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Violence(s) de la préhistoire à nos jours

 | 
Marie-Claude Marandet

Les législations d’exception et la violence d’État. Le cas de l’utilisation de la torture durant la guerre d’Algérie

Marie Goupy

Texte intégral

  • 1 R. Branche, La torture et l’armée, Gallimard, 2001.
  • 2 Sur ce point on peut voir les travaux de Gabriel Periès : De l’action militaire à l’action politiqu (...)
  • 3 Notons en premier lieu que nous ne nous sommes pas intéressés à la spécificité de la torture : elle (...)

1Depuis l’ouverture des archives concernant la guerre d’Algérie, d’importants travaux historiques ont mis au jour l’ampleur de l’utilisation de la torture par l’État français durant la guerre. Trois éléments caractérisent cet exercice de la violence par des agents de l’État : d’une part, ainsi que le montre le travail essentiel sur la question de R. Branche1, la torture fit l’objet d’une pratique massive, relativement systématique, et en partie théorisée durant le conflit2, ce qui exclut de considérer cet usage comme une sorte de « bavure » inévitable dans une situation d’extrême violence. Ensuite, l’usage de la torture est illégal en France, et le droit international l’interdit – de telle sorte qu’il ne peut être pensé comme une forme de contrainte légale. Enfin, il ne s’agit pas non plus de l’usage de la force en situation de guerre, d’abord parce que le droit de guerre le condamne et ensuite parce que le pouvoir français persistera à qualifier le conflit de maintien de l’ordre et non de guerre durant toute sa durée. On peut donc y voir un cas de violence d’État, au sens où des agents de l’État font usage de la puissance publique hors de tout cadre légal3.

2Or, l’usage systématique de la torture et de manière plus large des violences illégales soulève un paradoxe : d’un côté, il peut sembler qu’un effort législatif ait été produit durant les « évènements » dans le but d’encadrer l’exercice de la force de l’État. En dépit de l’échec patent de telles législations, ces dernières témoigneraient d’un effort visant à maintenir l’exercice de la force dans un cadre légal en situation de crise.

  • 4 Il faut ajouter que bon nombre de militaires reviennent d’Indochine, où l’usage de la torture s’éta (...)
  • 5 Article 6 de la loi du 3 avril 1955.

3Mais d’un autre côté, il peut sembler que ce sont ces législations elles-mêmes qui ont rendu possible l’exercice systématique de telles violences par la police et l’armée. Ainsi, la déclaration d’état d’urgence en 1955 et la loi dite des pouvoirs spéciaux en 1956, ont autorisé que des atteintes soient portées à des droits fondamentaux, ainsi que la délégation de certains pouvoirs civils aux mains de l’autorité militaire – en particulier des pouvoirs de police, la responsabilité du maintien de l’ordre dans certaines régions, etc.4 Or, le transfert de la justice civile vers la justice militaire, la délégation des pouvoirs de police aux autorités militaires, ou l’assignation à résidence, qui peut être imposée à « toute personne… dont l’activité s’avère dangereuse pour la sécurité et l’ordre public »5, ont joué un rôle certain dans le développement systématique de la torture.

  • 6 R. Branche, La torture et l’armée, op. cit., p. 35 et suivantes. S. Thénault, Une drôle de justice. (...)
  • 7 François Gianviti, « Temps de paix et temps de guerre en droit pénal français », Revue de science c (...)

4En outre, ces législations ont permis aux autorités françaises d’écarter le principe d’une guerre régulée par un droit de guerre codifié6, lequel aurait supposé reconnaitre le statut d’État de l’Algérie. Car si l’on a pu soutenir que « ces états d’exception sont comme de petites enclaves du temps de guerre » dans le temps de paix7, c’est d’abord parce qu’ils conduisent à la « militarisation » de la gestion du conflit, et non parce que les législations d’exception auraient fait du droit de guerre le cadre légal du conflit. Et en effet, bien que le pouvoir français opte d’abord en 1955 pour un accroissement des pouvoirs civils pour réprimer les « actes terroristes », peu à peu, c’est le pouvoir militaire qui en reçoit la charge et l’autorité nécessaire.

5C’est pourquoi, ces législations d’exception semblent avoir produit de véritables « situations de non droit », qui brouillent la distinction qui sépare l’usage légal de la force publique et l’usage illégal de la violence et conduisent à instaurer un état d’exception, permettant aux forces répressives d’user de tous les moyens nécessaires pour rétablir l’ordre.

  • 8 G. Agamben, État d’exception, Seuil, 2003.
  • 9 Ibid., p. 11.

6En prenant appui sur les travaux importants du philosophe italien G. Agamben sur l’état d’exception8, nous serions tentés d’analyser la situation produite par l’application de ces législations d’exception comme une forme de « guerre civile légale »9 caractéristique de ce qu’il qualifie d’état d’exception.

