Introduction
p. 15-39
Texte intégral
11-Source de cohérence et de pérennité, « l’organisation » a profondément influencé l’évolution de l’activité humaine. Elle répond à un besoin d’établissement d’un ordre permettant une classification intelligible et assurant une certaine stabilité. C’est en premier lieu l’organisation sociale qui a suscité l’engouement. La formule d’Aristote en offre une illustration : « l’être humain est un animal politique qui vit dans des groupes sociaux organisés hiérarchiquement, dans des cités (polis)1 ». L’intérêt porté à l’organisation est manifestement constant s’il est accordé une attention particulière aux propos d’un philosophe français : « il y a une société humaine naturelle, vaguement préfigurée en nous, (...) la nature a pris soin de nous en fournir par avance le schéma, toute latitude étant laissée à notre intelligence et à notre volonté pour suivre l’indication »2. L’auteur révèle l’existence d’une obligation morale qui se confond, en la situation, avec la nécessité naturelle de l’organisation. Celle-ci appréhendée comme une entité a, par la suite, éveillé l’attention3. Organisation sociale, théorie des organisations, organisation processus ou organisation entité, nombre d’auteurs ont porté leur réflexion sur la notion. De l’ordre biologique4 à l’ordre social, en passant par l’ordre concurrentiel5, les modes de l’organisation de l’activité humaine sont multiples.
22-Au centre de nombreux intérêts, l’organisation ne manque pas de susciter des convoitises pouvant conduire à sa propre négation. L’établissement d’une organisation invite alors indéniablement à considérer la notion de désorganisation. Si l’accent est généralement mis sur le premier terme, la notion de désorganisation ne peut être ignorée. En effet, parfois recherchée, généralement crainte, la désorganisation éveille inquiétudes et curiosités. Aussi est-il permis, de prime abord, de s’interroger sur la signification attribuée à cette terminologie.
33-Avant d’avoir fait son entrée sur la scène juridique, la désorganisation a d’abord été appréhendée dans le cadre de diverses disciplines. En sociologie, c’est sous la plume de Durkheim6 qu’il est possible de rencontrer ce terme. Les travaux menés par l’auteur ont révélé la théorie de l’anomie7 qui consiste en l’affaiblissement des règles imposées par la société aux individus ayant pour conséquence d’augmenter l’insatisfaction. L’absence ou l’affaiblissement de norme caractérise ainsi un état de désorganisation de la société8.
4L’anomie correspond à un état de désorganisation, de destruction d’un groupe, d’une société, dû à la disparition partielle ou totale de normes et des valeurs communes à ses membres. Il s’agit d’« une atteinte plus ou moins grave (on parle d’anomie simple ou d’anomie aiguë) à la force du système des valeurs sociales »9. Selon William Thomas et Florian Znaniecki, la désorganisation renvoie à l’idée de déclin de l’influence des valeurs collectives de l’individu qui se détourne de son groupe primaire10. Le concept de désorganisation sociale, introduit par ces auteurs, correspond exactement à l’anomie durkheimienne. La désorganisation apparaît ainsi comme la conséquence de changements rapides de l’environnement technique.
5À côté de la désorganisation sociale, la sociologie appréhende également la désorganisation personnelle. Il s’agit d’un déséquilibre dû à un conflit de normes, qui intervient notamment lors d’événements classiquement qualifiés de « crises d’adolescence ».
6En sociologie, la désorganisation se résume donc à la rupture d’un ordre.
74-La notion de désorganisation sociale a imprégné la criminologie. Les travaux menés par Sutherland et Cressey11 expliquent les différences de taux de criminalité entre les nations par les différences d’organisations sociales. Un taux élevé de criminalité serait dû à la désorganisation sociale, causée par un manque d’homogénéité de la population ou de cohésion entre les diverses cultures en présence.
85-En médecine, la désorganisation vise l’altération profonde dans la texture d’un organe ou d’une portion d’organe qui, lui faisant perdre ses caractères, l’empêche de remplir son office12.
9Le vocable est ainsi employé pour identifier par exemple un état de coma. Pour qu’il y ait coma, il est nécessaire qu’une désorganisation bilatérale soit présente, témoignant d’une atteinte des deux hémisphères cérébraux à la fois.
10Le vocable permet également une évocation des troubles mentaux d’un individu par l’expression désorganisation de la personnalité. La confusion mentale est définie par un ensemble de symptômes touchant le psychisme et se caractérisant par une perturbation de type désorganisation de la conscience pouvant s’accompagner d’un état stuporeux13 et des troubles de l’idéation14.
11La désorganisation renvoie à des analyses diverses mais présentant toutefois une idée commune : la destruction, le déclin, le désordre.
126-Différentes voies sont offertes pour définir la désorganisation. Le sens commun se contente de proposer des termes synonymes tels que désordre, déstructuration, trouble15. La désorganisation, c’est la destruction de l’ordre, de la structure d’un ensemble organisé16. Il est également précisé que le vocable désorganisation renvoie à l’action de désorganiser ou de se désorganiser, ou l’état de ce qui est désorganisé17. La désorganisation vise aussi bien l’action de désorganiser que son résultat. Dès lors, la désorganisation apparaît comme une notion polysémique en ce que le même vocable peut présenter différentes significations. Le sens des mots varie d’une science à une autre. Aussi est-il permis de s’interroger sur l’existence d’une signification particulière de la notion de désorganisation en droit.
137-En considération des bouleversements qu’elle engendre, la désorganisation suscite un intérêt juridique grandissant. Machiavel remarquait dans ses Discours sur la première décade de Tite-Live, qu’« à vouloir nier les aspects conflictuels de la vie sociale, on risque de les aggraver »18.
14Aussi, au vu des développements des activités économiques en raison de l’essor de l’industrialisation, le Droit ne pouvait ignorer plus longtemps une telle situation. Qualifier un fait, c’est le consacrer juridiquement, lui donner une existence juridique, la « réalisation consciente du droit implique la possibilité de penser juridiquement le réel »19. Ainsi que l’expriment certains auteurs, le « droit doit s’adapter aux structures économiques de son temps, sinon il devient irréel »20. C’est en analysant certaines situations supportées par différentes organisations que le droit prétorien a procédé à la qualification de désorganisation, consacrant ainsi juridiquement certains faits. La désorganisation a donc également fait son intrusion dans le domaine juridique.
15Il est possible de rencontrer le terme au sein de multiples décisions judiciaires. Par exemple, il est précisé que « l’embauche n’est déloyale que si elle a pour objet ou pour effet de désorganiser l’entreprise concurrente »21. Selon les termes usités par la chambre commerciale de la Cour de cassation, « l’existence de manœuvres déloyales ne peut résulter de la seule constatation de l’embauche par un concurrent de représentants démissionnaires, de l’attribution à ce personnel de fonctions identiques et du transfert d’une partie importante de la clientèle dans les mois ayant suivi l’embauche dès lors qu’il n’est pas démontré de façon concrète que ces faits ont entraîné la désorganisation du fonctionnement de l’entreprise concurrente »22. Si les magistrats recourent à la notion de désorganisation en présence de débauchage, ils se réfèrent à la désorganisation en des circonstances bien différentes23. Il est classiquement considéré que l’acquisition de produits en fraude d’un réseau de distribution conduit à la désorganisation de l’entreprise au sens où l’entend la jurisprudence24.
16Le vocable apparaît aussi en droit du travail, en matière notamment de conflits collectifs, sous une formule devenue classique : « ce n’est qu’au cas où la grève entraîne ou risque d’entraîner la désorganisation de l’entreprise qu’elle dégénère en abus »25. La notion de désorganisation s’étend au droit international. La désorganisation est ici évoquée afin de prendre en considération les intérêts des producteurs nationaux26.
17Il est également possible de rencontrer l’idée que recouvre le vocable de désorganisation au sein de divers textes relatifs au droit de l’entreprise. La notion apparaît dans sa forme conjuguée au sein de l’article L 441-2 du Code de commerce et les nombreuses dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles sont indéniablement imprégnées par ce concept27.
18En utilisant la notion de désorganisation puisée dans le langage commun, le Droit garantit une certaine connaissance de la notion par les profanes. Cependant, le sens générique est à la fois imprécis et polymorphe. Les acceptions du terme telles qu’entendues dans le langage commun sont susceptibles de provoquer des erreurs de compréhension de la notion.
198-La désorganisation est, de prime abord, une notion obscure, qui peut laisser perplexe. Elle ne figure dans aucun ouvrage de vocabulaire juridique, ni dans les tables des traités ou manuels. Peu étudiée, la notion apparaît principalement sous la plume de certains auteurs l’ayant analysée sous le prisme de la concurrence déloyale. Des éclaircissements sur la signification juridique du terme de désorganisation ont été apportés. Néanmoins, plusieurs difficultés surgissent des réflexions menées.
20Une première difficulté vient de la multiplicité des sens donnés à la désorganisation. Le vocable permettrait de désigner certaines pratiques déloyales28.
21M. Passa propose d’assimiler alors la rubrique « désorganisation » à une catégorie « fourre-tout » dans laquelle viennent se ranger tous les actes déloyaux qui n’engendrent pas la confusion, ni ne constituent un dénigrement ou un acte de parasitisme et qui ont pour seul réel point commun d’avoir pour conséquence de désorganiser un concurrent29. Cette approche n’apportant pas pleinement satisfaction, il a été également suggéré d’appréhender la désorganisation comme la conséquence dommageable de toute faute constitutive de concurrence déloyale et donc comme le préjudice de droit commun de toute concurrence déloyale30. Plus étroitement, la désorganisation peut être assimilée au « résultat d’un comportement fautif altérant l’organisation d’une entreprise ou le fonctionnement du marché »31.
22Les divergences doctrinales révèlent la difficulté de l’appréhension juridique de la désorganisation. Ces différentes approches invitent à retenir la conclusion selon laquelle le terme semble difficilement se défaire de toute ambiguïté32.
