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Un monde sous surveillance ?

 | 
Émilie Labrot
, 
Philippe Ségur

II – Les modalités étatiques de la surveillance

Les nouveaux pouvoirs de police en matière d’investigation informatique

Aïda Bergoens

Texte intégral

1Dans son épanouissement, la société de l’information a elle-même engendré sa Némésis : la société de surveillance. L’investigation informatique légale constitue un processus emblématique du nouvel appareil policier inhérent à ce contexte de technicisation croissante. Autrement appelée informatique légale, elle concerne l’application de techniques et de protocoles d’investigation numérique respectant les procédures légales et destinée à apporter des preuves numériques après réquisition ou ordonnance. L’emploi de ces méthodes est remarquable de par leur objet, sachant que les techniques d’investigation numérique légale interviennent dans un but d’enquête sur des systèmes en cours de fonctionnement, ou directement sur des supports d’informations par l’autopsie informatique opérée sur une unité centrale perquisitionnée par exemple.

2En effet, l’émergence du phénomène technologique a certes favorisé le développement économique et social, mais il a permis dans le même temps l’apparition de nouvelles formes de préjudices aux droits fondamentaux. Le cyberespace devient à la fois le vecteur et l’hôte de diverses atteintes à la liberté individuelle, aussi l’intervention du législateur est apparue fatidique face à ces risques intangibles. L’abondance des informations produites et échangées avec des tiers via des supports numériques tels les PC et autres assistants personnels engendre l’appropriation de contenus ou de traces d’éléments, qui peut conduire à la constitution d’indices voire de preuves dans le cadre judiciaire. Sachant que la majorité de l’information générée ces trois dernières années a été stockée sur des supports magnétiques – principalement des disques durs – le recours à la criminalistique informatique ainsi qu’à d’autres procédés de surveillance informatique demeure inéluctable.

  • 1 Philippe Boucher, « SAFARI ou la chasse aux français », Le Monde, 21 mars 1974, page « Justice ».

3Cependant, la mise en œuvre de ce type de politiques a posé problème dès ses prémices, comme en a attesté la fameuse affaire « SAFARI » dont les suites ont préfiguré toute l’ambivalence de ce thème. Par un article publié dans Le Monde du 21 mars 19741, c’est le projet du ministère de l’Intérieur d’interconnecter des fichiers nominatifs de l’administration française qui est dévoilé, consistant à réunir sur un seul fichier - le Système Automatisé pour les Fichiers Administratifs et le Répertoire des Individus - des millions de données réparties dans quatre cents fichiers. Il y est également rapporté que le gouvernement a pour ambition de généraliser la pratique, et face à cette indiscrétion l’opinion publique n’a pas tardé à manifester son vif mécontentement. De telles visées comportent effectivement un danger manifeste : la tendance à centraliser des fichiers risque de porter gravement atteinte aux libertés fondamentales. Il s’agit de la première opposition d’envergure à un projet de fichage croisé pour lequel l’INSEE et le ministère de l’Intérieur avaient associé leurs efforts.

  • 2 Convention du 28 janvier 1981 du Conseil de l’Europe dite « Convention pour la protection des pers (...)

4Cette situation épineuse trouva son issue parlementaire dans la célèbre loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, plus connue sous la contraction “informatique et libertés”. En son article premier figure le principe selon lequel l’informatique doit être au service de chaque citoyen et que son essor doit s’opérer dans le cadre de la coopération internationale. Il y est aussi édicté qu’aucune atteinte à l’identité humaine, ni aux droits de l’homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques ne doit être commise en son sein. C’est enfin sous les auspices de cette loi que le gouvernement créa la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) initialement pour veiller à sa bonne application et dont l’extension des prérogatives n’a échappé à personne. Les années suivantes, cette protection se trouva confirmée à l’échelle européenne2. À cet instant, tout laissait à penser que le principe de la supériorité de la protection des libertés et droits fondamentaux de l’individu l’emportait sur l’informatique, dont le développement n’était censé pouvoir se faire en leur violation et notamment en celle du respect de la vie privée.

5Puis survint le bouleversement consécutif aux attentats qui ont frappé les États-Unis en 2001, mais aussi l’Espagne en 2004 ou encore la Grande-Bretagne en 2005. Ces violentes attaques ont notamment imposé un remaniement intrinsèque des services de renseignements, l’adoption de mesures d’urgence et de dispositions exceptionnelles en matière policière et judiciaire. La lutte contre le terrorisme se mit alors en marche, gouvernée par la nécessité de s’adapter à des menaces d’un nouveau genre. Il faut souligner que depuis l’effondrement des tours jumelles, il n’est plus concevable de subir un prochain attentat. Désormais, la logique policière se traduit par la prévention voire par l’action anticipative. La société du XXIe siècle est ainsi réputée courir un danger présenté comme imminent, contrepartie de la mondialisation des flux d’informations et de personnes : elle revendique un droit à la sécurité.

  • 3 Journal Officiel, n° 266, 16 novembre 2001, page 18215.

6Concrètement, en réaction aux attentats du 11 septembre 2001 fut votée quelques semaines plus tard la loi relative à la sécurité quotidienne3, comportant un grand nombre de dispositions générales destinées à permettre de lutter plus efficacement contre l’insécurité, et plusieurs d’entre elles traitent des nouvelles technologies de l’information et de la communication.

  • 4 Cyrille Charbonneau et Frédéric-Jérôme Pansier, « Présentation de la loi du 18 mars 2003 pour la s (...)
  • 5 Chantal Cutajar, « La loi pour la sécurité intérieure (principales dispositions) », Recueil Dalloz(...)

7La loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, qui date du 18 mars 2003, est son héritière du fait qu’elle proroge le dispositif anti-terrorisme mis en place. De plus, sous des impératifs d’ordre et de sécurité publique, y sont réformées les modalités de contrôles d’identité, de fouilles des véhicules ; à noter encore l’actualisation du thème du fichage et l’instauration d’autres outils de police par ce texte, mais c’est surtout l’émergence de nouveaux pouvoirs de contrôle en matière de nouvelles technologies qu’il faut retenir pour le présent propos. Une disposition concerne notamment les perquisitions de systèmes informatiques, une autre est relative aux obligations des opérateurs de télécommunication en matière de collaboration policière4. À la recherche de plus d’efficacité, cette loi renforce les moyens des autorités répressives dont les nouveaux « outils » interrogent d’emblée la conciliation des impératifs tenant aux libertés individuelles avec ceux tenant au maintien de l’ordre public. L’insécurité avait effectivement été au cœur des derniers scrutins électoraux et le gouvernement en place s’était engagé à faire cesser des comportements qui affectent particulièrement la vie quotidienne des personnes. Aussi, cette législation impulsée par l’ancien ministre de l’Intérieur actuellement président de la République a sciemment aggravé la répression en créant de nouvelles incriminations et en sanctionnant plus lourdement les auteurs d’infractions existantes5.

  • 6 Journal Officiel, n° 59, 10 mars 2004, page 4567.

8Cette progression est encore jalonnée par la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité6, dont l’objectif est de renforcer l’efficacité des règles de procédure pénale applicables à la délinquance et à la criminalité organisées et de laquelle il faut retenir la mise en place de moyens d’investigation supplémentaires pour les officiers de police judiciaire concernant l’infiltration des réseaux, les écoutes téléphoniques et la perquisition entre autres.

  • 7 Journal Officiel, n° 143, 22 juin 2004, page 11168.
  • 8 Jean-François Seuvic, « Analyse de la loi du 21 juin 2004 », AJ Pénal, 2004, page 925.

9Peu après, un apport essentiel est à souligner dans la loi pour la confiance en l’économie numérique7. Ce texte, datant du 21 juin 2004, transpose avec retard la directive européenne sur le commerce électronique, mais crée surtout de nouvelles catégories légales – définissant mieux les communications sur internet – et établit également un régime de responsabilité pour ses utilisateurs. Autrement dit, un droit général de l’internet est posé par ce texte. Plusieurs points y sont abordés mais concernant spécialement la lutte contre la cybercriminalité, ce sont divers articles du Code de procédure pénale qui sont complétés pour permettre la prise en compte de données informatiques comme preuves, pour en autoriser la saisie et pour prévoir des perquisitions dans tout lieu où peuvent se trouver des données informatiques dont la découverte serait utile à la manifestation de la vérité8.

  • 9 Loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions (...)
  • 10 Claude Lienhard, « La loi relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions relativ (...)

10La loi du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme doit encore être citée9 en dépit de son caractère technique. En outre, sa vocation est d’adapter le dispositif législatif à la lutte contre le terrorisme par de nombreuses modifications10 et elle contient également des dispositions répressives réadaptées et renforcées ; autant d’aménagements textuels et procéduraux qui sont apportés dans la visée d’améliorer la sécurité par la surveillance, le traitement des données et le contrôle.

