessation concertée du travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles déjà déterminées auxquelles l’employeur refuse de donner satisfaction »241. Il est vrai que la grève est le droit de nuire, la grève est par essence nuisible, écrit M. Teyssié242, l’éventualité d’un préjudice très grave est dans sa logique. Selon les termes utilisés par les magistrats, la désorganisation de la production est la conséquence normale de la limitation de la durée de travail du fait de la grève243.
170Le dommage qui est appréhendé en tant que désorganisation de l’entreprise est le dommage anormal. Il y aurait des préjudices normaux acceptables et d’autres qui seraient anormaux et qui rendraient par la même la grève abusive. Le dommage anormal est une notion de pur fait qui occupe un champ considérable du droit. Il est possible de rencontrer cette notion dans le cadre des troubles de voisinage comme en matière de responsabilité administrative. C’est en matière de conflits collectifs que ce critère fait également son apparition. La jurisprudence oppose les grèves normales aux grèves abusives. Selon M. Latournerie « toute équivoque doit d’ailleurs être prévenue ou dissipée sur le sens que comporte ici le terme normal. Il ne se réfère évidemment pas au trouble nécessairement entraîné, à un degré plus ou moins élevé, par toute cessation de travail pour fait de grève. Il s’agit d’une perturbation profonde affectant gravement la marche de l’entreprise. La gravité de cette perturbation se mesure nettement par ses effets qui vont parfois jusqu’à l’arrêt complet de la marche, jusqu’à la totale paralysie »244.
171La désorganisation prend naissance dans le préjudice qui excède celui qui résulte normalement d’une grève continue ou même de débrayages contrôlés. Il s’agit d’une situation telle que le fonctionnement de l’entreprise ne peut se poursuivre normalement245. Cela atteint l’organisation dans des proportions qui peuvent être considérables, dépassant la nocivité admissible. La grève a pour but d’appuyer des revendications professionnelles et non de conduire l’entreprise à sa perte. Lorsque la structure subit des dommages d’une ampleur exorbitante, il est possible de parler de désorganisation. Dans ce cas, la grève est de nature à compromettre l’existence même de l’organisation.
172126-Une distinction entre les termes de gravité et d’anormalité a été réalisée par un auteur246. Il s’agirait de deux critères cumulatifs, la gravité renverrait à des éléments quantifiables et l’anormalité serait constituée par ce qui s’éloigne du rapport habituel des choses.
173L’appréciation de la désorganisation ne pose guère de difficulté dans certaines circonstances. Mais parfois, afin d’apprécier l’intensité, le sérieux de l’atteinte, laquelle doit rendre insupportable le dommage subi par l’organisation, le jeu d’un autre critère intervient, à savoir le caractère disproportionné du dommage porté à l’organisation. La question se pose de savoir dans quelle mesure il faut exiger que la perturbation, ayant atteint par hypothèse, un degré excessif, soit ressentie comme étant plus intolérable encore que le seuil normalement requis. Il faut tracer la limite entre ce qui est permis, bien que dommageable, du fait de la présence d’un droit et ce qui reste au contraire défendu. Le dommage anormal est une condition d’existence de la désorganisation. Pour être caractérisé d’anormal, en tant qu’expression de sa gravité, le dommage doit certes atteindre une certaine importance, mais il doit surtout excéder le préjudice ordinaire. Cependant, l’importance des diverses atteintes d’ordre économiques et financières causées de façon prévisible par une grève en soi licite, n’est pas à elle seule de nature à conférer à cet arrêt de travail un caractère abusif. En effet, le fait de dépasser un certain seuil ne permet pas de conclure à l’existence d’une grève abusive. Donc, il y a désorganisation de l’entreprise, non pas en raison du caractère extrême du préjudice, mais quand le préjudice s’avère anormalement élevé par rapport au type d’action choisi247.
174La formulation, « exercice normal du droit de grève », employée dans l’article L 122-45 alinéa 2 du Code du travail et par la jurisprudence, témoigne de l’idée de proportionnalité. Les juges procèdent à une sorte de « pesée de nocivité » selon les termes de M. Javillier248. La grève est susceptible d’un exercice abusif lorsque la nuisance qu’elle entraîne n’est pas proportionnée au but à atteindre. Il doit exister un certain équilibre entre les revendications formulées par les grévistes et le préjudice subi par l’organisation, une proportionnalité entre les sacrifices des salariés grévistes et les conséquences économiques du mouvement pour l’employeur. Le juge cherche à déterminer si la grève ne cause pas à d’autres droits ou libertés une atteinte disproportionnée à son enjeu249.
175La désorganisation de l’entreprise va au-delà de la simple paralysie temporaire que la grève provoque ordinairement. L’intensité de l’atteinte est nécessaire à la qualification. De la sorte, la désorganisation apparaît comme un dommage significatif pris juridiquement en considération.
CONCLUSION DU CHAPITRE
176127-Nos développements consacrés à la naissance de la désorganisation ont permis de mettre en évidence les différents éléments nécessaires à sa qualification. L’apparition de la notion repose sur l’existence préalable d’une organisation. Il s’agit d’une organisation, telle que l’entreprise, au sein de laquelle s’exerce une activité économique. L’organisation caractérisant une catégorie juridique particulière, permet une approche différente des notions de groupe de sociétés ou de réseau de distribution. Les agissements, voire les incidences vécues par ces structures débordent le strict cadre de cette organisation pour avoir des répercussions sur le marché. Dès lors, l’appréciation de l’organisation du marché s’avère intéressante.
177La notion de désorganisation ne manque pas d’une certaine ambiguïté. Il est vrai que le choix terminologique, opéré par la doctrine et les magistrats, peut porter à confusion quant à la détermination de la nature juridique de la désorganisation. Le terme de désorganisation présente un sens amphibologique, en ce qu’il concerne aussi bien l’action que son résultat. Or, la démonstration menée permet d’affirmer que la désorganisation est un dommage. À s’en tenir à une appréhension juridique du vocable, seul le résultat doit être pris en considération. L’organisation gravement affaiblie matérialise la désorganisation. Les caractères de la désorganisation se dessinent. La certitude, selon une acception relative, ainsi que le sérieux de l’atteinte sont inhérents à la notion.
178La désorganisation est une notion qui s’impose progressivement au sein du droit de l’entreprise, conduisant inéluctablement à sa reconnaissance.
Notes de bas de page
1 G. DUMAS, D. LARUE, Contrôle de gestion, dirigé par Maurice COZIAN, Litec, coll. objectif comptable, éd. 2002 p. 5.
2 J.-P. SCHMITT, Manuel d’organisation de l’entreprise, PUF, coll. Gestion, 3e éd. 2001, p. 459.
3 Pour exemple, voir les articles L 321-5, L 462-1, L 470-7 du Code de commerce, ou l’article L 132-12 du Code du travail.
4 L’un des premiers textes se référant expressément à l’entreprise est la loi du 19 juillet 1928 concernant le maintien des droits des travailleurs en cas de modification de la forme juridique de l’entreprise. L’article L122-12 al. 2 du Code du travail, issu de la loi susvisée, dispose que : « s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». Par exemple, l’article 1832 du Code civil définit la société par référence à l’entreprise.
5 M. PÉDAMON, Droit commercial, commerçants et fonds de commerce, concurrence et contrats du commerce, Précis Dalloz, 2e éd., 2000, p. 313, n° 387. Michel DESPAX exprime ce courant de pensée lorsqu’il affirme que l’entreprise est un sujet de droit naissant, M. DESPAX, L’entreprise et le droit, thèse Toulouse, 1956, LGDJ, Paris, coll. bibl. dr. privé, tome 1, 1957. Ce n’est pas un bien quoique parfois, le langage juridique retienne ce sens. Par exemple, en matière successorale, l’article 832 du Code civil permet à tout héritier copropriétaire de demander l’attribution préférentielle, par voie de partage, de toute entreprise commerciale, industrielle, artisanale, dont l’importance n’exclut pas un caractère familial.
6 G. DUMAS, D. LARUE, contrôle de gestion, Litec 2002, p. 5.
7 G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 2e éd. 1951, réimprimé en 1998 n° 119 et s. M. DESPAX, L’entreprise et le droit, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 1, 1957 ; C. CHAMPAUD, J. PAILLUSSEAU, L’entreprise et le droit commercial, Armand Colin, coll. U, 1970, p. 28. ; R. le MOAL, Droit de la concurrence, Economica, 1979 ; J. DERRUPÉ, L’entreprise entre le patrimoine et la personne, in Mélanges dédiés au Président M. DESPAX, Presses Universitaires des Sciences sociales de Toulouse, 2002, p. 49. L. ARCELIN, L’entreprise en droit de la concurrence français et communautaire, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 61, 2003 ; Notion d’entreprise en droit interne et communautaire, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 35, 1999.