  • 10 Ibid., p. 10.
  • 11 « Dès lors, la création volontaire d’un état d’urgence permanent (même s’il n’est pas déclaré au se (...)

7On sait en effet que, pour Agamben, l’état d’exception est un dispositif par lequel le droit créé artificiellement une forme de « no man’s land entre droit public et fait politique »10, devenu l’une des pratiques de gouvernement essentielles des Etats contemporains11. La création de cette situation d’anomie est produite par des mécanismes juridiques de suspension du droit, qui visent à permettre en retour l’effectivité du droit au moyen d’un usage non règlementé (d’un point de vue légal) de la force :

  • 12 Ibid., p. 64.

« L’état d’exception sépare donc la norme de son application pour rendre celle-ci possible »12.

8Autrement dit, l’état d’exception est cette situation anomique permettant l’application illimitée de la violence en vue de réaliser le droit, c’està-dire de l’imposer aux populations récalcitrantes. Dans ce cadre, toute législation d’exception consiste, en dernière instance, en la création d’une zone d’anomie et elle doit donc nécessairement conduire à un déchaînement de violence.

  • 13 M. Troper, « L’état d’exception n’a rien d’exceptionnel », in L’exception dans tous ses états, Ouvr (...)
  • 14 « Il n’y a pas d’abord un état d’exception, puis des règles pour le régir, mais l’état d’exception (...)

9Cette thèse a fait l’objet de critiques assez virulentes, dont l’une d’entre elles est à la fois récurrente et particulièrement intéressante pour notre réflexion portant sur la relation du droit et de la violence. On a reproché en effet à Agamben de créer un modèle théorique absolument contraire à la réalité du droit. Ainsi, M. Troper13 a-t-il récusé que l’on puisse définir, d’un point de vue juridique, l’état d’exception comme une suspension générale du droit. L’état d’exception est toujours qualifié par le droit14, de telle sorte que toute suspension n’est jamais que partielle et nullement une situation d’anomie.

10Or, une telle critique, outre son interprétation propre de l’état d’exception, interroge la possibilité de fonder à partir de pratiques juridiques concrètes une analyse portant sur l’essence même du politique et de son rapport au droit. En effet, pour Agamben, il est nécessaire de faire le constat d’un écart de plus en plus massif du droit et de son application, autrement dit d’une généralisation de l’exception, et d’en tirer les conséquences quant à l’articulation même du droit et du fait, que l’état d’exception met précisément en lumière :

  • 15 G. Agamben, État d’exception, op. cit., p. 146.

« L’état d’exception a même atteint aujourd’hui son plus large déploiement planétaire. L’aspect normatif du droit peut être ainsi impunément oblitéré et contredit par une violence gouvernementale qui, en ignorant à l’extérieur le droit international et en produisant à l’intérieur un état d’exception permanent, prétend cependant appliquer encore le droit »15.

11Une lecture qui engage une approche extérieure au discours juridique, et dont il faut examiner la portée.

12Et dans ce cadre, notre réflexion possède un double objectif : d’un côté, et sur un plan méthodologique, il s’agit de nous demander si une approche philosophique qui renonce à s’inscrire à l’intérieur des discours qui font l’objet d’une analyse est bien possible, et à quelles conditions elle devient un véritable outil permettant d’interpréter ces discours ? D’un autre côté, et en admettant qu’une telle démarche soit recevable, comment évaluer la thèse d’après laquelle l’état d’exception est une zone d’anomie, une zone d’indistinction entre droit et fait permettant précisément la réalisation du droit, et devenue au cours du siècle un véritable instrument de gouvernement ?

  • 16 W. Benjamin, Critique de la violence, in Œuvres, T. 1, Folio Essais, 2000.

13Pour répondre à cette interrogation, il nous semble nécessaire de revenir sur la théorie schmittienne de la dictature, d’où Agamben puise les éléments de sa propre théorie en en tirant en quelque sorte des conséquences politiques inverses à celles du juriste, dans une démarche analogue à celle de Benjamin16. Nous allons voir que la puissance de l’interprétation schmittienne, issue d’une grande capacité de manipuler et de synthétiser de très vastes connaissances historiques, permet une large application de ses thèses ; et sur ce plan, la démarche d’Agamben prolonge celle de Schmitt. Mais d’un autre côté, il nous semble qu’elle n’est pas sans limite, ainsi que nous allons tenter de le montrer sur le cas des législations d’exception durant la guerre d’Algérie.

  • 17 Le juriste appartient au courant ultra du catholicisme minoritaire en Allemagne, et de manière plus (...)
  • 18 L’article est rédigé de la façon suivante : « Si dans le Reich allemand la sécurité et l’ordre publ (...)
  • 19 Schmitt, La Dictature, op. cit., p. 200.