23Une autre difficulté apparaît lors de l’utilisation du vocable désorganisation en matière juridique alors qu’il est de toute évidence employé dans un sens générique. C’est ainsi que certains auteurs33 font état de la désorganisation d’un rival qui peut être la conséquence d’un comportement concurrentiel tout à fait légitime34, tel que l’ouverture inattendue d’une entreprise concurrente. Dans un tel contexte, une impression de confusion enveloppe la notion. Il est difficile de parvenir à déceler ce que recouvre clairement le vocable de désorganisation puisque, dans une situation, il présente une particularité juridique et dans une autre situation, il en est dépourvu. Faire usage d’un même vocable pour désigner des situations juridiquement différentes ne contribue pas à la clarté de la notion. Bien que le concept35 soit utilisé aussi bien par la jurisprudence que par la doctrine, il mérite qu’un effort supplémentaire soit réalisé dans la pertinence de son recours.
249-La notion de désorganisation n’apparaît pourtant pas rebelle à toute tentative d’analyse juridique. C’est vers l’élaboration d’une véritable théorie de la désorganisation qu’il convient de s’engager. Une théorie est une « construction intellectuelle méthodique et organisée, de caractère hypothétique (au moins en certaines de ses parties) et synthétique »36. La théorie se distingue d’un principe. Ce dernier vocable peut être défini comme « une règle générale qui doit, à défaut de texte spécial ou de dérogation particulière, régir une sorte de cas, par opposition à exception »37. Élaborer une théorie de la désorganisation consiste à établir un système explicatif juridiquement reconnu, à s’intéresser à la notion le plus méthodiquement possible, de son origine à ses effets. La recherche d’une théorie, c’est ramener la qualification dans une logique d’ensemble, c’est essayer de l’ordonner à son environnement. Il n’apparaît pas approprié de faire référence en la matière à un principe. En effet, le principe qui demeure est celui des libertés : liberté du commerce et de l’industrie, liberté de la concurrence, liberté d’entreprendre, liberté de travail. La désorganisation serait une théorie maintenue au rang d’exception38. La vie en société impose des contraintes, la liberté n’est pas absolue, des limites sont parfois posées.
2510-Suivant cette ligne directrice, il conviendra de rechercher la définition de la désorganisation en matière juridique et considérer ensuite l’intérêt de faire appel à cette notion.
26Si l’on veut donner à la notion de désorganisation un sens juridique qui lui soit propre, pour garantir son efficience, il est indispensable de se référer à des critères dépourvus d’ambiguïté. La voie prise par le juriste doit être celle de la rigueur. « Les mots sont les instruments des juristes. Ils leur permettent d’exercer leur art : tracer les frontières, distinguer, catégoriser, séparer le licite du condamnable, en recherchant constamment la ratio legis, et au-delà, la ratio juris »39. Il apparaît dès lors important d’appréhender la signification juridique de la désorganisation. Pour les initiés comme pour les non initiés, le sens de la notion de désorganisation tel qu’il est entendu dans le contexte donné doit être compris par son destinataire, sous peine que le manque de rigueur de la langue conduise à une confusion des concepts et à des erreurs subséquentes. Pour réaliser cet objectif, théoriciens et praticiens du droit doivent faire preuve de pugnacité afin de dégager les éléments caractérisant la notion de désorganisation. N’est-il pas rappelé qu’« il n’existe pas de notions qui soient définitivement imprécises et totalement rebelles à toute organisation juridique »40.
27D’un point de vue étymologique, le terme désorganisation, apparu au xviiie siècle, est issu du latin de organum41. Cela recouvre deux aspects. Le préfixe de « séparer de, qui a cessé de », et le mot organum « instrument » en général, emprunté du grec organon « organe » « instrument de travail », évoquent l’idée de privation, de disparition d’un élément. Une approche historique permet de déceler une évolution dans la signification de ces termes. En moyen français, après avoir caractérisé une première fois la voix humaine42, l’organe, du latin organum, caractérise la voix en tant que mode d’expression. Le mot organum désignait ainsi une partie du corps humain remplissant une fonction déterminée.
28Au xixe siècle, ce vocable permet d’identifier un instrument, s’appliquant à chacun des éléments essentiels d’une machine. Enfin, au xxe siècle le mot fait référence à une organisation ou une institution qui a la possibilité de faire fonctionner ses services.
29Ainsi, étymologiquement, la désorganisation invite à considérer la disparition ou l’absence de fonctionnement d’un élément faisant partie d’un tout. Le vocable est lié à une idée négative.
30Pour percevoir une vision unitaire de la désorganisation et dissiper les incertitudes liées au terme de désorganisation, il convient d’approfondir la réflexion sur ce que véhicule ce terme. La désorganisation est un terme abondamment appliqué bien que vaguement défini. Le travail entrepris a pour but de faire perdre à la notion ce qu’elle a de trop général et d’éviter ainsi de la rendre trop aléatoire pour les théoriciens et les praticiens. Ce n’est qu’à ce titre qu’il sera possible de recourir utilement à la notion de désorganisation. Pour ce faire, des précautions devront être observées. Le raisonnement adopté procèdera notamment d’une lecture attentive de la casuistique de Roubier dégagée pour la notion de concurrence déloyale, faisant référence « aux moyens de désorganisation de l’entreprise » et « aux moyens de désorganisation générale du marché43 ». L’auteur visait par « moyens » des procédés qui produisent certains effets. Cela ne correspond pas exactement à l’idée qui a pu se propager par la suite. Un glissement terminologique a été opéré, consistant pour certains auteurs à désigner l’acte par le nom de l’effet. Ainsi, la désorganisation serait alors devenu un acte alors qu’originairement il s’agissait bien d’un résultat. L’étude s’efforcera de démontrer la véritable nature juridique de la désorganisation que cela soit en matière de concurrence déloyale, mais également pour toutes les autres disciplines concernées par ce travail.
31Le fait que le terme de désorganisation fasse irruption dans la sphère juridique conduit à s’interroger sur la légitimité et l’opportunité de recourir à la notion. L’attention portée à la désorganisation est loin de faiblir. L’intégration de la notion de désorganisation en droit est source de richesses. L’intérêt de la théorie de la désorganisation appelle à constater le succès de cette notion.
3211-Le contentieux relatif à la désorganisation prend incontestablement de l’ampleur. Le caractère pluridisciplinaire de la notion rend la démarche plus complexe. Aussi, dans un souci de préserver la cohérence de la démonstration menée, il importe de circonscrire le domaine de l’étude de la désorganisation. C’est là, en effet, une étape indispensable puisqu’elle permet de cerner le champ juridique dans lequel émerge la notion. L’analyse ainsi entendue implique nécessairement l’exclusion de certains domaines du champ d’observation.
3312-L’analyse transversale de la désorganisation n’aura pas vocation à intégrer l’étude de la criminalité organisée, même si celle-ci prend une importance grandissante et focalise l’attention du législateur. Les textes punissant le délit d’association de malfaiteurs44, la circonstance aggravante de bande organisée45, le blanchiment d’argent46 ou le terrorisme47 en atteste. Des mots comme concertation, mouvement insurrectionnel, association ou entreprise de malfaiteurs évoquent la notion. Elle est définie par les criminologues48 comme un « crime dont la préparation et l’exécution se caractérisent par une organisation méthodique et qui, le plus souvent, procure à ses auteurs leurs moyens d’existence »49. Cependant, l’examen de la désorganisation à l’aune de cette discipline ne saurait éclairer la démonstration et ce quelque soit la conception retenue en la matière.
34En effet, selon une première conception, la désorganisation de l’ordre social par les délinquants pourrait de prime abord être perceptible. Prenant en considération cette situation, les forces de l’ordre procèdent à la réorganisation de la société par le rétablissement de l’ordre social. La désorganisation ici entendue invite à considérer l’organisation sociale, l’activité sociale ou encore la cohésion sociale. Appréhender l’organisation de manière aussi étendue renvoie au concept d’ordre social et suggère dans le même temps une acceptation extensive de la désorganisation qui ne présente aucune spécificité en matière juridique puisque la notion, en ce contexte, s’entend d’une compréhension générique. De plus, aborder la désorganisation sociale sous toutes ses formes ne pourrait permettre une étude cohérente de la désorganisation.
35Selon une seconde conception, la désorganisation est réalisée par les forces de l’ordre à l’encontre d’une organisation, mise en place par des délinquants. L’organisation ainsi établie ne présente aucune légitimité et constitue une grave menace pour la société, l’ordre public. Aussi, la désorganisation dans un tel contexte est associée à une idée positive, participant à anticiper le destin des organisations criminelles qui est celui de disparaître. Cela diffère incontestablement de l’idée négative de la désorganisation retenue au sein de ces développements. C’est pourquoi, ce champ d’analyse n’intégrera pas le domaine de l’investigation.
3613-En présence d’une autre organisation50, telle que la structure familiale, il est possible de relever des éléments perturbateurs à la bonne harmonie de son existence. Il convient toutefois de souligner l’absence de recours par les juristes au vocable désorganisation, en la matière. L’idée de désorganisation de la structure familiale pourrait pourtant se dessiner. Cependant, l’utilisation de ce vocable apparaît peu adéquate, plusieurs arguments plaident en faveur de cette affirmation.