8 G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 2e éd. 1951, réimprimé en 1998 p. 273 n° 122.
9 J. HUGUENEY, Le pouvoir disciplinaire du chef d’entreprise, thèse Paris, 1948, p. 63.
10 J.-P. BLAISE, Droit des affaires, commerçants concurrence distribution, LGDJ, coll. manuel, 3e éd., 2002, p. 190, n° 329. ; Selon M.M. MOUSSERON et TEYSSIÉ « L’entreprise est une organisation au service d’une action », J.-M. MOUSSERON et B. TEYSSIÉ, Avant-propos, in Dix ans de droit de l’entreprise, Librairies Techniques, 1978, p. I. ; ESCARA professait que « l’entreprise est en somme la répétition professionnelle des actes de commerce reposant sur une organisation préétablie », J. ESCARA, Cours de droit commercial, Paris, Sirey, 1952, p. 60.
11 C.J.C.E. 23 avril 1991, Höfner et Elser, C-41/90, Rec. C.J.C.E. 1991, I, p. 1979 à 2016.
12 J. PAILLUSSEAU, Le big bang du droit des affaires à la fin du xxe siècle (ou les nouveaux fondements et notions du droit des affaires), J.C.P. éd. G. 1988. I. 3330.
13 J. PAILLUSSEAU, Entreprise, société, actionnaires, salariés, quels rapports ?, D.1999, Chron. p. 157.
14 J.-B. BLAISE, Droit des affaires, LGDJ, coll. manuel, 3e éd. 2002, p. 191. Il importe peu que ces activités soient exercées dans une intention lucrative ou avec un but désintéressé. Ainsi, doivent être tenues pour exerçant des activités économiques les associations qui exploitent des cliniques, des spectacles, des centres de loisirs. En revanche, ne sont pas des activités économiques celles assumées par une juridiction, C.A. Rouen 13 octobre 1987 G.P. 1988. 38. « Une activité de nature économique est une activité à but lucratif ou non, qui implique des échanges économiques. Décision du 20 juillet 1999, J.O.C.E. n° L 5 du 8 janvier 2000.
15 F. TERRÉ, Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 5e éd. 2000, n° 356, p. 366. Cette précision n’est pas formulée dans la dernière édition.
16 R. le MOAL, Droit de la concurrence, Economica, 1979, p. 114.
17 G. FARJAT, Droit économique, PUF, coll. Thémis droit, 2e éd. 1982, p. 91.
18 R. le MOAL, préc. p. 119.
19 Soc. 7 juillet 1998, Bull. civ. V, n° 363, Dr. soc. 1998, p. 948, R.J.S. 1998 p. 815, n° 1346.
20 C.J.C.E. 19 septembre 1995, J.C.P. éd. E 1995, panor. 1270. Voir aussi, C.J.C.E. 11 mars 1997, aff. C 13/95, D. 1997, I.R. 84.
21 R. le MOAL, préc. p. 119.
22 H. FAYOL, Administration industrielle et générale, Paris, Dunod, 1916, dernière éd. 1956.
23 La législation récente favorise l’actionnariat des salariés. Les actionnaires sont investis de prérogatives qui leur permettent de contrôler la vie de la société.
24 D. MAINGUY, Réflexions sur la notion de produit en droit des affaires, RTD com. 1999 p. 47.
25 J.-Y. LIVIAN, Introduction à l’analyse des organisations, Economica, coll. gestion poche, 2e éd. 2000, p. 10.
26 L’idée de division du travail est attribuée à plusieurs auteurs dont A. SMITH dans son ouvrage Recherches sur la nature et les causes des richesses des nations, 1776, revue par A. BLANQUI, Paris, coll. des principes économistes, 1843 ; F. TAYLOR énonce les principes de l’organisation scientifique du travail dans son ouvrage The Principles of Scientific Management, New York, Harper & Brothers, 1911, trad. La Direction scientifique des entreprises, Paris, Dunod, 1957 ; H. FORD présente une méthode qui prolonge le taylorisme.
27 Ph. BERNOUX, La sociologie des organisations, Ed Seuil, coll. Points Essais, 5e éd. 1999, p. 118.
28 A. LYON-CAEN et G. LYON-CAEN, La doctrine de l’entreprise, in Dix ans de droit de l’entreprise, Librairies techniques, 1978, p. 609. Le salarié a été défini comme « celui qui renonce à sa liberté dans l’organisation de son activité professionnelle », J. RIVERO, J. SAVATIER, Droit du travail, PUF coll. Thémis, 1992, 12e éd., p. 75.
29 Voir Soc. 14 avril 1976, Bull civ. V n° 216. Voir T. REVET, La force de travail (étude juridique), Litec, coll. bibl. de dr. de l’entr., tome 28, 1992, p. 220 et s.
30 C. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, PUF, coll. thémis dr. privé, 2002, p. 37.
31 Ph. le TOURNEAU, L’éthique des affaires et du management au xxie siècle, Dalloz, Dunod, 2000, p. 19.
32 M.-G. FILLEAU, Cl. MARQUES-RIPOUL, Les théories de l’organisation et de l’entreprise, Ellipses, 1999, p. 9.
33 P. DURAND, Préface à l’ouvrage, La tendance à la stabilité du rapport contractuel, LGDJ 1960, p. III.
34 J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé, in L’évolution contemporaine du droit des contrats, PUF, 1986, p. 56.
35 C. CHAMPAUD, Les méthodes de groupement des sociétés, RTD com. 1967, p. 1003.
36 P. DIDIER, Brèves notes sur le contrat-organisation. L’avenir du droit, in Mélanges en l’hommage à François TERRÉ, Dalloz PUF éd. Juris-Classeur, 1999 p. 633, spéc. p. 637. F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz, 9e éd. 2005, n° 78, p. 91.
37 P. DIDIER, Le consentement sans échanges : contrat de société, RJC 1995 novembre p. 74, spéc. p. 75. Cette distinction est reprise notamment par M. GERMAIN, Le juge classique, RJC 2002 novembre p. 17, spéc. p. 18.
38 R. CABRILLAC, Remarques sur la théorie générale du contrat et les créations récentes de la pratique commerciale, in Mélanges dédiés à Gabriel MARTY, Université des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 235, spéc. p. 239. D. MAINGUY, Remarques sur les contrats de situation et quelques évolutions récentes du droit des contrats, in Mélanges Michel Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999 p. 165. M.-A. FRISON-ROCHE, Contrat, concurrence, régulation, RTD civ. 2004, p. 451, spéc. p. 462 « le contrat-organisation est une notion extrêmement utile ».
39 P. HOANG, La protection des tiers face aux associations. Contribution à la notion de « contrat-organisation », éd. Panthéon Assas, 2002, p. 38.
40 Voir J. MESTRE, La société est bien encore un contrat..., in Mélanges offerts à Christian MOULY, Litec, 1998, tome 2, p. 131. J.-P. BERTREL, Liberté contractuelle et Sociétés, Essai d’une théorie du « juste milieu » en droit des sociétés, RTD com. 1996 p. 595. J.-P. BERTREL, Le débat sur la nature de la société, in Droit et vie des affaires, Étude à la mémoire de A. SAYAG, Créda-Litec, 1997, p. 131. Y. CHAPUT, La liberté et les statuts, Rev. Sociétés, 1989 p. 361. M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Litec, coll. Manuels Juris-classeur, 19e éd., 2006, n° 14. J.-Cl. MAY, La société : contrat ou institution ?, in Contrat ou institution : un enjeu de société, ouvrage coordonné par B. BASDEVANT-GAUDEMEUT, LGDJ, 2004, p. 122. A.-L. PASTRÉ-BOYER, L’acte juridique collectif en droit privé français (contribution à la classification des actes juridiques), PUAM, 2006, n° 47 et s.
41 Il a été ainsi jugé l’exclusion d’un associé « conforme à la notion institutionnelle de la société qui veut qu’une société ne soit pas qu’un contrat abandonné en tant que tel à la volonté de ceux qui lui ont donné naissance, mais plutôt une institution c’est-à-dire un corps social dépassant les volontés individuelles », CA Reims 24 avril 1989, GP 1989, 2, 431, note P. de FONTBRESSIN, JCP éd. E.1990.II.15677, obs. A. VIANDIER, J.-J. CAUSSAIN. Pour des exemples multiples, voir J. MESTRE, D. VELARDOCCHIO, Lamy sociétés commerciales, éd. Lamy, 2004, n° 33 et s.
42 P. MERLE, Droit commercial, sociétés commerciales, Dalloz, 10e éd. 2005, n° 23 p. 43. M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Litec, coll. Manuels Juris-classeur, préc., n° 14, « La société est une construction complexe qui a pour base un acte fondateur (le contrat de société) dont procède une organisation dotée de la personnalité morale, ce qui lui donne une densité, une durée et un rayonnement que ne connaissent pas la plupart des contrats ». Il était exposé dans la 12e éd. de cet ouvrage que « il n’y a pas un mais plusieurs modèles de sociétés ; selon les cas, c’est l’aspect contractuel ou l’aspect institutionnel qui l’emporte sans toutefois être exclusif ; autrement dit, il est vain d’espérer une vue moniste de la société » n° 152 p. 54.