14C’est en 1921 que le très sulfureux juriste C. Schmitt17 publie son ouvrage La Dictature, dont le titre même se réfère explicitement aux pleins pouvoirs du président du Reich. En effet, en vertu de l’article 48 et lorsque « la sécurité et l’ordre sont gravement menacés », le président du Reich reçoit le pouvoir de « prendre les mesures nécessaires au rétablissement de la sécurité et de l’ordre publics, éventuellement avec l’aide des forces armées »18. L’article ajoute que le président peut, à cette fin « suspendre tout ou partie des droits fondamentaux » établis dans une liste d’articles énumérés. Une telle énumération est comprise, dans l’interprétation généralement admise par la doctrine de l’époque, comme une limitation des mesures susceptibles d’être prises par le président. Or, dans La Dictature, Schmitt défend la thèse d’après laquelle l’alinéa 2 de l’article 48, qui autorise le Président du Reich à « prendre les mesures nécessaires au rétablissement de la sécurité et de l’ordre publics », doit être interprété comme une « habilitation inconditionnée » fondant une « commission d’action non limitée sur le plan juridique »19. Autrement dit, le Président serait autorisé à prendre toutes les mesures nécessaires pour rétablir l’ordre dans une situation de crise grave, y compris des mesures portant atteinte à n’importe laquelle des lois constitutionnelles. Néanmoins, poursuit alors le juriste, parce qu’une mesure ne doit jamais être confondue avec un acte législatif, une telle habilitation, en dépit de son caractère illimité, ne permet pas au président de renverser l’ordre juridique dans son ensemble :

  • 20 Schmitt, Ibidem., p. 201.

« Or, il faut tenir compte du fait que ces mesures, si l’on ne veut pas que l’habilitation illimitée signifie la dissolution de l’ensemble de la situation juridique existante et le transfert de la souveraineté au Président du Reich, ne sont que des mesures de type factuel et que, comme telles, elles ne peuvent jamais se transformer en actes législatifs ni en actes d’administration de la justice »20.

  • 21 Afin que la notion de dictature ne soit pas purement et simplement réduite à l’exercice illimité de (...)

15La dictature juridique telle que la conçoit Schmitt, est donc par définition transitoire, et ne peut viser la simple prolongation du régime, au risque de se transformer en moyen ordinaire d’exercice du pouvoir. Elle ne possède de sens juridique que parce qu’elle vise le retour de l’application du droit lui-même – qu’il s’agisse d’un droit déjà existant ou à réaliser – et prend appui sur la distinction de la situation normale, où le droit s’applique normalement, et de la situation extraordinaire21, où le droit ne peut plus s’appliquer normalement.

  • 22 La notion d’État de droit n’est pas sans ambiguïté, en raison de l’évolution de son contenu sémanti (...)

16Cette théorie possède bien évidemment un objectif immédiat, celui qui consiste à défendre une interprétation extrêmement large de l’article. Mais elle possède également un second objectif, tout à fait essentiel en ce qui concerne notre étude, et qui consiste à défendre l’idée d’après laquelle seule une ferme distinction de la loi et de la mesure peut limiter l’exercice des pouvoirs de crise ; de telle sorte que bien loin d’avoir encadré les pouvoirs exceptionnels, les législations d’exception caractéristiques de l’État de droit (formel)22 mettraient en danger l’État constitutionnel, menacé de verser dans une militarisation de l’exercice de la puissance étatique – et par suite, dans un régime de Terreur. Une critique extrêmement puissante, qui structure l’ensemble de l’ouvrage et permet de comprendre sa forme même.

17En effet, La Dictature ne se présente pas comme un ouvrage de doctrine juridique classique, mais comme une histoire articulée de la dictature et de la formation de l’État moderne.

18Elle permet, sur un premier plan, de défendre l’idée que la dictature a accompagné la formation de l’État moderne, et que seul un aveuglement aux conditions concrètes qui président à l’application du droit permet de penser que l’usage de la dictature pour le maintien de l’unité étatique fait partie d’un passé révolu. Une telle thèse constitue le cœur de la théorie générale du droit défendue par le juriste, d’après laquelle nul ordre juridique ne peut devenir effectif si l’ordre et l’unité de l’État n’ont pas déjà été produits au moyen de l’exercice d’une puissance illimitée juridiquement, autrement dit d’une dictature :

  • 23 Schmitt, Théologie politique, 1922, 1969, Paris, Gallimard, 1988, p. 23. Nous soulignons.

« Toute norme générale exige une organisation normale des conditions de vie, où elle pourra s’appliquer conformément aux réalités existantes et qu’elle soumet à sa réglementation normative. La norme a besoin d’un milieu homogène (…) Il n’existe pas de norme qu’on puisse appliquer à un chaos. Il faut que l’ordre soit établi pour que l’ordre juridique ait un sens »23.