37Tout d’abord, le concept de désorganisation implique de considérer des éléments de l’organisation comme étant nécessaires à son fonctionnement ; cela diffère de la perception adoptée en droit de la famille. Les membres composant la famille ne sont pas considérés comme des éléments-assimilés à des moyens de production par exemple, par opposition aux individus -nécessaires au fonctionnement de l’organisation. Les membres sont appréhendés en tant que personnes à part entière, il n’existe pas un rapport de résultat51. Ensuite, les dispositions relatives au droit de la famille présentent une logique propre qui apparaît difficilement conciliable avec les différentes règles de droit commun. Par exemple, selon un courant jurisprudentiel, il ne peut être reproché à un tiers sa complicité à la violation d’une obligation découlant de la relation maritale52, comme cela est pourtant concevable en présence de toute autre obligation contractuelle53. En outre, les discordances en droit de la famille sont de moindre ampleur à côté de celles rencontrées par l’entreprise et ne sont pas suffisamment éclairantes pour mettre à jour le concept de désorganisation. Enfin, l’idée de désorganisation est invoquée pour permettre la sauvegarde de l’organisation gravement affectée alors que s’agissant de l’organisation familiale, le recours au concept aboutirait principalement à la dissolution de l’organisation considérée54. Aussi, en présence de ces différentes nuances, il apparaît plus judicieux de faire référence à un état de crise de la structure familiale55 et d’exclure le vocable de désorganisation.
38La notion de désorganisation présente une signification juridique précise que ne révèle pas le droit de la famille. De surcroît, à bien vouloir consentir à recourir, malgré tout, au concept de désorganisation, l’intégration du droit de la famille au sein de l’étude relèverait à de nombreux égards du mélange des genres familial, économique et concurrentiel, ce qui nuirait à la démonstration.
3914-La désorganisation présentant une acception juridique s’inscrit au sein d’un domaine limité. Si le recours au vocable de désorganisation s’effectue en des occasions diverses et variées, la voie prise par le juriste est plus étroite. En droit, la désorganisation est une notion dominée par des considérations économiques. Cela explique probablement l’intrusion relativement récente de la notion dans la sphère juridique.
40La réalité économique et sociale du xixe siècle n’était pas favorable à l’apparition de la notion de désorganisation. Un auteur constate à cette époque que « les relations de la concurrence sont embryonnaires, le caractère local du marché, le nombre restreint des opérateurs, la simplicité et la similitude des produits permettent de croire en la validité de ce principe de la liberté de la concurrence. En effet, en premier lieu, le choix du client est effectué par une connaissance à peu près parfaite des qualités et des prix. Ce choix est d’autant plus libre et éclairé que les entreprises travaillent fréquemment pour une clientèle dont elles connaissent par avance la demande »56. Cet environnement ne devait pas perdurer. En effet, l’augmentation du nombre et de la taille des entreprises, la modification des rapports des entreprises avec la clientèle et des entreprises entres elles ont contribué à modifier le paysage économique.
41Les craintes relatives à la science économique ont constitué un climat défavorable à la réception du terme désorganisation, terme lié à l’appréhension de l’organisation d’une activité économique. À cet égard, on a pu souligner « le danger que peut présenter l’introduction des éléments tirés de la science économique dans le Droit »57. Toutefois, les deux disciplines ne sauraient être complètement imperméables tant il est vrai que les interférences sont devenues régulières58.
4215-La préoccupation constante des juristes portée aux opérations marchandes a permis de faire apparaître la notion de désorganisation. La désorganisation imprègne le droit des affaires, le droit économique ou le droit de l’entreprise. Comme le souligne un auteur, « le droit et l’économie, loin d’être des instances parfaitement distinctes, confinent en réalité à la fusion »59.
43L’expression « droit des affaires », expression évocatrice60 et devenue classique61, permet de rassembler des disciplines diverses relatives au fonctionnement des entreprises, leurs activités et les relations qu’elles entretiennent avec leurs partenaires et clients. C’est un droit principalement axé sur les relations entretenues par l’entreprise avec ses fournisseurs, clients et concurrents. Le droit des affaires est composé d’un ensemble de règles de droit applicables aux entreprises et à leurs relations de droit privé62.
44L’apparition de la notion de « droit économique » a suscité des divergences. Le droit économique se distinguerait du droit des affaires. « Branche autonome du système juridique »63 pour certains, le droit économique semble lié à un « monde où les relations entre les personnes privées sont encadrées, réglementées, surveillées, autorisées ou interdites, voire pilotées, montées ou organisées par des autorités publiques sous le contrôle des fonctionnaires qui sont serviteurs ou maîtres du pouvoir qu’ils incarnent »64.
45Il est également admis que « le droit économique est aujourd’hui le droit qui organise les espaces économiques, non seulement l’espace de l’entreprise, mais aussi l’espace des relations commerciales (par exemple les réseaux de distribution), mais encore l’espace de confrontation des offres et des demandes par la surveillance des marchés à travers le droit de la concurrence, voire la construction juridique des secteurs par le droit de la régulation »65, englobant ainsi le droit des affaires. L’expression « droit de l’entreprise » doit, quant à elle, son succès au fait que le droit contemporain réserve de plus en plus de place à la notion d’entreprise66. Comme le soulignait Yves Guyon, « on pourrait discuter à perte de vue pour savoir si ces expressions sont ou non entièrement synonymes. Ces controverses sont dénuées d’intérêt pratique, et assez vaines »67. Parfois associées68, englobées69, contestées70 ou bien encore distinctes71, ces disciplines ainsi dénommées voient émerger le concept de désorganisation.
46Cependant, dans un souci de clarté, il sera préféré pour la délimitation du domaine de cette étude l’expression « droit de l’entreprise ». En effet, les débats restent vifs quant à la détermination de la réalité et du contenu du droit économique. Aussi, en raison de ces différends, il conviendrait de retenir l’expression « droit des affaires ». Toutefois, cette dernière ne semble pas totalement satisfaisante. Elle envisage l’entreprise sous plusieurs angles qui diffèrent sensiblement de l’approche qu’en fait le droit social et plus précisément le droit du travail72, discipline fortement intéressée par la désorganisation. D’ailleurs, c’est certainement pour cette raison que certains manuels consacrent l’étude du droit des affaires de manière distincte de celle du droit du travail73. Dès lors, à l’instar de ces considérations, il semble plus approprié de recourir à l’expression droit de l’entreprise. Bien que relativement semblable au droit des affaires, le droit de l’entreprise ne comporte pas ces divergences et englobe les diverses disciplines juridiques intéressées par la notion de désorganisation. Comme l’exprime M. Paillusseau l’expression présente « le grand avantage de bien indiquer (identifier) ce qui constitue le centre, le cœur et l’objet de ce nouveau droit »74.
4716-En droit de l’entreprise, la désorganisation survient en des domaines variés. Les rapports concurrentiels constituent un terrain privilégié pour l’apparition du concept de désorganisation. La concurrence est une notion particulièrement floue75. Montesquieu affirmait : « c’est la concurrence qui met un prix juste aux marchandises »76. « Elle existe quand, sur un même marché, plusieurs entrepreneurs sont en rivalité pour proposer des produits ou des services équivalents, de sorte que les clients sont en mesure de déterminer leur choix en fonction de la qualité et du coût respectifs de ces produits ou de ces services »77. La concurrence peut être désignée comme « un principe d’organisation incontournable dans toutes les activités humaines (...) et pas seulement ce qu’on a coutume d’appeler des problèmes économiques »78. Les bénéfices d’une économie de concurrence sont révélés par une meilleure allocation des ressources dont peuvent profiter les consommateurs. Pour parvenir à cet objectif, le jeu de la concurrence entraîne des conflits d’intérêts. Les intervenants sur un marché sont susceptibles de subir d’importants préjudices. En présence de circonstances particulières, les différents intervenants sur un marché pourront être confrontés à la désorganisation.
4817-L’appréhension de la théorie de la concurrence déloyale a conduit à discerner la notion de désorganisation. Le droit de la concurrence déloyale apparaît d’ailleurs comme le domaine d’excellence du concept de désorganisation. En effet, la désorganisation en la matière est sans doute la manifestation la plus notoire de la notion. Celle-ci peut survenir, par exemple, à la suite de détournement de fichiers de clientèle, de couponnage électronique ou encore lors de la violation de réseaux de distribution.
49La théorie de la concurrence déloyale a pris naissance dans un contexte particulier. Si l’effet naturel du commerce est de porter la paix, écrivait Montesquieu79, il faut bien se résigner à constater qu’il n’en va pas toujours ainsi. La concurrence étant exercée librement80, tout professionnel peut attirer vers lui la clientèle de ses concurrents.
50Cela étant, il ne saurait être toléré de comportements excessifs. Depuis le xixe siècle, les tribunaux témoignent d’un souci majeur de moraliser les méthodes de la compétition économique. Pour ce faire, ils sanctionnent les pratiques déloyales dont se rendent coupables certains commerçants ou industriels à l’égard de leurs concurrents.
51C’est dans ce contexte qu’a été progressivement élaboré le droit de la concurrence déloyale. En droit français, la concurrence déloyale ne résulte d’aucun texte de loi. Elle est apparue à la suite de l’œuvre créatrice du droit prétorien. C’est à Roubier que l’on doit certaines propositions en vue de mieux cerner la notion. Il a exposé notamment en 1952 une casuistique devenue désormais célèbre81. La typologie regroupe quatre moyens de concurrence déloyale, dont deux concernent la désorganisation82. Il s’agit des « moyens de désorganisation interne d’une entreprise rivale » et des « moyens de désorganisation générale du marché ».
52La théorie de la concurrence déloyale est considérée comme la « partie la plus ancienne du droit de la concurrence »83. Accueillie au sein du droit de la concurrence, la théorie trouve sa source dans le droit des obligations84. Les deux disciplines étaient, à cet égard, placées sous le signe « d’une harmonie paisible »85. Mais cela ne pouvait perdurer86.