  • 11 Laure Marino, « La loi du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littérai (...)

11Pour clôturer cet historique non exhaustif des lois intéressant le sujet, la récente loi du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet, dite HADOPI 2, en complément de la première version pédagogique partiellement censurée, a été adoptée en urgence pour donner corps à la lutte contre le piratage de masse sur internet, notamment par le biais des réseaux peer to peer. Les armes classiques de la contrefaçon s’avérant inutiles, la loi contient des dispositions pénales spécifiques à finalité dissuasive, des règles innovantes et surprenantes, sachant notamment qu’un recours à l’ordonnance pénale pour les délits de contrefaçon commis en ligne peut être formulé et qu’il existe désormais une sanction spéciale de suspension de l’accès à internet11.

  • 12 Jean-François Forgeron et Virginie Prat, « Le projet de la portant approbation de la Convention su (...)

12La France est donc visiblement l’un des pays européens ayant le plus légiféré en la matière. Malgré tout, le réseau internet ne permettant plus de respecter les prérogatives territoriales des États telles qu’elles sont communément admises, il ne faut pas oublier la Convention sur la cybercriminalité que le comité des ministres du Conseil de l’Europe a adoptée le 23 novembre 2001 après de longues années de travaux de réflexion. En dépit de la lente progression du processus de ratification des États membres, cet instrument de lutte suscite l’enthousiasme de par son double objectif d’harmoniser les législations nationales sur la définition des infractions spécifiques ou facilitées par internet (procédures pénales comprises) et d’établir une meilleure entraide judiciaire12. Par surcroît, est à mentionner à l’échelle nationale la sollicitation tant croissante qu’originale du concours des usagers d’internet - acteurs distincts du corps policier - pour combattre efficacement le développement de cette nouvelle forme de criminalité.

13Cependant, la substantifique moelle de ce dessein se compose de diverses structures répressives et préventives récemment établies. Elles sont coordonnées par l’Office Central de Lutte contre la Criminalité liée aux Technologies de l’Information et de la Communication (OCLCTIC), composante de la sous-direction des Affaires Économiques et Financières rattachée à la direction centrale de la Police Judiciaire. Cet office est né en 2000 des suites de la constatation du nombre grandissant d’implications de l’outil informatique en matière d’infractions à caractère financier, il succède à la Brigade Centrale de la Répression de la Criminalité Informatique qui avait été créée en 1994. L’OCLCTIC a en charge la coordination nationale et internationale des enquêtes menées au sein des services spécialisés dans la lutte contre la cybercriminalité créés depuis le milieu des années 1990, notamment au sein des directions des services de police, de gendarmerie, des douanes ou des préfectures de police. Structurellement, cet office est une unité policière centrale dont les compétences correspondent à une double activité opérationnelle et stratégique. Ce sont entre autres des enquêtes judiciaires de haut niveau technique qui y sont menées, à l’initiative ou à la diligence de l’autorité judiciaire, mais c’est également une assistance technique qui peut être apportée aux autres services d’enquêtes nationaux ou locaux.

  • 13 Philippe Bouré, « Internet et la lutte contre la cybercriminalité », Gazette du Palais, 23 janvier (...)

14Les investigations techniques consistent donc en une assistance apportée à tout service demandeur, notamment dans le cadre de perquisitions en milieu informatique. Les membres de l’OCLCTIC interviennent tant au niveau procédural que technique dans l’opération menée par le service demandeur13.

15Cependant, les moyens de surveillance informatique et d’accès aux données à caractère personnel, parties intégrantes de la vie privée, tendent indéniablement à être de plus en plus coercitifs. Depuis la dernière décennie, leur éruption avérée dans le cadre des procédures d’enquêtes judiciaires soulève moult inquiétudes. D’abord des questionnements surgissent au fur de l’avancement législatif quant à l’effectivité du rôle des instances de protection des libertés en la matière, mais au-delà et de façon plus catégorique sur la légitimité même de l’existence de ces mesures. Cette démarche protectionniste, justifiée à l’issue des évènements terroristes mais aujourd’hui mûe par sa propre impulsion, est considérée chaque jour comme plus intrusive et productrice de paranoïa. Le citoyen est au centre d’un réseau de technologies perfectionnées et outrancièrement indiscrètes dont les outils censés apporter sécurité et confort requièrent une cession de données qui emporte le classement voire la surveillance de l’individu.

16À des fins de riposte et de prévention du phénomène criminel dans une interface immatérielle et débridée, le déploiement des techniques informatiques de police pose la question de l’équilibre entre sécurité et liberté. Il ne faut pas oublier la variable de l’opportunité, étant donné que dans ce contexte d’amplification des pouvoirs d’intrusion et de pistage sur les réseaux informatisés, contexte fondé et justifié souverainement sur le risque, le sacrifice de la liberté individuelle est loin de faire l’unanimité.

17La marge de manœuvre croissante accordée aux forces de police dans leurs opérations par cet engrenage de la surréglementation est évocatrice de la confusion entre les impératifs de sécurité et la priorité de préservation des libertés (I), ce qui est d’autant plus inquiétant à l’heure où un astreignant projet de loi sur la sécurité renfermant des prétentions graduellement liberticides vient d’entrer en vigueur (II).

I - Les nouveaux pouvoirs de police janusiens en matière d’investigation informatique

18La référence au dieu à double visage Janus n’est pas anodine ici, elle correspond même parfaitement à la teneur des moyens d’enquête dont disposent désormais les officiers de police et de gendarmerie face à l’expansion de la cybercriminalité. Les infractions directement liées aux technologies de l’information et de la communication ou celles dont la commission a été facilitée ou est liée à l’utilisation de ces technologies appellent fatalement la collecte des données informatiques qui en témoignent la commission (A), cependant des tempéraments existent à l’efficacité de ces dernières compte tenu de leur rapport mitigé avec les droits fondamentaux (B).

A/ L’adaptation de l’arsenal investigateur sur un terrain informatique rebelle

  • 14 Code Criminel du Canada, article 342-1.
  • 15 Dominique Commaret, « Les métamorphoses de la preuve », Revue de Droit Pénal et de Criminologie, 4 (...)

19Toutes les techniques d’investigation informatique ne prennent sens qu’après l’intégration de la notion de « donnée informatique ». Au pluriel, ces dernières peuvent être définies comme des représentations d’informations ou de concepts, préparées ou ayant été préparées de façon à pouvoir être utilisées dans un ordinateur14. En tant que telles, il ne fait plus de doute aujourd’hui que les données informatiques sont entrées en matière pénale et ce pour deux raisons : soit parce qu’elles constituent les moyens utilisés pour faciliter ou commettre des infractions, soit parce qu’elles sont porteuses d’informations relatives à des infractions. Seulement, l’environnement numérique n’est pas commode pour apporter des preuves recevables, lesquelles sont à la merci des personnes accusées de ces cadres procéduraux. C’est pourquoi l’impact qu’elles ont produit en matière d’administration de la preuve pénale est considérable15, car les règles gouvernant cette collecte ont dû être adaptées afin de permettre aux autorités judiciaires et aux autorités de police de pouvoir appréhender des infractions à caractère dématérialisé.

  • 16 Patrick Roussel, « L’emploi de l’informatique dans l’administration de la preuve », Droit Pénal, s (...)
  • 17 Christiane Féral Schuhl, « La collecte de la preuve numérique en matière pénale », AJ Pénal, 2009, (...)

20Sachant que par le biais du système de l’intime conviction, la faculté est offerte au juge d’apprécier la valeur probante des preuves qui lui sont apportées quelle qu’en soit la nature, tout se joue sur l’intervention de collecte rendue possible grâce à l’innovation technologique. L’administration de la preuve en tant que collecte de données informatiques a récemment été organisée par les textes évoqués préalablement. Elle se décline d’une part en perquisitions informatiques, qui permettent pour l’essentiel la réunion d’indices sur les moyens de la commission d’infractions, et d’autre part en réquisitions informatiques, présentant aussi un intérêt indirect par son but de recherche de toute information relative à la commission d’infractions16. Sur ces deux modes d’investigation proches viennent se greffer enfin les opérations d’infiltration, supposant de tout autres procédés non moins inédits17.

  • 18 Code de procédure pénale, articles 54, 56, 76 et 97.
  • 19 Ibid., article 56 alinéa 1.