43 Il en irait différemment si l’entrepreneur choisissait d’adopter une formule sociétaire à associé unique de type entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) article L 223-1 du Code de commerce, société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) article L 227-1 du Code de commerce, exploitation agricole à responsabilité limitée (EARL) article L 324-1 du Code rural. L’absence de personnalité morale peut être un état voulu, d’ailleurs « il n’est pas prouvé que la personnalité morale soit nécessaire à l’activité économique, il n’est même pas prouvé que dans certains cas elle soit utile », Ch. BOUTRY, L’absence de personnalité morale dans les sociétés, J.C.P. éd. E. 2001.I.310.
44 J. PAILLUSSEAU, Le big bang du droit des affaires à la fin du xxe siècle (ou les nouveaux fondements et notions du droit des affaires), J.C.P. éd. G. 1988.I.3330.
45 J. PAILLUSSEAU, Le droit est aussi une science d’organisation (et les juristes sont parfois des organisateurs juridiques), RTD Com. 1989, p. 1.
46 Ch. MASQUEFA, La restructuration, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 342, 2000, p. 129.
47 J. PAILLUSSEAU, Le big bang du droit des affaires à la fin du xxe siècle (ou les nouveaux fondements et notions du droit des affaires), J.C.P. éd. G. 1988.I.3330.
48 Excepté la société en participation et la société créée de fait.
49 A. LYON-CAEN et G. LYON-CAEN, La doctrine de l’entreprise, in Dix ans de droit de l’entreprise, Librairies techniques, 1978, p. 609. Voir P. DIDIER, Droit commercial, L’entreprise en société, Les groupes de sociétés, PUF coll. Thémis dr. Privé, 3e éd. 1999.
50 J. PAILLUSSEAU, La société anonyme, technique d’organisation de l’entreprise, Sirey, coll. bibl. dr. commercial, tome 18, 1967. Selon M. SCHMIDT, cette approche ne peut être accueillie sans de sérieuses réserves, D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêt dans la société anonyme, Joly coll. pratique des affaires, 1999, p. 9.
51 Par exemple, E.U.R.L., S.A.S.U. « L’E.U.R.L. en droit français est la consécration législative de la société en tant que technique d’organisation de l’entreprise ». J. PAILLUSSEAU, L’E.U.R.L. ou des intérêts pratiques et des conséquences théoriques de la société unipersonnelle, J.C.P. éd. E. 1986.II.14684.
52 E. ALFANDARI, Les associations : la dérive d’une liberté, Cah. dr. de l’entr. 1986/5 p. 39. Il apparaît que « l’adaptation de la forme à son objet devient si parfaite que l’entreprise finit souvent par être confondue avec ce qui n’est autre que son organisation », L’association qui produit « des biens ou des services selon la loi du marché est une technique d’organisation de l’entreprise comme la société », E. ALFANDARI, obs. sous CA Rennes 30 mai 1978, RTD com. 1979 p. 488. J. PAILLUSSEAU, Les fondements du droit moderne des sociétés, J.C.P. éd. G. 1984.I.3148.
53 Des dirigeants peuvent être tentés de se soustraire aux différentes structures existantes par l’utilisation d’une société de fait ou d’une société en participation. Mais ces deux modes de fonctionnement (et tout particulièrement le premier) présentent le double inconvénient d’un déficit organisationnel et d’une capacité juridique amoindrie. Pour les notions de société de fait et de société en participation, voir J. MESTRE, D. VELARDOCCHIO, Lamy sociétés commerciales, éd. Lamy, 2004, n° 33 et s.
54 J. PAILLUSSEAU, Les fondements du droit moderne des sociétés, J.C.P. éd. G. 1984.I.3148.
55 J.-J. DAIGRE, Transformer les sociétés, Cah. dr. de l’entr. 1995/2, p. 16.
56 A. SOBCZAK, Réseaux de sociétés et codes de conduite, un nouveau modèle de régulation des relations de travail pour les entreprises européennes, LGDJ, coll. dr. social, tome 38, 2002, p. 46.
57 P. MARINI, Rapport au Premier ministre, la modernisation du droit des sociétés, La documentation française, 13 septembre 1996 p. 14.
58 G. TEUBNER, Nouvelles formes d’organisation et droit, Revue française de gestion, novembre-décembre 1993, p. 50. A. DESREUMAUX, Nouvelles formes d’organisation et évolution de l’entreprise, Revue française de gestion, janvier-février 1996, p. 86.
59 Sur cette notion, voir Ch. HANNOUN, Le droit et les groupes de sociétés, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 216, 1991.
60 P. le CANNU, Droit des sociétés, Montchrestien, coll. Domat dr. privé, 2e éd. 2003, n° 1416 p. 863.
61 C. CHAMPAUD, Les méthodes de groupement des sociétés, RTD com. 1967 n° 1 p. 1005.
62 Cette forme d’organisation de l’entreprise a soulevé la délicate question de savoir si les groupes de sociétés peuvent être qualifiés d’entreprise unique. Pour qualifier comme telle une organisation, il faudrait que la subordination économique ne soit que le prolongement d’une subordination juridique, ce qui interdit de considérer le subordonné comme une entreprise. Le groupe ne saurait être qualifié d’entreprise unique, et demeure seulement constitué d’une pluralité d’entreprises. Cependant, selon les circonstances en présence, il peut en aller différemment. En effet, dès lors que le contrôle opéré par la société mère devient déterminant, que l’autonomie des filiales devient fictive, le groupe peut constituer une entreprise unique. C’est ainsi que la Cour de justice a précisé que « la notion d’entreprise, placée dans un contexte de droit de la concurrence, doit être comprise comme désignant une unité économique du point de vue de l’accord en cause même si, du point de vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales », CJCE 21 février 1973, Continental Can, Europemballage, aff. 6-72, Rec. CJCE 1973 p. 215, CJCE 13 février 1979, Hoffman-Laroche, aff. 85-76, Rec. CJCE 1979 p. 461, TPI 12 décembre 1991, Hilti, aff. T30-89, Rec. CJCE 1991 II p. 1439. M. Bolzé écrivait, à propos de l’affaire Continental Can, que « le groupe est perçu tout entier par la Commission, sans buter sur le « voile » ou « l’opacité » des diverses personnes morales en présence », Ch. BOLZÉ, Le marché commun face aux trusts, Étude comparative sur les groupes de sociétés et le droit de la concurrence dans la CEE, Publications Université Nancy II, 1981 n° 202 p. 108. Sous l’influence du droit communautaire et après quelques hésitations, le Conseil de la Concurrence a reconnu qu’un groupe de sociétés pouvait être qualifié d’entreprise unique, les griefs devant alors être notifiés à la société mère, « lorsqu’ils concernent de grands groupes de distribution dont dépendent des sociétés juridiquement distinctes mais ayant entre elles des liens capitalistiques et suivant une stratégie commerciale, industrielle et financières unifiée, les griefs retenus doivent être notifiés aux sociétés mères pour le compte des sociétés qu’elle représentent », Cons. Conc. Décision n° 02-D-42, 28 juin 2002, BOCCRF 2002 p. 739. Si les groupes de sociétés peuvent faire l’objet d’une reconnaissance ponctuelle en tant qu’entreprise unique, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit classiquement d’une forme d’organisation de l’activité de l’entreprise. Le groupe ne saurait être qualifié d’entreprise unique en principe, et demeure seulement constitué d’une pluralité d’entreprises.
63 M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Litec, coll. Manuels Juris-classeur, préc., n° 1254.
64 Y. GUYON, Préface à la thèse de L. AMIEL-COSME, Les réseaux de distribution, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 256, 1995.
65 J.-P. LELOUP, Le partage du marché par les réseaux de distribution, in Dix ans de droit de l’entreprise, Librairies techniques, 1978, p. 935 n° 2.
66 Ph. le TOURNEAU, Concessions, distribution, circuits et réseaux de distribution, inventaire des diverses concessions, fondement et protection des réseaux de distribution, J.-Cl. Contrats-distribution, fasc. 1010, 2001, n° 4. Voir I. KRIMMER, Réseaux de distribution et ordre concurrentiel, in L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur d’Antoine PIROVANO, éd. Frison-Roche, 2003, p. 586.
67 A. BÉNABENT, note sous Com. 10 mai 1989, D. 1989 Jp. 427. M. Jamin parle de structures hybrides, « elles sont hybrides en ce sens qu’elles sont censées maintenir l’indépendance des agents propre au marché tout en instituant un ordre spécifique de l’entreprise », Ch. JAMIN, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, in Mélanges Jacques GHESTIN, LGDJ, 2001, p. 442.
68 Y. GUYON, La distinction de la société et des autres contrats, J.-Cl. Soc. fasc. 20 n° 33. Voir, M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la distribution, Sirey, coll. U, 1re éd. 2006.
69 D. FERRIER, La considération juridique du réseau, in Mélanges Christian MOULY, Litec, 1998, p. 100 n° 13.
70 P. PIGASSOU, La distribution intégrée, RTD com. 1980, p. 483.
71 D. FERRIER, La coexistence des canaux de distribution, Rev. Conc. consom. 2001 mai-juin n° 121 p. 16 spéc. p. 19. Voir, la théorie des contrats imbriqués élaborée par M. CABRILLAC, Remarques sur la théorie générale du contrat et les créations récentes de la pratique commerciale, in Mélanges G. MARTY, 1978, p. 234 et s.