5318-Parfois considérée comme insuffisante par le législateur, la théorie de la concurrence déloyale a été complétée par diverses dispositions. De multiples interventions législatives ont donné lieu à l’identification des pratiques restrictives87. Mais les interventions les plus significatives ont donné naissance à « l’autre droit de la concurrence »88, le droit des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations, se singularisant par le recours à des techniques spécifiques. De nombreuses réglementations ont été adoptées89, visant exclusivement des pratiques susceptibles de fausser le jeu de la concurrence. Cet instrument de police des marchés comporte un important volet d’origine communautaire. Le traité CE proscrit notamment les ententes illicites90 et les abus de positions dominantes91. Ces dispositions ne sont que l’expression de la mission assignée à la communauté : s’assurer que la concurrence ne soit pas faussée dans le marché intérieur92, ou en d’autres termes, veiller à ce que le marché ne soit pas désorganisé.
5419-Selon une conception étroite, le droit de la concurrence est alors appréhendé comme le droit des pratiques de nature à fausser le jeu de la concurrence93. Selon une conception plus large, le droit de la concurrence comprend l’ensemble des règles juridiques qui « gouvernent les rivalités entre agents économiques dans la recherche et la conservation de la clientèle »94. De cette acception, le droit de la concurrence présente un domaine étendu révélant un intérêt certain. Les tenants de cette compréhension lato sensu du droit de la concurrence se félicitent de ce qu’il « contribue aussi à protéger les concurrents lorsque cette protection favorise le jeu de la concurrence »95.
55S’il existe ainsi des divergences sur ce que recouvre le droit de la concurrence, il importe de surmonter le conflit et souligner l’existence de la désorganisation en ces divers domaines. La désorganisation bouleverse le milieu économique et social dans lequel elle émerge.
5620-La concurrence constitue un champ idéal de l’observation de la manifestation de la désorganisation. Cependant, le droit positif a considérablement débordé de ce cadre initial et utilise le terme de désorganisation dans des hypothèses bien étrangères à ce domaine. La perspective de ce travail doit par conséquent être élargie au-delà de l’examen du droit de la concurrence.
57C’est parfois dans un rapport contractuel devenu conflictuel que la notion de désorganisation surgit. Les contrats de travail ou encore les contrats de distribution sont parfois l’occasion de la survenue de difficultés s’avérant particulièrement néfastes à la structure mise en place. La notion de désorganisation présente alors l’intérêt de considérer les graves dysfonctionnements supportés par l’organisation. Tout partenaire contractuel peut porter atteinte à l’entreprise, atteinte éventuellement constitutive de désorganisation. Celui-ci possède généralement une certaine connaissance de l’organisation, de son fonctionnement et est en mesure de profiter de sa position pour exploiter certaines faiblesses.
58En droit du travail, la notion de désorganisation est fréquemment usitée. En atteste notamment la pratique du lock-out par l’employeur, justifiée par référence à la désorganisation de l’entreprise. Si la fermeture de la structure, à titre défensif, est par principe condamnée, un courant jurisprudentiel permet de relever la licéité du lock-out dès lors que l’entreprise est désorganisée. Ce procédé apparaît comme l’ultime recours réservé aux dirigeants afin de sauvegarder l’entreprise confrontée à de graves perturbations. Les conflits collectifs de travail96 ou encore la maladie non professionnelle du salarié97 constituent des terrains d’élection pour la notion de désorganisation. La place particulière du droit du travail justifiera le recours fréquent de la notion de désorganisation qui émerge en son sein. L’influence de la notion de désorganisation s’étend au droit de la distribution. La rupture brutale de relations commerciales établies98 est de temps à autre l’occasion pour les juridictions de constater la désorganisation de l’entreprise évincée. Soucieux de prévenir la survenue d’une telle situation, les magistrats ont attribué au préavis un rôle singulier qui ne serait autre que de remédier à la désorganisation99.
5921-Dans le souci de conserver une cohérence à cette étude, seules les organisations connaissant une activité économique, seront prises en considération. Un intérêt sera porté aux organisations spéculatives parmi lesquelles il sera possible de retrouver accidentellement les organisations d’économie sociale prenant la forme d’associations100, par exemple.
60Aussi, ce n’est que de manière circonstanciée qu’un intérêt sera porté à l’État. Si celui-ci est en principe créateur de droit, il est également acteur de la concurrence soumis à ce titre au Droit. Les États peuvent devenir les destinataires des règles formulées au sein du traité CE101 tout comme le sont les entreprises aux termes, par exemple, des articles 81 et 82 du traité CE.
6122-Il apparaît également nécessaire de concentrer l’attention sur le droit de la concurrence et les autres branches du droit de l’entreprise tout en faisant abstraction des droits spéciaux de la concurrence, constitués de dispositions propres à une activité ou à un secteur économique déterminé tel que les marchés financiers. L’étude de ces règles ne ferait que rajouter un élément de complexité sans opportunité pour la démonstration.
6223-Afin de mieux cerner le concept de désorganisation, le droit comparé sera utilisé. Toutefois, son rôle se limitera à l’illustration de certains développements, compte tenu de la difficulté de l’appréhender exhaustivement.
6324-Le domaine des investigations est donc cantonné aux activités intéressant de près ou de loin les activités économiques102. Ainsi, les domaines d’application de la désorganisation sont entre autres le droit de la concurrence, au sens strict ou dans une acception plus élargie comprenant la concurrence déloyale, de même que le droit du travail, le droit de la distribution, le droit international, le droit communautaire des affaires, ou encore le droit des obligations. Même centré sur ces domaines, un tel champ d’analyse offre à la désorganisation une aire de réflexion encore peu étudiée.
6425-Pour mener à bien cette étude, il convient préalablement de justifier l’utilisation de l’expression « désorganisation du marché » que l’on adoptera tout au long de la thèse. L’expression sera en effet employée pour désigner un marché considéré. Le terme « marché » vise un secteur économique qui regroupe des concurrents exerçant la même profession103. Chacun sait qu’en matière de pratiques anticoncurrentielles, les marchés sont précisément délimités afin de faire ressortir le marché pertinent et de mesurer le pouvoir de chacun des intervenants. C’est dire que chaque marché répond à des caractéristiques propres, spécifiques. Cependant, parce que l’objet de cette étude est de contribuer à dégager une théorie de la désorganisation, l’emploi de l’expression « désorganisation du marché » semble mieux refléter l’unité du raisonnement.
6526-L’étude menée se voudra soucieuse de clarifier le concept et d’en circonscrire le fonctionnement afin de permettre une utilisation efficace de la notion de désorganisation en droit. Cet aspect de la recherche juridique est vital. Il aide à la clarification de la pensée et contribue à assurer la sécurité et la stabilité inhérente à la règle de droit.
66Une connaissance théorique exacte de la notion de désorganisation impose de déterminer précisément le régime applicable afin d’apporter de la prévisibilité et de la sécurité dans le contentieux. Parfois, la lecture de certaines décisions judiciaires nuit à la cohérence d’ensemble de la matière. Il apparaît difficile de relever une véritable harmonie. Cependant, l’affirmation doit assurément être atténuée. En effet, se départissant du risque d’arbitraire que constituerait une notion mal contrôlée, il est possible de déceler une orientation vers une approche constructive. La démarche des magistrats ne se veut pas intégralement pragmatique mais procède de la mise en œuvre d’une logique. Il existe un corps de règles derrière cette qualification, garantissant sa force. Dans cette perspective, un intérêt devra être porté aux conditions de la désorganisation. Pour comprendre et appréhender correctement les règles qui doivent s’appliquer lorsqu’un litige relatif à la désorganisation survient, il faut en cerner le mécanisme.
67L’étude des conditions de la désorganisation serait insuffisante s’il n’était pas considéré les effets de la désorganisation. L’influence de la qualification de désorganisation porte tant sur les moyens d’actions ou plutôt de réactions offerts à la victime que sur les sanctions infligées à l’auteur de la désorganisation. En effet, la désorganisation influe sur la variété des moyens de défense de l’organisation. La victime peut en cette situation recourir en toute légitimité à des moyens en principe prohibés. La désorganisation influe également sur la sanction prononcée. La désorganisation présente une portée non négligeable. C’est pourquoi, l’impact de la désorganisation mérite attention.
6827-Bergson relevait « combien il est malaisé de déterminer le contenu d’une idée négative, et à quelles illusions on s’expose, dans quelles inextricables difficultés la philosophie tombe, pour n’avoir pas entrepris ce travail »104. Aussi, afin d’éviter de tomber dans un tel abîme en matière juridique et dans une perspective de théorisation de la notion de désorganisation, l’étude s’attachera scrupuleusement à cerner cette notion, pour ensuite mettre en relief l’élaboration d’un régime juridique propre. En effet, une approche satisfaisante de la désorganisation, en vue de sa théorisation, nécessite d’en discerner une logique d’ensemble afin de lui attribuer un fonctionnement précis. Ainsi, l’émergence de la notion de désorganisation en droit de l’entreprise (première partie) implique d’envisager la construction de son régime juridique (seconde partie).
69PREMIÈRE PARTIE
L’ÉMERGENCE DE LA NOTION DE DÉSORGANISATION
70SECONDE PARTIE
LA CONSTRUCTION DU RÉGIME DE LA DÉSORGANISATION
Notes de bas de page
1 ARISTOTE, La Politique, vol. 3.
2 H. BERGSON, Les deux sources de la morale et de la religion, chapitre 4, 1932, réimp. PUF, coll. Quadrige Grands textes, 9e éd., 2003 p. 291 in fine.
3 Voir notamment, C. BALLÉ, Sociologie des organisations, PUF, coll. Que sais-je, 6e éd. 2002.
4 D. TOURET, Introduction à la sociologie et à la philosophie du droit, Litec, coll. objectif droit, 2e éd. 2003, n° 637 p. 292, « Le droit est au service de l’homme, c’est pourquoi c’est la biologie qui nous conduit à l’organisation sociale qui permettra le développement de l’Humanité toute entière. La biologie confirme la philosophie, l’Être humain, qui est être et partie de la nature, est bien un être de désir, est par essence celui qui désire exister et accroître sa puissance pour persévérer dans l’être. (...) Ce qui suppose une organisation sociale d’intérêt commun, une organisation biologique C.