  • 24 C’est ce qui est à l’origine de la distinction entre dictature souveraine et dictature de commissai (...)

19Le droit est donc essentiellement impuissant, au sens où il ne s’applique pas au seul moyen de l’acte de contrainte associé à chaque norme juridique – i.e. des sanctions qui sont établies par les lois elles-mêmes. Au contraire, l’effectivité du droit suppose que l’ordre public et l’unité de l’État aient été réalisés préalablement. La dictature serait donc non seulement nécessaire pour maintenir l’unité de l’État en situation de crise, mais également pour fonder cette unité en période de construction de l’État24. C’est pourquoi l’État ne peut jamais renoncer à l’utilisation de la force et de la violence, c’est-à-dire à l’exercice illégal de la puissance publique en situation de crise. Les législations d’exception ne seraient donc pas autre chose que des dictatures dans le cadre de l’État de droit. Ce qui permet de rendre raison, ainsi que nous l’avions souligné précédemment, des débordements de violence hors de tout cadre législatif en situation de crise grave.

20Mais la théorie schmittienne possède un second aspect, non moins intéressant. Car Schmitt veut également montrer que l’encadrement légal de la dictature n’est pas seulement impuissant à écarter l’exercice illimité de la souveraineté en situation de crise grave, mais qu’il est surtout dangereux. En effet, pour le juriste, l’essor des législations d’exception s’inscrit dans un processus de rationalisation du droit qui a conduit à la domination de l’État de droit, conçu formellement. En vertu de ce processus, un véritable effort législatif s’est produit en vue d’encadrer légalement l’exercice des pouvoirs dictatoriaux qui a conduit à effacer la distinction de la situation ordinaire et de la situation extraordinaire, l’une et l’autre étant soumises à l’application normale – bien qu’irrégulière – du droit positif. Mais pour Schmitt, un tel développement doit mener à la confusion des simples mesures politiques, qui s’appliquent en situation de crise, y compris sous le « masque » de la légalité, et des véritables lois, qui ne doivent pas être liées par un objectif politique. Autrement dit, la domination de l’État de droit formel engendrerait une possible instrumentalisation du droit en situation de crise, susceptible de verser dans la militarisation de l’État, que l’on peut définir comme l’exercice exclusivement dictatorial de l’ensemble des organes de l’État. Autrement dit, le juriste réinterprète le développement des législations d’exception comme un effort de règlementation malheureux qui, parce qu’il engendre une confusion de la situation ordinaire et de la situation extraordinaire, permet la transformation d’un exercice transitoire de la dictature vers son exercice permanent.

  • 25 O. Beaud, « L’art d’écrire chez un juriste : Carl Schmitt », in Le droit, le politique, autour de M (...)

21Une telle lecture possède une très forte puissance d’interprétation des événements actuels – ce qui permet d’expliquer en partie la formation d’un véritable champ d’« études schmittiennes »25 en dépit des orientations plus que douteuses de son auteur. Et nous voudrions montrer qu’elle semble ainsi permettre de rendre raison de manière très cohérente de l’ambiguïté des législations d’exception, qui constituait le point de départ de cette analyse.

22En effet, en affirmant que nul État ne peut se passer de la dictature en situation de crise, Schmitt n’affirme pas seulement que le droit est impuissant à préserver l’existence même de l’État en certaines situations, mais également, et par suite, que tout effort législatif est voué à un échec relatif, au sens où tout pouvoir exceptionnel doit s’exercer au moyen de normes techniques et non de normes juridiques. Dès lors, ces législations sont nécessairement ambigües, au sens où, d’un côté, elles relèvent de l’exercice de la toute-puissance de l’État en situation de crise, et, comme telles, elles sont donc destinées à être débordées ; mais de l’autre côté, parce qu’elle visent à affirmer le maintien du principe de légalité et la domination de l’État de droit, elles doivent mener à une instrumentalisation de plus en plus massive du droit, car l’exercice des pouvoirs exceptionnels tend à transformer les normes juridiques en simple règles techniques déterminées par leur fin, comme semble en témoigner l’application concrète de la justice durant le conflit.

23Autrement dit, les législations d’exception semblent vouées à maintenir un équilibre ambigu, traduisant à la fois un effort législatif visant à encadrer l’exercice de la puissance de l’État en situation de crise dans le cadre d’un État de droit, tout en étant la condition du développement systématique de la violence d’État, c’est-à-dire d’un exercice rigoureusement instrumental de la force publique, que cet exercice soit légal ou non. En ce sens, dès lors que l’État peut revendiquer l’exercice d’un pouvoir exceptionnel au nom d’une finalité supérieure, le danger semble grand de voir les normes juridiques produites à cet effet se transformer en normes techniques, au risque de brouiller la séparation qui scinde l’usage de la force publique et le simple exercice de la violence.