72 M. BÉHAR-TOUCHAIS, G. VIRASSAMY, Traité des contrats, Les contrats de distribution, 1999, n° 884.
73 G. PACHÉ, Cl. PARAPONARIS, L’entreprise en réseau, PUF, coll. Que sais-je, 1993, p. 4.
74 J. THRÉARD, La distribution des produits de marque et le concessionnaire, G.P. 1975, 1, Doct. 30. Contra L. AMIEL-COSME, préc. p. 364. L’absence de personnalité morale peut être un état voulu, d’ailleurs « il n’est pas prouvé que la personnalité morale soit nécessaire à l’activité économique, il n’est même pas prouvé que dans certains cas elle soit utile », Ch. BOUTRY, L’absence de personnalité morale dans les sociétés, J.C.P. éd. E. 2001. I.310.
75 L. AMIEL-COSME, préc. p. 352.
76 B. SCHAMING, Pourquoi la distribution sélective n’est pas condamnée, plaidoyer pour un renouveau de la réflexion, Cah. dr. de l’entr. 1992/5 p. 17. Les propositions formulées sont diverses. Il est également suggéré de fonder l’existence de liens obligatoires entre les membres d’un réseau sur l’existence de stipulation pour autrui, A.-L. PASTRÉ-BOYER, L’acte juridique collectif en droit privé français (contribution à la classification des actes juridiques), PUAM, 2006, n° 341 et s.
77 Par exemple, pour les accords de franchise, le règlement du 30 novembre 1988, règlement n° 4487/1988, JOCE L 359/46 du 28 décembre 1988. Pour la distribution exclusive, le règlement de la Commission du 22 juin 1983, règlement 83.83, JOCE L 173/1 du 30 juin 1983 et rectificatif L 281/24 du 13 octobre 1983.
78 Demeure un règlement particulier concernant la distribution des véhicules automobiles, le règlement n° 1400/2002 du 31 juillet 2002, JOCE L 203 du 1er août 2002 remplaçant le règlement n° 1475/1995 du 28 juin 1995, JOCE L 145/25 du 29 juin 1995.
79 Règlement n° 2790/1999 du 22 décembre 1999, JOCE L 336 du 29 décembre 1999 p. 21.
80 Voir notamment, L. AMIEL-COSME, Les réseaux de distribution, LGDJ, coll. dr. privé, tome256, 1995. J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, Contribution à l’étude du droit de la concurrence, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 41, 1999. J.-B. BLAISE, Droit des affaires, commerçants concurrence distribution, LGDJ, coll. manuel, 3e éd. 2002. D. FERRIER, Doit de la distribution, Litec, 4e éd., 2006. M.-E. ANDRÉ, Les contrats de la grande distribution, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., 1991. M. BÉHAR-TOUCHAIS, G. VIRASSAMY, Traité des contrats, Les contrats de distribution, 1999, n° 884. Y. AUGUET, Concurrence et clientèle, Contribution à l’étude critique du rôle des limitations de concurrence pour la protection de la clientèle, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 315, 2000, n° 114 et s. M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la distribution, préc.
81 Voir, S. LEBRETON, L’exclusivité contractuelle et les comportements opportunistes, Étude parti-culière au contrat de distribution, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., 2002, n° 8 p. 16 « Le plus souvent, à cette exclusivité territoriale, est adjointe l’exclusivité d’approvisionnement, ce qui forme le contrat de concession ». « Le contrat de concession (...) se révèle être une association minimum des engagements d’approvisionnement exclusif et de distribution exclusive ».
82 R. FABRE, La franchise, un ménage à trois, Cah. dr. de l’entr. 1999/5, p. 26.
83 A. BIENAYMÉ, Principes de concurrence, Économica, 1998, p. 295. « La notion de marché est indissociable de celle de concurrence », Y. SERRA, Le Droit français de la concurrence, Dalloz, coll. connaissance du droit, 1993, p. 19. E. CLAUDEL, Ententes anticoncurrentielles et droit des contrats, Thèse Paris X Nanterre, 1994 n° 17.
84 Dictionnaire Gaffiot Latin-Français, Hachette, 1936.
85 Cf. Le Petit Robert, 2003. Larousse illustré.
86 Par ex., les marchés publics.
87 Tel qu’un salon, une exposition ou une foire.
88 Par ex., le prix du marché.
89 Par ex., le marché du vin en France.
90 Paris, 17 juin 1992, BOCCRF n° 13/92. Cons. conc., Rapport pour 1991, p. 48. M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Armand Colin coll. U, 2005, 3e éd. n° 98, p. 57. Ripert définissait le marché comme « le domaine abstrait, qui peut être régional, national ou mondial, de négociation de certains bien déterminés. On y fait un rassemblement idéal de ceux qui cherchent à acquérir et de ceux qui cherchent à écouler les biens en question », G. RIPERT, Les métamorphoses économiques et morales en droit privé d’aujourd’hui, Dalloz, 1959 p. 110.
91 La délimitation du marché de référence est une question de droit, contrôlée par la Cour de cassation. Com. 22 mai 2001, Bull. civ. IV n° 97. « Elle n’a pas de fin en soi mais tend à vérifier si un pouvoir de monopole peut être exercé dans le secteur concerné », L. VOGEL, Les limites du marché comme instrument de droit de la concurrence », JCP éd. E.1994.I.3737. L. BIDAUD, La délimitation du marché pertinent en droit français de la concurrence, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 51, 2001. G. CANIVET, C. CHAMPALAUNE, La notion de marché dans la jurisprudence de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, in Mélanges P. BÉZARD, Le juge et le droit de l’économie, Montchrestien, 2002, p. 257.
92 Notamment, l’article L 420-1 du Code de commerce. La mise en œuvre de l’article L 464-2 du Code de commerce semble nécessiter au préalable la délimitation du marché. La lettre de multiples textes vise le marché. Il en est ainsi par exemple pour l’article 81 paragraphe 1 du traité CE.
93 « Le marché... Une notion essentielle, sinon la notion clef du droit de la concurrence », G. CAS, Le juge de droit commun confronté au droit de la concurrence, rapport introductif, in Ententes et abus de domination devant le juge de droit commun, actes du colloque du 18 mars 1994, PUAM 1995, p. 13.
94 TPI 10 mars 1992, Rec. II, 1403. « Dans le cadre de l’application de l’article 86 du traité CE (devenu l’article 82), la définition adéquate du marché en cause est une condition nécessaire et préalable du jugement porté sur un comportement prétendument anticoncurrentiel, puisque avant d’établir l’existence d’un abus de position dominante, il faut établir l’existence d’une position dominante sur un marché donné, ce qui suppose que ce marché ait été préalablement délimité », TPI des Communautés européennes, Volkswagen c/ Commission, aff. T-62/98, Rec. II 2707. TPI 19 mars 2003, CMA CGM, aff. T-213/00.
95 JOCE n° C-372, 9 décembre 1997, p. 5. Voir, P. ARHEL, Restrictions verticales : le marché pertinent, PA 6 octobre 2000, n° 200 p. 6.
96 CA Paris, 28 septembre 1993, BOCCRF 15 octobre 1993. CJCE 11 décembre 1980, Rec. p. 3775, point 25. Com. 6 décembre 2005, JCP éd. E. 2006.II.1608 note S. REIFEGERSTE.
97 Voir C. LUCAS de LEYSSAC, Exposé introductif au colloque « délimitation du marché pertinent et entente », GP vendredi 9, samedi 10 novembre 2001 p. 18.
98 Cons. conc., Rapport pour 1987, p. 20. TPI 19 mars 2003, préc.
99 Voir J.-B. BLAISE, Le statut juridique des ententes économiques dans le droit français et le droit des communautés européennes, Librairies techniques, 1964, p. 47. Ch. GAVALDA, G. PARLÉANI, Traité de droit communautaire des affaires, Litec, 1992, p. 492. M.-Ch. BOUTARD-LABARDE, D. BUREAU, La détermination du marché pertinent, RJDA 1993/11, p. 748. L. IDOT, Europe 1998, p. 24 n° 70, la délimitation du marché est toujours nécessaire.
100 L’article L 420-5 alinéa 1 du Code de commerce dispose que « sont prohibés les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits ».
101 N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, PUP coll. Études, 2000, n° 178 p. 116. Voir, J.-L. ALBERT, Les prix abusivement bas : l’échec de la réforme du 1er juillet 1996, in L’entreprise et l’illicite, volume 2, sous la direction de G. VIRASSAMY, L’Harmattan 2003 p. 65 spéc. p. 68.
102 Com. 10 mars 1992, BOCCRF 21 mars 1992. Voir L. BIDAUD, La délimitation du marché pertinent en droit français de la concurrence, préc. p. 241 et s. A. DECOCQ, G. DECOCQ, Droit de la concurrence interne et communautaire, LGDJ, coll. manuel, 2e éd. 2004, n° 59 et s.