21En premier lieu, la perquisition répond à un mode opératoire adapté selon la nature particulière de la commission et les éléments recherchés. Le Code de procédure pénale prévoit que les officiers de police judiciaire, ou sous leur responsabilité les agents de police judiciaire, peuvent saisir quand ils sont utiles à la manifestation de la vérité tous les objets, documents ou données informatiques ayant servi à l’infraction ou en constituant le résultat18. Les supports informatiques tels les cédéroms, les disquettes ou entre autres les bandes peuvent par ce biais être placés sous scellés dans des conditions également précisées par les textes. Il est bon de rappeler que depuis la modification des textes, la compétence dévolue au juge d’ordonner une perquisition est applicable en tous lieux où peuvent se trouver désormais en plus des objets, les données informatiques dont la découverte serait utile à la manifestation de la vérité19.

  • 20 Articles 41 et 43 de la loi du 21 juin 2004 précitée.
  • 21 Code de procédure pénale, articles 56 alinéa 6 et 97 alinéa 4.
  • 22 Chambre criminelle, 29 mars 1994, Juris-Data n° 1994-000789, Bulletin Criminel, 1994, n° 118.

22De cette immatérialité résulte une ouverture très large de l’espace d’investigation, d’autant que dans le cadre de crimes ou de délits flagrants, la police judiciaire est investie de pouvoirs identiques dans les conditions prévues par les textes20. Cependant en pratique, l’hypothèse la plus fréquente est de saisir le support physique de stockage des données numériques par inventaire et placement sous scellés. Toutefois, cette saisie réelle peut s’avérer incommodante pour le concerné lorsqu’il s’en trouve privé d’une ressource économique essentielle à son activité par exemple. C’est pourquoi il peut être procédé à la copie des fichiers originaux21, une opération régulière préalable à un effacement définitif des données informatiques qui sont d’un usage ou d’une détention illicite sur le support informatique du saisi lorsqu’il en conserve l’usage22.

  • 23 Code de procédure pénale, article 57-1.
  • 24 Code de procédure pénale, articles 60-1, 77-1-1 et 99-3 instaurés par la loi du 10 mars 2004, depu (...)

23Par ailleurs, il faut signaler que la perquisition informatique est spécifique, dans le sens où elle suppose notamment l’extension de la compétence des officiers de police judiciaire, contrairement à une perquisition classique, pour être pleinement efficiente. Selon les règles traditionnelles, la saisie en cours de perquisition désigne la recherche des indices à l’intérieur d’un lieu normalement clos23, néanmoins un support informatique comme un ordinateur est susceptible d’être relié à un réseau. Autrement dit, le don d’ubiquité que possèdent les données informatiques fait de la perquisition informatique un mode particulier de recherche de la preuve puisque appliqué en dehors des lieux perquisitionnés, mettant ainsi en défaut l’exigence de compétence territoriale de l’enquêteur. Cette situation qui trouble la marche normale d’une saisie en cours de perquisition est désormais régularisée par la loi : il est possible de saisir des données informatiques qui seraient stockées dans un système informatique implanté sur les lieux où se déroule la perquisition, ce même en dehors du territoire national, dès lors que les conditions d’accès aménagées par les engagements internationaux sont respectées24.

  • 25 Ibid., article 77-1-1.
  • 26 Ibid., articles 77-1-2 et 60-2.
  • 27 Introduction par la loi du 23 janvier 2006 sur la lutte contre le terrorisme à l’article L. 34-1-1 (...)
  • 28 Alain Marsaud, « Rapport pour la Commission des lois sur le projet de loi relatif à la lutte contr (...)
  • 29 Christiane Féral Schuhl, « La collecte de la preuve numérique en matière pénale », AJ Pénal, 2009, (...)
  • 30 Code de procédure pénale, article 230-1 issu de la loi du 15 novembre 2001 relative à la sécurité (...)

24En second lieu, pour ce qui est de la réquisition informatique, il peut être affirmé en toute concision que l’informatique rend service à l’information. Plus précisément, il s’agit ici de rechercher des informations qui sont liées à la commission d’une infraction, même si dans certains cas la frontière est floue entre recherche de preuves et recherche d’information. Dès lors qu’elle peut être utile à la manifestation de la vérité, une donnée informatique, indépendamment de son immatérialité et donc de sa localisation, constitue un élément d’information, soit l’objet de la réquisition informatique (à rapprocher d’ailleurs de l’injonction de produire des documents25). En résumé, le procureur de la République, ou sur autorisation de celui-ci l’officier de police judiciaire, peut requérir de toute personne, de tout établissement ou organisme privé ou public ou de toute administration publique qui sont susceptibles de détenir des documents intéressant l’enquête y compris ceux issus d’un système informatique ou d’un traitement de données nominatives, de lui remettre ces documents sans que puisse lui être opposé sans motif légitime l’obligation au secret professionnel26. Ces données doivent être mises à la disposition des autorités judiciaires et des services chargés de la lutte contre le terrorisme par voie télématique ou informatique, ce dans les meilleurs délais sous peine de sanctions27. Des dispositions législatives et réglementaires sont intervenues afin de faciliter cette collecte28, à titre d’exemple lesdits agents individuellement désignés et dûment habilités des services de police et de gendarmerie peuvent obtenir de divers opérateurs la communication de certaines données techniques conservées et traitées, ce sans autorisation judiciaire préalable29. Cette obligation incombe également aux gérants de cybercafés, pour ne citer qu’eux30.

  • 31 Ibid., article 230-2.
  • 32 Ibid., article 706-81 et suivants.

25À titre additionnel, il faut observer le rôle de plus en plus important des auxiliaires de justice, des experts et autres acteurs privés qui contribuent à la collecte des éléments de preuve. Ce concours est indubitablement présent dans le déchiffrement de données, par la possibilité pour le procureur de la République, le juge d’instruction ou la juridiction de jugement d’ordonner le déchiffrement des données saisies lors d’une enquête ou d’une instruction. De ce fait, les magistrats peuvent désigner toute personne physique ou morale qualifiée en vue d’effectuer les opérations techniques permettant d’obtenir la version en clair de ces informations ainsi que, dans le cas où un moyen de cryptologie a été utilisé, la convention secrète de déchiffrement si cela apparaît nécessaire31. De plus, lorsque l’enquête ou l’instruction porte sur des faits punis d’une peine égale ou supérieure à deux années d’emprisonnement, les magistrats peuvent avoir recours aux moyens de l’État couverts par le secret de la défense nationale, sur réquisition écrite adressée à l’OCLCTIC, avec le support physique contenant les données à mettre au clair et l’indication du délai au cours duquel le déchiffrement doit être réalisé32. L’OCLCTIC transmet ensuite cette réquisition à un organisme technique soumis au secret de la Défense nationale et désigné par décret.

  • 33 Liste complète fixée à l’article 706-73 du Code de procédure pénale.
  • 34 Code pénal, article 450-1.
  • 35 Journal Officiel, n° 56, 7 mars 2007.

26En dernier lieu, il est utile d’évoquer les opérations d’infiltration, qui consistent en un tout autre type d’exercice autrement plus interactif, au point que son caractère parfois équivoque ne soit pas surprenant. C’est la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité évoquée en introduction qui prévoit une faculté d’infiltration pour un officier ou un agent de police judiciaire spécialement habilité. L’opération consiste à surveiller des personnes suspectées de commettre un crime ou un délit en se faisant passer auprès de ces personnes pour l’un de leurs coauteurs, complices ou receleurs33. Il est ainsi permis à l’agent infiltré de recourir à une identité d’emprunt voire d’acquérir, de détenir, de transporter ou de délivrer des substances, des biens, des produits, des documents ou des informations tirés de la commission des infractions ou servant à leur commission, tout cela sans être tenu responsable de ses actes. Cependant, une telle procédure est limitée aux enquêtes portant sur certains crimes et délits les plus graves comme la traite des êtres humains, le proxénétisme et les actes de terrorisme34 ou lorsque la loi le prévoit pour d’autres crimes et délits commis en bande organisée et aux délits d’association de malfaiteurs35.

  • 36 Code pénal, articles 227-18 à 227-24.
  • 37 Chambre criminelle, 7 février 2007, Bulletin Criminel, n° 37, AJ Pénal, 2007, page 233.

27Dans le même ordre d’idées, une autre forme d’infiltration a été récemment prévue par la loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance36 : le recours à des cyberpatrouilles, qui a encore étendu le champ d’application de l’infiltration. Leur but prioritaire est de constater des infractions portant sur la diffusion de matériels pédopornographiques et sur différentes incriminations de mise en péril des mineurs37. Lorsque ces infractions sont commises par un moyen de communication électronique, il va s’agir pour ces cyberpatrouilles d’en rassembler les preuves et d’en rechercher les auteurs. À cet effet, il est permis à un officier ou à un agent de police judiciaire spécialement habilité et agissant sous le contrôle d’un juge pendant l’enquête ou sous commission rogatoire, de participer sous un pseudonyme aux échanges électroniques, d’être en contact avec les personnes susceptibles d’être les auteurs d’infractions et d’extraire, transmettre en réponse à une demande expresse, acquérir ou conserver des contenus illicites dans des conditions fixées par décret.