5 Voir, Mélanges en l’honneur d’Antoine PIROVANO, L’ordre concurrentiel, Éd. Frison-Roche, 2003. A. PIROVANO, L’expansion de l’ordre concurrentiel dans les pays de l’Union européenne, in L’Algérie en mutation, sous la dir. de R. CHARVIN, A. GUESMI, L’Harmattan, 2001, p. 19, « L’économie de marché est avant tout un ordre concurrentiel et les tables de la loi de la concurrence peuvent être regardées comme le « droit constitutionnel » d’un marché transcendant les frontières nationales ».
6 E. DURKHEIM, De la division du travail social, thèse 1893, réimp. PUF, 6e éd. 2004. L’auteur associe l’anomie aux ratés du système de division du travail. Selon la démonstration menée, les faillites témoignent que certaines fonctions ne sont pas ajustées les unes aux autres ; Le suicide, (1897), PUF, 12e éd. 2004. Dans cet ouvrage, « il y a anomie lorsque les actions des individus ne sont plus réglées par des normes claires et contraignantes. Le monde de l’industrie et du commerce est par essence anomique en ce sens que les normes auxquelles sont assujettis les acteurs sociaux leur laissent une marge d’autonomie. Cette autonomie entraîne sur le plan collectif des effets de « rupture de la solidarité organique » (crise) et sur le plan individuel, l’exposition au risque, à l’incertitude, éventuellement à l’échec et au désarroi », R. BOUDON, F. BOURRICAUD, Dictionnaire critique de la sociologie, PUF, 2004, v° anomie.
7 Du grec a nomes, sans loi.
8 « Appliquée à une organisation, la notion d’anomie peut être définie de façon claire et par conséquent être utile. Une organisation est toujours définie par rapport à des objectifs. On peut donc mesurer le degré d’anomie d’une organisation », R. BOUDON, F. BOURRICAUD, Dictionnaire critique de la sociologie, préc.
9 J. VÉRIN, Notre société anomique, in Chronique de criminologie et des sciences de l’homme, Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 1971, p. 987, spéc. p. 990.
10 W. THOMAS, F. ZNANIECKI, The polish Peasant in Europe and America, Boston, Gorham. 1920. éd. University of Illinois Press, 1996. A. MEZGHANI, L’illicite dans le commerce international, l’anomie dans la société internationale, in Mélanges en l’honneur de Gérard FARJAT, Philosophie du droit et droit économique, Quel dialogue ?, Éd. Frison-Roche, 1999, p. 193, spéc. p. 194, « Il y a anomie lorsqu’une fraction des membres de la société ne partage pas, ou ne partage plus, les normes et les valeurs dominantes de la société. Chaque société génère ses marginaux. L’anomie est alors facteur d’entropie ».
11 E.-H. SUTHERLAND, D.-R. CRESSEY, Principes de criminologie, Cujas, 1966, p. 85 à p. 108. Voir aussi, R.-K. MERTON, Social structure and anomie, American Sociological Review, 1938, vol. 3, p. 672.
12 Dictionnaire Littré, v° désorganisation.
13 Il s’agit d’un ralentissement important de la pensée ressemblant à un engourdissement.
14 C’est le processus de la formation des idées et de la manière de concevoir les choses, la pensée qui est ici affectée.
15 Dictionnaire Robert, v° désorganisation.
16 Grand dictionnaire encyclopédique Larousse, v° désorganisation.
17 Dictionnaire encyclopédique Quillet, v° désorganisation.
18 N. MACHIAVEL, Les discours sur la première décade de Tite-Live.
19 H. MOTULSKY, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, D. 1991 n° 22 p. 24.
20 Ph. MALAURIE, L. AYNÈS, Cours de droit civil, Introduction à l’étude du droit, Cujas, 2e éd. 1994, n° 10.
21 Com. 21 octobre 1997, PA 20 mai 1998 n° 60 p. 18, note M. MALAURIE-VIGNAL ; Com. 24 octobre 2000, PA 17 juillet 2001 n° 141 p. 20, note M.-R. GARCIA. M. MALAURIE-VIGNAL, Procédés de désorganisation, débauchage du personnel, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 223, 2004.
22 Com. 9 mars 1999, D. 2000 Som. 321, obs. Y. PICOD ; Contrats-Concurrence-Consommation 1999 n° 73, obs. M. MALAURIE-VIGNAL.
23 Pour des exemples relatifs à la désorganisation du marché, voir CA Paris, 29 septembre 1998, PA 18 juin 1999 n° 121 p. 23, note N. REBOUL. CA Riom 6 juin 1990, D. 1992 Som. 47, note M.-L. IZORCHE. Com. 16 mai 1984, Bull. civ. IV n° 167.
24 Com. 27 octobre 1992, D. 1992, Jp. 505, note A. BÉNABENT ; Bull. civ. IV n° 322. La revente parallèle désorganise l’entreprise. « Le fait de battre en brèche un réseau, en portant volontairement atteinte à son organisation est indéniablement de nature à constituer un acte de désorganisation », A. BÉNABENT, note sous 13 décembre 1988, 10-13 janvier, 21 mars et 10 mai 1989, D. 1989 Jp. 427 spéc. p. 430.
25 Soc. 18 janvier 1995, Bull. civ. V n° 27. Soc. 23 juin 2004, Bull. civ. V n° 180.
26 Règlement (CE) n° 1964/2003 de la Commission du 8 novembre 2003, JOCE L 290 du 08.11.2003 p. 3.
27 Par exemple, l’article L 420-1 du Code de commerce dispose que « sont prohibées, « même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France », lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à :
1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;
2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
4° Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ». L’article 81 du traité CE dispose que « sont incompatibles avec le Marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises, et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du Marché commun, et notamment qui consistent à : a) Fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction ; b) Limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements ; c) Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ; d) Appliquer, à l’égard des partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ; e) Subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats ».
Une action est à l’origine de l’atteinte portée à la concurrence. L’atteinte est exprimée par les termes « empêcher restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur un marché », cela renvoie à l’idée de désorganisation d’un marché.
28 Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, Litec, 1998, p. 31 et s. M. Azéma précise que « les auteurs rangent sous cet intitulé divers comportements », J. AZÉMA, Le droit français de la concurrence, PUF, 1989, 2e éd., p. 107. Y. GUYON, Droit des affaires, tome 1, Economica, 12e éd., 2003, n° 840 et s. p. 912 et s. F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, Droit commercial, Montchrestien, coll. Domat dr. privé, 2004, 8e éd., spéc. n° 530 et n° 532 et s. J.-J. BURST, Concurrence déloyale et parasitisme, Dalloz, coll. affaires droit usuel, 1993, n° 10.
29 J. PASSA, Domaine de l’action en concurrence déloyale, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 240, 1998 p. 14 n° 52.
30 J. LASSERRE-JEANNIN, L’acte de concurrence déloyale, thèse Montpellier I, 1992, p. 262.
31 Y. AUGUET, Droit de la concurrence, Ellipses, coll. tout le droit, 2002 p. 72.
32 L’ambiguïté surgit également en d’autres domaines. À propos de la désorganisation dans le cadre de l’exercice du droit de grève, la jurisprudence distingue la désorganisation de l’entreprise de la désorganisation de la production, « claire dans les mots, la distinction est-elle opératoire dans les faits ? », J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, coll. dr. privé, 22e éd., 2004, n° 1137 p. 1275.
33 Voir, J. PASSA, Domaine de l’action en concurrence déloyale, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 240, 1998 p. 14 n° 52. Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, Litec, 1998, p. 35, « tous les actes de désorganisation d’une entreprise concurrente, volontaires ou involontaires, ne sont pas pour autant illicites. Si cette conséquence fâcheuse résulte de l’exercice d’un droit par l’agent, nul ne peut s’en plaindre ».
34 En effet, la liberté de la concurrence postule la licéité du dommage concurrentiel. Ainsi, l’activité commerciale expose à supporter les dommages les plus graves.
35 Les termes de concept et de notion seront généralement tenus pour synonymes, même s’il existe parfois une signification différente pour chacun de ces termes. La notion est « une idée qu’on a de quelque chose ; un concept », Dictionnaire Larousse. Un concept juridique peut être défini comme « la représentation abstraite d’une situation juridique qui répond à une définition précise, par la loi, la jurisprudence, la doctrine ou, le plus souvent, les trois ensemble », D. MAINGUY, Introduction générale au droit, Litec, coll. objectif droit, 4e éd. 2005, n° 86 p. 52. « Voilà enfin, la finalité des concepts juridiques : non la connaissance ou une description de l’essence de choses, états ou situations, mais la viabilisation de l’application à une chose, état ou situation, d’une norme juridique déterminée ou d’un ensemble déterminé de normes juridiques », E.-R. GRAU, Notes sur les concepts juridiques, RRJ 1994-3, p. 769.
36 Dictionnaire Le petit Robert, v ° théorie. G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7 e éd., 2005, une théorie juridique est définie comme une « activité doctrinale fondamentale dont l’objectif est de contribuer à l’élaboration scientifique du Droit, en dégageant les questions qui dominent une matière, les catégories qui l’ordonnent, les principes qui en gouvernent l’application, la nature juridique des droits et des institutions, l’explication rationnelle des règles de Droit ». D. MAINGUY, Introduction générale au droit, Litec, coll. objectif droit, 4e éd. 2005, n° 87, « Cette démarche est essentielle à la compréhension globale du droit et à la résistance à l’émiettement du droit. Ainsi, toutes les notions du droit sont l’objet de ce traitement ». J. -L. BERGEL, Théorie générale du droit, Dalloz, coll. Méthodes du droit, 4e éd. 2004 n° 7 et s.