103 Cons. conc., Rapport pour 1990, p. 35.
104 Dans un secteur d’activité comme celui des pompes funèbres, la présence d’un funérarium « desservant » plusieurs communes a été également considérée comme un critère de délimitation géographique, Com. 9 mai 2001, Bull. civ. IV n° 85.
105 Voir les articles 3 et 14 du traité CE.
106 Il n’y a pas de clivage étanche entre les offrants et les demandeurs sur le marché. Ainsi, un consommateur peut être occasionnellement un offreur s’il vend une marchandise, par exemple.
107 Consommer vient du latin consummare, qui veut dire accomplir, achever. La consommation achève le processus économique.
108 Y. SERRA, Concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz, 2004, p. 3 n° 1.
109 J. BEAUCHARD, Droit de la distribution et de la consommation, PUF, coll. thémis dr. privé, 1996, p. 51.
110 M. TORRE-SCHAUB, Essai sur la construction juridique de la catégorie de marché, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 363, 2002 p. 15.
111 D. BRAULT, Droit et politique de la concurrence, Economica, 1997, p. 99.
112 Les physiocrates sont considérés comme les précurseurs du libéralisme. Ils prêchent la liberté du commerce permettant ce qu’ils appellent le bon prix. Ce courant de pensée est rassemblé autour de F. QUESNAY.
113 A. SMITH, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, T. I, Livre IV, publié en 1796, éd. G-F Flammarion, 1991. Fondateur de l’école libérale classique. Selon lequel la fameuse « main invisible » ordonnatrice, régulatrice, harmonise les désirs de tous qui se mutent en bien général.
114 B. de BELVAL, Essai sur la notion juridique de marché, Thèse Lyon 3, 2000, p. 286.
115 F.-A. HAYEK, Droit, législation et liberté, tome 1, règles et ordres, PUF, 3e éd., 1992. p. 43. L’ordre spontané est engendré par le fait que chaque élément opère l’équilibrage de tous les facteurs qui agissent sur lui et qu’il ajuste entre elles toutes ses opérations. F.-A. HAYEK, ibid. p. 60.
Cependant, une précision s’impose, les opérateurs économiques ne disposent pas d’un droit acquis sur le partage du marché. Ils participent aux échanges de façon spontanée et aléatoire, mais dans un but commun, conquérir une clientèle. Aussi, certains préfèreront affirmer que la nature de la concurrence est désordonnée. Ce désordre est fécond, et « créateur que s’il reste dans le lit de ses propres principes », C. BARBUSIAUX, L’évolution des conceptions de la concurrence et les pouvoirs publics, R.C.C. n° 86 juillet-août 1995, p. 53.
116 J. BEAUCHARD, Droit de la distribution, PUF, coll. thémis dr. privé, 1996, p. 52.
117 Aussi, faut-il le rappeler, la concurrence peut s’avérer autodestructrice lorsqu’elle s’exerce de façon régulière et durable. Il en est ainsi lorsque l’entreprise triomphe de ses compétiteurs et finit par se trouver en situation de monopole. Les postulats selon lesquels les acheteurs sont des êtres rationnels et parfaitement informés, les vendeurs soumis à un prix de marché sur lequel ils n’ont pas prise et que tous sont libres d’accéder ou de se retirer du marché, sont battus en brèche par le fonctionnement réel de l’économie. N. CHAIX, Ni spécifique, ni banale, l’industrie de défense, un champ exploratoire pour l’analyse économique, in Clé pour le siècle, Panthéon Assas, Paris II, Dalloz, 2000, p. 656. n° 796.
118 C. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, PUF, coll. thémis dr. privé, 2002, p. 149.
119 J. BEAUCHARD, préc. p. 68.
120 « Pas de société sans droit », voir H. ROLAND, L. BOYER, Adages du droit français, Litec, 4e éd. 1999.
121 Déjà au Moyen-Âge, les foires étaient organisées par des personnes qui recevaient cette fonction du roi. Ces dernières devaient à ce titre s’occuper de l’organisation matérielle du marché mais également de la sécurité. Le droit français de la concurrence est ancien puisqu’il prend sa source dans les dispositions de l’article 419 du Code pénal de 1810 réprimant les coalitions économiques. Cet article s’est révélé peu efficace. Depuis le xixe siècle, les tribunaux tentent de moraliser les méthodes de compétition économique. Ils organisent les marchés à travers la théorie de la concurrence déloyale. Ils ont admis, en l’absence de dispositions légales spécifiques à la matière, que les victimes de comportements déloyaux fondent leur action sur le droit de la responsabilité civile. Cette théorie constitue « la partie la plus ancienne du droit de la concurrence », L. IDOT, L’internationalisation du droit de la concurrence, in Droit de la concurrence et droit privé, Cah. dr. de l’entr. 2000/3, p. 27. Et « a pour effet sinon pour but de protéger le marché », C. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, préc., p. 22.
122 Article L 410-1 et s. du Code de commerce.
123 J.O. n° 113, 16 mai 2001 p. 7776.
124 Ch. BARBUSIAUX, Concurrence : vers un espace européen, Enjeux, Les Échos, juin 1998, p. 129.
125 C. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLÉANI, préc. p. 45.
126 A. MEZGHANI, L’illicite dans le commerce international, l’anomie dans la société internationale, in Mélanges en l’honneur de Gérard FARJAT, Philosophie du droit et droit économique, éd. Frison-Roche, 1999, p. 197.
127 Les marchés financiers recouvrent tous les échanges de capitaux investis à moyen et long terme, ce qui ajoute aux valeurs mobilières des opérations de prêts bancaires ou privés. Ils s’opposent au marché monétaire, qui concentre les échanges de liquidités à court terme, argent au jour le jour ou à quelques mois. O. PICON, La bourse, Encyclopédie Delmas, 14e éd., 2000, p. 12.
128 A. BIENAYMÉ, Le capitalisme adulte, PUF, coll. économie, 1re éd., 1992, p. 26.
129 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 198, 1987, p. 244 n° 500.
130 Le dommage est ici synonyme de préjudice. J. CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, tome 4, PUF, coll. thémis, 22e éd., 2000, n° 1121. X. PRADEL, Le préjudice dans le droit civil de la responsabilité, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 415, 2004 n° 15 et s. Contre, voir Ph. le TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action, 2006/2007 n° 1304 et s. S. ROUXEL, Recherches sur la distinction du dommage et du préjudice en droit civil français, thèse Grenoble 2, 1994.
131 Petit Larousse, V° désorganisation.
132 Y. PICOD, Concurrence déloyale et concurrence anticontractuelle, in La concurrence déloyale, permanence et devenir, sous la direction d’Y. SERRA, Dalloz, 2001 p. 11 spéc. p. 17. Voir P. ROUBIER, Le droit de la propriété industrielle, tome 1, Sirey, 1952, p. 505. P. ROUBIER, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com. 1948, p. 551, spéc. p. 543. Mme IZORCHE remarque que « si Roubier évoquait les « moyens de confusion », par exemple, les auteurs utilisent, par abréviation, l’expression « confusion » pour désigner le procédé, ce qui, en toute rigueur, est inexact, puisque cela aboutit à désigner la cause (le procédé utilisé, par exemple, une imitation des produits concurrents) par le nom de l’effet (la confusion créée dans l’esprit des clients). Ce glissement terminologique n’est peut-être pas neutre, car il centre l’attention sur la victime, davantage que sur l’auteur, sur les conséquences préjudiciables, davantage que sur le fait générateur de responsabilité, ce qui révèle peut-être un changement de point de vue dans la doctrine contemporaine ». M.-L. IZORCHE, Les fondements de la sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme, RTD com. 1998 p. 17, spéc. p. 24.
133 B. STARCK, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, thèse Paris, 1947, éd. L. Rodstein p. 157.
134 M. PÉDAMON, Droit commercial, commerçants et fonds de commerce, concurrence et contrats du commerce, Précis Dalloz, 2000, 2e éd., p. 532.
135 F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, Droit commercial, Montchrestien, Domat, coll. dr. privé, 2004, 8e éd., spéc. n° 530 et n° 532 et s. Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, Litec, 1998, p. 31 et s. M. AZÉMA précise que « les auteurs rangent sous cet intitulé divers comportements », J. AZÉMA, Le droit français de la concurrence, PUF, 1989, 2e éd., p. 107. Y. GUYON, Droit des affaires, tome 1, Economica, 12e éd., 2003, p. 914.
136 J.-J. BURST, Concurrence déloyale et parasitisme, Dalloz coll. affaires droit usuel, 1993, n° 10, l’auteur distingue la recherche de la confusion, le dénigrement et la désorganisation de l’entreprise rivale.
137 F. LASSERRE-JEANNIN, L’acte de concurrence déloyale, thèse Montpellier I, 1992, p. 264.
138 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Les obligations, tome 2, Le fait juridique, A. Colin, coll. U, 8e éd., 1999, n° 86, p. 84 (formule extraite de cet ouvrage et non reprise dans la dernière édition). Voir aussi, RABUT, De la notion de faute en droit privé, thèse Paris, 1946.