  • 38 Chambre criminelle, 1er octobre 2003, n° 03-84.142, Gazette du Palais, 20 juillet 2004, jurisprude (...)
  • 39 Loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, articles 21 et suivants.

28Il convient néanmoins d’observer que ces actes ne peuvent constituer une incitation à commettre ces infractions, ceci à peine de nullité. Plusieurs décisions ont effectivement écarté les éléments de preuve produits au motif que l’agent avait usé de provocation à la commission de l’infraction38. Cela étant, d’autres décisions ont admis le recours poussé à l’identité d’emprunt pour démasquer une infraction39, ce qui mène à conclure que la qualification de provocation à l’infraction dans ce type d’enquête peut être donnée de manière très variable et au détriment des accusés.

29Cette ambiguïté ne constitue pour autant pas l’aspect le plus troublant des trois dispositifs à l’instant développés, en l’occurrence elle appelle à s’épancher sur les risques d’atteinte aux libertés fondamentales qu’ils comportent.

B/ Le glissement de dispositifs protectionnistes vers le côté obscur de la force investigatrice

  • 40 Conseil constitutionnel, 13 mars 2003, n° 2003-467 DC, réserves d’interprétation du considérant 46 (...)
  • 41 Philippe Bouré, op. cit., page 62.

30Il convenait d’apporter une répartie adéquate au développement de la cybercriminalité, mais d’emblée se dresse le constat selon lequel l’efficience des moyens technologiques modernes d’investigation en matière de données numériques et de recherche d’informations présente le risque d’aller au-delà du seul but poursuivi par l’enquête. Cela se ressent nettement au travers des atteintes flagrantes portées aux droits que consacre la Convention européenne des droits de l’homme. En effet, le recueil d’informations nominatives en cours d’enquête peut faire à son tour l’objet de traitements automatisés destinés à faciliter la constatation ultérieure d’infractions à la loi pénale, le rassemblement des preuves de ces infractions et la recherche de leurs auteurs40. En découle inévitablement la question des utilisations incidentes des informations nominatives recueillies en cours d’enquête41.

  • 42 Etienne Picard, « Commentaire de l’article 12 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoye (...)

31À ce propos, il est intéressant de s’attarder sur le principe de proportionnalité qui est réputé gouverner la réquisition informatique. Celui-ci est censé réguler les mesures nécessaires à l’efficacité de la procédure pénale pour la sécurité des citoyens en rapport aux atteintes aux droits de l’homme. Pourtant, ce principe s’avère nettement marqué par des objectifs sécuritaires42. Ainsi, telle qu’elle est prévue, la procédure de réquisition informatique ne définit aucune garantie de contrôle préalable par l’autorité judiciaire d’une éventuelle atteinte aux libertés pour ce qui concerne les données réquisitionnées, notamment des données nominatives. Ceci est d’autant plus paradoxal que sous l’égide du même article, la version en matière de télécommunications de ce procédé comporte le principe d’une autorisation préalable de requérir du procureur de la République et doit ensuite se dérouler sous le contrôle du juge des libertés et de la détention.

  • 43 Etienne Picard, « La police et le secret des données d’ordre personnel en droit français », Revue (...)

32Autant d’éléments interpellants dans un État de droit où les exigences fonctionnelles de la police ne doivent jamais être premières mais toujours subordonnées : l’État de droit a pour fin essentielle la garantie et la protection des droits fondamentaux de la personne, comme l’implique l’article 2 de la Déclaration du 26 août 1789 selon lequel le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Par suite, les organes de l’État de droit, c’est-à-dire notamment la police, doivent eux aussi être ordonnés à cette fin puisque dans un tel État ils n’ont aucune autre légitimité. C’est exactement ce que postule l’article 12 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, pour ainsi dire acte fondateur de la police libérale, qui pose le principe selon lequel « la garantie des droits de l’homme et du citoyen nécessite une force publique ; cette force est donc instituée pour l’avantage de tous, et non pour l’utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée »43. Il découle de cette disposition fondamentale que la fonction de la police n’est pas d’abord de renseigner le gouvernement ou de rechercher les auteurs d’infractions mais bien de garantir les droits de l’homme et du citoyen. La fonction doit impliquer de n’assurer les missions précitées que dans la seule perspective de l’objectif général énoncé par la Déclaration de 1789. La police, en effet, se renierait elle-même comme police de l’État de droit si elle entendait assurer ses missions en faisant abstraction de ces droits fondamentaux.

  • 44 Jean Danet, « Le droit pénal et la procédure pénale sous le paradigme de l’insécurité », Archives (...)
  • 45 Mariel Garrigos-Kerjan, « La tendance sécuritaire de la lutte contre le terrorisme », Archives de (...)
  • 46 Christine Lazergues, « La dérive de la procédure pénale », Revue de Science Criminelle, n° 3, juil (...)

33Pour autant, selon le gouvernement en place, l’affirmation du droit à la sécurité induit nécessairement des mesures de protection qui soient à la hauteur de la menace terroriste. C’est pourquoi l’idée s’est rapidement imposée que les outils procéduraux ordinaires ne suffisent pas et que la nécessité d’endiguer cette menace d’un nouveau genre peut commander le recours à des moyens exceptionnels, en dépit d’importantes limitations apportées aux droits et libertés individuels par ailleurs garantis dans toute société démocratique telle la France. Or, la lutte contre le terrorisme nécessitant un travail sur la durée, en raison des pouvoirs qui leur sont reconnus, les forces de police peuvent mener l’essentiel de leur activité dès la phase d’enquête, et ce en toute confusion de la phase judiciaire et de la phase policière44. Ainsi tournées vers l’efficacité, les pratiques s’ancrent avec des ingérences dans le droit à la vie privée et à l’inviolabilité du domicile, ou encore dans la présomption d’innocence pour ne citer que ceux-ci. Ce sont autant de droits qui subissent d’importantes restrictions pour les besoins de la lutte contre le terrorisme45, y compris sous sa cyberforme. Le problème est que cette tendance hégémonique participe de la transition de l’exception vers la normalité, avec le développement d’une procédure pénale parallèle46. Ce risque d’une dérive sécuritaire des méthodes de lutte contre la cybercriminalité est bien réel, malgré sa relativisation possible du fait de l’influence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de la Cour européenne des droits de l’homme. De plus, le caractère protéiforme et mouvant de la notion ne rend pas toujours aisée la distinction du cyberterrorisme d’autres formes de criminalités numériques.

  • 47 Anatole Istria, « LOPPSI II : Va falloir se serrer la ceinture de sécurité ! », CQFD, n° 85, janvi (...)

34Ce dispositif de moyens procéduraux dont l’échantillon le plus percutant a été présenté vient d’être complété dans le sens d’une modernisation des méthodes d’investigation par une loi parfois perçue comme augmentant considérablement le pouvoir de l’État au détriment de celui de la Justice47.

II - Un enhardissement législatif de mauvais augure pour les droits et libertés fondamentaux

35La mise à la disposition imminente des policiers d’un nouvel appareillage technologique intrusif (A) devra nécessairement être tempérée pour cohabiter avec les libertés individuelles, comme cela a été fait en Allemagne (B).

A/ Le caractère ostentatoire du contenu sécuritaire de la LOPPSI

  • 48 Dossier de Présentation de la LOPPSI au conseil des ministres, 27 mai 2009.

36Après les mesures récentes d’augmentation du nombre de cyberenquêteurs, de création d’une plate-forme de signalement des contenus illicites et d’un groupe dédié aux escroqueries sur internet, c’est dans le cadre du plan de lutte contre la cybercriminalité présenté par le ministre de l’Intérieur le 14 février 2008 qu’un ajustement des méthodes d’investigation aux nouvelles technologies a été envisagé. Ce vœu de modernisation s’est traduit par le projet de loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, prévoyant la création ou le renforcement d’instruments de lutte adaptés contre la cybercriminalité, le crime organisé et contre les violences fragilisant la société telles celles des bandes, des stades ou celles commises sur les routes par exemple48.

  • 49 Raphaël Marichez, « Une analyse technique du projet de loi LOPPSI à l’usage des professionnels de (...)

37La première catégorie d’instruments est mise au premier plan ; singulière, elle a particulièrement trait au thème étudié, c’est pourquoi son analyse s’impose. Outre la création du délit d’usurpation d’identité sur internet et le renforcement du fichage49, la loi de sécurité appelée plus communément LOPPSI, adoptée avec modifications par l’Assemblée nationale le 21 décembre 2010, introduit dans le domaine des technologies et de l’information deux dispositifs innovants au profit de la cybercroisade. En effet, avec les chevaux de Troie policiers, elle aménage le filtrage des sites pédophiles sous-tendant d’autres enjeux qui méritent d’être explicités.