24Force est de reconnaître la puissance de la théorie schmittienne de la dictature, qui permet de rendre raison des ambiguïtés des législations d’exception, et qui permettrait ensuite d’appuyer la thèse d’Agamben d’après lequel ces législations produisent une situation d’indétermination du fait et du droit. Car il est certain que la théorie d’Agamben puise partiellement ses sources dans la thèse structurante de la pensée schmittienne, qui affirme que le droit ne se fonde et ne se maintient que sur et par l’exercice d’une violence illimitée juridiquement, susceptible de réapparaitre dès qu’une situation de crise concrète met en jeu la domination de l’État. Ce qui justifie selon nous pleinement qu’Agamben se tienne hors du discours juridique, qui peut être conçu comme un instrument visant à masquer le no man’s land sur lequel il repose.

25Néanmoins, il semble difficile d’utiliser la théorie schmittienne du droit et de l’État en l’isolant de son objectif stratégique, qui permet d’apporter un éclairage tout à fait autre sur cette question. Car si la théorie schmittienne de la dictature vise ouvertement à dénoncer le caractère contradictoire du développement des législations d’exception, elle possède également un objectif stratégique plus sourd et plus obscur, sans être moins puissant. Car derrière la critique des législations d’exception, et en particulier de l’article 48, le juriste entend dénoncer les contradictions du parlementarisme.

  • 26 En effet, l’alinéa 5 de l’article 48 prévoyait une règlementation ultérieure, qui devait, selon le (...)
  • 27 Schmitt, La Dictature, op. cit., p. 238. Nous soulignons.

26En effet, nous avons vu que l’article 48 est interprété par le juriste comme une habilitation illimitée, et ce en raison de son caractère indéterminé26. Or, le juriste associe l’essor plus général des lois d’habilitation et l’indétermination de l’article 48 dans un même processus historique manifestant l’impuissance grandissante d’un Parlement qui cède de plus en plus massivement ses compétences et ses missions à l’exécutif : « on tombe alors sur l’un des nombreux cas – produits du parlementarisme contemporain – dans lesquels on voit un Parlement, dans l’incapacité d’agir, permettre tacitement au gouvernement de mener une certaine action afin de ne pas être lui-même obligé de décider. Cela revient sur le fond à une habilitation. La situation des parlements contemporains les conduit, en plus des nombreuses habilitations explicites, à développer tout un système d’habilitations déguisées »27.

  • 28 Sur cette question, on peut voir les excellents ouvrages de R. Baumert, La découverte du juge const (...)

27Si la dictature est interprétée comme une habilitation générale potentiellement illimitée, c’est donc avant tout parce qu’elle procède de la tendance générale du Parlement à se décharger de ses missions sur l’exécutif – un Parlement qui, en vertu de l’article 76, détient en outre le pouvoir constituant. De telle sorte que derrière l’évolution malheureuse de la dictature dans l’État de droit, c’est l’État parlementaire qui est visé. Et sous cet angle, en dépit de la radicalité de la critique schmittienne, on peut se demander si le juriste ne s’inscrit dans un courant doctrinal assez dominant dans l’entre-deux guerres en France et en Allemagne, qui consiste à remettre en cause la « toute-puissance du Parlement »28, et qui interprète les pouvoirs exceptionnels en ce sens.

  • 29 La théorie du juriste M. Hauriou est, sur ce point, particulièrement frappante.
  • 30 Cf. W. Mommsen, Max Weber et la politique allemande, 1890-1920, (1959) PUF, 1985, p. 424 et suivant (...)

28En effet, en France d’abord, les enjeux du débat doctrinal portant sur les actes de gouvernement, sur les règlements de nécessité et sur les circonstances exceptionnelles, ne peuvent être saisis hors du cadre d’une remise en question plus générale de ce que l’on qualifie alors d’absolutisme parlementaire29. En Allemagne ensuite, les pouvoirs exceptionnels du président s’intègrent dans une réflexion juridico-politique portant sur l’équilibre des pouvoirs de l’Assemblée et du Président dans le cadre d’une République démocratique, qui trahit une même méfiance d’une partie de la classe politique et juridique à l’égard de la « toute-puissance » du Parlement30, bien qu’en raison de la proximité de la Révolution et de la violence des conflits sociaux, ces pouvoirs exceptionnels soient également au cœur de la question de la préservation de la République démocratique.

29Autrement dit, la réflexion doctrinale portant sur la question des pouvoirs de crise ne peut être comprise hors du contexte de ce que l’on qualifie à l’époque de crise du parlementarisme, qui recouvre plus ou moins l’idée d’après laquelle la toute-puissance de l’Assemblée dans une démocratie de plus en plus ouverte est un danger pour les libertés et pour la stabilité de l’État. Dans ce cadre, les pouvoirs exceptionnels pourraient être conçus comme un instrument permettant de transférer partiellement le pouvoir législatif vers l’exécutif, de manière à limiter les « excès » de la démocratie parlementaire.