37 G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd., 2005. Le terme est ici retenu par opposition à exception. Il existe de nombreuses autres définitions du mot principe, « Maxime générale juridiquement obligatoire bien que non écrite dans un texte législatif » ; « Règle juridique établie par un texte en termes très généraux destinée à inspirer diverses applications et s’imposant avec une autorité supérieure » ; « (adm.) Règles admises par la jurisprudence comme s’imposant à l’administration et à ses rapports avec les particuliers, même sans texte, et ayant une valeur égale à celle de la loi, de sorte que celle-ci peut y déroger et que, au contraire, l’administration et le pouvoir réglementaire doivent les respecter », le principe s’inscrit à l’encontre de normes dont il stérilise l’impératif juridique, il répond à un critère de généralité et s’affirme comme une autorité supérieure, Ibid. Sur le mot principe, voir D. MAINGUY, Introduction générale au droit, Litec, coll. objectif droit, 4e éd. 2005, n ° 186 et s. F. MODERNE, Légitimité des principes généraux et théorie du droit, RFDA, juillet -août 1999 p. 723 et s. M. de BECHILLON, La notion de principe général en droit privé, PUAM, 1998. P. SARGOS, Les principes généraux du droit privé dans la jurisprudence de la Cour de cassation, JCP éd. G.2001.I.306. F. TERRÉ, Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 7e éd. 2006, n° 340 et s, E. GAILLARD, La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international, in Études offertes à Pierre BELLET, Litec, 1991, p. 203. J. -L. AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire, Armand Colin, coll. U, 10e éd. 2004 n° 92 et s. P. MORVAN, Le principe de droit privé, Thèse Paris II, éd. Panthéon -Assas, 1999. Le vocable principe est issu du latin principium, de primo « premier » et capere « prendre », qui signifie prendre la première place, le premier rang.
38 Tout comme peut l’être la théorie du parasitisme ou encore la théorie des troubles de voisinage, qui est une exception au principe de l’exercice absolu du droit de propriété. S’il existe une théorie de la concurrence déloyale, il convient de souligner que la théorie de la désorganisation ainsi dégagée ne se limite pas au domaine de la concurrence déloyale.
39 I. PARLÉANI, G. PARLÉANI, La tentation du Moyen-Âge, l’exemple du parasitisme, in Propos impertinents de droits des affaires, Mélanges en l’honneur de Ch. GAVALDA 2001, p. 243, spéc. p. 248 n° 6. F. GÉNY, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, tome I, LGDJ, 2e éd. 1995 n° 103 et s., tome II, LGDJ, 2e éd. 1995, n° 183 et s. R. NERSON, Exercices de vocabulaire, in Mélanges P. VOIRIN, LGDJ, 1967, p. 603 et s. « On ne donne jamais assez d’importance aux mots : le langage est l’instrument nécessaire de la pensée dans les sciences morales ». G. CORNU, Linguistique juridique, Montchrestien, coll. Domat dr. privé, 2e éd. 2000.
40 G. MARTY, La distinction du fait et du droit, Paris 1929, p. 214. R. PERROT, De l’influence de la technique sur le but des institutions, Sirey, 1947, n° 21 « Toute science a besoin, pour se développer, d’un ensemble de concepts et d’un vocabulaire qui lui soient propres, afin d’effectuer correctement les classifications nécessaires et d’établir avec fermeté les relations qu’elle a pour mission de découvrir. Dans les sciences juridiques, comme dans toutes les autres disciplines, les formules floues aux contours incertains, les notions mal définies, sont extrêmement dangereuses ».
41 Le terme désorganisation est un dérivé du verbe désorganiser, dés et organiser. Le mot prend ses racines du préfixe latin de et du verbe latin organizare « jouer d’un instrument de musique ». Le verbe est un dérivé du nom masculin latin organum, du grec organon.
42 Au xe siècle, un traité Hucbaldien identifie les termes de diaphonie et d’organum, et les définit comme une cantilène à deux voix, Grand dictionnaire encyclopédique Larousse v° organum.
43 P. ROUBIER, Le droit de la propriété industrielle, tome 1, Sirey, 1952, p. 505. P. ROUBIER, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com. 1948, p. 551, spéc. p. 543.
44 Article 450-1 du Code pénal.
45 Articles 132-71, 222-36, 222-35, 324-2 2°du Code pénal.
46 Articles 324-1 et 324-2 du Code pénal. Pour une étude détaillée de l’infraction, voir M. CULIOLI, Infraction générale de blanchiment, généralités et Infraction générale de blanchiment, conditions et constitution, J.-Cl. Pénal, fasc. 10 et fasc. 20, 2005. F. DEFFERARD, La suspicion légitime, LGDJ, coll. bibl. dr. privé, tome 332, 2000, p. 245 et s.
47 Article 421-1 du Code pénal.
48 La notion de crime organisé n’est pas définie par le Code pénal, ni le Code de procédure pénale. L’expression recouvre plusieurs situations infractionnelles. R. OTTENHOF, Le crime organisé : de la notion criminologique à la notion juridique, in Criminalité organisée et ordre dans la société, PUAM, 1997, p. 45, « le crime organisé est une notion criminologique, (...) il est demandé aux juristes de la traduire en termes juridiques, afin d’organiser la réaction sociale de ce fléau. Avis de la Commission nationale consultative des droits de l’homme adopté le 27 mars 2003 sur l’avant-projet de loi portant sur l’adaptation des moyens de la justice aux évolutions de la criminalité, Adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, éd. Journaux Officiels, 2004, J. BORRICAND, La criminalité organisée transfrontalière : aspects juridiques, in La criminalité organisée, sous la dir. de Marcel LECLERC, La documentation française, 1996, p. 153. A.- FULGERAS, L’émergence des organisations criminelles dans la vie économique et financière, in La justice pénale face à la délinquance économique et financière, sous la dir. de M.-A. FRISON-ROCHE, J.-Cl. MARIN, Cl. MONET, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, p. 7. R.-E. KENDALL, La criminalité organisée dans un espace européen ouvert, in L’espace judiciaire européen, La documentation française, 1999, p. 96.
49 R. GASSIN, La criminologie, Précis Dalloz, 5e éd. 2003 n° 346. M. CUSSON, La notion de crime organisé, in Criminalité organisée et ordre dans la société, PUAM, 1997, p. 29, « association structurée et hiérarchisée de malfaiteurs professionnels obéissant à des règles contraignantes et planifiant méthodiquement les entreprises illicites qu’ils monopolisent grâce à l’utilisation systématique de la violence ».
50 « Le groupement humain le plus restreint de toute l’organisation humaine est la Famille », A. d’ORS, Une introduction à l’étude du droit, Présentation, traduction et notes A. SÉRIAUX, PUAM 2001, p. 107. A. BÉNABENT, Droit civil, La famille, Litec, coll. Manuels Juris.-Classeur, 11e éd. 2003 n° 1, la famille est définie comme « un groupe de personnes qui sont reliées entre elles par des liens fondés sur le mariage et la filiation. La simple affection, même avec la vie commune, n’y suffit pas : malgré l’extension actuelle du concubinage, personne ne parle de véritable famille avant le lien créé par un enfant, lien de filiation ». J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, Les personnes, La famille, l’enfant, le couple, volume 1, PUF, coll. Quadrige Manuels, 1re éd. 2004 n° 386 et s.
51 S’il peut être admis que la structure familiale est propice à l’accueil d’enfants, il ne peut être reproché aux conjoints une faute dans le refus de recourir à une fécondation in vitro, CA Bordeaux, 1er octobre 1991, JCP éd. G. 1992.1.3593, obs. T. GARÉ. Cependant, CA Bordeaux, 7 juin 1994, RTD civ. 1994 p. 836, obs. J. HAUSER.
52 Il ne peut être relevé un comportement fautif de la part de la personne qui s’est installée dans une relation adultère avec un homme marié, Civ. 2e 4 mai 2000, JCP éd. G.2000.II.10356, note T. GARÉ. Civ. 2e 5 juillet 2001, Bull. civ. II n° 136.
53 Pour des exemples de tierce complicité, Com. 13 mars 1979, Bull. civ. IV n° 100. P. HUGUE-NEY, De la responsabilité du tiers complice de la violation d’une obligation contractuelle, Thèse Dijon, 1910.
54 Sauf exceptions telle que la situation résultant d’un manquement prévu à l’article 203 du Code civil relatif au devoir d’entretien des enfants ou encore la situation d’abandon de famille prévue à l’article 373 du Code civil. Dans ce cas, la famille peut perdurer en présence d’enfant, malgré l’éloignement de l’un de ses membres. En cette situation, il est préféré l’expression de désagrégation par les auteurs, voir Ph. CHAILLOU, Guide du droit de la famille et de l’enfant, Dunod, 2e éd. 2003, p. 117 et s. De plus, il s’agit de situations résiduelles qui ne participent pas à éclairer le concept de désorganisation.
55 L’état de crise diffère de l’état de désorganisation. La désorganisation implique de considérer d’une part les membres de l’organisation en tant que moyen de production, et considérer d’autre part la possibilité de préserver ultérieurement l’organisation.
56 R. le MOAL, Contribution à l’étude d’un droit de la concurrence, Nature du droit sur les valeurs concurrentielles, Thèse Rennes, 1972 p. 59.
57 R. NERSON, Exercices de vocabulaire, mélanges offerts à P. VOIRIN, LGDJ, 1967, p. 613. H. SERBAT, De l’incompréhension réductible entre recherche juridique et sciences économiques, in Étude à la mémoire d’Alain SAYAG, Droit et vie des affaires, Creda, 1997, p. 83, spéc. p. 84, « L’économie comme le droit ont construit deux citadelles au sein desquelles chaque discipline s’est développée de manière autonome ».