  • 50 Luc Bronner, « La Cour constitutionnelle allemande encadre les perquisitions en ligne ; en France, (...)

38Concernant le premier élément, l’article 23 du projet de loi prévoit effectivement l’utilisation pour l’enquête pénale de dispositifs de captation à distance de données informatiques se trouvant dans un ordinateur (cyberperquisition) ou y transitant (approche radar), telles qu’elles s’affichent à l’écran ou sont saisies au clavier. Ce mécanisme vient compléter le cadre existant des interceptions légales de correspondance et les captations légales de paroles et d’images. Un renforcement qui se justifie par le fait que les saisies de disques durs ne suffiraient pas selon le ministère de l’Intérieur, évoquant qu’une partie des données enregistrées sur clefs USB ou sur des cédéroms échapperait aux enquêteurs lors des perquisitions. Plus encore, il estime nécessaire de pouvoir connaître en continu le contenu des ordinateurs. Les perquisitions traditionnelles, avec saisie d’une unité centrale, seraient considérées comme insuffisantes par les enquêteurs dans la mesure où les données peuvent être stockées à distance50.

  • 51 Gérard Davet, « Fichiers, écoutes, pouvoir des juges : les points ‘durs’de la loi sécurité intérie (...)
  • 52 Code de procédure pénale, article 706-73.

39Il s’agirait donc d’introduire dans le Code de procédure pénale la possibilité de mettre en place dans les ordinateurs des citoyens un procédé technique ayant pour objet, avec l’aval d’un juge et sans leur consentement, « d’accéder à des données informatiques, de les observer, de les collecter, de les enregistrer, de les conserver et de les transmettre telles qu’elles s’affichent pour l’utilisateur ou telles qu’il les y introduit par saisie de caractères »51. En un mot, toute unité centrale individuelle peut devenir accessible afin qu’y soient recueillies des données sensibles indispensables à une enquête, comme par exemple un mot de passe qui s’affiche sur un écran. L’usage de ces cyberperquisitions serait toutefois limité expressément aux crimes et délits les plus graves comme ceux relevant du terrorisme et de la criminalité organisée52.

  • 53 Ibid., article 706-102-1.

40En outre, l’autorisation du juge prendrait la forme d’une ordonnance, combinée à une commission rogatoire ordonnant aux officiers de police judiciaire d’installer le dispositif. L’ordonnance d’autorisation du juge d’instruction, prise après avis du procureur de la République, devra comporter tous les éléments permettant d’identifier la localisation exacte ou la description détaillée des systèmes de traitement automatisé de données53.

  • 54 Ibid., article 706-102-5 alinéa 1.
  • 55 Ibid., article 706-102-5 alinéa 2.
  • 56 Ibid., article 706-102-5 alinéa 2.
  • 57 Ibid., article 706-102-7.
  • 58 Ibid., article 706-102-8.

41Par ailleurs, l’installation d’un dispositif technique de captation des données informatiques à distance pourrait se faire tant par voie physique que par voie logique. En réalité, pour la mise en place du matériel, le juge d’instruction aura le pouvoir d’autoriser l’officier de police judiciaire à s’introduire dans les lieux, sans le consentement de l’occupant et en dehors des heures légales. Si les lieux sont affectés à l’habitation et si l’opération doit se dérouler en dehors des heures légales, l’autorisation devra être donnée par le juge des libertés et de la détention, saisi par le juge d’instruction54. Cependant, la mise en place du dispositif technique pourra être aussi réalisée à distance (par exemple via un spyware, un logiciel espion, introduit dans un e-mail), car le projet autorise le juge d’instruction à donner son accord pour la transmission par un réseau de communications électroniques du dispositif technique55. Les mêmes dispositions seront applicables pour procéder à la désinstallation du dispositif technique. Certains lieux y échapperont néanmoins, comme le domicile, cabinet, véhicule d’un avocat, le cabinet d’un médecin, l’étude d’un notaire, d’un avoué, d’un huissier, les locaux des entreprises de presse ou de communication audiovisuelle, le véhicule, bureau et domicile d’un député, d’un sénateur, d’un magistrat56. Un procès-verbal des opérations doit être établi, mentionnant la date et l’heure auxquelles l’opération a commencé et celles auxquelles elle s’est terminée, et les enregistrements de données informatiques seront placés sous scellés fermés57. Toutes les données utiles à la manifestation de la vérité devront être décrites ou transcrites dans un procès-verbal versé au dossier. Le texte précise aussi que la transcription ne pourra porter que sur des données utiles à la manifestation de la vérité, à l’exclusion des séquences de la vie privée étrangères aux infractions. Si les données captées sont en langue étrangère, elles devront être transcrites par un interprète58.

  • 59 Franck Johannès, « Le gouvernement muscle son dispositif sécuritaire », Le Monde, 10 février 2010, (...)

42Face à l’examen de ce dispositif, il est incontestable que la LOPPSI, dans sa composition touchant au Code pénal, au Code de la route, de la défense, du sport, des étrangers et réglant par là même les problèmes d’inhumation en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres arctiques, paraît nébuleuse aux yeux de plusieurs personnes. La cohérence du texte a semblé laborieuse à instaurer, comme le reconnaissait le rapporteur UMP de la commission des lois en septembre 2009. Peut être reproché à cette LOPPSI par rapport à son aînée de 2003 son manque de stratégie, de fil conducteur pour lutter contre l’insécurité59.

43Plus en détail pour le présent propos, la mesure haute technologie de transposition des écoutes téléphoniques au domaine informatique visant l’installation de mouchards sur les ordinateurs de particuliers est mise à la disposition des policiers. Dans la plupart des cas, elle est placée sous la responsabilité d’un juge d’instruction, une institution dont les jours semblent pourtant être comptés avec l’avancement du chantier de la réforme de la procédure pénale, ce qui implique que tout le pouvoir de contrôle sera dévolu à l’État.

  • 60 Code de procédure pénale, article 706-102-1.
  • 61 Sabrina Lavric, « LOPPSI : avis de la CNIL », Dalloz actualité, 2 septembre 2009.

44Quant à la CNIL, elle relève dans un récent avis que relativement à l’obligation de sécurité, les outils de captation seront bridés, configurés et certifiés de façon à ne pas porter atteinte à l’intégrité des données ou de la sécurité de la machine visée. Elle propose en outre qu’un article du Code de procédure pénale soit complété60 pour préciser les modalités selon lesquelles l’intégrité des données captées sera garantie lors de leur transmission vers les agents habilités chargés de ces opérations. Elle demande également que le projet renvoie à des dispositions réglementaires définissant les mesures techniques permettant d’assurer la traçabilité des accès et des utilisations des outils de captation de données informatiques61.

  • 62 Article 4 du projet de loi.

45Un second élément à envisager intéresse le dispositif de filtrage des sites à contenu pédopornographique que prévoit le projet LOPPSI. Ce dernier aménage la possibilité de filtrer internet via l’élaboration d’une « liste noire » de sites interdits62. L’article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique serait ainsi modifié : « Lorsque les nécessités de la lutte contre la diffusion des images ou des représentations de mineurs relevant des dispositions de l’article 227-23 du Code pénal le justifient, l’autorité administrative notifie aux personnes mentionnées au 1 les adresses internet des services de communication au public en ligne entrant dans les prévisions de cet article, et auxquelles ces personnes doivent empêcher l’accès sans délai (…) ».

46Le motif semble éperdument légitime, or partout où il a été mis en place, le filtrage en vue de lutter contre la pornographie infantile sur internet s’est révélé d’une redoutable inefficacité. Évidemment, l’éditeur d’un site proposant un tel contenu se trouvant bloqué n’éprouvera aucune difficulté à le reconstituer sous un nouveau nom de domaine, mais la pertinence de cette mesure de blocage peut être remise en question plus avant puisqu’elle empêche l’accès à l’information sans pour autant la faire disparaître, donc sans tarir la source du problème, qui n’est pas virtuelle.

  • 63 Asher Moses, « Leaked Australian blacklist reveals banned sites », 19 mars 2009, Sydney Morning He (...)

47Au-delà, le filtrage du réseau envisagé pour bloquer les sites pédopornographiques peut entraîner des effets collatéraux sur des sites licites, soit une extension indue à des sites hors de cause. Il est déjà arrivé que le mécanisme du filtrage interdise l’accès à des sites exempts de pornographie infantile. L’exemple australien est à cet égard affligeant, environ la moitié des sites sur la liste établie par le gouvernement ne sont pas liés à la pornographie pédophile. En l’occurrence, elle contient un grand nombre de sites de poker, de liens Youtube, de sites “ordinaires” de pornographie hétérosexuelle et homosexuelle, d’entrées Wikipédia, de sites sur l’euthanasie, sur des religions marginales, satanistes, fétichistes, de sites chrétiens, sur un tour operator et même le site d’un dentiste du Queensland63.