  • 31 C’est d’ailleurs ce que montre très nettement l’exposé des motifs de la loi créant l’état d’urgence (...)

30Or, la prise en considération de ces objectifs stratégiques conduit à relativiser notre première lecture de la théorie schmittienne de la dictature. Car l’on peut alors faire l’hypothèse d’après laquelle les législations d’exception ne sont pas le signe manifeste du caractère intrinsèquement violent du droit, mais plutôt un outil de neutralisation du processus de démocratisation, qui conduit bon gré mal gré à un accès de plus en plus large de la population à la participation politique. Une telle lecture possède d’ailleurs l’intérêt d’interroger le caractère « intégrateur » des législations d’exception en Algérie. Car en dotant la France de législations d’exception applicables sur tout le territoire français (i. e. la métropole et le territoire algérien), il s’agit également de soutenir que « l’Algérie, c’est la France ». De telle sorte que les législations d’exception ne sont pas seulement des instruments de répression à l’égard des activistes indépendantistes, mais également le signe d’une volonté paradoxale d’intégration juridique du territoire algérien31. Mais d’une volonté d’intégration ambigüe, dont on peut se demander si elle n’est pas caractéristique de cette méfiance observée à l’égard du processus de démocratisation, qui consiste à en neutraliser les aspects les plus « dangereux ».

  • 32 Cf. Sylvie Thénault, Une drôle de justice. Les magistrats dans la guerre d’Algérie, op. cit., p. 38 (...)

31En d’autres termes, nous nous demandons si les législations coloniales n’ont pas toujours visé à neutraliser le processus de démocratisation à l’œuvre, en opérant d’un côté un transfert systématique des pouvoirs vers l’exécutif et de l’autre en accompagnant l’application de plus en plus large du droit métropolitain sur l’Algérie de clauses d’exception ? Un travail d’historien32, qui supposerait d’examiner la continuité des législations d’exception appliquées sur le territoire algérien pendant la guerre avec les législations coloniales antérieures, mais qui supporte bien une thèse générale concernant l’essor de la question portant sur les pouvoirs exceptionnels au cours du XXe siècle.

32En guise de conclusion, il nous faut nous arrêter sur deux aspects de notre raisonnement. D’une part, nous avons voulu défendre l’idée d’après laquelle une approche philosophique qui renonce à s’inscrire à l’intérieur des discours juridiques qu’elle examine doit être justifiée. Ainsi, le droit n’étant, aux yeux d’Agamben, qu’un instrument visant à masquer le no man’s land sur lequel il repose, il serait incohérent qu’il s’inscrive dans le cadre du discours juridique pour déterminer la nature propre de l’état d’exception. Mais d’autre part, il est risqué d’user de concepts produits dans tout autre contexte historique sans prendre la mesure des objectifs politiques et les stratégies qui sont à l’œuvre chez les auteurs qui les développent. Et sous cet angle, on peut se demander si Agamben, en ne prenant pas en compte le but stratégique visé par Schmitt dans sa théorie de la dictature, n’est pas conduit à passer à côté du véritable enjeu politique de l’état d’exception ?

Notes

1 R. Branche, La torture et l’armée, Gallimard, 2001.

2 Sur ce point on peut voir les travaux de Gabriel Periès : De l’action militaire à l’action politique, Impulsion, codification et application de la doctrine de la « guerre révolutionnaire » au sein de l’armée française (1944-1960), Thèse de doctorat de sciences politiques, préparée sous la direction de J. Lagroye, Université de Paris I-Panthéon-Sorbonne, janvier 1999 ; G. Periès « Conditions d’emploi des termes interrogatoire et torture dans le discours militaire pendant la guerre d’Algérie », dans Mots, n° 51, juin 1997, p. 41 et suiv.

3 Notons en premier lieu que nous ne nous sommes pas intéressés à la spécificité de la torture : elle nous a juste permis d’identifier un cas d’exercice systématique de violence dans le cadre d’un conflit qui, à la limite de la guerre civile et de la guerre interétatique, de la guerre et du maintien de l’ordre, nous sert de support pour interroger les rapports de la violence, du droit et de l’État en situation dite exceptionnelle. La violence peut, dans ce cadre, être provisoirement définie comme l’usage illégal de la force – ici de la force publique.
D’autre part, il s’agit de souligner qu’une analyse portant sur l’encadrement juridique de l’exercice de la violence en situation de crise grave ou de guerre civile peut adopter deux points de vue, qu’une étude plus complète devrait chercher à articuler : du point de vue du droit interne, il s’agit, selon la démarche suivie ici, d’examiner spécifiquement les législations d’exception. Mais du point de vue du droit international, il s’agirait de réfléchir à la place accordée à la guerre civile et à la question spécifique du partisan dans le droit international, c’est-à-dire au statut du combattant irrégulier dans un conflit interne ou dans un conflit qui oppose un État et des groupes terroristes. Dans le cadre restreint de notre article, nous ne nous sommes intéressés qu’au premier aspect.