58 J. BRETHE de la GRESSAYE, Droit et économie, aperçu de sociologie juridique, in Mélanges en l’honneur de P. ROUBIER, tome 1, théorie générale du droit et droit transitoire, Dalloz, 1961, p. 91. E. MACKAAY, Le juriste a-t-il le droit d’ignorer l’économiste ?, RRJ 1987/2, p. 419. H. CAPITANT, Les transformations du droit civil français depuis cinquante ans, Extrait du livre du cinquantenaire de la société de législation comparée, cité par B. TEYSSIÉ, Les groupes de contrats, LGDJ, coll. Bibl. dr. privé, tome 139, 1975 n° 43 p. 8.
59 F. ZÉNATI, Le droit et l’économie au-delà de Marx, Archives de philosophie du droit, 1992, tome 37, Droit et économie, p. 121.
60 F.-X. LUCAS, Le droit des affaires, PUF coll. Que sais-je n° 1978, 2005, p. 1.
61 E. ALFANDARI, Droit des affaires, Litec, 1993. Cl. CHAMPAUD, Le droit des affaires, PUF coll. Que sais-je 5e éd. 1994. CHARTIER, Droit des affaires, tome I, L’entreprise commerciale, PUF coll. thémis 4e éd. 1993 ; tome II, Les sociétés commerciales, PUF coll. thémis 3e éd. 1991. J. PAILLUSSEAU, Le big bang des affaires à la fin du xxe siècle où les nouveaux fondements du droit des affaires, JCP éd. E.1988.I.3330. B. MERCADAL, Le droit des affaires, pourquoi ?, JCP éd. E.1985.I.14401.
62 J.-P. BLAISE, Droit des affaires, commerçants concurrence distribution, LGDJ, coll. manuel, 3e éd., 2002, n° 83, p. 50, « il dépasse le droit commercial, car il comporte aussi les règles applicables à toutes les entreprises en général, du moins à celles qui ont une activité relevant du droit privé », n° 84 p. 51. Voir, Cl. CHAMPAUD, Le droit des affaires, PUF, coll. Que sais-je n° 1978, 5e éd. 1994 p. 67, le droit des affaires est « un corps de règles diverses rendues solidaires et homogènes par leur application à la solution de problèmes de l’entreprise ». J. PAILLUSSEAU, Le big bang du droit des affaires à la fin du xxe siècle (ou les nouveaux fondements et notions du droit des affaires), J.C.P. éd. G. 1988.I.3330. B. MERCADAL, Le droit des affaires, pourquoi ?, JCP éd. G.1985.I.3182.
63 G. FARJAT, La notion de droit économique, PUF, 2e éd. 1982 p. 31 ; Pour un droit économique, PUF coll. Les voies du droit, 2005. Voir, D. MAINGUY, La revente, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr. tome 35, 1996, n° 15 p. 24, « l’expression reflète davantage les faiblesses et les insuffisances du droit commercial qu’une véritable branche nouvelle du droit ». M.-A. FRISON-ROCHE, F. TERRÉ, Présentation du numéro consacré à la Sociologie du droit économique, L’année sociologique, vol. 49, 1999, « Le droit économique se situe au cœur de toutes les contradictions ». F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, Droit commercial, activités commerciales, commerçants, fonds de commerce, concurrence, consommation, avec la collaboration d’Édith BLARY-CLEMENT, Montchrestien, coll. Domat dr. privé, 2004, 8e éd. n° XXXV p. 21, « le concept de droit économique a un contenu idéologiquement lourd, très lié à une économie dirigée ».
64 Cl. CHAMPAUD, Le droit des affaires, PUF, coll. Que sais-je, 5e éd. 1994 p. 45 ; Contribution à la définition du droit économique, D. 1967 Chron. 215. G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 2e éd. 1951 n° 97. Voir G. FARJAT, Pour un droit économique, PUF, coll. Les voies du droit, 1re éd. 2004 ; La notion de droit économique, PUF, 2e éd. 1982 ; La notion de droit économique, Archives de philosophie du droit, 1992, tome 37, Droit et économie, p. 19.
65 M.-A. FRISON-ROCHE, S. BONFILS, Les grandes questions du droit économique, Introduction et documents, PUF, coll. Quadrige manuels, 2005, p. 20. Les auteurs ajoutent « Le droit économique transcende alors toutes les disciplines premières du système juridique, non seulement celle du droit civil et du droit commercial, mais encore celle du droit privé et du droit public ». M.-A. FRISON-ROCHE, F. TERRÉ, Présentation du numéro consacré à la Sociologie du droit économique, L’année sociologique, vol. 49, 1999, « ensemble des règles ayant pour objet l’activité économique au sens large, aussi bien l’activité des agents que l’organisation des marchés des biens et services ou des marchés financiers, la réglementation étatique, la redistribution des richesses par la tarification ou la fiscalité, la répression des comportements économiques ».
66 J.-M. MOUSSERON, B. TEYSSIÉ, Avant propos, in Dix ans de droit de l’entreprise, Librairies techniques, 1978. J.-P. BLAISE, Droit des affaires, commerçants concurrence distribution, LGDJ, coll. manuel, 3e éd., 2002, n° 82, p. 49. P. DIDIER, Droit commercial, tome I, Introduction, L’entreprise, L’entreprise individuelle, PUF, coll. thémis 3e éd. 1999. P. DIDIER, Ph. DIDIER, Droit commercial, tome I, Introduction, L’entreprise, L’entreprise individuelle, Economica, 2005. M. DESPAX, L’entreprise et le droit, LGDJ 1957. N. CATALA, L’entreprise, Traité de droit du travail, tome IV, sous la dir. de G. CAMERLYNCK, Dalloz 1980.
67 Y. GUYON, Droit des affaires, Droit commercial général et Sociétés, tome 1, Economica, 12e éd., 2003, n° 1.
68 « Le droit des affaires doit être considéré comme une autre appellation du droit économique », M. ALFANDARI, Droit des affaires, Litec, 1993, n° 1. Le droit des affaires est pluridisciplinaire, Cl. CHAMPAUD, Le droit des affaires, PUF, coll. Que sais-je, 5e éd. 1994, p. 47.
69 Cependant, si le droit des affaires a pris une ampleur considérable, absorbant le droit commercial, (voir G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 2e éd. 1951, réimprimé en 1998, n° 149 p. 337) il est admis par certains auteurs qu’il est à son tour absorbé par le droit économique, M.-A. FRISON-ROCHE, S. BONFILS, Les grandes questions du droit économique, Introduction et documents, PUF, coll. Quadrige manuels, 2005, p. 20, « La seconde évolution a consisté vers les années 1980 à passer du droit des affaires au droit économique ».
70 Voir, G. VEDEL, Le droit économique existe-t-il ?, in Mélanges offerts à Pierre VIGREUX, Travaux et recherches de l’IPAS-IAE, Toulouse, 1981, tome II p. 768. B. OPPETIT, Droit et économie, Archives de philosophie du droit, tome 37, Droit et économie, 1992, p. 17, spéc p. 19, « l’intérêt manifesté de divers côtés pour le concept de droit économique n’exclut pas de profondes divergences sur sa définition, son contenu, sa place et son rôle dans le système juridique, au point d’ailleurs d’altérer sa valeur opérationnelle ».
71 Associer le droit des affaires et le droit économique n’apparaît pas toujours judicieux. Voir L. ARCELIN, L’entreprise en droit de la concurrence français et communautaire, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 61, 2003 p. 16 note bas de page n° 49.
72 Cl. CHAMPAUD, préc. p. 30. L’auteur souligne multiples divergences. Tout d’abord, le droit social « repose sur l’inégalité des intérêts des parties en présence, ce que le droit des affaires admet difficilement ». « Ensuite, le droit social admet implicitement le postulat d’une lutte des classes constante et générale et pour ainsi dire sacrée ». (...) « En cela, il diffère aussi du droit des affaires, plus attaché à rechercher les consentements qu’à attiser les différends ». L’auteur remarque également que « le droit social limite l’autonomie des entreprises que le droit des affaires s’efforce d’organiser ». Cependant, voir par exemple F. TERRÉ, Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 7e éd. 2006, n° 107, pour qui le droit des affaires comprend aussi bien le droit du travail.
73 Voir par exemple, B. BEIGNIER, C. BLÉRY, Manuel d’introduction au droit, PUF, coll. Manuels 2004, p. 106 et p. 109. J.-P. GRIDEL, Notions fondamentales de droit et droit français, Dalloz, 1992 p. 112 et p. 115. H. ROLAND L. BOYER, Introduction au droit, Litec, coll. Objectifs droit Juris-Classeur, 2002, n° 245 et n° 248.
74 J. PAILLUSSEAU, Le big bang du droit des affaires à la fin du xxe siècle (ou les nouveaux fondements et notions du droit des affaires), préc. n° 83.
75 M.-S. PAYET, Droit de la concurrence et droit de la consommation, Dalloz, coll. Nouvelle bibl. de thèses, 2001, n° 3, p. 4, « Processus jugé efficace, la concurrence ne se laisse pas enfermer dans une définition précise ».
76 MONTESQUIEU, De l’Esprit des lois, XX, X.
77 Y. CHARTIER, Droit des affaires, L’entreprise commerciale, PUF, coll. Thémis, 4e éd. 1993, n° 340 p. 559.
78 P. SALIN, La concurrence, PUF, coll. Que sais-je, 1995, p. 107. Y. SERRA, Concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz, 2004, n° 1, « la concurrence est la compétition qui se déroule entre plusieurs opérateurs sur un même marché pour atteindre plus complètement une fin économique ». G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 7e éd., 2005, « compétition économique ; offre, par plusieurs entreprises distinctes et rivales, de produits ou de services qui tendent à satisfaire des besoins équivalents avec, pour les entreprises, une chance réciproque de gagner ou de perdre les faveurs de la clientèle ». La concurrence est au cœur de l’économie de marché comme le rappelle l’article 4 du traité CE « principe d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre ».