  • 64 Tim Berners-Lee, « Weaving the web : the original design and ultimate destiny of the World Wide We (...)
  • 65 Marie-Anne Boutoleau, « Projet de loi LOPPSI 2 sur internet : Filtrage, fichage et piratage à tous (...)

48Par là même, il est aisément compréhensible qu’une telle disposition remette gravement en cause le principe de la neutralité du réseau internet. Ce principe fondateur veut que le réseau permette à tout utilisateur d’avoir accès sans discrimination à tous les contenus qui y sont diffusés ainsi qu’à tous les protocoles permettant d’y accéder et de diffuser librement du contenu sans discrimination, c’est-à-dire sans censure ni filtrage, en utilisant ces mêmes protocoles. En outre, l’inventeur du World Wide Web, Tim Berners-Lee, expliquait une décennie plus tôt et loin de cet assaut législatif sécuritaire, que garantir la neutralité d’internet permettait de réguler le réseau comme un bien public. Selon lui, sur un plan conceptuel, si le Web était destiné à devenir une ressource universelle, cela devrait se faire sans entrave. Aussi, techniquement, il avait décelé qu’il suffirait d’un seul point de réglementation centralisée pour que tout ceci devienne rapidement un goulot d’étranglement limitant le développement du Web64. Il ne fait aucun doute que l’adoption du filtrage sur le prétexte de la pédopornographie ouvre la porte à tous les abus65, son instauration serait sans conteste une limitation de l’accès à internet et donc une entrave à la liberté d’expression.

  • 66 Marc Rees, « La Commission européenne défend le filtrage tout en l’encadrant », http://www.pcinpac (...)
  • 67 Christophe Auffray, « La LOPPSI adoptée à l’Assemblée nationale », 16 février 2010, http://www.zdn (...)

49À l’échelle européenne, la Commission a estimé en janvier 2011 dans un avis transmis à la Cour de justice de l’Union européenne qu’il était acceptable pour un État membre d’autoriser un juge à ordonner le filtrage des réseaux peer to peer (définis par le caractère direct des échanges entre internautes), sous contrôle judiciaire66. Il en va tout autrement pour la France, le projet de loi accordant au ministre de l’Intérieur le pouvoir, par l’intermédiaire de l’OCLCTIC, d’imposer aux fournisseurs d’accès internet un blocage de certains sites sans contrôle du juge67. L’adoption en deuxième lecture du projet par l’Assemblée nationale le 21 décembre 2010 a entériné la mise en place de ce filtrage sibyllin et son adoption conforme lors de la deuxième lecture au Sénat semble acquise.

  • 68 http://www.01net.com/www.01net.com/editorial/526939/des-manifestations-dans-plusieurs-villescontre (...)
  • 69 http://www.laquadrature.net/fr/la-censure-du-net-examinee-au-parlement-europeen, dernière consulta (...)

50Un tel dispositif extra-judiciaire et cosmétique risque de généraliser la censure des contenus sur internet et ouvre la porte à de dangereuses dérives. Le gouvernement va en effet avoir la possibilité de filtrer les contenus de la toile sans décision préalable de l’autorité judiciaire (l’amendement qui prévoyait le passage par un juge a été rejeté par les sénateurs) et sans moyen pour les administrés de contrôler les modalités de censure. Il va sans dire que le filtrage remet quelque peu en cause le principe de séparation des pouvoirs, et le rempart à cette instrumentalisation de la protection de l’enfance pour justifier le contrôle d’internet resterait la saisine du Conseil constitutionnel par les députés opposés au filtrage administratif d’internet. Par ailleurs, un collectif contre la loi regroupant plusieurs associations, syndicats et partis politiques a appelé à de nombreuses manifestations tout au long du mois de janvier 2011 pour manifester sa désapprobation, la loi devant entrer en vigueur au printemps de cette année68. De façon analogue, une proposition de directive contre l’exploitation des enfants a été présentée devant le Parlement européen et revêt les mêmes dispositions dangereuses concernant le blocage des sites internet, outils potentiels de censure d’internet. En réaction, l’organisation de défense des droits et libertés des citoyens sur internet, la Quadrature du Net - s’insurgeant contre le projet de loi LOPPSI depuis le départ - a conjuré la commission responsable de la directive de rejeter ce cheval de Troie afin de préserver les droits fondamentaux des citoyens européens69.

  • 70 Code pénal, article 132-71 et article 421-1 respectivement.

51Dans une perspective générale et relativement aux deux dispositifs traités, il faut ajouter que chaque mesure exceptionnelle prise jusqu’à présent sous couvert de la lutte contre les crimes les plus graves a ensuite été étendue à la lutte contre des crimes et délits beaucoup plus communs, pour ne pas dire à de simples suspects, à l’image du fichage génétique. Ce dernier, destiné au départ aux délinquants sexuels, touche à force d’extension toutes sortes de catégories aujourd’hui et une plus grande part de la population française. De surcroît, les notions concernées de bande organisée et de terrorisme70 étant définies en droit français de manière suffisamment floue, ces concepts peuvent le cas échéant être en proie à une banalisation : ceci doit interpeller les citoyens soucieux de la défense des libertés individuelles. Quelle amère ironie d’observer, au moment où la lutte contre le piratage des contenus artistiques sur internet semble être une priorité, la police et la justice en phase d’être habilitées à pirater légalement des ordinateurs et réseaux appartenant à des particuliers, des organisations ou des entreprises et ce sans leur accord ! L’installation de ces espiogiciels, que ce soit par le biais de virus ou de puces branchées directement sur la carte mère des machines concernées, ne saurait être qualifiée autrement que de technique de piratage, ce qui demeure tout a fait invraisemblable.

  • 71 Communiqué de la Ligue des Droits de l’Homme, « LOPPSI : vers le contrôle social total », http://w (...)
  • 72 Communiqué de presse du 23 juillet 2009 du Syndicat de la Magistrature, « Observations sur le proj (...)

52Selon un communiqué de la Ligue des Droits de l’Homme71 ensuite, le projet de loi est porteur d’un saut qualitatif considérable dans la construction d’une société de la surveillance, du soupçon et de la peur et sa logique est claire : il s’agirait de renforcer, d’intégrer et de concentrer tous les instruments disponibles de fichage, de traçage et de contrôle social dont les gouvernants actuels sont sans cesse plus demandeurs. Elle s’insurge notamment contre la légalisation des mouchards électroniques introduits dans les ordinateurs personnels à l’insu des citoyens espionnés. La Ligue exhorte enfin les citoyens à refuser d’être traités comme de présumés délinquants sous contrôle étatique permanent dans les moindres recoins de leur vie privée. Le Syndicat de la Magistrature pour sa part considère la LOPPSI comme un texte dont la philosophie générale vise à étendre les formules de fichage de la population et à créer ou aggraver des infractions dans divers domaines. En dépit du fait que les derniers temps témoignaient de l’échec manifeste d’une vision essentiellement répressive des problèmes de société, ce projet de loi n’apparaît pas pertinent à ses yeux. Or, au lieu de prendre acte de l’inefficacité de cet amoncellement sans précédent de textes de loi visant à durcir la législation pénale ou les modes de surveillance, en cherchant par exemple à recréer une confiance citoyenne, le gouvernement propose encore un texte qui accroît la séparation sociale. À cet égard, l’exposé des motifs du projet de loi, dans son énoncé des prétendues menaces intérieures et extérieures, révèle une conception de la société à la limite de la paranoïa. Le projet de loi est rédigé de manière si complexe et si obscure - peut-être à dessein - qu’il sera selon le Syndicat inintelligible pour le justiciable et les professionnels en charge de le mettre en application72.

53Autant dire que cette diabolisation d’internet sème le doute : la subordination à l’autorisation d’un juge de la captation à distance des données numériques se trouvant dans un ordinateur ou transitant par lui n’étant déjà pas garantie. Une garantie pourtant essentielle bien que, comme l’ait suggéré la décision de la Cour de Karlsruhe portant sur une loi contant un dispositif similaire, d’autres garde-fous sont indispensables pour les dispositifs d’investigation et de surveillance de cette envergure.

B/ La préférence allemande pour la protection des usagers d’internet, un tempérament à la déconvenue française

54La Cour constitutionnelle de Karlsruhe a été amenée à se prononcer sur la constitutionnalité de certaines dispositions d’une loi du Land de Rhénanie du Nord-Whestphalie, dite loi de protection constitutionnelle, comparable à la LOPPSI sur plusieurs aspects, d’où l’intérêt de s’inspirer des tenants et aboutissants de cette décision qui traduit tout à fait les complications auxquelles le législateur et les pouvoirs publics français seront sans nul doute confrontés.