4 Il faut ajouter que bon nombre de militaires reviennent d’Indochine, où l’usage de la torture s’était déjà développé.

5 Article 6 de la loi du 3 avril 1955.

6 R. Branche, La torture et l’armée, op. cit., p. 35 et suivantes. S. Thénault, Une drôle de justice. Les magistrats dans la guerre d’Algérie, La Découverte, 2001, p. 38 et suivantes.

7 François Gianviti, « Temps de paix et temps de guerre en droit pénal français », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, t. XXIV, 1969, pp. 47-78.

8 G. Agamben, État d’exception, Seuil, 2003.

9 Ibid., p. 11.

10 Ibid., p. 10.

11 « Dès lors, la création volontaire d’un état d’urgence permanent (même s’il n’est pas déclaré au sens technique du terme) est devenue l’une des pratiques essentielles des États contemporains, y compris de ceux que l’on appelle démocratiques ». Ibid., p. 11.

12 Ibid., p. 64.

13 M. Troper, « L’état d’exception n’a rien d’exceptionnel », in L’exception dans tous ses états, Ouvrage collectif publié sous la direction de Syros Théodorou, Editions Parenthèses, Paris, 2007, pp. 163 et suivantes.

14 « Il n’y a pas d’abord un état d’exception, puis des règles pour le régir, mais l’état d’exception est la situation qu’une autorité compétente décide de qualifier d’état d’exception ». Ibid., p. 167

15 G. Agamben, État d’exception, op. cit., p. 146.

16 W. Benjamin, Critique de la violence, in Œuvres, T. 1, Folio Essais, 2000.

17 Le juriste appartient au courant ultra du catholicisme minoritaire en Allemagne, et de manière plus large, au courant réactionnaire hostile à la République de Weimar, dit de la Révolution Conservatrice. Par la suite, Schmitt s’est très largement compromis avec le pouvoir nazi. A ce titre, les travaux de S. Rials, ou de J.-C. Zarka portant sur les engagements de Schmitt auprès du pouvoir nazi entre 33 et 36 sont très importants et invitent à la prudence. Néanmoins, ainsi que le souligne S. Baume, il faut éviter toute lecture téléologique des travaux de Schmitt, qui explique l’ensemble de ses écrits à partir de son engagement nazi. Sur ces questions, on peut lire en particulier le numéro 14 de la revue Cités, qui présente deux textes de C. Schmitt mettant au jour la compromission sans ambiguïté du juriste allemand auprès du pouvoir nazi, « Le Führer protège le droit. A propos du discours d’Adolf Hitler au Reichstag du 13 juillet 1934 » et « La science allemande du droit dans sa lutte contre l’esprit juif », ainsi que la présentation de Yves Charles Zarka, « Carl Schmitt, le nazi », dans Cités, n° 14, 2003, PUF, pp. 161-162. Pour la position de Sandrine Baume, on peut lire S. Baume, Carl Schmitt, penseur de l’État, Presses de la fondation nationale des sciences politiques, Paris, 2008, p. 17.

18 L’article est rédigé de la façon suivante : « Si dans le Reich allemand la sécurité et l’ordre public sont gravement menacés, le président du Reich peut prendre les mesures nécessaires au rétablissement de la sécurité et de l’ordre publics, éventuellement avec l’aide des forces armées. À cette fin, il peut suspendre tout ou partie des droits fondamentaux (Grundrechte) établis dans les articles 114, 115, 117, 118, 123, 124 et 153 ».
« Der Reichspräsident kann, wenn im Deutschen Reiche die öffentliche Sicherheit und Ordnung erheblich gestört oder gefährdet wird, die zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nötigen Maβnahmen treffen, erforderlichenfalls mit Hilfe der bewaffneten Macht einschreiten. Zu diesem Zwecke darf er vorübergehend die in den Artikeln 114, 115, 117, 118, 123, 124 und 153 festgesetzten Grundrechte ganz oder zum Teil auβer Kraft setzen”. Traduction française in Agamben, 2003, p. 30. L’article 114 concerne l’inviolabilité de la personne, l’article 115 l’inviolabilité du domicile, l’article 117 le secret de la correspondance et de la communication téléphonique, l’article 118 la liberté d’opinion et d’expression, l’article 123 la liberté de réunion, l’article 124 la liberté d’association et l’article 153 l’inviolabilité de la propriété.