139 Paris, 11 février 1991, D. 1992 Som. 49, obs. Y. SERRA.
140 Une telle solution est constante, par exemple, voir Com. 9 novembre 1987, D. 1987 Som. 213. Com. 25 janvier 2000, Contrats-Concurrence-Consommation 2000 n° 4. Si l’article L 122-15 du Code du travail sanctionne, en certaines circonstances bien précises, le débauchage, cela n’est possible que si celui-ci est abusif. Cela s’inscrit en conformité avec la liberté de travail.
141 Y. PICOD, obs. sous Com. 9 mars 1999, D. aff. 2000 n° 32, p. 321.
142 Com. 5 février 1991, D. 1992 Som. 54, obs. Y. SERRA, RJDA 4/91 n° 361 p. 310.
143 Rouen, 13 février 1992, RJDA 3/1992 n° 392.
144 Y. SERRA, Le Droit français de la concurrence, Dalloz, coll. connaissance du droit, 1993, p. 33.
145 Paris, 16 janvier 1980, D. 1981 Jp. 564 note P. GODÉ. Voir aussi, Reims, 8 mars 2000, J.C.P. éd. E. 2001. I. Pan. Rapide p. 1068.
146 Paris, 10 janvier 2001, D. 2001, Som. 1311.
147 Com. 27 février 1995, RJDA 7/1995 n° 779. Voir aussi, Paris, 11 janvier 1989, D. 1989 I.R. 53. Com. 27 février 1982, Bull. civ. IV n° 35. Contra, Com. 18 décembre 2001, D. aff. 2002, A.J. 644, obs. E. CHEVRIER.
148 Voir infra, n° 413 et s.
149 M.-L IZORCHE, Les fondements de la sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme, RTD com. 1998 p. 17, spéc. p. 24. Voir aussi, H. CHATTI, La protection des consommateurs dans le cadre de la concurrence déloyale (imitation et confusion), thèse Nantes, 1986, notamment p. 69 et 189. A. PIROVANO, La concurrence déloyale en droit français, RTD comp. 1974, p. 467, spéc. p. 470. « Il faut démontrer un préjudice : risque de confusion », A. BONNEFONT, Parasitisme : l’étrange alchimie de l’affaire Tank, Contrats-Concurrence-Consommation mars 2004, p. 6. « Cette classification, comme on le sait, consiste à distinguer trois grands groupes de procédés déloyaux, qui d’ailleurs, en pratique, sont souvent employés cumulativement. Il s’agit de la confusion, du dénigrement et de la désorganisation, ce qui revient à mettre l’accent plus sur les effets du comportement déloyal que sur le comportement lui-même : l’imitation qui entraîne la confusion ou le débauchage, cause de la désorganisation de l’entreprise rivale -une telle démarche incite parfois les tribunaux à considérer que le détournement de clientèle est un acte de concurrence déloyale -, ce qui n’est pas exact. Y. SERRA, Concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz, 2004, n° 123.
150 En ce sens, il n’est nullement besoin de faire référence à la victime pour déterminer le comportement fautif.
151 Voir notamment Y. SERRA, Le Droit français de la concurrence, préc. p. 33. B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, préc. n° 319. J.-J. BURST, Concurrence déloyale et parasitisme, Dalloz, coll. droit usuel, 1993, n° 281.
152 Voir, Soc. 30 mai 1989, Bull. civ. V n° 404 ; Soc. 10 juillet 1991, Dr. ouvrier 1992 p. 39 ; Soc. 18 janvier 1995, Dr. ouvrier 1996 p. 184.
153 Soc. 4 novembre 1992, CSBP 1993 A2, Bull. civ. V n° 529. Soc. 18 janvier 1995, Bull. civ. V n° 27. « L’abus peut résulter d’une grave désorganisation de l’entreprise entraînant un préjudice excessif pour l’employeur », Paris, 5 novembre 1963, G.P. 1964 I, Jp. 270.
154 Soc. 17 juillet 1996, R.J.S. 10/96 n° 1079 p. 687, « les juges du fond constatent qu’aucune désorganisation de l’entreprise ne s’était produite, écartent à bon droit tout abus de droit de grève ».
155 Paris, 5 novembre 1963, G.P. 1964, 1, 270.
156 Ph. WAQUET, La grève, les mouvements illicites et l’abus de droit de grève, R.J.S. 3/95 p. 143.
157 Com. 21 octobre 1997, PA 20 mai 1998 n° 60 note M. MALAURIE-VIGNAL.
158 Com. 9 mars 1999, PA 28 mars 2000, n° 62 p. 15 note L. ETNER, Contrats-Concurrence-Consommation 1999 n° 73 obs. M. MALAURIE-VIGNAL, D. 2000 Som. 321 obs. Y. PICOD.
159 Trib. Com. Nanterre 2 décembre 1992, G.P. 1993 Som. 182.
160 Rouen, 24 juin 1993, R.J.S. 10/93 n° 981. Voir aussi, Paris, 15 janvier 1997, « Si en vertu du principe de la liberté de l’embauche, il est loisible à un employeur de solliciter le personnel d’une entreprise concurrente, notamment lorsque celui-ci n’est pas lié par un engagement de non-concurrence, le débauchage effectué afin d’obtenir la connaissance de secrets de l’entreprise abandonnée et le départ massif d’employés qualifiés ayant une certaine ancienneté suffisent à compromettre gravement l’organisation de ladite entreprise et constituent une faute dans les termes de l’article 1382 du Code civil ». Paris, 15 juillet 1997, D. 1998 Som. 217 obs. Y. SERRA.
161 Ph. le TOURNEAU, Parasitisme, concurrence parasitaire et agissements parasitaires, J.-Cl. Concurrence Consommation Fasc. 227, 2002, n° 80.
162 Ibid. n° 92. Voir J. et G. PARLÉANI, La tentation du Moyen-Âge, l’exemple du parasitisme, in Propos impertinents de droit des affaires, Mélanges en l’honneur de Ch. GAVALDA, Dalloz, 2001, p. 243, spéc. p. 258, « On sent que la référence à la faute est formelle, car c’est le préjudice qui est mis en avant ».
163 Riom, 6 juin 1990, D. 1992, Som. 48, obs. M.-L. IZORCHE.
164 P. GODÉ, note sous Paris, 16 janvier 1980, D. 1981 Jp. 568 n° 26.
165 M.-S. PAYET, Droit de la concurrence et droit de la consommation, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, 2001, p. 79.
166 Com. 22 octobre 2002, Bull. civ. IV n° 148, RTD com. 2003 p. 72 obs. E. CLAUDEL.
167 CJCE 13 février 1979, Rec. p. 461.
168 Selon l’interprétation de Mme Payet, « la faute est constituée de deux éléments : un effet restrictif de concurrence et un comportement anormal à l’origine de cet effet », M.-S. PAYET, Droit de la concurrence et droit de la consommation, Dalloz, 2001, p. 224. Pourtant, « La Cour de justice, dans son arrêt Hoffman Laroche, a précisé que l’abus existait « en dehors de toute faute ». Mais le droit de la responsabilité à lui même évolué et consacre aujourd’hui des cas de responsabilité sans faute », F. RIEM, Droits de la concurrence et ordre concurrentiel, in L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur d’Antoine PIROVANO, éditions Frison-Roche, 2003, p. 635, spéc. p. 657 note 151. « Alors l’abus n’est plus une faute, la déloyauté, il devient le manquement à une responsabilité particulière qui est la rançon de la domination (...). L’arrêt Hoffman-Laroche prononcé le 13 février 1979 par la Cour de justice des communautés a ouvert la voie », C. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, PUF, coll. thémis dr. privé, 2002, p. 881.
169 M. MALAURIE-VIGNAL, L’abus de position dominante, LGDJ, coll. systèmes droit, 2002, n° 74 p. 51. « Le critère de l’abus se trouve surtout dans les conditions d’atteinte au jeu normal de la concurrence », Ph. STOFFEL-MUNCK, L’abus dans le contrat, Essai d’une théorie, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 337, 2000, p. 433 n° 582.
170 L. MERMILLOD, Essai sur la notion de concurrence déloyale en France et aux États-Unis, thèse Lyon, 1953, publié, LGDJ 1954 p. 72.
171 P. ROUBIER, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com. 1948, p. 567.
172 Com. 9 février 1993, Bull. civ. IV n° 53, JCP éd. E. 1994.II.545 note C. DANGLEHART, Contrats-Concurrence-Consommation 1993 n° 49 note L. VOGEL ; Com. 9 octobre 2001, Contrats-Concurrence-Consommation 2002 n° 6, obs. M. MALAURIE-VIGNAL, RJDA 2002 n° 213. Com. 22 octobre 1985, Bull. civ. IV n° 245. Com. 22 février 2000, Contrats-Concurrence-Consommation 2000 n° 81, obs. M. MALAURIE-VIGNAL. Com. 19 juin 2001, Bull. civ. IV n° 123.