  • 73 Marcel Moritz, « De Karlsruhe à Paris, similitude des enjeux, divergence des solutions ? », Revue (...)

55Les dispositions de cette loi étaient contestées en ce qu’elles permettaient à un service spécialisé de la police judiciaire de procéder à des opérations de surveillance furtive du réseau internet ainsi qu’à des perquisitions en ligne par introduction secrète dans des ordinateurs personnels. Pareilles mesures ont été jugées inconstitutionnelles et nulles, la Cour créant la surprise en établissant même un principe général à l’occasion de sa décision du 27 février 2008, qui sera exposé ci-après. Il est tout indiqué de retracer le raisonnement pris par la Cour au regard de l’orientation choisie par la France concernant ces dispositifs, ce à la lumière des travaux réalisés par Marcel Moritz sur ce sujet73.

56La Cour constitutionnelle allemande a ciblé l’enjeu du contrôle des réseaux et systèmes informatiques, en constatant que leur utilisation revêt aujourd’hui une importance cruciale pour bon nombre de citoyens. Il en a résulté selon elle que l’analyse des données stockées issues de cyberperquisitions tout comme la surveillance d’internet doivent être encadrées.

57Sur le point des perquisitions en ligne, la Cour constitutionnelle allemande constate que les dispositions juridiques en vigueur engendrent une protection insuffisante de par leur inadaptation aux évolutions techniques. En effet, les nouvelles méthodes d’investigation permettant une infiltration du contenu des ordinateurs et une analyse des données stockées, leur portée se situe au-delà de la protection offerte par le secret de la correspondance et le secret de la poste et des télécommunications en vigueur, tout comme les dispositions protégeant le domicile, qui sont d’ordre spatial et donc non en mesure d’encadrer ces perquisitions intangibles. Se révèle donc le constat selon lequel les perquisitions en ligne menacent de façon inédite les droits des individus car elles permettent à un enquêteur de bénéficier d’un ensemble considérable d’informations.

58De cette constatation lapidaire, les juges de Karlsruhe ont dégagé un principe général novateur de garantie de la confidentialité et de l’intégrité des systèmes informatiques, lequel est rattaché au droit général de la personnalité. La Cour allemande instaure donc une protection adaptée à l’utilisation incontestablement exponentielle des nouvelles technologies de l’information et de la communication. Le mérite de cette démarche est à vanter d’autant plus que la Cour confère à ce principe une portée potentiellement très large en ne définissant pas la notion de système informatique. Il faut donc considérer que sont visés tous les systèmes traitant électroniquement des données. Des perquisitions en ligne peuvent dorénavant être effectuées uniquement face à une situation présentant des indices concrets démontrant l’existence d’un danger réel menaçant un droit d’une importance extrême. Constituent, selon la Cour, des droits d’une telle importance, l’intégrité physique, la vie, la liberté d’une personne, ou encore des biens communs d’une importance telle que leur mise en danger affecterait l’existence ou les fondements de l’État voire les bases mêmes de l’existence humaine. Les conditions fixées se révèlent donc particulièrement restrictives, surtout que même en présence d’une menace concrète d’une telle gravité, la Cour constitutionnelle allemande impose que les perquisitions en ligne s’opèrent dans un cadre adapté fixé par le législateur, avec le recours systématique à une autorisation juridictionnelle. En résumé, les cyberperquisitions allemandes sont admises seulement en cas de menace concrète contre des vies humaines ou contre l’État, c’est-à-dire dans des affaires de terrorisme. Quoi qu’il en soit, elles devront avoir été autorisées par un juge.

59La Cour constitutionnelle allemande manifeste également la volonté d’encadrer avec précision la surveillance d’internet. La loi déférée est déclarée inconstitutionnelle car elle viole le principe de proportionnalité en mettant à la disposition de l’autorité concernée des méthodes propres aux services de renseignements, sans considération envers la réalité concrète de la menace et sans prise en compte des droits potentiellement atteints. La Cour relève en outre qu’à l’image des perquisitions en ligne, les opérations de surveillance d’internet ne sont pas encadrées par des dispositions visant à protéger le respect du noyau central de la vie privée et ne satisfont pas, pour partie, aux obligations de clarté et de précision imposées au législateur ; elle a apporté les réserves nécessaires.

  • 74 Maike Röttger, « Un jugement qui rassure », Hamburger Abendblatt, 28 février 2008.

60En somme, la jurisprudence constitutionnelle allemande semble clairement adopter une attitude protectrice des usagers des systèmes informatiques et d’internet. Cette tendance prend toute sa dimension face aux évolutions programmées en France, qui prônent à l’inverse une approche essentiellement sécuritaire. Ces dernières gagneraient à s’inspirer de la jurisprudence de Karlsruhe. La presse allemande a d’ailleurs mis l’accent sur un point fondamental de la décision : pour la première fois, les juges constitutionnels ont défini un droit fondamental à la protection de la confidentialité et de l’intégrité des systèmes informatiques. Elle y voit aussi un dissentiment avec les positions ultra-sécuritaires du ministre de l’Intérieur allemand. La pertinence de cette mise au point sur la manière dont liberté et sécurité doivent trouver un équilibre vis-à-vis des nouvelles technologies se mesure d’autant plus qu’elle était attendue depuis longtemps en Allemagne74.

  • 75 Gilles Guglielmi, « L’Allemagne reconnaît un droit à la protection de la confidentialité et de l’i (...)

61La Cour a abordé avec minutie et obstination ce sujet complexe. Elle a justement constaté qu’aujourd’hui, l’épanouissement de chacun s’effectue via l’ordinateur et internet et doit donc être là aussi protégé. Dans le même temps, il demeure inacceptable que ces infinis espaces de liberté soient utilisés par des criminels. Aussi, le jugement sur la loi de protection de la Constitution de la Rhénanie-du-Nord-Westphalie a constitué le prétexte pour établir un arrêt exemplaire, fondamental et réellement historique, appréhendant la progression incroyablement rapide des technologies de l’information, ce qui est tout à fait louable pour la Ligue des Droits de l’Homme75.

  • 76 Éditorial, « Cyberperquisitions », Le Monde, 29 février 2008, page 2.

62Cette décision a sans doute rassuré ceux qui craignent l’État policier tout en conférant assez de latitude pour faciliter le travail des enquêteurs, sa vertu transparaît dans son affirmation selon laquelle la lutte contre le terrorisme, la pédophilie et la cybercriminalité ne justifie pas forcément que la police s’arroge des pouvoirs d’investigation étendus. La mise en place de ces méthodes d’investigation policière inquiète à juste titre les défenseurs des droits de l’homme et les internautes. Certes, pour justifier sa démarche, le ministre de l’Intérieur avait dressé un parallèle entre les écoutes téléphoniques, encadrées par la loi, et ces nouveaux mécanismes, difficiles à instaurer faute d’outils juridiques appropriés. Or cet exemple précédemment évoqué n’est pas très convaincant car la réglementation des écoutes téléphoniques, administratives ou judiciaires, n’a jamais empêché l’État d’outrepasser ses prérogatives et les exemples d’écoutes sauvages ne manquent pas76.

63En définitive, c’est en ayant en tête ce type de transgressions et l’exemple donné par la Cour constitutionnelle allemande qu’il faut espérer que le Conseil constitutionnel se montrera aussi vigilant, dans la mesure où le passage en examen de ce projet devenu loi est grandement envisageable.

Notes

1 Philippe Boucher, « SAFARI ou la chasse aux français », Le Monde, 21 mars 1974, page « Justice ».

2 Convention du 28 janvier 1981 du Conseil de l’Europe dite « Convention pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisés des données à caractère personnel » ; Directive du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

3 Journal Officiel, n° 266, 16 novembre 2001, page 18215.

4 Cyrille Charbonneau et Frédéric-Jérôme Pansier, « Présentation de la loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure : de la LSQ à la LSI », Gazette du Palais, 27 mars 2003, n° 86, page 2.

5 Chantal Cutajar, « La loi pour la sécurité intérieure (principales dispositions) », Recueil Dalloz, 2003, page 1106.

6 Journal Officiel, n° 59, 10 mars 2004, page 4567.

7 Journal Officiel, n° 143, 22 juin 2004, page 11168.

8 Jean-François Seuvic, « Analyse de la loi du 21 juin 2004 », AJ Pénal, 2004, page 925.

9 Loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers, Journal Officiel, n° 20, 24 janvier 2006, page 1129.

10 Claude Lienhard, « La loi relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions relatives à la sécurité et au contrôle frontalier », La Semaine Juridique Édition Générale, n° 12, 22 mars 2006, actualité 113.