79 MONTESQUIEU, De l’Esprit des lois, XX, II.
80 « La liberté de la concurrence reste, dans une économie libérale, le principe fondamental des rapports commerciaux, chaque commerçant ou industriel ayant la possibilité d’attirer à lui la clientèle de ses concurrents sans que cela puisse être reproché », CA Amiens, 7 mai 1974, D. 1975 Jp 264, note J.-C. FOURGOUX.
81 P. ROUBIER, Le droit de la propriété industrielle, tome 1, Sirey, 1952, p. 505. P. ROUBIER, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com. 1948, p. 551, spéc. p. 543. La classification a reçu l’assentiment de la doctrine. Voir, Y. GUYON, Droit des affaires, tome 1, Economica, 12e éd., 2003, n° 843 p. 914. F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, Droit commercial, Montchrestien, Domat, coll. dr. privé, 2001, 8e éd., spéc. n° 530 et s, p. 424 et s. Ph. le TOURNEAU, Le parasitisme, Litec, 1998, p. 31 ; Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action 2006/2007 n° 7037 et s. M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Armand Colin, 3e éd., 2005. J. PASSA, Domaine de l’action en concurrence déloyale, J.-Cl. Concurrence-Consommation, fasc. 240, 1998. M. PÉDAMON, Droit commercial Commerçants et fonds de commerce, Concurrence et contrats du commerce, Précis Dalloz, 2e éd., 2000, n° 563 et s. p. 532. Y. SERRA, Concurrence déloyale, Rép. Com. Dalloz, 2004. Y. AUGUET, Droit de la concurrence, Ellipses, coll. tout le droit, 2002. N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, PUP coll. Études, 2000, n° 178 p. 64 et s. F. LASSERRE-JEANNIN, L’acte de concurrence déloyale, thèse Montpellier I, 1992.
82 Les deux autres éléments de la typologie sont les « moyens de confusion » et les « moyens de dénigrement », P. ROUBIER, Le droit de la propriété industrielle, préc. p. 536 et s.
83 L. IDOT, L’internationalisation du droit de la concurrence, in Droit de la concurrence et droit privé, Cah. dr. de l’entr. 2000/3 p. 27.
84 Voir, M. PÉDAMON, Droit commercial, commerçants et fonds de commerce, concurrence et contrats du commerce, Précis Dalloz, 2e éd., 2000, n° 563, p. 532, « l’action en concurrence déloyale constitue fondamentalement une action en responsabilité civile. Son exercice est donc subordonné aux conditions classiques de cette responsabilité, à savoir la faute, le dommage, le lien de causalité ».
85 B. FAGES, J. MESTRE, L’emprise du droit de la concurrence sur le contrat, RTD com. 1998, p. 71 et s. D. MAINGUY, Première approche : place du droit de la concurrence dans le droit privé, Cah. dr. de l’entr. 2000/3, p. 1, spéc. p. 3 « les sources modernes du droit de la concurrence sont piochées dans le droit privé : la responsabilité civile pour le droit de la concurrence déloyale ou le parasitisme, le droit des contrats pour nombre d’aspects récents (l’association des articles 1134 alinéa 1, pour le consensualisme et la liberté contractuelle et adde : 1583, 1123, 1594...1134 alinéa 3, pour l’éthique contractuelle et de l’article 6 du Code civil) ».
86 M. CHAGNY, L’empiètement du droit de la concurrence sur le droit du contrat, RDC juillet 2004, p. 861. M. BÉHAR-TOUCHAIS, Droit de la concurrence et droit des contrats (brèves observations), RDC juillet 2004, p. 870. L. IDOT, L’empiètement du droit de la concurrence sur le droit du contrat, RDC 1998, p. 882. M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence et droit des obligations, Cah. dr. de l’entr. 2000/3, p. 11 ; Droit de la concurrence et droit des contrats, D. 1995 Chron. 51, spéc. p. 52. N. DECOOPMAN, Droit du marché et droit des obligations, in Le renouvellement des sources du droit des obligations, LGDJ, coll. Association Henri CAPITANT, tome 1, 1997, p. 141.
87 Voir les articles L 442-1 et s. du Code de commerce. « Les pratiques restrictives forment un groupe disparate, l’on est presque tenté de dire un bric-à-brac, de divers comportements commerciaux que la loi, au fil des années, a interdit pour des raisons diverses », J.-P. BLAISE, Droit des affaires, commerçants concurrence distribution, LGDJ, coll. manuel, 3e éd., 2002, n° 905, p. 495. L’expression concurrence déloyale permet d’identifier selon certains auteurs la théorie de la concurrence déloyale au sens strict et les pratiques restrictives, J.-S. SYLVESTRE, Droit communautaire de la concurrence et concurrence déloyale, Cah. dr. de l’entr. 2000/3 p. 5.
88 M.-A. FRISON-ROCHE, Les principes originels du droit de la concurrence déloyale et du parasitisme, RJDA 6/1994 p. 487. Les pratiques anticoncurrentielles sont dénommées aussi par les américains, pionniers en la matière, « droit antitrust ».
89 L’ordonnance du 30 juin 1945 fut modifiée par l’ordonnance du 1er décembre 1986. Le texte, intégré dans le Code de commerce au sein des articles L 410-1 et s., par l’ordonnance du 18 décembre 2000, a été modifié à de multiples reprises et notamment par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les Nouvelles Régulations économiques, JO n° 113 du 16 mai 2001, RTD com. 2001 p. 663 et s.
90 L’article 81 paragraphe 1 du traité CE dispose que « sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises, et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du Marché commun, et notamment qui consistent à : a) Fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction ; b) Limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements ; c) Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ; d) Appliquer, à l’égard des partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ; e) Subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats ».
91 L’article 82 paragraphe 1 du traité CE précise qu’« est incompatible avec le Marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le Marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à : a) Imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables ; b) Limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs ; c) Appliquer à l’égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ; d) Subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats ». Le droit communautaire contrôle aussi les concentrations économiques, voir le règlement n° 4064/89 du 21 décembre 1989, JOCE n° L 395, 30 décembre 1989 p. 1 ; modifié par le règlement n° 1310/97 du 30 juin 1997, JOCE n° L 180, 9 juillet 1997, p. 1.
92 Article 3 traité CE.
93 F. DREIFFUSS-NETTER, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, RTD civ. 1990, p. 369, spéc. p. 370, après avoir rappelé que « la concurrence est tantôt protégée en elle-même, tantôt à travers la protection d’une catégorie d’agents économiques, ce qui confère à ces règles un léger « parfum » d’ordre public de protection. L’auteur précise que « cette théorie (la théorie de la concurrence déloyale) ne ressortit pas, malgré les apparences du « droit de la concurrence » car elle concerne des comportements purement individuels ; le souci de direction de l’économie par la protection de la concurrence lui est étranger ».
94 J. AZÉMA, Le droit français de la concurrence, PUF, 1989, 2e éd., p. 17.
95 Y. SERRA, Les fondements et le régime de l’obligation de non-concurrence, in Droit du marché et droit commun des obligations, RTD com. 1998 p. 7 spéc. p. 8.
96 « Ce n’est qu’au cas où la grève entraîne ou risque d’entraîner la désorganisation de l’entreprise qu’elle dégénère en abus », Soc. 18 janvier 1995, Bull. Civ. V n° 27. J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, coll. dr. privé, 22e éd., 2004, n° 1137. B. TEYSSIÉ, Droit du travail, Relations collectives, Litec, coll. Manuels Juris-Classeur, 4e éd. 2005, n° 930 et s. J. DEPREZ, Licéité des débrayages et désorganisation anormale de l’entreprise, BS 2/1988, p. 72.
97 La maladie du salarié ne rompt pas le contrat de travail et ne fait qu’en suspendre l’exécution, ses conséquences sur le fonctionnement de l’entreprise peuvent parfois justifier le licenciement. Il en va ainsi lorsque les absences prolongées ou répétées du salarié font apparaître la désorganisation de l’entreprise. « Une Cour d’appel, après avoir relevé qu’un salarié, licencié en raison de son absentéisme fréquent, n’exerce pas un emploi d’une qualification telle que ses absences, même répétées, ont été de nature à entraîner la désorganisation de l’entreprise, décide, dans l’exercice du pouvoir qu’elle tient de l’article L 122-14-3 du Code du travail que la rupture du contrat de travail ne procède pas d’une cause réelle et sérieuse », Soc. 19 décembre 1991, D. 1992 IR 44. J.-Y. FROUIN, La protection de l’emploi des salariés victimes d’une maladie ou d’un accident, in Rapport de la Cour de cassation, La documentation française, 1994, p. 175. C. PUIGELIER, La maladie et le contrat de travail, JCP éd. E.1990.II.15890.
98 Selon l’expression de l’article L 442-6-5° du Code de commerce.
99 CA Versailles 27 avril 2000, RJDA 2000 n° 834. La rupture brutale de relations commerciales établies a pour effet de provoquer la désorganisation de l’entreprise.
100 Voir E. ALFANDARI, Les associations : la dérive d’une liberté, Cah. dr. de l’entr. 1986/5, p. 39. P. HOANG, La protection des tiers face aux associations. Contribution à la notion de « contrat-organisation », éd. Panthéon-Assas, 2002, « l’association est devenue la structure d’accueil d’activités qui en font un acteur de la vie économique à part entière ».
101 Par exemple, aux termes de l’article 87 traité CE, « Sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre les États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».
102 Sur la notion, voir L. ARCELIN, L’entreprise en droit de la concurrence français et communautaire, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 61, 2003 n° 106 p. 91 et s., L. BIDAUD, La délimitation du marché pertinent en droit français de la concurrence, Litec, coll. bibl. dr. de l’entr., tome 51, 2001 n°95 ets. p. 75 et s.
103 Comme cela peut être le cas en matière de concurrence déloyale ou en droit international.
104 H. BERGSON, L’évolution créatrice, 1907, réimp. PUF, coll. Quadrige Grands Textes, 10e éd. 2003, p. 222.
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