173 Com. 25 janv. 2000, Contrats-Concurrence-Consommation 2000 n° 62 p. 14. Com. 9 octobre 2001, Contrats-Concurrence-Consommation 2002 janvier n° 6 obs. M. MALAURIE-VIGNAL. Contre, voir Civ. 18 décembre 2003, RTD civ 2004 p. 293, obs. J. JOURDAIN. « L’exigence d’un préjudice semble gravé dans le marbre », selon l’expression de D. MAZEAUD, Responsabilité civile, Panorama, D. 2005 n° 3 p. 186.
174 Com. 29 juin 1993, D. 1995 Som. 211 obs. Y. PICOD. Com. 25 février 1992, Bull. civ. IV n° 88.
175 N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, Presses Universitaires de Perpignan, coll. Études, 2000, p. 209.
176 Y. SERRA, Concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz, 2004 n° 108. Voir aussi, Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, Litec, 1998, n° 125 p. 96, « le trouble commercial est, en soi, un préjudice certain dont la victime peut demander en justice la cessation et/ou la réparation, lorsqu’elle ne dispose pas d’une autre action spécifique et qu’elle n’a pas bénéficié d’un droit privatif ayant expiré ». Le trouble n’est pas assimilé au procédé mais au préjudice. D’ailleurs Yves Serra reconnaissait que le trouble commercial pouvait être analysé comme un préjudice autonome, indépendant d’un éventuel détournement de clientèle, Ibid.
177 J. PASSA, Contrefaçon et concurrence déloyale, Litec, 1997, p. 21.
178 Rouen, 24 juin 1993, RJDA 10/1993 n° 982.
179 Com. 21 octobre 1997, PA 20 mai 1998 n° 60 p. 19 note M. MALAURIE-VIGNAL.
180 Com. 24 mars 1998, Bull. civ. IV n° 112, D. 1999 Som. 105.
181 Y. SERRA, Concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz, 2004, n° 32. « Les tribunaux utilisent souvent une formule consistant à rechercher si le procédé litigieux a eu ou n’a pas eu pour objet ou pour effet de désorganiser l’entreprise ou le marché », Ibid. n° 166.
182 En effet, si chaque acte n’est pas en soi répréhensible, on ne voit pas pour quelles raisons le cumul de ces actes deviendrait fautif. Il convient de relever avec M. Passa qu’ « une faute ne peut être caractérisée par un faisceau de faits, qui pris isolément, ne seraient pas répréhensibles », J. PASSA, Contrefaçon et concurrence déloyale, Litec, 1997, p. 43. Contre, M.-L. IZORCHE, note sous Riom 6 juin 1990, D. 1992 Som. 47 « Une modification ponctuelle du flux de clientèle ne constitue pas une faute, mais la répétition de cet acte, somme toute importante, puisqu’elle porte sur cinq mille clients, serait de nature à constituer un faute civile ».
183 Com. 18 octobre 1994, RJDA 2/1995 n° 235 ; D. 1995, Som. 261, obs. Y. SERRA ; D. 1997, Chron. 53, obs. D. FERRIER. CA Paris 22 septembre 2004, D. 2005 n° 2 Panorama p. 149, note D. FERRIER, la Cour d’appel sanctionne ainsi un distributeur non sélectionné qui avait proposé à la vente « des produits de luxe et de haute technicité bénéficiant d’une notoriété certaine (...) » avec « un personnel incompétent et dans des conditions dévalorisantes pour l’image de marque et préjudiciables au réseau de distribution (sélective) ; faits qui portent atteinte au prestige et au renom des produits et constituent des actes de concurrence déloyale et de parasitisme, (et) justifient l’allocation de dommages-intérêts sur le fondement de l’article 1382 du Code civil ». Il convient de souligner que les magistrats n’emploient pas le terme de faute mais font référence à de simples « faits ».
184 Com. 30 janvier 2001, Contrats-Concurrence-Consommation 2001 n° 89 p. 15.
185 Lyon, 25 juin 1990, D. 1990, Som. 372 obs. D. FERRIER.
186 J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 41, 1999, p. 294. Il s’agit là, de la morale professionnelle.
187 Voir Soc. 25 mars 1990 n° 92-526, p. 134 ; Soc. 21 avril 1988, Bull. civ. V p. 164 ; Soc. 6 mai 1981, Bull. civ. V n° 374 ; Dijon, 26 novembre 1996 et Paris, 28 février 1997, R.J.S. 5/1997 n° 536 ; Soc. 13 mars 2001, Dr. soc. 2001 n° 6 p. 624 note Ch. RADÉ.
188 Soc. 6 juin 1984, Bull civ. V n° 237.
189 Soc. 13 mars 2001, D. 2001 Jp. 2339 ; RJDA 5/01 n° 558.
190 Rapport relatif aux protections des personnes malades ou handicapées contre les discriminations, J.O.A.N. 1990 CR séance du 19 juin 1990 n° 2643.
191 Com. 19 juillet 1976, J.C.P. éd. E. 1976.II.18507, note RDM ; Com. 20 novembre 1979, D. 1980 IR 173 ; Versailles 8 décembre 1994, D. 1995 Som. 261, note Y. SERRA.
192 A. PIROVANO, La concurrence déloyale en droit français, RTD comp. 1974, p. 467, spéc. n° 47.
193 M.-A. FRISON-ROCHE, Les principes originels du droit de la concurrence déloyale et du parasitisme, RJDA 6/1994 p. 483 n° 23.
194 M.-A. FRISON-ROCHE, Les principes originels du droit de la concurrence déloyale et du parasitisme, RJDA 6/1994 p. 483 n° 32.
195 M.-F. NICOLAS, La protection du voisinage, RTD civ. 1976, p. 675 n° 31.
196 A. PIROVANO, La concurrence déloyale en droit français, RTD comp. 1974, p. 467, spéc. n° 34.
197 P. ROUBIER, Le droit de la propriété industrielle, tome 1, Sirey, 1952, p. 505, spéc. n° 112.
198 J.-J. FRION, L’agissement parasitaire, thèse Nantes 2001, p. 81 spéc. n° 74.
199 Y. SERRA, Concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz, 2004 n° 4.
200 Com. 9 novembre 1987, D. 1988 Som. 213 obs. Y. SERRA.
201 Com. 16 février 1983, RTD com. 1983 p. 561, Bull. civ. IV n° 69 ; Com. 10 février 1998 Bull. civ. IV n° 65, D.1998 Som. 331 obs. D. FERRIER ; Com. 7 octobre 1997, Bull. civ. IV n° 245, Rev. Lamy Dr. aff. 1998/1 n° 13, obs. P. STORRER.
202 J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 41, 1999, p. 297.
203 J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, préc. p. 305.
204 J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, préc. p. 306. L’auteur adopte le même raisonnement pour le parasitisme, « le parasite serait tout à fait acceptable s’il n’était pas une gêne pour l’hôte », p. 307.
205 J.-P. VIENNOIS, La distribution sélective, préc. p. 296. Le préjudice peut être constitué par le détournement de clientèle mais aussi par la dépréciation d’un signe, par exemple, Ph. le TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action 2006/2007 n° 7023.
206 X. DESJEUX, Le droit de la responsabilité civile comme limite au principe de la liberté du commerce et de l’industrie (à propos de la sanction de la copie), JCP éd. E. 1985.II.14490, spéc. n° 12 in fine.
207 M. MALAURIE-VIGNAL, note sous Com. 9 octobre 2001, Contrats-Concurrence-Consommation 2002 janvier n° 6 p. 22.
208 Com. 29 octobre 1968, Bull. civ. IV n° 297.
209 Soc. 10 juillet 1991, Bull. civ. V n° 349.
210 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Les obligations, tome 2, Le fait juridique, préc. p. 135 n° 137, dire que le préjudice doit être actuel ne rend pas bien compte de la réalité puisque la jurisprudence indemnise le préjudice futur, « l’exigence d’actualité ne fait que renforcer celle de certitude », Ibid, n° 136 in fine ; Voir X. PRADEL, Le préjudice dans le droit civil de la responsabilité, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 415, 2004 p. 213.
211 Com. 9 mars 1999, D. 2000, Som. 321.
212 Soc. 10 avril 1991, GP 1991 Panorama p. 315, D. 1991 IR 216.
213 Com. 21 octobre 1997, PA 20 mai 1998 n° 60 p. 18 ; Com. 24 octobre 2000, PA 17 juillet 2001 n° 141 p. 20.
214 Soc. 18 janvier 1995, Bull. civ. V n° 27.
215 M.-A.4 FRISON-ROCHE, Les principes originels du droit de la concurrence déloyale et du parasitisme, préc. p. 487 n° 30.
216 Ibid.
217 Voir, H. MAZEAUD et A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, tome 1, Montchrestien, 6e éd., 1965, n° 216 (1) « le juriste emploie dans un sens relatif des mots qui ont normalement un sens absolu ou, en tout cas, plus proche de l’absolu. Le préjudice certain, c’est bien souvent celui qui est tellement vraisemblable que le droit le prend en considération ». Ainsi, constitue un trouble anormal de voisinage, le risque indéniable d’incendie, Civ. 2e 24 février 2005, JCP éd.G.2005.II.10100, note F.-G. TRÉBULLE, « il faut admettre que le risque peut, en lui-même, être regardé comme caractérisant un préjudice actuel et certain dans la mesure où il implique la dégradation d’une situation antérieure ». L’auteur poursuit « La généralité de l’impératif de prévention conduit le juge à se saisir du risque pour ordonner des mesures de prévention ». De la même manière, il suffit qu’un risque caractérisé de désorganisation apparaisse pour procéder à la qualification de grève abusive, Soc. 18 janvier 1995, préc. Sur la notion de risque, N. VOIDEY, Le risque en droit civil, PUAM, 2005. La prise en considération de la perte de chance constitue l’illustration la plus significative de la réparation du préjudice virtuel.