19 Schmitt, La Dictature, op. cit., p. 200.

20 Schmitt, Ibidem., p. 201.

21 Afin que la notion de dictature ne soit pas purement et simplement réduite à l’exercice illimité de la puissance de l’État, il faut que soit admise « une distinction entre les pouvoirs ordinaires de souveraineté, c’est-à-dire ceux qui sont compris dans et donc définis par une disposition légale, et les pouvoirs extraordinaires de souveraineté, c’est-à-dire ayant pour objet l’expression immédiate de la plenitudo potestatis illimitable ». La Dictature, op. cit., p. 193.

22 La notion d’État de droit n’est pas sans ambiguïté, en raison de l’évolution de son contenu sémantique entre la fin du XVIIIe et la seconde moitié du XIXe siècle. Une conception libérale de l’État de droit, chronologiquement première, et issue de Kant, admet l’existence d’un droit objectif indépendant de l’État, auquel ce dernier serait soumis. Le Rechtsstaat désigne alors tout État dont l’activité demeure limitée par les droits naturels des individus. Mais cette théorie de l’État de droit devient minoritaire suite à l’échec de la révolution de 1848 et à la création de l’État allemand en 1871, qui s’accompagne de l’essor du positivisme juridique dans la seconde moitié du XIXe siècle. Pour ce dernier, le droit est identifié à la loi positive, expression de la volonté de l’État, de telle sorte que la validité du droit ne peut être fondée que sur le droit lui-même et non sur un quelconque principe transcendant (principes moraux, droit naturel, etc.). Dans ce cadre, la notion d’État de droit désigne très généralement tout État se soumettant au principe de légalité.

23 Schmitt, Théologie politique, 1922, 1969, Paris, Gallimard, 1988, p. 23. Nous soulignons.

24 C’est ce qui est à l’origine de la distinction entre dictature souveraine et dictature de commissaire dans l’ouvrage de 1921. En effet, la dictature de commissaire est la commission d’action de pouvoir absolu, liée au rétablissement de la Constitution en situation de crise, tandis que la dictature souveraine est la commission d’action de pouvoir absolu visant l’établissement d’une nouvelle Constitution en période révolutionnaire.

25 O. Beaud, « L’art d’écrire chez un juriste : Carl Schmitt », in Le droit, le politique, autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt, publié sous la direction de Carlos-Miguel, p. 15.

26 En effet, l’alinéa 5 de l’article 48 prévoyait une règlementation ultérieure, qui devait, selon le juriste, limiter le pouvoir général donné par l’alinéa 2, phrase 1 de l’article. Pour Schmitt, l’absence d’une telle règlementation est volontaire de la part d’un Parlement de plus en plus impuissant.

27 Schmitt, La Dictature, op. cit., p. 238. Nous soulignons.

28 Sur cette question, on peut voir les excellents ouvrages de R. Baumert, La découverte du juge constitutionnel, entre science et politique. Les controverses doctrinales sur la contrôle de la constitutionnalité des lois dans les Républiques française et allemande de l’entre-deux-guerres, Collection des Thèses, n° 33, L.G.D.J., 2009 ; et « Carl Schmitt contre le parlementarisme weimarien : quatorze ans de rhétorique réactionnaire », in The minority Issue : Law and the Crisis of Representation, edited by Soraya Nour, Duncker § Humblot, Berlin, 2009. Il faut lire également l’ouvrage très important de M. J. Redor, De l’État légal à l’État de droit. L’évolution des conceptions de la doctrine publiciste française, 1879-1914, Economica, 1992 ; ainsi que l’article « C’est la faute à Rousseau… » Les juristes contre les parlementaires sous la Troisième République », in Politix, n° 32, 1995, pp. 89-96.

29 La théorie du juriste M. Hauriou est, sur ce point, particulièrement frappante.

30 Cf. W. Mommsen, Max Weber et la politique allemande, 1890-1920, (1959) PUF, 1985, p. 424 et suivantes.

31 C’est d’ailleurs ce que montre très nettement l’exposé des motifs de la loi créant l’état d’urgence : « l’Algérie, partie intégrante du territoire national, ne peut se voir dotée d’un régime d’exception ». Cf. Sylvie Thénault, Une drôle de justice. Les magistrats dans la guerre d’Algérie, op. cit., p. 32.

32 Cf. Sylvie Thénault, Une drôle de justice. Les magistrats dans la guerre d’Algérie, op. cit., p. 38. R. Branche, « La torture pendant la guerre d’Algérie », in Mohammed Harbi et Benjamin Stora, La guerre d’Algérie, Robert Laffon, 2004, pp. 549-579. Il nous faut également relever les travaux d’O. Lecours Grandmaison, qui parle explicitement d’état d’exception pour l’État colonial. Olivier Lecours Grandmaison, Coloniser exterminer. Sur la guerre et l’état colonial, Fayard, 2005.

Auteur

Doctorante de philosophie, ENS Lyon

© Presses universitaires de Perpignan, 2011

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