11 Laure Marino, « La loi du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet », Recueil Dalloz, 2010, page 160.

12 Jean-François Forgeron et Virginie Prat, « Le projet de la portant approbation de la Convention sur la cybercriminalité », Gazette du Palais, 22 janvier 2004, n° 22, page 8.

13 Philippe Bouré, « Internet et la lutte contre la cybercriminalité », Gazette du Palais, 23 janvier 2003, n° 23, page 19.

14 Code Criminel du Canada, article 342-1.

15 Dominique Commaret, « Les métamorphoses de la preuve », Revue de Droit Pénal et de Criminologie, 4 décembre 2003, page 735.

16 Patrick Roussel, « L’emploi de l’informatique dans l’administration de la preuve », Droit Pénal, septembre 2005, n° 9, étude 11.

17 Christiane Féral Schuhl, « La collecte de la preuve numérique en matière pénale », AJ Pénal, 2009, page 115.

18 Code de procédure pénale, articles 54, 56, 76 et 97.

19 Ibid., article 56 alinéa 1.

20 Articles 41 et 43 de la loi du 21 juin 2004 précitée.

21 Code de procédure pénale, articles 56 alinéa 6 et 97 alinéa 4.

22 Chambre criminelle, 29 mars 1994, Juris-Data n° 1994-000789, Bulletin Criminel, 1994, n° 118.

23 Code de procédure pénale, article 57-1.

24 Code de procédure pénale, articles 60-1, 77-1-1 et 99-3 instaurés par la loi du 10 mars 2004, depuis il est possible lors d’une enquête de flagrance, d’une enquête préliminaire ou de l’instruction, de requérir de tiers tout document issu d’un système informatique ou d’un traitement de données nominatives intéressant l’enquête, sous réserve d’un motif légitime du respect du secret professionnel. Le refus d’obéissance à cette injonction de produire est puni d’une amende équivalente à celle infligée pour entrave à l’exercice de la justice, une sanction correctionnelle.

25 Ibid., article 77-1-1.

26 Ibid., articles 77-1-2 et 60-2.

27 Introduction par la loi du 23 janvier 2006 sur la lutte contre le terrorisme à l’article L. 34-1-1 du Code des postes et des communications électroniques et 6 II bis de la loi du 21 juin 2004 d’une obligation de conserver et de communiquer des données de connexion à la charge des opérateurs de communications électroniques ainsi que des personnes qui, au titre d’une activité professionnelle principale ou accessoire, offrent au public une connexion permettant une communication en ligne par l’intermédiaire d’un accès au réseau, y compris à titre gratuit.

28 Alain Marsaud, « Rapport pour la Commission des lois sur le projet de loi relatif à la lutte contre le terrorisme, n° 2681, 16 novembre 2005.

29 Christiane Féral Schuhl, « La collecte de la preuve numérique en matière pénale », AJ Pénal, 2009, page 115 (cité en note 14).

30 Code de procédure pénale, article 230-1 issu de la loi du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne, citée en introduction.

31 Ibid., article 230-2.

32 Ibid., article 706-81 et suivants.

33 Liste complète fixée à l’article 706-73 du Code de procédure pénale.

34 Code pénal, article 450-1.

35 Journal Officiel, n° 56, 7 mars 2007.

36 Code pénal, articles 227-18 à 227-24.

37 Chambre criminelle, 7 février 2007, Bulletin Criminel, n° 37, AJ Pénal, 2007, page 233.

38 Chambre criminelle, 1er octobre 2003, n° 03-84.142, Gazette du Palais, 20 juillet 2004, jurisprudence 42, note de Bettati.

39 Loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, articles 21 et suivants.

40 Conseil constitutionnel, 13 mars 2003, n° 2003-467 DC, réserves d’interprétation du considérant 46, Recueil, Journal Officiel, 19 mars 2003, page 211.

41 Philippe Bouré, op. cit., page 62.

42 Etienne Picard, « Commentaire de l’article 12 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen », Cahiers de la sécurité intérieure, n° 6, août-octobre 1991, page 347.

43 Etienne Picard, « La police et le secret des données d’ordre personnel en droit français », Revue de science criminelle, 1993, page 275.

44 Jean Danet, « Le droit pénal et la procédure pénale sous le paradigme de l’insécurité », Archives de Politique Criminelle, n° 25, 2003, page 40.

45 Mariel Garrigos-Kerjan, « La tendance sécuritaire de la lutte contre le terrorisme », Archives de Politique Criminelle, n° 28, 2006, pages 187 à 213.

46 Christine Lazergues, « La dérive de la procédure pénale », Revue de Science Criminelle, n° 3, juillet-septembre 2003, pages 644 à 654.

47 Anatole Istria, « LOPPSI II : Va falloir se serrer la ceinture de sécurité ! », CQFD, n° 85, janvier 2011.

48 Dossier de Présentation de la LOPPSI au conseil des ministres, 27 mai 2009.

49 Raphaël Marichez, « Une analyse technique du projet de loi LOPPSI à l’usage des professionnels de la sécurité de l’information », Gazette du Palais, 23 juillet 2009 n° 204, page 22.

50 Luc Bronner, « La Cour constitutionnelle allemande encadre les perquisitions en ligne ; en France, le gouvernement prévoit aussi un dispositif de surveillance des ordinateurs », Le Monde, 29 février 2008, page 9.

51 Gérard Davet, « Fichiers, écoutes, pouvoir des juges : les points ‘durs’de la loi sécurité intérieure », Le Monde, 24 juin 2008.

52 Code de procédure pénale, article 706-73.

53 Ibid., article 706-102-1.

54 Ibid., article 706-102-5 alinéa 1.

55 Ibid., article 706-102-5 alinéa 2.

56 Ibid., article 706-102-5 alinéa 2.

57 Ibid., article 706-102-7.

58 Ibid., article 706-102-8.

59 Franck Johannès, « Le gouvernement muscle son dispositif sécuritaire », Le Monde, 10 février 2010, page 10.

60 Code de procédure pénale, article 706-102-1.

61 Sabrina Lavric, « LOPPSI : avis de la CNIL », Dalloz actualité, 2 septembre 2009.

62 Article 4 du projet de loi.

63 Asher Moses, « Leaked Australian blacklist reveals banned sites », 19 mars 2009, Sydney Morning Herald, http://www.smh.com.au/articles/2009/03/19/1237054961100.html, dernière consultation le 16 janvier 2011.

64 Tim Berners-Lee, « Weaving the web : the original design and ultimate destiny of the World Wide Web by its inventer », Harper Business, 1999, page 99.

65 Marie-Anne Boutoleau, « Projet de loi LOPPSI 2 sur internet : Filtrage, fichage et piratage à tous les étages », Action-Critique-Médias, 20 janvier 2010, http://www.acrimed.org/article3289.html#nb6, dernière consultation le 31 mars 2010.

66 Marc Rees, « La Commission européenne défend le filtrage tout en l’encadrant », http://www.pcinpact.com/actu/news/61365-sabam-scarlett-filtrage-blocage-hadopi.htm, dernière consultation le 16 janvier 2011.

67 Christophe Auffray, « La LOPPSI adoptée à l’Assemblée nationale », 16 février 2010, http://www.zdnet.fr/services/mobile/actualites/0,3800007343,39713094,00.htm, dernière consultation le 16 janvier 2011.

68 http://www.01net.com/www.01net.com/editorial/526939/des-manifestations-dans-plusieurs-villescontre-la-loppsi-2/ ?r=/rss/actus.xml, dernière consultation le 16 janvier 2011.

69 http://www.laquadrature.net/fr/la-censure-du-net-examinee-au-parlement-europeen, dernière consultation le 16 janvier 2011.

70 Code pénal, article 132-71 et article 421-1 respectivement.

71 Communiqué de la Ligue des Droits de l’Homme, « LOPPSI : vers le contrôle social total », http://www.ldh-france.org/Loppsi-vers-le-controle-social, dernière consultation le 16 janvier 2011.

72 Communiqué de presse du 23 juillet 2009 du Syndicat de la Magistrature, « Observations sur le projet de loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure », http://www.syndicat-magistrature.org/Observations-sur-le-projet-de-loi.html, dernière consultation le 16 janvier 2011.

73 Marcel Moritz, « De Karlsruhe à Paris, similitude des enjeux, divergence des solutions ? », Revue Lamy Droit de l’Immatériel, n° 41, 2008.

74 Maike Röttger, « Un jugement qui rassure », Hamburger Abendblatt, 28 février 2008.

75 Gilles Guglielmi, « L’Allemagne reconnaît un droit à la protection de la confidentialité et de l’intégrité des systèmes informatiques », Rubrique Libertés du site L’Internet http://www.ldh-toulon.net/spip.php ? article2561, dernière consultation le 16 janvier 2011.

76 Éditorial, « Cyberperquisitions », Le Monde, 29 février 2008, page 2.

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