218 Ph. le TOURNEAU, De la spécificité du préjudice concurrentiel, préc. p. 92.
219 F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, préc. n° 700 p. 678.
220 Req. 1er juin 1932, D. 1932 jp p. 101 rapport PILON.
221 J. CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, tome 4, PUF, coll. thémis, 22e éd., 2000, p. 378.
222 Ph. le TOURNEAU, préc. p. 92. L’auteur poursuit en précisant que « cette division de l’avenir entre le probable et l’aléatoire marque la frontière entre ce qui est réparable et ce qui ne l’est pas ». L. CADIET, Les métamorphoses du préjudice, in Les métamorphoses de la responsabilité, PUF 1998, p. 37, spéc. p. 44.
223 Com. 21 octobre 1997, PA 20 mai 1998 n° 60 p. 19, note M. MALAURIE-VIGNAL.
224 L’article XIX de l’accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1947 permet à un État membre de suspendre en totalité ou en partie ses engagements concernant un produit, de retirer ou modifier une concession tarifaire.
225 L’article 4.1.a des accords de sauvegarde, définit le dommage grave comme « une dégradation générale notable de la situation d’une branche de production nationale », Accords de sauvegarde, 1994, JOCE n° L 336 du 10 mars 1994 p. 184.
226 Voir Décision de la Commission du 11 février 2002, JOCE L 41/44 du 13 février 2002 ; Règlement (CE) n° 1694/2002 de la Commission du 27 septembre 2002, JOCE L 261/1 du 28 septembre 2002.
227 CA Riom, 6 juin 1990, D.1992, Som. 48, obs. M.-L. IZORCHE.
228 CA Paris, 11 décembre 1998, PA 5 novembre 1999 n° 221 p. 12, note N. REBOUL.
229 CA Paris, 29 septembre 1998, PA 18 juin 1999 n° 121 p. 23, note N. REBOUL.
230 Voir D. BRAULT, Droit et politique de la concurrence, Economica, 1997, p. 247 ; M.-Ch. BOUTARD-LABARDE et G. CANIVET, Droit français de la concurrence, LGDJ, coll. dr. des affaires, 1994 n° 61 ; D. DANET, Valeurs incorporelles et compétitions économiques, De Boeck Université, coll. droit économie, 1998, p. 122.
231 M.-Ch. BOUTARD-LABARDE et G. CANIVET, Droit français de la concurrence, LGDJ, coll. dr. des affaires, 1994 n° 61
232 Com. 4 mai 1993, J.C.P. éd. G.II.22111, note M.-Ch. BOUTARD-LABARDE, RJDA 6/93 p. 443 n° 524, D. 1994 Som. 220, obs. Y. SERRA, Bull. civ. IV n° 172 p. 120 ; même sens Com. 10 mars 1998, D.aff. 1998 n° 115 p. 754.
233 CA Paris, 7 juillet 1995, BOCCRF 8 septembre 1995 p. 374, CA Paris, 13 décembre 1995, BOCCRF 28 février 1996. p. 57.
234 Le Conseil de la concurrence a énoncé que les pratiques reprochées à la Fédération française des sociétés d’assurance ne pouvaient « en raison de leur absence d’effet sensible sur la concurrence », tomber sous le coup des dispositions de l’article L 420-1 du Code de commerce. Cons. Conc., 9 novembre 1999, n° 99-D-68, BOCCRF 31 janvier 2000, p. 23. Rapport Cons. Conc. pour 1998 p. 40.
235 J.-D. BRETZNER, La progression du seuil de sensibilité en droit interne de la concurrence, D. aff. 1999, p. 850.
236 Com. 12 janvier 1999, D. aff. 1999, p. 412.
237 Voir, dans le sens d’une introduction officielle d’un seuil de sensibilité en droit français la loi n° 2003/591 du 2 juillet 2003 portant habilitation du gouvernement à prendre par ordonnance des mesures de simplification et de codification du droit. JO 3 juillet 2003 p. 11192. L’édiction d’un seuil fixé à 15 % de part de marché pour les accords verticaux apparaît au sein de l’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004, voir article L 464-6-1 du Code de commerce.
238 Voir : J. CARBONNIER, Les obligations, PUF, coll. thémis, 2000, 22e éd. p. 361 ; H. J. et L. MAZEAUD, F. CHABAS, Leçons de droit civil, tome 2, volume 1, Obligations : théorie générale, Montchrestien, 9e éd., 1998 ; F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, préc.
239 Décision 87-230 D.C. du 28 juillet 1987, Rec. p. 148.
240 Voir par exemple, Soc. 12 décembre 2000, T.P.S. 2001 n° 55 p. 15 ; Soc. 17 janvier 1968, Bull civ. V n° 35 ; Soc. 11 juillet 1989, Dr. soc. 1989 p. 717, note J. DEPREZ. Sur cette définition, voir H. SINAY, J.-C. JAVILLIER, La grève, Traité de droit du travail, tome 6, Dalloz, 2e éd., 1984, p. 156 ; J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, coll. dr. privé, 22e éd., 2004, n° 1113 et s.
241 Soc. 17 janvier 1968, Bull. civ. V n° 35. Dans le même sens Soc. 16 mai 1989, R.J.S. 6/89 n° 536, Bull. civ. V n° 360 p. 217 ; Soc. 12 décembre 2000, T.P.S. février 2001 p. 15 n° 55.
242 B. TEYSSIÉ, La grève, Dalloz, coll. connaissance du droit, 1993, p. 1 et p. 93 « Sauf à remettre en cause le principe même de la grève, il faut admettre que seul justifie la condamnation le préjudice anormal ». La nocivité est inhérente à la grève écrit M. Siney, H. SINEY, La neutralisation du droit de grève, Dr. soc. 1980, p. 250.
243 Voir, Soc. 30 mai 1989, Bull. civ. V n° 404 ; Soc. 10 juillet 1991, Dr. ouvrier 1992 p. 39 ; Soc. 18 janvier 1995, Dr. ouvrier 1996 p. 184.
244 R. LATOURNERIE, Le droit de grève, Sirey, 1972, p. 420.
245 Par exemple, Soc. 12 février 1969, Cah. Prud. 1969.6.118.
246 M.-F. NICOLAS, La protection du voisinage, RTD civ.1976, p. 673, spéc. n° 33.
247 R. LATOURNERIE, Le droit français de la grève, Sirey, 1972, p. 422 et 423, L’auteur relève l’existence de grève où il n’y a plus de commune mesure entre l’importance des dommages respectifs. D’un côté, la brièveté des arrêts de travail rend sensiblement moins onéreuse pour les grévistes la perte de leur salaire, tandis que, de l’autre côté, le préjudice subit une aggravation sensible, du fait que, tenu d’assurer le paiement des salaires pendant les périodes de travail qui s’intercalent entre les cessations, l’employeur voit, à peu de chose près, ses charges maintenues, au moment même où les cessations de travail, par les effets gênant ou même désastreux qu’elles produisent, atteignant l’entreprise dans des proportions qui peuvent être considérables ». Par exemple, CA Paris 5 novembre 1963, Cah. Prud. 1964.8.163, GP 1964, 1, 270, il a été relevé que « malgré l’apparence anodine d’arrêts de travail limités dans un seul secteur d’une chaîne de fabrication », ils ont porté atteinte à la chaîne toute entière. Ces interruptions de travail avaient pour effet de rendre la grève particulièrement onéreuse pour l’entreprise. Celle-ci s’était trouvée tenue de conserver et de payer le personnel des ateliers demeurant en dehors de la grève et l’employeur a vu augmenter ses charges sans contrepartie. Le caractère anormal de la grève pourrait être décelé dans la paralysie des fonctions du dirigeant de l’entreprise qui se trouve dans l’impossibilité absolue de remplir ses fonctions de direction.
248 J. JAVILLIER, Droit de grève, LGDJ, 7e éd., 1999, p. 739 n° 690. M. MOREAU, La grève, Economica, 1998, n° 58. Ph. WAQUET, La grève, les mouvements illicites et l’abus de droit de grève, RJS 3/95, Chron. 139, « c’est sans doute l’idée de proportionnalité qui rend le mieux compte de cette jurisprudence ».
249 Rouen 28 avril 1981, JCP éd. CI.1982.I.10647, obs. B. TEYSSIÉ. Voir, J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, coll. dr. privé, 22e éd., 2004, n° 1137 p. 1275, « le juge cherche à déterminer si la grève ne cause pas à d’autres droits ou libertés une atteinte disproportionnée à son enjeu ».
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